Wanneer mag de inspecteur navorderen?

In dit blog wordt uitgelegd in welke gevallen de inspecteur te weinig geheven belasting mag navorderen. Mede aan de hand van jurisprudentie wordt besproken in welke gevallen de inspecteur navorderingsbevoegdheid heeft. Na het lezen van dit blog kunt u zelf bepalen of in uw geval is voldaan aan de vereisten voor navordering.

Onderscheid aangifte- en aanslagbelastingen (naheffen en navorderen)

Belastingen worden op twee verschillende manieren geheven. Bij aangiftebelastingen, zoals loon-en omzetbelasting, geldt dat de belastingplichtige zelf verantwoordelijk is voor het bepalen en betalen van het bedrag aan verschuldigde belasting. De ondernemer doet kortgezegd aangifte en betaalt het aangegeven bedrag ‘spontaan’. Als de inspecteur erachter komt dat te weinig belasting is betaald, dan kan hij die belasting naheffen. De inspecteur is daarbij wel aan een termijn gebonden, maar niet aan regels zoals die gelden voor navordering. Dat is logisch tegen de achtergrond dat de belastingplichtige verantwoordelijk is voor het bepalen en betalen van het verschuldigde bedrag.

Bij aanslagbelastingen daarentegen, zoals inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, stelt de inspecteur het verschuldigde bedrag aan belasting vast. De belastingplichtige doet aangifte en de inspecteur legt op basis daarvan een aanslag op. Als de inspecteur constateert dat hij te weinig belasting heeft geheven, moet min of meer worden beoordeeld wiens schuld dat is. Als de inspecteur heeft zitten slapen en hij daardoor een te lage aanslag heeft opgelegd, kan hij in beginsel niet navorderen.

Hoofdregel: alleen navordering op grond van ‘nieuwe’ feiten

De inspecteur mag inkomsten navorderen die hem bij het opleggen van de oorspronkelijke aanslag niet bekend waren en hij daar ook niet redelijkerwijs bekend mee had kunnen zijn. Die hoofdregel dient de rechtszekerheid: burgers moeten erop kunnen vertrouwen dat dat hun fiscale positie in één keer juist wordt beoordeeld, mits zij dus  juist en volledig aangifte doen. In de praktijk ontstaan vaak discussies als de inspecteur de aanslag oplegt conform de aangifte en achteraf blijkt dat de aangifte te laag was. Had de inspecteur moeten doorvragen bij het beoordelen van de aangifte? De Hoge Raad heeft daarover onder meer in een arrest uit 2010 geoordeeld dat de inspecteur moet doorvragen als hij “na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte” in redelijkheid moet twijfelen aan de juistheid daarvan. De inspecteur hoeft vervolgens niet aan de juistheid van de aangifte te twijfelen indien er een niet onwaarschijnlijke kans is dat de aanslag juist is. De inspecteur heeft dus relatief veel ruimte om terug te komen op een afgedane aangifte.

Voornoemde hoofdregel staat (negatief geformuleerd) in het eerste lid van in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en staat bekend als het ‘vereiste van een nieuw feit’:

  1. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

Van kwade trouw is sprake als de belastingplichtige de inspecteur op het verkeerde been wilde zetten door hem opzettelijk onjuist of onvolledig te informeren. De bewijslast voor aanwezigheid van kwade trouw rust op de inspecteur. Als de inspecteur kwade trouw niet aannemelijk maakt, dan geldt dus de hoofdegel dat navordering alleen mogelijk is op basis van feiten die de inspecteur niet redelijkerwijs bekend waren bij het vaststellen van de oorspronkelijke (te lage) aanslag.

Casus zorgkosten: wat is het nieuwe feit?

Dat het niet altijd makkelijk is vast te stellen wat onder een nieuw feit moet worden verstaan, blijkt uit een recente hofuitspraak over het navorderen van ten onrechte geclaimde zorgkosten. De rechtbank had als nieuw feit aangenomen dat de betreffende aangiften waren ingediend door een adviseur waarvan bekend was geworden dat die veelvuldig ten onrechte zorgkosten in aftrek bracht voor klanten. Het hof gooide het over een andere boeg. Het hof stelde vast dat de belanghebbende de naar aanleiding daarvan gestelde vragen van de inspecteur over de geclaimde aftrek voor zorgkosten niet had beantwoord. Daaruit leidde het hof als vermoeden af dat belanghebbende de zorgkosten niet kon onderbouwen, wat als nieuw feit werd aangemerkt. Ik ben het niet eens met het oordeel van het hof dat het niet beantwoorden van vragen een nieuw feit oplevert. Volgens mij had de rechtbank het bij het juiste eind dat het nieuwe feit moet worden gevonden in de aanleiding voor het stellen van vragen, namelijk de vermoedelijke betrokkenheid van de dubieuze adviseur.

Aanvullende gronden voor navordering

In het tweede lid van artikel 16 AWR zijn nog drie aanvullende navorderingsbevoegdheden opgenomen. De inspecteur mag in aanvulling op de hoofdregel ook navorderen indien:

2. Een belastingteruggave voor een te hoog bedrag is verrekend met te betalen belasting;

3. Fiscaal partners de onderlinge verdeling van gezamenlijke inkomensbestanddelen wijzigen; en

4. Het voor de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is dat de opgelegde aanslag te laag is, waarvan in elk geval sprake is indien de aanslag ten minste dertig procent te laag is vastgesteld.

Het voor de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is dat de opgelegde aanslag te laag is, waarvan in elk geval sprake is indien de aanslag ten minste dertig procent te laag is vastgesteld.

In de praktijk geven vooral de hoofdregel (nieuw feit) en de kenbare fout (onder 4) aanleiding tot discussie met de Belastingdienst. Dat komt mede omdat de regels over de kenbare fout niet makkelijk zijn.

Wanneer is sprake van een kenbare fout?

In de woorden van de wetgever is sprake van een kenbare fout als de belastingplichtige als het ware in één oogopslag heeft kunnen zien dat de aanslag te laag is. Volgens een arrest van de Hoge Raad uit 2018 moet onder ‘fout’ worden verstaan “elke misslag die bij de Belastingdienst optreedt in verband met de aanslagregeling, zoals schrijf-, reken-, overname- en intoetsfouten maar ook andere fouten zoals fouten ten gevolge van de geautomatiseerde verwerking van aangiften.” Dat ziet bijvoorbeeld op het geval dat iemand € 100.000 aan inkomsten opgeeft en er door een tikfout een aanslag wordt opgelegd op basis van € 10.000 aan inkomsten. Omdat die aanslag ten minste dertig procent te laag is, maakt het niet uit of de belastingplichtige de fout daadwerkelijk opmerkt of niet. De inspecteur mag dan sowieso navorderen.

Beoordelingsfout inspecteur valt niet onder kenbare fout

De Hoge Raad vervolgde zijn arrest uit 2018 door een beoordelingsfout van de inspecteur niet als kenbare fout als bedoeld in artikel 16 AWR aan te merken: “De wetgever heeft met de introductie van deze regeling echter niet willen breken met de voorheen ontwikkelde rechtspraak over beoordelingsfouten van de inspecteur. Die rechtspraak houdt in dat herstel door middel van navordering niet mogelijk is indien een aanslag te laag is vastgesteld als gevolg van een verwijtbaar onjuist inzicht van de inspecteur in de feiten die bepalend zijn voor de (omvang van de) belastingplicht of van een onjuist inzicht van de inspecteur in het recht. Een dergelijke beoordelingsfout kan niet op basis van artikel 16, lid 2, aanhef en letter c, AWR worden hersteld, ook niet indien zij voor de belastingplichtige kenbaar was.”

Geen kenbare fout als te lage aanslag juist kon zijn

De Hoge Raad heeft in een arrest uit 2014 nog een andere nuancering aangebracht op de mogelijkheid tot navordering op grond van een kenbare fout: “Van kenbare onjuistheid is geen sprake in gevallen waarin de belastingplichtige in redelijkheid kon menen dat de aanslag, hoewel tot een te laag bedrag, niettemin op goede gronden is vastgesteld. (…) Voor zover een aanslag aldus tot een te laag bedrag is vastgesteld, mag de te weinig geheven belasting ook niet worden nagevorderd met toepassing van de 30%-regel uit artikel 16, lid 2, letter c, AWR.” Deze rechtsregel lijkt een subjectieve toets (wat dacht de belastingplichtige toen hij de aanslag ontving?) maar is objectief. De beoordeling wat de belastingplichtige (gelet op alle feiten en omstandigheden in een zaak) in redelijkheid kon menen, is niet afhankelijk van wat de belastingplichtige werkelijk meende. De rechter toetst dan eigenlijk wat ‘een redelijk denkend belastingbetaler’ zou hebben afgeleid uit de situatie, wat een objectieve toets is.

Conclusie

Omdat de verantwoordelijkheid voor het bepalen van de belastingschuld bij aanslagbelastingen op de inspecteur rust, is navordering van te weinig geheven belasting sinds oudsher beperkt mogelijk. Vanwege de rechtszekerheid kan een belastbaar feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het opleggen van de oorspronkelijke aanslag, in beginsel niet worden nagevorderd. Op die hoofdregel bestaan een aantal uitzonderingen, waaronder die van de kenbare fout, zoals een tik- of schrijffout van de inspecteur. Een aan de inspecteur te wijten (inhoudelijke) beoordelingsfout kan niet worden nagevorderd op grond van de 30%-regel die geldt voor kenbare fouten. Een te lage aanslag, die de belastingplichtige voor juist mocht houden, kan evenmin tot navordering leiden.

ECLI:NL:HR:2014:1528, ECLI:NL:HR:2018:797, ECLI:NL:HR:2010:BL7165,

Rb. Amsterdam: Belastingadviseur die onderdeel is van een samenwerkingsverband (maatschap) geen instelling in de zin van de Wwft

De rechtbank Amsterdam heeft een belastingadviseur vrijgesproken van het opzettelijk niet melden van ongebruikelijke transacties aan de Financial Intelligence Unit (FIU). Uit de uitspraak valt af te leiden dat een belastingadviseur die onderdeel is van een samenwerkingsverband (maatschap) niet zelfstandig als instelling in de zin van de Wwft kan worden aangemerkt. In deze blog een toelichting op de uitspraak.

De meldplicht
Voordat bovenstaande casus wordt besproken, zal ik eerst ingaan op de meldplicht die voortvloeit uit de Wwft. De Wwft is van toepassing op natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen die als ‘instelling’ in de zin van de Wwft kwalificeren. Alle instellingen hebben de plicht om ongebruikelijke transacties te melden aan de FIU. Instellingen dienen onverwijld melding te maken van een verrichte of voorgenomen transactie wanneer ‘het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden’. Deze zinsnede is niet bepaald concreet en behoeft nadere uitleg.

Aan de hand van objectieve en/of subjectieve indicatoren moet een instelling zelf beoordelen of een transactie als ongebruikelijk kan worden aangemerkt. In de bijlage van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 staan per instelling (bijvoorbeeld t.a.v. banken, beleggingsinstellingen en advocaten) toepasselijke indicatoren genoemd. Aan de hand van deze indicatoren dient te worden beoordeeld of een transactie als ongebruikelijk kan worden gekwalificeerd.

Objectieve indicatoren
Evident ongebruikelijke transacties’ moeten direct aan de FIU worden gemeld. Deze transacties dienen door de instelling te worden geselecteerd aan de hand van een objectieve indicator, want er dient uitsluitend te worden gekeken naar de harde cijfers. Het gedrag van de cliënt of de context is  irrelevant. Objectieve indicatoren zijn gebaseerd op de aard en de werkzaamheden van een instelling en verschillen dan ook per instelling. Een voorbeeld van een objectieve indicator die geldt voor een bank is het volgende:

  • Het gebruik van een creditcard of een vooraf betaald betaalinstrument (prepaid card) in verband met een transactie voor een bedrag van € 15.000,- of meer.

Subjectieve indicatoren

Onder de subjectieve indicator vallen ‘transacties waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kunnen houden met witwassen of het financieren van terrorisme’.
Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) en de FIU hebben leidraden gepubliceerd waarin voorbeelden zijn opgenomen van landen, cliënten, dienstverlening en type transacties met een verhoogd risico op witwassen of het financieren van terrorisme. Ook bevatten bijlage II en III van de vierde anti-witwasrichtlijn niet-uitputtende lijsten van factoren en aanwijzingen voor het vaststellen van potentieel lager respectievelijk hoger risico. Een voorbeeld van een subjectieve indicator is het volgende:

Onder de subjectieve indicator vallen ‘transacties waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kunnen houden met witwassen of het financieren van terrorisme’.
Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) en de FIU hebben leidraden gepubliceerd waarin voorbeelden zijn opgenomen van landen, cliënten, dienstverlening en type transacties met een verhoogd risico op witwassen of het financieren van terrorisme. Ook bevatten bijlage II en III van de vierde anti-witwasrichtlijn niet-uitputtende lijsten van factoren en aanwijzingen voor het vaststellen van potentieel lager respectievelijk hoger risico. Een voorbeeld van een subjectieve indicator is het volgende:

  • De cliënt maakt gebruik of wenst gebruik te maken van een of meer tussengeschakelde, buitenlandse of aangekochte rechtspersonen of vennootschappen zonder dat daarvoor legitieme fiscale, juridische of commerciële redenen aanwezig zijn of lijken te zijn.

De casus
Terug naar de casus. In de onderhavige zaak werd de verdachte, een belastingadviseur, verweten dat hij bij het afsluiten van een vaststellingsovereenkomst geen melding had gemaakt van een ongebruikelijke transactie van maar liefst € 225.000,00. Dit bedrag werd contant betaald en de objectieve indicator van € 15.000 was dus in ruime mate overschreden. Overigens dient te worden opgemerkt dat deze zaak speelde in het jaar 2013 en dat per 25 juli 2018 het grensbedrag is verlaagd naar € 10.000. De belastingadviseur in kwestie was werkzaam in een samenwerkingsverband (maatschap). Tussen de maatschap en de persoon die de ongebruikelijke transactie had verricht was een overeenkomst van opdracht afgesloten. De belastingadviseur was echter degene die de feitelijke bijstand verleende aan de persoon die de ongebruikelijke transactie had verricht. De andere maten waren hier niet bij betrokken.

Oordeel van de rechtbank
De rechtbank moest allereerst de vraag beantwoorden of de belastingadviseur als ‘instelling’ in de zin van de Wwft kan worden aangemerkt. In de Wwft staat opgenomen dat ‘natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen die als belastingadviseur zelfstandig onafhankelijk beroepsactiviteiten uitoefenen’ als instelling in de zin van de Wwft kwalificeren.

De rechtbank kwam in deze zaak tot het oordeel dat een belastingadviseur die onderdeel is van een samenwerkingsverband (maatschap) niet ‘zelfstandig onafhankelijk’beroepsactiviteiten uitoefent. Volgens de rechtbank had de belastingadviseur in kwestie namens de maatschap werkzaamheden verricht en bovendien werd namens de maatschap gefactureerd. Daarnaast betrekt de rechtbank bij haar oordeel dat uit de publicatie “Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wwft voor belastingadviseurs en accountants” van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants volgt dat de verplichtingen uit de Wwft rusten op de organisatorische eenheid (de maatschap zelf).

Naar het oordeel van de rechtbank had de maatschap melding moeten maken van de ongebruikelijke transactie en niet de individuele belastingadviseur. Nu de tenlastelegging was toegespitst op de individuele belastingadviseur werd hij door de rechtbank vrijgesproken.

De uitspraak nader bezien
De uitspraak van de rechtbank Amsterdam pakte voor de belastingadviseur gelukkig positief uit. Er bestonden voldoende aanknopingspunten voor de rechtbank om te oordelen dat een belastingadviseur die onderdeel is van een maatschap onvoldoende ‘zelfstandig onafhankelijk’ werkzaamheden verricht om hem als instelling in de zin van de Wwft aan te kunnen merken.

Er zijn echter ook argumenten voor het tegendeel te bedenken. De rechtsvorm van een maatschap wordt immers vooral gekozen door personen die een zogenaamd vrij beroep uitoefenen (e.g. artsen, architecten en tolken). Alle maten zijn, afzonderlijk van elkaar, zelfstandige ondernemers voor de inkomstenbelasting. Bovendien kan een maat alleen voor zichzelf verplichtingen aangaan en niet voor de andere maten, behalve als hier op voorhand afwijkende afspraken over zijn gemaakt.

Een maat is in beginsel ook niet aansprakelijk voor de schulden van een andere maat wanneer onbevoegd wordt gehandeld. Bovendien draaien de maten over het algemeen hun eigen praktijk, bestaat er geen hiërarchische structuur en zijn zij slechts in beperkte mate verantwoording aan elkaar verschuldigd. Gelet op het voorgaande zijn er voldoende argumenten te bedenken waarom een belastingadviseur die werkzaam is in een maatschap tóch ‘zelfstandig onafhankelijk’ is.

Conclusie
Een belastingadviseur die onderdeel is van een maatschap wordt niet zelfstandig als instelling in de zin van de Wwft aangemerkt. Ongebruikelijke transacties dienen dan ook gemeld te worden op het niveau van de organisatorische eenheid, dus door de maatschap zelf.

De belastingadviseur in kwestie is met de schrik vrijgekomen, maar het openbaar ministerie zal dezelfde ‘fout’ niet nogmaals maken en de vervolging in de toekomst hoogstwaarschijnlijk toespitsen op de maatschap. Zorg er dus voor dat ongebruikelijke transacties – onder alle omstandigheden – worden gemeld bij de FIU!

Bent u hiermee te laat en wordt u reeds verdacht van overtreding van de Wwft? Neem dan contact met ons op.

Leuker kunnen we het niet maken maar wel makkelijker?

De slogan van de Belastingdienst luidt al sinds enige jaren leuker kunnen we het niet maken, maar wel makkelijker. Maar is dat nu zo? Wellicht is het afhankelijk van degene die de slogan leest? Of hoe je hem wil interpreteren? Als belastingplichtige zou de slogan kunnen doelen op de vooringevulde aangifte, waardoor de belastingplichtige alleen nog maar hoeft te controleren of een en ander goed is opgenomen in plaats van al het werk zelf te moeten doen. Maar als ik de slogan lees door de bril van de belastingadviseur dan kom ik toch op hele andere visies. Daarop ga ik in deze blog nader in.

Meldplicht

In mijn blog van 29 juni 2017 schreef ik al over de meldplicht die, toen nog, op de belastingadviseur afkwam. Inmiddels, sinds 25 juni 2019, is de Europese richtlijn in werking getreden en is de meldplicht een feit geworden. Dat betekent nog niet dat de belastingadviseur ook al daadwerkelijk moet gaan melden, dat gaat pas per 1 juli 2020 in (zie mijn blog van 2 juli 2018). Echter voor die tijd (vanaf 25 juni 2018) moet de belastingadviseur de constructies die voldoen aan de ‘meldeisen’ wel al inventariseren en vervolgens per 1 juli 2020 gaan melden. De vraag die, thans nog steeds, boven de markt hangt is wat de Belastingdienst met al deze informatie gaat doen. De berichtgeving(en) in de pers over de bezetting binnen de Belastingdienst roepen de vraag op of wel voldoende capaciteit beschikbaar is om met de meldingen aan de slag te gaan. En wat is nu het gevolg als een structuur voldoet aan de ‘meldeisen’? Mag of kan die dan niet worden geadviseerd? Ook dat is iets wat de praktijk nog moet gaan uitwijzen. Met andere woorden zou je kunnen zeggen dat er een zwaard van Damocles boven het advies (structuur) hangt, maar ook boven de belastingadviseur. In dat kader is de slogan ‘leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’ van de Belastingdienst toch niet echt passend.  

Wetsvoorstel openbaarmaking boeten

Hiervoor schetste ik al het beeld van de belastingadviseur die voor zijn cliënt een mooie (en wellicht belastingtechnisch bezien gunstige) structuur heeft bedacht en die structuur onder bepaalde omstandigheden dient te melden. Maar daarmee is het voor de belastingadviseur nog niet ten einde. De staatssecretaris van Financiën heeft gemeend ook een concept wetsvoorstel te moeten maken over het openbaar maken van boeten aan belastingadviseurs. Het gaat dan, aldus het concept wetsvoorstel, om onherroepelijk vaststaande vergrijpboeten aan (belasting)adviseurs. Binnen 5 werkdagen nadat deze boete onherroepelijk is komen vast te staan, wil de staatssecretaris deze openbaar maken door de naam van de (belasting)adviseur, de naam van het kantoor en het vestigingsadres op de website van de Belastingdienst te vermelden. Volgens de staatssecretaris is de achterliggende gedachte hierbij dat een belastingplichtige zo beter de goede (belasting)adviseurs van de slechte zou kunnen scheiden. Mij klinkt het meer als ‘naming and shaming’ in de oren. Het eerste deel van de slogan van de Belastingdienst ‘leuker kunnen we het niet maken’ past wel bij deze ‘naming and shaming’. Het tweede deel ‘wel makkelijker’ in feite ook maar dan aan de zijde van de Belastingdienst in plaats van aan de zijde van de (belasting)adviseur.

Ik snap eerlijk gezegd ook niet waarom een verschil moet ontstaan tussen een fiscale vergrijpboete en een strafrechtelijke veroordeling. Nu wil ik er zeker niet voor pleiten om die strafrechtelijke veroordeling dan ook maar met naam en toenaam bekend te gaan maken, maar we hanteren bij het publiceren van strafzaken (waarin een (belasting)adviseur een verdachte kan zijn) al sinds jaar en dag de anonimiseringsrichtlijnen waardoor de naam van de verdachte (belastingadviseur) niet wordt gepubliceerd en zou dit nu anders worden als de belastingadviseur een fiscale vergrijpboete krijgt? Je zou toch zeggen ‘gelijke monniken, gelijke kappen’, dus ook een fiscale vergrijpboete mag alleen geanonimiseerd worden gepubliceerd!

Civiele aansprakelijkheid

Dan als laatste nog even een ‘civiele nabrander’ die ook het leven van de (belasting)adviseur niet leuker en ook niet makkelijker maakt. De vorenstaande situaties zagen steeds op de relatie (belasting)adviseur en Belastingdienst, maar ook in de relatie tussen de (belasting)adviseur en de cliënt zijn spanningen waarneembaar.

Op grond van de artikelen 7:401-7:404 van het Burgerlijk Wetboek dient een (belasting)adviseur bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Een vage wettelijke bepaling die aan de hand van, helaas, praktijksituaties nader zal moeten worden ingevuld. In dat kader zien we in de jurisprudentie als civielrechtelijke norm naar voren komen “de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden”. Deze norm leek te worden ingevuld door de presentatie en specialisatie van de betreffende (belasting)adviseur en de inhoud van de opdracht. Ik hanteer bewust het woord ‘leek’. Uit een recent arrest van de Hoge Raad kan namelijk worden afgeleid dat een belastingadviseur wel een spontane adviesplicht kan hebben. In het arrest van de Hoge Raad van 7 april 2006 oordeelde de Hoge Raad nog dat een dergelijke spontane adviesplicht alleen zou (kunnen) ontstaan in langer lopende adviesrelaties waarbij het gebruik van de kennis over de cliënt(en) bij (belasting)adviseur kan worden opgewekt door specifiek gerichte vragen van de cliënt(en). Inmiddels is de Hoge Raad dus van oordeel dat een spontane adviesplicht ook kan ontstaan door de kenbare verwachtingen van een cliënt. De (belasting)adviseur zal derhalve moeten (gaan) onderzoeken of hij alle kenbare verwachtingen van zijn cliënt in beeld heeft en ook heeft betrokken in zijn advies. Dit is iets waar de (belasting)adviseur dus steeds attent op moet zijn. Doet hij dat niet, dan kan daaruit een nare civiele claim volgen.

Conclusie

Kortom, de slogan van de Belastingdienst ‘leuker kunnen we het niet maken wel makkelijker’ geldt mijns inziens niet voor de belastingadviseurs onder ons. Belastingadviseurs zullen op alle fronten de oren en ogen open moeten houden en verder moeten kijken dan de neus lang is om er zeker van te zijn dat aan alle eisen die inmiddels aan deze beroepsgroep (meldplicht, zorgplicht, etc.) worden gesteld, wordt voldaan. Ofwel ‘never a dull moment’ voor de (belasting)adviseur!

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

Wat is fraude?

Het gaat er in de omzetbelasting om dat de consumptieve besteding wordt belast. De belasting beoogt de consument te treffen, en niet de ondernemer. Ondernemers zouden slechts “heffingspunten” zijn.

Als uitgangspunt van het btw-systeem heeft te gelden dat de leverancier de btw afdraagt en dat de afnemer de btw in aftrek kan brengen als voorbelasting. De kosten moeten dan wel gemaakt zijn door een ondernemer en de kosten moeten ook toerekenbaar zijn aan btw-belaste prestaties.

Het is overigens niet zo dat het aftrekrecht van de afnemer pas kan worden gerealiseerd als de leverancier de btw ook daadwerkelijk heeft afgedragen aan de Belastingdienst. Het is dus mogelijk dat een afnemer btw in aftrek kan brengen, terwijl de leverancier deze belasting niet aan de Belastingdienst heeft betaald. Het aftrekrecht en de betaling staan in zoverre los van elkaar. Dáár zit dan ook het risico voor de Belastingdienst. Het Hof van Justitie helpt de Belastingdienst wel om de schatkist te bewaken. Indien namelijk sprake is van (1) fraude en (2) de belastingplichtige dit wist of had moeten weten, kan het aftrekrecht worden geweigerd. Hetzelfde geldt overigens voor de toepassing van het btw-nultarief en het recht op teruggaaf van btw. Wanneer is sprake van fraude? Valt onder dit begrip ook het wél aangeven van de btw, maar vervolgens niet betalen van diezelfde btw?

Btw-fraude

Volgens de Van Dale betekent het begrip fraude “bedrog, gepleegd door vervalsing van administratie”.

In de Europese richtlijn betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de EU schaadt, is bepaald dat fraude impliceert dat:

  1. valse, onjuiste of onvolledige verklaringen of documenten worden gebruikt of overgelegd met als gevolg dat de begroting van de Unie wederrechtelijk wordt verminderd;
  2. in strijd met een specifieke verplichting informatie wordt achtergehouden of
  3. van een rechtmatig verkregen voordeel misbruik wordt gemaakt.

Het Hof van Justitie vereist voor fraude – kort gezegd – enerzijds dat de betrokken handeling, in weerwil van de bepalingen van de btw-richtlijn en de nationale wettelijke regeling, ertoe leidt dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt verleend en anderzijds dat uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken handeling erin bestaat een belastingvoordeel te krijgen (zie in dit kader bijvoorbeeld de arresten Halifax en Klub).

Ik sluit me graag aan bij de omschrijving die de FIOD aan het begrip fraude heeft gegeven. De FIOD vindt fraude “een breed begrip. Een verzamelnaam. (…) Ook al valt er veel onder het begrip, fraude is altijd een vorm van bedrog. Zaken worden anders voorgesteld dan ze werkelijk zijn. Er is altijd opzet in het spel. En er is altijd iemand de dupe.”

“Frauduleuze” leveranciers?

Indien een afnemer heeft gekocht van een leverancier die de btw niet heeft aangegeven en/of betaald, dan komt het – steeds vaker – voor dat de Belastingdienst bij deze afnemer op de stoep staat om de btw terug te halen voor zover zij deze afnemer verwijt dat deze wist of had moeten weten van de “fraude”.

Het opzettelijk niet aangeven van btw terwijl deze wel in rekening is gebracht, lijkt mij bij uitstek een daad die valt onder het begrip fraude. Immers alsdan wordt bewust een valse aangifte ingediend en worden zaken anders voorgesteld dan ze moeten zijn. Maar wat nu als de leverancier wél een juiste aangifte doet, maar vervolgens de btw niet afdraagt? Is dat ook een “frauduleuze” leverancier?

Het Hof van Justitie heeft zich daar vorig jaar in het arrest Scialdone over uitgelaten. Het wel aangeven en vervolgens niet betalen van btw kan volgens het Hof van Justitie niet als fraude worden aangemerkt, maar slechts als een onwettige activiteit. De leverancier heeft volgens het Hof van Justitie geen enkel voordeel: de belasting blijft verschuldigd. Indien de leverancier zijn aangifteverplichtingen naar behoren is nagekomen, dan beschikt de Belastingdienst ook over de gegevens die nodig zijn om vast te stellen welk bedrag aan btw verschuldigd is en of eventueel sprake is van een verzuim om die btw af te dragen.

Met andere woorden: in het geval een leverancier de btw wél heeft aangegeven, maar niet heeft betaald, kan het aftrekrecht bij een afnemer niet worden geweigerd omdat sprake is van fraude. Indien de Belastingdienst bij een ondernemer op de stoep staat om dit aftrekrecht te corrigeren omdat een leverancier niet zou hebben betaald, dan is het dus van groot belang om na te gaan of diezelfde leverancier zijn aangifteverplichtingen is nagekomen. Indien dit namelijk het geval is, dan kan de Belastingdienst weer rechtsomkeert maken. In dat geval is immers geen sprake van fraude en kan een correctie om die reden niet in stand blijven.

Conclusie

Fraude is een breed begrip. In ieder geval is fraude een vorm van bedrog. Zaken worden anders voorgesteld dan ze werkelijk zijn. Er is altijd opzet bij de fraudeur in het spel. En er is altijd iemand de dupe.

Dit kan een ondernemer zijn die heeft gekocht van een leverancier die de btw niet heeft betaald. De Belastingdienst kan alsdan het aftrekrecht van een ondernemer weigeren indien deze wist of had moeten weten van fraude.

Van groot belang is om na te gaan of deze leverancier de btw wel in zijn aangifte heeft opgenomen. Is dat het geval, dan mag de Belastingdienst het recht op aftrek van btw bij de afnemer niet weigeren op de grond dat sprake is van fraude. Indien de leverancier namelijk de btw heeft aangegeven, dan is volgens het Hof van Justitie geen sprake van fraude.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

Over boeven, schorem, en het geteisem dat ze bijstaat

Belastingontduiking moet te vuur en te zwaard worden bestreden. Steeds meer informatie moet standaard worden verstrekt. Rechtsmisbruik moet hard worden bestraft. Belastingadviseurs, die dan opeens in mooi Nederlands facilitators gaan heten, moeten publiekelijk aan de schandpaal. En ondertussen blijven ‘we’ het belastingrecht ingewikkeld houden en ingewikkelder maken, omdat elke keer wel weer een te bestrijden situatie die in dat specifieke geval ongewenst is tot wetswijziging noopt. Is het nog wel proportioneel adviseurs te verwijten dat ze het hele speelveld niet meer overzien en daarbij een fout maken?

Maatregel op maatregel

Belastingontduiking mag niet en boeven moeten worden bestraft. Weinigen zullen dat bestrijden. Kwaadwillende accountants, belastingadviseurs, en wat dies meer zij, mogen daarbij de dans niet ontspringen. Sterker nog, gelet op hun functie in de maatschappij en het vertrouwen dat wij in ze hebben maakt het hen extra verwijtbaar wanneer ze bewust de fout in gaan. Maar in die bewustheid zit hem nu juist een belangrijk deel van de crux. En is de constatering dat een enkeling de fout in gaat afdoende rechtvaardiging om nagenoeg eenieder te betrekken in de strijd tegen dat kwaad?

Op de golf van de publieke verontwaardiging over belastingfraudeurs en bedrijven die te weinig bijdragen aan de maatschappij wordt maatregel op maatregel gestapeld om belastingontduiking tegen te gaan:

  • Op de verbetering van de samenwerking tussen overheidsinstanties, medio 2014, is nauwelijks wat aan te merken, alhoewel best vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de ongebreidelde gegevensuitwisseling tussen allerhande overheidsorganisaties. Zeker als er geen maatregelen zijn om te controleren wat er is uitgewisseld en er geen mogelijkheid bestaat om het terug te draaien als de uitgewisselde informatie niet blijkt te kloppen;
  • Het in 2014 schrappen van rechtsbescherming bij de uitwisseling van informatie in internationaal verband ging het EU Hof gelukkig te ver;
  • Tegen de in januari 2017 aangekondigde inperking van het verschoningsrecht van advocaten (het wetsvoorstel is er nog niet, maar schijnt wel binnenkort te komen) is ook (onder meer Unierechtelijk) het nodige in te brengen;
  • Het aanleveren van adviezen over structurering, de zogenaamde ‘mandatory disclosure’, heeft de gemoederen flink beziggehouden.

En momenteel is het wetsvoorstel Openbaarmaking vergrijpboeten via het internet beschikbaar ter consultatie. Het wetsvoorstel is een uitvloeisel van de Panama maatregelen die de staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 17 januari 2017 aan de Tweede Kamer heeft aangekondigd om belastingontduiking aan te pakken. Het betreft een wetsvoorstel over de openbaarmaking van vergrijpboeten opgelegd aan deelnemers aan een beboetbaar feit (juridische beroepsbeoefenaren/adviseurs). Met het voorstel wordt (vooral) een preventieve werking beoogd.

Belastingontduiking

Belastingontduiking: het is zo’n makkelijk begrip. Althans, in elke aankondiging van bijvoorbeeld de staatssecretaris over verdergaande maatregelen ter bestrijding van belastingontduiking wordt gesuggereerd dat er een helder onderscheid is tussen het illegale belasting ontduiken en het legale belasting ontwijken. Alleen al de poging deze nuancering in een gesprek (en nu in dit blog) aan te brengen doet menigmaal de nodige wenkbrauwen fronsen. Wellicht ook nu bij menig lezer. Ook belastingontwijking is laakbaar, is dan kennelijk de gedachte. Op grond van de geldende regels zo min mogelijk belasting betalen is dan ineens net zo verfoeilijk geworden als fraude.

Niet dat ik de discussie heel vaak aanga, maar ik wil in zo’n gesprek nog wel eens vragen of iemand het huis waarin hij woont gekocht heeft. En zo ja, of hij de hypotheekrente die hij betaalt in mindering brengt op zijn inkomen. Het antwoord is natuurlijk ja, want dat mag, zo zijn de regels. Precies. En dan ben ik nog niet eens begonnen over de opbrengsten uit Airbnb en huizenruil… En zo zijn er nog honderden voorbeelden te bedenken dicht bij ieders huis. De meest ferme fronser heb ik hier niet mee overstag, maar het lijkt me duidelijk dat het gebruiken van de regels om de belastingdruk te verminderen gemeengoed is bij iedereen die aangifte doet van zijn inkomen. De grens tussen acceptabele en moreel verwerpelijke ontwijking zit ‘m in de nuance. En de grens tussen ontwijking en ontduiking is ook veel minder zwart-wit dan in zijn algemeenheid wordt aangenomen.

De complexiteit van regelgeving

Niemand heeft er moeite mee dat hypotheekrente wordt afgetrokken, ook al is het natuurlijk een vorm van belastingontwijking. En iedereen die gebruik maakt van dat aftrekrecht kent vanzelfsprekend de regels wanneer gebruik gemaakt kan worden van dat recht tot aftrek. Het criterium eigen huis, hoe moeilijk kan het zijn? Of toch niet? Eind 2017 meende de Raad van State dat de eigenwoningregeling, waaronder de hypotheekrenteaftrek, zodanig gecompliceerd is geworden dat zelfs in veel voorkomende situaties een deskundige moet worden ingeschakeld om er (nog) wijs uit te worden. Een foutje maken bij de toepassing van deze ogenschijnlijk simpele, maar door een opeenstapeling van wijzigingen gecompliceerd geworden regeling, is dus best snel gemaakt. En daarmee is de grens van ontwijking dus overschreden en is het ontduiking geworden. Gelukkig dan maar dat u de volgens de Raad van State noodzakelijke deskundige niet bent en dus volstrekt onwetend bent van de fouten die u in uw aangifte maakt. Of had u die deskundige in moeten schakelen en bent u door dat nalaten al verwijtbaar?

Belastingontwijking

En natuurlijk is niet alleen de eigenwoningregeling complex. Veel meer, zelfs puur nationale regelingen, zijn voor de breed georiënteerde belastingadviseur niet meer te volgen en zelfs voor de specialist niet duidelijk. En daar komt bij dat ook de maatschappelijke opvattingen veranderen en wellicht een rol spelen bij de uitleg van regelgeving. Het volgende citaat uit de uitspraak van Hof Amsterdam van 8 oktober 2015 geeft dit duidelijk aan:

“Gelet op de wettekst, de door belanghebbenden aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis en de op grond daarvan in de fiscale vakliteratuur verdedigde opvattingen, kan naar ’s Hofs oordeel niet worden gezegd dat belanghebbenden met hun structuur en hun aangiften, alsmede met de door hen vóór het opleggen van de aanslagen verstrekte informatie de grens naar strafwaardig handelen in de hiervoor bedoelde zin hebben overtreden; wat die informatieverstrekking betreft verwijst het Hof nog naar hetgeen is overwogen in 4.2.26 en 4.2.27 dat hier mutatis mutandis van toepassing is.

Bij zijn oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd.”

In mijn blog van 9 augustus 2018 haalde ik al de discussie over het (niet) beantwoorden van een vraag in de aangifte Inkomstenbelasting aan als ander voorbeeld van een discussie over onjuistheden. Gerenommeerde auteurs onderschrijven de gehanteerde opvatting, maar een garantie tegen vervolging blijkt dat niet te zijn.

Wanneer ontwijking overgaat in ontduiking is vaak voor discussie vatbaar. En mochten deskundigen al menen dat iets in strijd is met de wet en er dus sprake is van ontduiking, dan zegt dat nog steeds weinig over de bewustheid van diegene die het onjuiste standpunt heeft ingenomen.

Openbaarmaking boeten

Het wetsvoorstel openbaarmaking boeten beoogt een preventieve werking te hebben. Dat oogmerk veronderstelt dat professionals bewust de fout in gaan. Iemand die meent op legale wijze zijn vak uit te oefenen zal immers niet ineens anders adviseren wetende dat beboeting van een onjuistheid publiekelijk wordt gemaakt.

Nog daargelaten dat ook bij grove schuld, dus op het moment dat bewustheid niet wordt verondersteld, de professionele boeteling aan de schandpaal moet, blijkt in de praktijk dat ook het onderscheidend karakter van ‘opzet’ veel minder groot is dan je bij dit soort regels zou willen. Onder opzet valt bijvoorbeeld ook voorwaardelijk opzet. Bij voorwaardelijk opzet had je beter moeten weten. De preventieve werking voor de professional die zich niet bewust is, maar beter had moeten weten, is vanzelfsprekend evenzeer nihil. En dan heb ik het nog niet over de gevallen waar in mijn ogen te gemakkelijk achteraf wordt gezegd dat iemand het gevolg heeft gekend en heeft gewild.

Anders gezegd: ik moet de eerste adviseur die mij bij een verwijt van opzet toevertrouwt dat hij de gok gewaagd heeft nog tegenkomen. Heel cynisch gezegd is het meer een kwestie van toevallig een keer aan de beurt komen, dan van willens en wetens fout adviseren.

En rechtvaardigt dat pek en veren?

‘Naming and shaming’ van het kantoor

Louter de naam van de professional bekend maken gaat – kennelijk – het wetsvoorstel Openbaarmaking boeten niet ver genoeg. Naast bekendmaking van de naam van de professional (als hoofdregel, dus niets eens onder bepaalde voorwaarden of in specifieke gevallen), geeft de toelichting op het voorstel aan dat ook de kantoornaam onderdeel uitmaakt van de bekendmaking:

De openbaar te maken gegevens betreffen de naam van de overtreder, het kantoor waaraan de overtreder is verbonden en het vestigingsadres van het kantoor. Openbaarmaking vindt plaats door het plaatsen van een bericht op de website van de Belastingdienst.

Tussen ‘daad’ en het onherroepelijk worden van een boete ligt al snel een periode van 5 à 10 jaar. Aannemende dat het gebruik in de toelichting van de tegenwoordige tijd bewust is gehanteerd, wordt de kantoornaam gepubliceerd waar de boeteling op dat moment werkzaam is. Gelet op het tijdsverloop kan dat zeer gemakkelijk een ander kantoor zijn dan waar de verweten gedraging heeft plaats gehad. Het wetsvoorstel geeft blijk van het besef dat publicatie vergaande gevolgen kan hebben voor de overtreder. Geen rekenschap geeft het echter van de gevolgen voor een kantoor. Een kantoor dat heel wel niets met de verweten gedraging van doen heeft gehad en zich bovendien in beginsel niet tegen de openbaarmaking kan verzetten.

Hoewel ik het idee achter het voorstel nog wel snap, lijken de consequenties onvoldoende doordacht.

Conclusie

De strijd tegen belastingontduiking gaat almaar verder. De maatregelen volgen elkaar op. De repressieve maatregelen drijven echter wel op de gedachte dat er een duidelijk onderscheid is tussen belastingontduiking en belastingontwijking. En dat als er sprake is van ontduiking, de fout al snel bewust is gemaakt. Beide is niet waar, althans naïef. Publicatie van de kantoornaam is bovendien ondoordacht. De wetgever zou er beter aan doen echt werk te maken van de door velen uitgesproken wens tot simpeler regelgeving.

mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

Strafvervolging belastingadviseur mogelijk voor onbeantwoord informatieve vraag in aangifte IB?

Het Functioneel Parket bij het Openbaar Ministerie is voornemens belastingadviseurs en/of de betrokken kantoren strafrechtelijk te vervolgen voor het niet beantwoorden van een vraag in de aangifte inkomstenbelasting. Ongeacht of daar nou enig fiscaal nadeel uit is voortgevloeid. De Belastingdienst moet gewoon juist worden voorgelicht! Kan dat wel? Bestaat er een verplichting om informatieve vragen te beantwoorden? Noopt de ‘trustvraag’ in de aangifte inkomstenbelasting altijd tot het geven van het door de Belastingdienst gewenste antwoord? Ik meen van niet.

Het verstrekken van informatie

De inspecteur heeft niet voor niets een ruimhartige bevoegdheid om informatie en stukken op te vragen bij belastingplichtigen en derden, zo schreef ik in mijn vorige blog ‘Het verstrekken van bankafschriften buitenlandse bankrekening’. Maar ziet die ruimhartige bevoegdheid ook op informatie die niet relevant is voor het bepalen van de hoogte van de te betalen belasting? En is dat anders als de vragen al in de aangifte zijn gesteld in plaats van in een aparte brief?

In de AWR staan de verplichtingen ten dienste van de belastingheffing in een aparte afdeling opgenomen. In artikel 47 is de verplichting opgenomen om desgevraagd gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. Vrij vertaald: er moet een belang zijn voor de berekening van de hoogte van de te betalen belasting en het moet voor de eigen belastingheffing van belang zijn. Is de relatie niet te leggen tussen de vraag en deze belangen, dan mag de vraag wellicht nog wel gesteld worden, maar behoeft er geen antwoord te worden gegeven.

Artikel 53 breidt voor administratieplichtigen de verplichting uit tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen over derden. De belastingadviseur kan op die basis om informatie worden gevraagd over cliënten.

Vragen in de aangifte

Apart van de hiervoor beschreven verplichtingen is in de artikelen 7 en 8 AWR verordonneerd dat ook in aangiften om informatie kan worden gevraagd en er een gehoudenheid bestaat die vragen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te beantwoorden. In artikel 7 staat verwoord dat het moet gaan om gegevens waarvan de kennisneming voor de heffing van de belasting van belang kan zijn.

Hoewel de bewoordingen in de artikelen 7 en 8 wel afwijken van dat wat in de artikelen 47 en verder AWR is opgenomen, komt de strekking van de verplichting overeen.

Hoewel daar bij mijn weten geen jurisprudentie over is, is op basis van

  • de tekst van de wet;
  • het wettelijke onderscheid tussen informatie over zichzelf of over derden;
  • de wel aanwezige jurisprudentie over de artikelen 47 en 53 AWR; en
  • de elementaire logica,

wel een duidelijke beperking aan te leggen wat voor vragen in een aangifte gesteld mogen worden en wanneer die vragen daadwerkelijk beantwoord moeten worden.

In de hierna volgende uitwerking spits ik mij toe op de trustvraag in de aangifte inkomstenbelasting.

De trustvraag

In 2010 is ingevoerd dat ‘zwevend vermogen’ in aanmerking wordt genomen bij diegene die vermogen in een trust heeft ingebracht. Maar ook al in de jaren daarvoor kan betrokkenheid bij een trust in een bepaalde vorm met zich meebrengen dat het vermogen van die trust in het box III in aanmerking moet worden genomen. Onderstaande vraag, hier in de versie van 2004, kan dus in sommige gevallen relevant zijn voor de heffing van inkomstenbelasting.

De meest voor de hand liggende uitleg bij het bepalen wanneer de vraag instemmend moet worden beantwoord, oftewel de vraag wanneer er sprake is van betrokkenheid, is door de vraag als volgt te lezen: “Is uw betrokkenheid bij een trust van belang voor de vaststelling van de objectieve belastingplicht in de inkomstenbelastingheffing?”[1]

Uit de gegeven toelichting bij de vraag kan echter worden opgemaakt dat de strekking veel breder is. Volgens de toelichting is immers in de navolgende gevallen (al) sprake van ‘betrokkenheid’:

Duidelijk is dat in een heel aantal gevallen waarin op basis van de toelichting de vraag positief zou moeten worden beantwoord, die ‘betrokkenheid’ irrelevant is voor de belastingheffing van degene waar de betreffende aangifte op ziet.

De waarde van de toelichting

Volgens vaste jurisprudentie kan de toelichting op de aangifte geen vertrouwen wekken. U mag er niet vanuit gaan dat de toelichting klopt, evenals u er niet vanuit mag gaan dat de informatie die de website van de Belastingdienst te bieden heeft juist is. Anders gezegd: de toelichting is ook maar een opvatting. Uit de toelichting kunnen geen rechten voor de inspecteur geschapen worden, die de wetgever niet in het leven heeft geroepen.

Sterker nog: ditzelfde criterium kan ook worden losgelaten op de vraag zelf. Vragen waarvan het antwoord voor de heffing van de belasting niet van belang kan zijn, worden in ieder geval niet gesteld op grond van de in artikel 7 AWR geboden wettelijke grondslag en hoeven om deze reden dan ook niet op grond van artikel 8 AWR duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden beantwoord. De toelichting op een vraag kan al helemaal geen verplichtingen scheppen, die hun grondslag niet vinden in de wet.

Via de aangifte inkomstenbelasting allerhande informatie opvragen is wellicht een voorstelbaar belang van de overheid. Bijvoorbeeld omdat die informatie om heel andere redenen dan de aanslag IB waar de aangifte op ziet, nuttig voor de Belastingdienst kan zijn. Maar dit is niet een belang waartoe bij wet de mogelijkheid is geschapen. In deze kritiek op het op deze wijze verzamelen van gegevens schaar ik mij in het gezelschap van de in de eerste voetnoot aangehaald prof. Boer en de ook door hem geciteerde prof. Zwemmer:[2]

“Al deze vragen hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat zij gericht zijn op het verkrijgen van informatie (…). Zij geven geen informatie over het inkomen. (…). In mijn visie zijn dit derhalve vragen die in een aangifte inkomstenbelasting niet thuis horen en waarvan niet beantwoording niet kan leiden tot de constatering dat de vereiste aangifte niet is gedaan.”

De belastingheffing van derden

Duidelijk wordt uit de toelichting dat de vraag niet alleen in veel gevallen is bedoeld om geïnformeerd te raken (en bij een positief antwoord direct nader onderzoek te doen) over de aangifteplichtige zelf, maar ook over derden. Een heel aantal functies bij een trust worden immers aangemerkt als ‘betrokken’, terwijl evident is dat die betrokkenheid niet fiscaal relevant is voor de eigen heffing.

De aangifteplichtige voor de inkomstenbelasting is in zijn hoedanigheid van aangever nimmer een administratieplichtige. Informatie over derden kan niet worden gevraagd. Het zou ook niet logisch zijn om vragen over cliënten van een belastingadviseur te stellen in de aangifte van de belastingadviseur.

Ook de logica gebiedt dat de vragen in de aangifte zich moeten beperken tot de aangever, zo nodig tot de minderjarige kinderen en eventuele fiscaal partner. In de vraagstelling ligt deze beperking ook besloten. De taalkundige lezing van de verplichting, waar staat dat het moet gaan om de belasting, maakt ook duidelijk dat het moet gaan om de belasting waar de aangifte op ziet: de eigen inkomstenbelasting van de aangever. Niet op belasting waar andere aangiften wellicht op kunnen zien.

De heffing van eigen inkomstenbelasting

Volgens het Team Constructiebestrijding van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie is de trustvraag bedoeld om in ruim verband inzichtelijk te maken wat iemands relatie is met een trustvermogen. Via de informatie van de één, kan immers de juistheid van de opgaaf van de ander worden gecontroleerd. Ik snap die wens best, ik snap alleen niet waarin de wettelijke basis voor het afdwingen van het antwoord is gelegen.

Deze wens, dit belang, is immers niet een belang dat te relateren valt aan enige relevantie voor de belastingheffing van die aangever in dat jaar. De verplichting om de vraag positief te beantwoorden bestaat derhalve alleen in enig jaar dat de betrokkenheid ook consequenties heeft voor de grondslag van de belastingheffing. En ik besef mij terdege dat dit de vraag nagenoeg irrelevant maakt, want bij consequenties voor de heffing dient die consequentie immers ook in getallen tot uitdrukking te komen in de aangifte en is de vraag overbodig.

Veel vragen in de digitale aangifte hebben echter die uitwerking: pas bij het positief beantwoorden van een vraag kunnen de relevante getallen op de daartoe bestemde plek worden ingevuld.

Onderzoek constructiebestrijding

Het Team Constructiebestrijding van de Belastingdienst heeft onderzoek gedaan naar SPF’s (een Curaçaose trustachtige) die vlak voor de invoering van de transparantiewetgeving in 2010 zijn geliquideerd. Door deze wetgeving wordt zwevend vermogen, dat voordien niet kon worden toegerekend, toegerekend en zodoende wel in de heffing betrokken. Dit onderzoek heeft een heel aantal dossiers opgeleverd waar discussie is over de vraag of de SPF wel daadwerkelijk irrevocable en discretionary is, of dat de feiten en omstandigheden uitwijzen dat een belastingplichtige toch over het vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen.

Recente uitspraken wijzen uit dat de Belastingdienst het maar moeilijk heeft met het voldoende aannemelijk maken dat er sprake is van beschikkingsmacht bij diegene aan wie een aanslag is opgelegd.[3] Duidelijk is daarmee in ieder geval dat een discussie over de juistheid van de heffing (ook) feitelijk is, voor discussie vatbaar is en lastig is in te schatten. Reden genoeg, zou je zeggen, om er strafrechtelijk de vingers niet aan te branden.

Vervolging belastingadviseurs

Niets is echter minder waar. Volgens het Openbaar Ministerie is het tijd om adviseurs duidelijk te maken dat ook informatieve vragen beantwoording behoeven. Dat ook betrokkenheid in de zin zoals omschreven in de toelichting reden is voor het positief beantwoorden van de trustvraag. Het belang van de vervolging zit niet in het feit dat de schatkist geld is tekort gekomen in het specifieke geval. Het verwijt is dat informatie is onthouden op basis waarvan de Belastingdienst onderzoek had willen doen en welke informatie ze nu op andere wijze hebben bemachtigd. Obstructie!

Om de norm (die in mijn ogen dus de onjuiste is) in te perken en publiekelijk duidelijk te maken, bestaat het voornemen een paar advieskantoren dan wel betrokken adviseurs te vervolgen voor de vermeend onjuiste interpretatie van ‘betrokkenheid bij een trust’. En de generale preventie gebiedt dan natuurlijk dat daarbij de publiciteit wordt gezocht. De consequentie voor dat ‘slachtoffer’ wordt ondergeschikt gemaakt aan de generale preventie die uit moet gaan van het hanteren van deze schandpaal.

Verwijtbaarheid versus pleitbaarheid

Ik meen stellig dat de trustvraag alleen positief moet worden beantwoord indien de financiële beslommeringen van die trust waarbij betrokkenheid bestaat ook gevolgen heeft voor de heffing van de aangifteplichtige in het betreffende jaar. Zo dit standpunt niet juist is, is het pleitbaar. Ondanks een paar aanwijzingen voor het tegendeel in de jurisprudentie. In de uitleiding van het genoemde artikel van Boer verwoordt hij het zo:

De belastingplichtige die weliswaar een relatie heeft tot een trust, maar het pleitbare standpunt inneemt dat vanwege het gebrek aan belang voor de inkomstenbelastingheffing de vraag in elk geval niet met “ja” dient te worden beantwoord, kan niet anders dan “nee” kiezen. Het zou echter onredelijk zijn om de belastingplichtige hieromtrent een verwijt te maken, omdat het aangiftebiljet zelf een nadere toelichting onmogelijk maakt.

FIOD en OM menen dat er zelfs geen sprake is van pleitbaarheid in dit soort gevallen. Ze moeten ook wel, want anders zou de handdoek vanzelfsprekend in de ring moeten worden geworpen.

Pleitbaarheid wordt inmiddels objectief uitgelegd. Dat wil echter nog niet zeggen dat hetgeen een adviseur voor ogen stond, subjectief, geen rol meer speelt. De subjectieve visie van de belastingadviseur zegt immers nog steeds iets over zijn willen en weten en of er sprake is van opzet. Of de – uitgaande van de opvatting dat er zelfs geen sprake is van pleitbaarheid – in dat geval onjuiste subjectieve opvattingen van de belastingadviseur voldoen aan het criterium van de maatman, de redelijk denkende adviseur, hangt deels af van de opvattingen van andere adviseurs.

Oproep tot bundeling van krachten

Het lijkt mij verstandig dat belastingadviseurs die de trustvraag onbeantwoord hebben gelaten op basis van de ook door mij aangehangen uitleg hun krachten bundelen. Ik roep om die reden via dit wellicht daartoe wat eigenaardige medium adviseurs op zich (desgewenst in eerste instantie anoniem) te melden, alsmede advocaten die betrokken zijn bij lopende FIOD onderzoeken. Wellicht kunnen we in gezamenlijkheid het Openbaar Ministerie op andere gedachten brengen. Gelijk krijgen bij de rechter is immers leuk, maar bij publiciteit is de reputatie van het betrokken kantoor en de adviseur al veel schade aangedaan.

Conclusie

De trustvraag ligt al lang en redelijk uitgesproken onder kritiek. Er bestaat geen recht op informatie, anders dan bij een heffingsbelang. Op basis van een onjuiste analyse van welke vragen in een aangifte mogen worden gesteld en welke beantwoording kan worden afgedwongen, dreigt vervolging door het Openbaar Ministerie van het vermeend onjuist beantwoorden van de trustvraag. Met publiciteit, omdat het de beroepsgroep maar duidelijk moet worden; ‘naming and shaming’ in optima forma. Wellicht dat, zo niet juist, de gangbaarheid van de opvattingen binnen de beroepsgroep het tij nog kan keren.

Mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

[1] Zie bijvoorbeeld ook J.P. Boer, “Aangiftebiljet bewust(e) v(r)aag over trusts”, WFR 2005/1301.

[2] J.W. Zwemmer, “Steeds meer vragen in de aangiftebiljetten inkomstenbelasting/vermogensbelasting en vennootschapsbelasting”, FED 1986/838, blz. 2621.

[3] Rechtbank Den Haag 23 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4990; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3621; Rechtbank Gelderland 5 juni 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2477.

 

Trustkantoor aansprakelijk voor misgelopen belasting

Een bijzondere uitspraak van de rechtbank Amsterdam waarbij de Belastingdienst met succes schade heeft verhaald op het adviserende (voormalige) trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Opvallend aan deze procedure is dat de Belastingdienst de schade niet civielrechtelijk probeerde te verhalen op de belastingplichtigen zelf, maar op de adviseurs. Waarom bewandelde de Belastingdienst deze weg, wat wordt van een trustkantoor bij haar dienstverlening verlangd en moeten adviseurs vrezen voor nog meer van dit soort procedures?

Onrechtmatig handelen

Indien de Belastingdienst van mening is dat een belastingplichtige te weinig belasting heeft betaald, dan kan zij deze belasting alsnog bij hem of haar navorderen of naheffen. De Belastingdienst is daarbij wel gebonden aan de hiervoor geldende wettelijke termijnen. De Belastingdienst bewandelt in de onderhavige procedure dan ook een atypische weg door het trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders civielrechtelijk aansprakelijk te stellen voor de schade die de Belastingdienst stelt geleden te hebben.

De Belastingdienst neemt hierbij het standpunt in dat Tradman onrechtmatig heeft gehandeld, doordat Tradman de op haar rustende informatie- en bewaarplicht zou hebben geschonden. Hierdoor zou het onderzoek van de Belastingdienst zijn vertraagd, en heeft de Belastingdienst door het gebrek aan informatie geen aanslagen kunnen opleggen of deze aanslagen zodanig laat opgelegd, dat zij niet meer op de gebruikelijke wijze verhaalbaar zijn. Verder zou Tradman onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij samen met de (belastingadviseur van de) klant een ingewikkelde en ondoorzichtige constructie (via kasgeldvennootschappen) zou hebben opgetuigd om zichzelf en die klant ten koste van de Belastingdienst te verrijken.

(Bestuurders en medewerkers van) trustkantoren opgelet!

De rechtbank gaat in het vonnis (ro. 4.63-4.69) uitgebreid in op de vraag wat van een trustkantoor mag worden verlangd. Kort gezegd komt het er op neer dat een trustkantoor de belangen van derden tot op een zekere hoogte dient mee te wegen in de wijze waarop het zijn opdracht uitvoert. Indien de gevraagde dienst erin bestaat een constructie te ontwerpen waarin de opdrachtgever in staat wordt gesteld belasting te ontwijken, dan dient het trustkantoor mede het belang van een richtige belastingheffing in zijn overwegingen te betrekken. Het enkel besparen van belasting betekent overigens niet dat de opdrachtgever c.q. het trustkantoor onrechtmatig handelt tegenover de Belastingdienst. Het trustkantoor dient zich wel te onthouden adviezen te geven of diensten te verlenen die op belastingontduiking zijn gericht, of waaraan in de gegeven omstandigheden het serieus te nemen risico is verbonden dat deze voor belastingontduiking zullen worden gebruikt. Voorgaande geldt in beginsel ook voor bestuurders van het trustkantoor, mits hun een persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, alsook onder omstandigheden voor medewerkers. Alsdan is onder meer de positie in de organisatie en hun betrokkenheid van belang.

Het verweer van Tradman en haar bestuurders is dat de bedachte constructie niet uit hun koker is gekomen, maar uit de koker van een belastingadviseur. Dit mag ze niet baten. Volgens de rechtbank is verwijtbaar passief gehandeld door het trustkantoor en dus onrechtmatig. Het ligt op de weg van (medewerkers van) een trustkantoor om bij de opdrachtgever te informeren met welk doel een dienst wordt gevraagd, en op welke wijze daarvan gebruik zal worden gemaakt. Krijgt het trustkantoor in een zodanig geval geen bevredigende antwoorden op zijn vragen (dat wil zeggen antwoorden waaruit het redelijkerwijs mag afleiden dat zijn dienstverlening niet voor belastingontduiking zal worden gebruikt) dan dient het haar diensten te weigeren. In het onderhavige geval kwam hier nog bij dat het trustkantoor ook in de hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig tegenover de Belastingdienst heeft gehandeld, omdat het kantoor ernaar heeft gestreefd dan wel heeft toegelaten dat de voor de belastingheffing relevante feiten en omstandigheden aanvankelijk verborgen bleven.

De rechtbank is overigens niet meegegaan in de stelling van de Belastingdienst dat Tradman – sinds 2008 onderdeel van trustgroep TMF – bewust het derdenonderzoek heeft gefrustreerd, sterker nog: zij hebben in het kader van het derdenonderzoek juist grote inspanningen verricht door bijvoorbeeld een computerprogramma te schrijven om het onderzoek te vergemakkelijken.

Precedentenwerking?

De Belastingdienst zal uitermate gelukkig zijn met het oordeel van de rechtbank. Het kan niet anders dan dat de Belastingdienst deze weg veel vaker zal gaan bewandelen.

Moeten belastingadviseurs ook gewaarschuwd zijn? Uit de onderhavige procedure volgt niet of de belastingadviseur ook door de Belastingdienst aansprakelijk is gesteld. Ook al zijn belastingadviseurs in de regel geen statutair bestuurders van vennootschappen, verwijtbaar handelen – en dan in de regel actief – kunnen zij natuurlijk wel. In het (recente) verleden zijn belastingadvieskantoren al wel met succes aansprakelijk gesteld door hun cliënten, zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 29 november 2017 en Rechtbank Utrecht van 11 juni 2008 en de presentatie van ons kantoor over (onder andere) dit onderwerp. Met dit vonnis in de hand sluit ik niet uit dat de Belastingdienst ook deze weg jegens belastingadviseurs gaat proberen te bewandelen. Wegblijven bij glad ijs dus! En adviseer je toch te scherp, dan kun je dus zomaar in een wak vallen.

Conclusie

Met succes heeft de Belastingdienst in een civiele procedure schade verhaald op het voormalige trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Deze uitspraak zal niet zonder gevolgen blijven. Met dit vonnis in de hand zal de Belastingdienst deze weg vaker bewandelen. Moeten belastingadviseurs ook vrezen voor deze civiele weg door de Belastingdienst? Ik sluit het niet uit. Wordt vervolgd dus.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

 

De verschillende snelheden van het recht, of: wat God mag, mag de koe nog niet. 1 2

Termijnen spelen in het recht – en al helemaal in het belastingrecht –  een belangrijke rol. Sommige termijnen zijn wettelijk geregeld, vele niet. Voor rechtzoekenden is duidelijk dat de overschrijding van de wettelijke bezwaartermijn van zes weken tot gevolg heeft dat het recht op een onafhankelijk oordeel van de rechter over een geschil met de Belastingdienst niet mogelijk is. Het is breed geaccepteerd dat als een inspecteur iets van u wil, hij niet alleen meestal een niet-wettelijke termijn van twee weken stelt, maar ook nog veronderstelt dat u zich daaraan houdt. Kom daar andersom maar eens mee.

Black and white Brahma mix bucking bull waiting in pen before a summer morning rodeo.

Kennelijk wordt van u een andere snelheid van handelen verwacht dan van andere procesdeelnemers. Dat is vreemd. En dan druk ik me nog eufemistisch uit. Hoewel ik vrij ontspannen in het leven en in mijn vakuitoefening sta, wind ik me graag op over eigenaardige ongelijkheden en schrijf ik daar ook met liefde over. Ditmaal over de constatering dat, nuanceringen weglatend, van u kennelijk een andere snelheid van handelen kan worden gevraagd dan van een ambtenaar. Om maar niet te spreken van wat we van de snelheid van de rechter mogen verwachten. Mijn ‘verbazing’ werd deze keer aangewakkerd door een uitspraak over parkeerbelastingen.

Beroep wegens een fictieve weigering

De wettelijk geregelde termijn om uitspraak op bezwaar te doen, is – alle nuanceringen weg latend – zes weken, met de mogelijkheid om zes weken te verdagen. Dat is al een hele verbetering ten opzichte van de een paar jaar geleden nog geldende termijn van een jaar, met de mogelijkheid om nog een jaar te verdagen. Na het verstrijken van die termijn kan, na ingebrekestelling, weliswaar wegens het uitblijven van een uitspraak op bezwaar beroep worden ingesteld bij de rechtbank, maar verder staat er op de overschrijding geen sanctie. De termijn waarbinnen, na ingebrekestelling, beroep moet worden ingesteld, is nergens geregeld. Hof Den Haag oordeelde onlangs dat een beroep dat circa vier maanden na de dag waarop de mogelijkheid tot het instellen van beroep ontstond aanhangig is gemaakt, onredelijk laat is ingediend.[3] Het voorleggen aan een rechter van de vraag waarom een overheidsinstantie zich niet gewoon met gepaste wettelijk geregelde snelheid van zijn taak kwijt, moet duidelijk wel een beetje vlot gebeuren.

Voortvarend handelen

In de grote hoeveelheid procedures over verzwegen buitenlandse bankrekeningen is het criterium van voortvarend handelen ontwikkeld om te beoordelen of een inspecteur tijdig een navorderingsaanslag heeft opgelegd. Synoniemen van voortvarend zijn: doortastend, daadkrachtig en zelfs vlug, vlot. Inmiddels is redelijk uitgekristalliseerd dat binnen zes maanden iets doen voor een inspecteur kwalificeert als voortvarend handelen. En meerdere perioden van stilzitten kunnen natuurlijk niet bij elkaar worden opgeteld om alsnog de conclusie te trekken dat voortvarend toch echt wat anders is.

Het is jammer dat geheimen van de Raadkamer niet naar buiten komen. Er kan toch niet anders dan hartelijk gelachen zijn bij de beraadslaging over wat we juridisch moeten verstaan onder een lekker vlot handelende ambtenaar?

De redelijke termijn

Er is nog een juridisch begrip om snelheid van handelen mee te kwalificeren: de redelijke termijn. De redelijke termijn voor het doorlopen van een procedure is twee jaar. Duurt procederen langer, dan is dat niet redelijk en bestaat er recht op een vergoeding voor de irritatie over die vertraging. Maar het is dus heel redelijk om ruim een jaar op een mondelinge behandeling te moeten wachten en daarna nogmaals een halfjaar op de uitspraak. Rechters hebben het immers druk.

Conclusie

Voor een rechter is het gepast om anderhalf jaar te doen over datgene waar hij een dagtaak van heeft gemaakt. Pas na ruim vijf maanden reageren is voor een inspecteur, die er ook zijn professie van heeft gemaakt, lekker vlot. Maar oh wee als degene die zich niet professioneel met de fiscaliteit bezighoudt (gemachtigden daargelaten) pas na vier maanden een beroepschrift aan de rechtbank stuurt: die is onredelijk traag.

Als mijn kinderen mij vragen waarom zij iets niet mogen wat ik wel mag, scheep ik hen regelmatig af met de uitdrukking: ‘wat God mag, mag de koe nog niet’. Het is wennen dat ik in mijn professie tot de runderen behoor.

Nuancering

Iedereen die zich aangesproken voelt zal zeggen dat ik wel een heel specifieke selectie heb gemaakt van termijnen. En dat er ook uitspraken zijn waaruit een ander beeld naar voren komt. En dat klopt. Er zijn heel veel nuanceringen aan te brengen. Zo ging de zaak over de parkeerbelasting slechts over het uitblijven van een beslissing over een dwangsom. In de hoofdzaak was wel een beslissing op bezwaar genomen. De termijn van vier maanden zal dus heus geen vaste jurisprudentie worden. En soms mag de niet professional ook lekker traag zijn: op 2 augustus jl. werd het oordeel geveld dat vijf jaar te laat in bezwaar komen te billijken is.[4] Het kan verkeren.

[1] Vrije vertaling van ‘Quod licet Iovi, non licet bovi’.

[2] Dit blog is in verkorte vorm ook geplaatst in Accountancy Vanmorgen

[3] Hof Den Haag 12 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2173, V-N 2017/1814.

[4] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 maart 2017, gepubliceerd op 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:1727

 

 

De belastingadviseur als klikspaan?

Wie kent het versje niet: Klikspaan, halve maan, jij mag niet door mijn straatje gaan, hondje zal je bijten, poesje zal je krabbelen, dat krijg je van al dat babbelen? De positie van de belastingadviseur is hoe langer hoe minder te benijden. Heb je een mooie opzet bedacht om jouw klant belasting te laten besparen, moet je die vanaf 2019, althans dat is het idee van de Europese Commissie, voortaan vooraf gaan melden. Wordt de belastingadviseur daarmee niet een veredelde medewerker van de Belastingdienst? En wat wil de Belastingdienst met al deze data gaan doen?

I will pay my taxes sentence written repeatedly on blackboard as a punishment. Focus is on the text block on the left [url=http://www.istockphoto.com/file_search.php?action=file&text=blackboard&membername=aluxum&order=4][img]http://dl.dropbox.com/u/8663481/ISTOCK%20BANNERS/blackboard%20concepts.jpg[/img][/url]

Is het allemaal wel zo fout?

Vorig jaar kwamen de Panama Papers met veel bombarie in de publiciteit. Miljoenen belastingplichtigen zouden met een fiscale constructie belasting hebben bespaard. Iedereen sprak er schande van. Maar wat resteert na een jaar? We hebben de mini-enquête in de Tweede Kamer gehad waaruit toch vooral bleek dat de ondervragers weinig tot geen kennis van de fiscale materie hadden, de medewerkers van de Belastingdienst vinden dat ze te weinig mogelijkheden hebben om constructies te bestrijden maar tegelijkertijd de mogelijkheden die ze wel hebben niet benutten (alles voor de goede relatie ?!?) en de belastingadviseurs als een soort verdachten werden aan- c.q. toegesproken. Maar is het nu allemaal zo fout wat er gebeurt? Ik vraag het me sterk af. Immers, iedereen mag de voor hem fiscaal voordeligste weg kiezen. Dat kan in de vorm van een constructie, maar laten we het klein houden. Wie van u schuift niet jaarlijks met de fiscale partner de post eigen woning in de aangifte om de hypotheekrenteaftrek optimaal te benutten, ofwel om de hypotheekrenteaftrek tegen het hoogste belastingtarief in aftrek te brengen? Doet u dat, dan moet u in feite de hand ook in eigen boezem steken. Immers u bent zelf ook op zoek naar de fiscaal gunstigste optie en dus op zoek naar belastingbesparing. Anders gezegd u bent dan ook bezig met belastingontwijking. Stopt u daar vanaf dit jaar dan zelf ook mee?

Belastingontduiking, belastingontwijking en belastingbesparing

De woorden belastingontduiking en belastingontwijking worden door menigeen als synoniemen gebruikt. Dat is volstrekt onjuist. Belastingontduiking zorgt ervoor dat iemand opzettelijk geen belasting betaalt, terwijl dat wel had gemoeten. Belastingontwijking daarentegen is volstrekt legitiem, dat is niets meer en niets minder dan de fiscaal gunstigste route kiezen. Weet u het voorbeeld van de hypotheekrenteaftrek nog?

Aan deze twee vormen lijkt vrij recent een nieuw soort categorie te zijn toegevoegd, belastingbesparing. Mijns inziens ten onrechte, want een correcte belastingbesparing valt binnen de kaders van belastingontwijking en als het buiten de kaders valt dan is sprake van belastingontduiking. Kortom, een categorie die overbodig is.

Maar waarom is dit nu in een keer zo’n hot topic? Van belang is dat de maatschappelijke tendens aan het veranderen is. Waar het in de tijd dat onze opa’s en oma’s jong waren doodnormaal was om een bankrekening in het buitenland te hebben (wie was immers zo gek om van elke gulden 72 cent aan de overheid af te staan), is dat nu niet meer het geval en wordt er met man en macht aan gewerkt om dit fenomeen op te lossen. Maar als we belastingontwijking aanpakken, moeten we het dan niet op alle fronten aanpakken? Is het ene belasting ontwijken (via een constructie met bijvoorbeeld Cyprus) erger dan de andere (het schuiven tussen fiscale partners met de hypotheekrenteaftrek)? En wat maakt dat dan erger? Is het alleen omdat jij er niet aan mee hebt gedaan of er niet aan mee kunt doen, erg? Of wat zijn de objectieve criteria? Uit het recente arrest van de Hoge Raad in de zaak van Credit Suisse komen de objectieve criteria ook naar voren bij een pleitbaar standpunt. Als naar objectieve maatstaven beoordeeld, voor het ingenomen standpunt – ook al wordt dit uiteindelijk onjuist bevonden, zodanige argumenten aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig is gehandeld dat het aan opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is heven, is sprake van een pleitbaar standpunt. Deze criteria lijken mij ook bruikbaar voor de vraag of een structuur toelaatbaar is of niet.

Hallmarks

De Europese Commissie heeft ook wel in de gaten dat het lastig is om een grens te trekken tussen wat toelaatbaar is en wat niet. Bovendien kan die grens, zo wijst de huidige maatschappelijke tendens ook uit, van jaar tot jaar wisselen. Toch heeft de Europese Commissie gekozen voor het benoemen van een aantal ‘hallmarks’. Deze ‘hallmarks’ moeten een belastingadviseur er attent op maken dat zijn constructie mogelijk voldoet aan de meldplicht en hij daar dus toe over moet gaan. Probleem bij deze ‘hallmarks’ is weer dat ze zo ruim zijn geformuleerd dat bijna elk advies eronder kan worden geschaard. RTL nieuws maakte er zelfs al een mooie checklist van.

Doel van de meldplicht is dat overheidsinstanties beter op de hoogte zijn van de constructies waarvan belastingplichtigen zich bedienen. Maar is de meldplicht hiervoor wel het juiste middel? Is het niet veel beter als overheidsinstanties zich als werkgever interessant maken, zodat de ‘knappe koppen’ daar komen werken en zelf eventuele routes die de overheid niet aanstaat dicht gooien?

En wat nu als de meldplicht moet gebeuren door een bijstandverlener die beschikt over een beroepsgeheim? De Europese Commissie heeft daar ook over nagedacht. In dat geval moet de belastingplichtige het zelf melden. Maar als de bijstandverlener een beroepsgeheim heeft, bijvoorbeeld omdat hij/zij advocaat is, geldt dan voor de belastingplichtige geen afgeleid beroepsgeheim? Mijns inziens wel. Het beroepsgeheim zou immers een wassen neus worden als de overheidsinstanties via de belastingplichtige alsnog de gewenste informatie zouden kunnen vergaren.

Bigdata

Nu weet ik ook dat bigdata kennelijk de toekomst heeft. Maar wat willen de overheidsinstanties doen met de informatie die zij verzamelen over de belastingplanning van belastingplichtigen? Zien overheidsinstanties tussen de bomen het bos nog wel? Of wordt het straks een race tegen de klok? In die zin dat meldplichtigen zoveel informatie de database insturen dat het onoverzichtelijk wordt en de overheidsinstanties alsnog niets kunnen met de informatie?

Conclusie

Na de Panama Papers schreeuwt iedereen ‘moord en brand’ om belastingontwijking onmogelijk te maken, althans een dusdanig beeld te schetsen dat een ieder zich daarvan verre wil houden. Maar doet iedereen dat ook echt als het zijn eigen portemonnee treft? Of schuift een ieder lekker met de hypotheekrenteaftrek om de grootst mogelijke teruggave te creëren? En maakt deze relatief kleine belastingontwijking niet zo veel uit omdat veel mensen er deel aan kunnen nemen? Van belang is dat overheidsinstanties druk bezig om routes om belastingbesparing te bereiken, in kaart te brengen en te sluiten. Kennelijk is het lastig om dit zelf volledig te doen. Om die reden heeft de Europese Commissie het plan opgevat om fiscale intermediairs een meldplicht op te leggen. Maar is die meldplicht wel de oplossing voor het probleem? Mijns inziens niet. Het enige dat ermee wordt bereikt, is dat er een enorme hoeveelheid data worden verzameld waardoor tussen de bomen het bos niet meer is te zien.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

12 tips: wat moet u als adviseur doen als u wordt verhoord door de FIOD?

Wat moet u doen als u wordt uitgenodigd om een verklaring af te leggen tegenover bijvoorbeeld de FIOD? Ook als dienstverlener kunt u gevraagd worden om een verklaring af te leggen bij de FIOD, de Inspectie SZW of de financiële recherche. Dat hoeft niet per se te betekenen dat u verdachte bent, opsporingsinstanties praten ook graag met getuigen. Ongeacht of u verdachte bent – of het risico loopt om dit te worden – naast het praktische ongemak is het van het allergrootste belang dat u zich realiseert dat het afleggen van een verklaring verstrekkende gevolgen kan hebben voor u of voor uw klant.

Businessman in panic

Hieronder treft u 12 tips aan over hoe te handelen vanaf het moment de FIOD of enig andere opsporingsinstantie u vragen wil stellen. In handzaam formaat kunt u deze verhoortips ook als pdf downloaden. Zie voor tips over hoe om te gaan met een bezoek van de FIOD aan uw administratie of advieskantoor ook mijn blog met 12 tips bij een bezoek van de FIOD.

Bedenk vooraf dat:

  • een ‘verhoor’ begint zodra een opsporingsambtenaar vragen stelt;

Ook voordat wordt aangekondigd dat sprake is van een verhoor, kan alles wat u zegt in een proces-verbaal van verhoor (van ‘bevindingen’) worden opgenomen. ‘Off the record’ bestaat niet. Ook wat u voorafgaand aan de aanvang van het verhoor, tijdens pauzes of in de wandelgangen zegt, kan worden genoteerd. Wees daarvoor op uw hoede.

  • u verdachte kunt zijn: vraag naar uw positie.    

Achterhaal uw positie: bent u (potentieel) verdachte, getuige, (afgeleid) verschoningsgerechtigde? Ook als getuige hoeft u niet met de FIOD te praten!

Als er aanleiding is om te veronderstellen dat er (ook) een strafrechtelijk onderzoek loopt waarin u als verdachte bent aangemerkt (of kan worden), dan heeft u verdedigingsrechten. Zo hebt u niet alleen het recht om voorafgaand aan een verhoor een advocaat te consulteren, binnenkort wordt definitief erkend dat u het recht heeft dat een advocaat bij een ‘verdachtenverhoor’ aanwezig mag zijn. Als (potentiële) verdachte hebt u bovendien altijd uw zwijgrecht: u mag niet worden verplicht mag om aan uw eigen veroordeling mee te werken.

Ook kunt u als getuige worden gehoord. Hoewel u dan niet het zwijgrecht van een verdachte heeft, bent u toch niet verplicht om een verklaring af te leggen. Pas als een rechter u daartoe dagvaart bent u verplicht om te komen en te verklaren. Deze verplichting bestaat uitdrukkelijk dus (nog) niet als u wordt verhoord door opsporingsambtenaren. Bent u bovendien als dienstverlener geheimhouding overeengekomen met uw cliënten? Dan bent u contractueel verplicht om uw mond te houden totdat u bent gedagvaard!

Een (al dan niet afgeleid) verschoningsgerechtigde – zoals advocaten of zij die in opdracht van een advocaat (samen)werken – tot slot kan op basis van zijn functie besluiten zich te (moeten!) verschonen waardoor geen antwoord mag worden gegeven op gestelde vragen.

Aarzel vooral niet om een advocaat te raadplegen indien u niet duidelijk is of wordt welke positie u bekleedt (en mogelijk kan gaan bekleden). Bedenk dat u tot die tijd niet verplicht kan worden om een verklaring af te leggen.

Indien u besluit een verklaring tegenover opsporingsambtenaren af te leggen, hou dan de volgende tips in het achterhoofd:

1.U bent de baas. Staken kan altijd. 

Hoewel opsporingsambtenaren tijdens een verhoor nog wel eens een andere indruk willen geven, is het belangrijk dat u zich realiseert dat u de regie heeft. Omdat u – als verdachte en als getuige – niet verplicht bent om te antwoorden, kunt u altijd stoppen met verklaren, bedenktijd vragen of om overleg met uw advocaat verzoeken.

Bedenk wel dat wie u tijdens een verhoor eenmaal begint te verklaren, in de regel moeite heeft om af te wijken van de ingeslagen weg door ‘ineens’ niet langer antwoord te geven op gestelde vragen. Om deze reden is het gebruik dat in de aanloop naar het begin van het verhoor er wordt geprobeerd verhoor een vertrouwensband tussen de verhoorders en de gehoorde te scheppen (“Hebt u de verhoorplek makkelijk kunnen vinden?”, “Wilt u koffie of thee?”).

Niet voor niets beginnen verhoren verder in de regel met het stellen van ‘makkelijke vragen’ over persoonlijke omstandigheden. Pas zodra een gehoorde eenmaal op stoom is met het afleggen van zijn verklaring, wordt overgaan op het meer inhoudelijke gedeelte van het verhoor. Elke vraag wordt echter niet zomaar gesteld en kan dus ‘gevaarlijk’ zijn.

2. Bereid uw verhoor voor: waarover gaat u wel en waarover gaat u niet verklaren?Om te voorkomen dat u tijdens een verhoor wordt verleid om een verklaring af te leggen die niet in uw voordeel of dat van uw klant is, is het raadzaam om voorafgaand aan een verhoor te proberen om te achterhalen waar het verhoor op gaat zien. De eerst aangewezene die hierover uitsluitsel kan geven is uiteraard uw verhoorder. Mocht deze op voorhand niet (voldoende) duidelijkheid willen geven en het verder onduidelijk blijft waar het verhoor over zal gaan, is dit in de regel een goede aanleiding om, in elk geval voorlopig, nog geen verklaring af te leggen.Voor zo ver u inzicht hebt in de onderwerpen die tijdens een verhoor ter sprake (kunnen) komen, is het goed om uw standpunt voorafgaand aan dit verhoor goed duidelijk te hebben. Op het moment u de onderwerpen goed hebt afgekaderd voorafgaand aan het verhoor, zult u minder in de verleiding zijn om buiten deze kaders te verklaren.Mocht u tijdens een verhoor worden geconfronteerd met onderwerpen of zaken waar u zich niet op hebt voorbereid, bedenk dan dat het verstandig kan zijn om dit af te kappen en aan te bieden hier op een later ogenblik alsnog (al dan niet inhoudelijk) op te reageren. Nu niet antwoorden betekent niet dat u nooit kunt of zult verklaren. Realiseer dat u mogelijk niet kan overzien of u door middel van het afleggen van een verklaring uw klant en niet in de laatste plaats mogelijk ook uzelf kunt belasten. Indien u voornemens bent om een verklaring af te leggen, is het daarom in de regel verstandig om u in elk geval over dit aspect voorafgaand te laten adviseren door een advocaat. Bedenk verder dat u ook voorafgaand aan uw verhoor een schriftelijke verklaring kan opstellen (en het daarbij te laten). Op deze wijze kadert u op voorhand af wat u wil verklaren.

  • Wat gaat u verklaren?

3. ‘Weet het niet’ kan het enige juiste en goede antwoord zijn.

4. Vermeld de bron: is dit eigen directe waarneming of van wie heeft u dit gehoord?

5. Toen of nu? Wist u wat u nu verklaart toen, of pas achteraf?

6. Ga niet raden, gokken of concluderen.

7. “Wist/begreep u dan niet dat …”: oppassen!

Vragen kunnen ontkennend of bevestigend worden beantwoord. Anders dan een examen vroeger op school, kan echter het antwoord ‘ik weet het niet’ ook een juist antwoord zijn. Sterker nog: indien u iets niet (meer) (zeker) weet, is dit zelfs het enige juiste antwoord.

Wees bewust van de menselijke behoefte om een inhoudelijk antwoord te geven op vragen. Blijf bij feiten en eigen waarneming van wat u (toen) zeker wist. Als u iets van een ander hebt gehoord, geef dit dan ook expliciet aan. Hou hierbij de tijdspanne goed in het oog: wanneer bent u waarvan via welke bron op de hoogte geraakt?

Voorkom te allen tijde dat u gaat lopen gissen of redeneren. Dat is de taak van de opsporingsambtenaren en eventueel de rechter. Als u merkt dat u dit gaat doen, is het enige juiste antwoord dat u het antwoord op de vraag niet weet.

Vragen van verhoorders over wat u had moeten weten of had moeten begrijpen zijn vragen waarvoor u moet oppassen. Als u op een bepaald moment iets niet wist of begreep, moet u dat antwoorden. Of u wellicht beter had moeten weten is niet een vraag die door u tijdens een verhoor beantwoord hoeft te worden. Blijf bij uw eerder uitgestippelde verklaring en erken geen kwalificaties (zoals “fout”, strafbaar”, “vals”, “witwassen”, etc.) in uw in uw verklaring indien deze niet uit uw mond komen. Bestrijdt zo nodig dergelijke kwalificaties als deze in een vraag zijn opgenomen.

  • Wat verklaart u vooral niet?

8. Verklaar alleen dat wat juist is: pas op voor de boemerang.

Een verklaring kan niet worden ingetrokken, haastig gegeven onjuiste antwoorden blijven staan. Denk dus goed na over elke vraag na voordat u antwoord geeft.

Onjuiste antwoorden kunnen funest zijn. Opsporingsambtenaren zijn er in getraind om via eerder gestelde, ogenschijnlijk onschuldige vragen te kunnen toetsen of antwoorden consequent zijn. Onderschat nimmer een opsporingsambtenaar die in de regel zijn verhoren door het opstellen van een ‘verhoorplan’ goed heeft voorbereid.

Het verkondigen van onwaarheden of onjuistheden komt in de regel terug als een boemerang en leidt in de regel tot een confrontatie waar u als gehoorde in de regel niet zonder kleerscheuren uitkomt. Het niet kunnen uitsluiten dat u zal worden geconfronteerd met zaken waarover u liever niet wil verklaren, is in de regel een goede aanleiding om (in elk geval vooralsnog) niet te verklaren.

9. Geef alleen antwoord op de vraag: weid niet (ongevraagd) uit. Waarom zou u meer vertellen dan strikt noodzakelijk? Een juist en volledig antwoord kan bestaan uit een eenvoudig “ja”, “nee” of “weet ik niet”. Om dit te voorkomen zullen opsporingsambtenaren vaak, ook om u in de praatmodus te krijgen, eerst door middel van het stellen van open vragen verzoeken uit te wijden. Hierop reageren door te zeggen dat u alleen antwoord wenst te geven op concrete vragen (u hebt immers de regie) leidt er nog wel eens toe dat sneller wordt toegekomen tot waar het in het verhoor om draait. Indien u aan het einde van het verhoor nog iets aanvullend zou willen verklaren, bestaat daar aan het einde van het verhoor voldoende gelegenheid.

10. Luister naar uw advocaat: stop, zwijg of vraag om overleg als de advocaat dat aangeeft. Mag uw advocaat niet bij het verhoor zijn? Zwijg tot dat wel wordt toegestaan of – als u geen verdachte bent – loop weg.

11. Advocaat weg: zwijg. Indien u met uw advocaat het verhoor hebt afgekaderd, blijf dan binnen deze afkadering. Als u wordt verleid om daarbuiten een verklaring af te leggen, vraag dan eerst om overleg met uw advocaat. Als verhoorders daar moeilijk over gaan doen, moet dit een extra stimulans zijn om vooral te stoppen met verklaren totdat u in de gelegenheid bent geweest om ruggenspraak te houden. Naast de ervaring dat bijstand van een advocaat tijdens een verhoor ertoe leidt dat verhoren als minder intimiderend worden ervaren, is het ook met het oog op het in de gaten houden van de afkadering vaak verstandig om uw advocaat mee te nemen. Indien deze niet wordt toegelaten – in principe hebben opsporingsambtenaren tot maart 2016 de bevoegdheid om advocaten tijdens verhoren te weren – of tijdens het verhoor wordt weggestuurd, is dit een extra reden om op uw hoede te zijn en af te zien van het afleggen van een (verdere) verklaring. Geef dat gerust als reden voor een verder volledig beroep op het zwijgrecht.

  • Controleer!

 12. Controleer de verklaring en neem daarvoor rustig de tijd.

Een zin begint met een hoofdletter en eindigt met een punt. Ga pas verder als wat daartussen staat klopt of is aangepast. Ook als het een lange dag was in een benauwde kamer en u het liefste zo snel mogelijk naar buiten wil. Bedenk dat het uw verklaring betreft. Mocht er iets in staan dat u (desnoods bij doorlezing) niet zint, geef dit aan en vraag om aanpassing. Teken niet als u het oneens blijft met de verklaring en schrijf dit er zo nodig bij. Het meenemen van een advocaat kan ervoor zorgen dat bij discussie zaken op juiste wijze aan het papier worden toevertrouwd.

U kunt u een korte versie van deze verhoortips ook als pdf downloaden.

 

 

Medeplegen: boekhouders en ander gespuis opgelet!

Het verstrekken van adviezen aan een ondernemer is voor een fiscale dienstverlener of boekhouder aan de orde van de dag. Het kan voorkomen dat zo’n advies ‘op het randje’ is. Als een belastingplichtige door het volgen van dit advies naar de mening van de inspecteur van de belastingdienst aan de verkeerde kant van de rand is beland, wordt de aangifte gecorrigeerd. Daarbij kan een vergrijpboete worden opgelegd aan de belastingplichtige of kan de zaak zelfs voor strafrechtelijke vervolging worden overgedragen aan het Openbaar Ministerie.

Ook adviseur loopt risico

Niet alleen de belastingplichtige maar ook de dienstverlener loopt met ‘het advies over het randje’ een risico. Hij of zij kan als medepleger of als medeplichtige medeverantwoordelijk worden gehouden. Voor de invulling van deze deelnemersbegrippen wordt in het fiscale boeterecht verwezen naar de uitleg daarvan in het commune strafrecht.

Medeplegen en medeplichtig: de checklist van de Hoge Raad

Daarom is het voor fiscale dienstverleners en boekhouders van groot belang om kennis te nemen van het beschouwende overzichtsarrest van de Hoge Raad van 2 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3474).

Samengevat oordeelt de Hoge Raad, mede op basis van zijn eerdere uitspraken, het volgende over de invulling van de altijd ingewikkelde begrippen medeplegen en medeplichtigheid:

Voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid via medeplegen is dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of met anderen.

Wie de feitelijke strafbare handelingen (uiteindelijk) heeft verricht, is van minder belang: het accent ligt op de samenwerking.

De bijdrage door een medepleger wordt meestal geleverd tijdens het (gezamenlijk) begaan van het strafbare feit. Dit is echter niet noodzakelijk. De bijdrage kan ook zijn geleverd voor en/of tijdens en/of zelfs na het strafbare feit.

Of sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen niet worden gegeven. Mede gelet op eerdere uitspraken geeft de Hoge Raad wel de volgende aandachtspunten:

  • De intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict moet van voldoende gewicht zijn. De Hoge Raad verwijst ter illustratie naar het in artikel 141 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen bestanddeel “in vereniging plegen”. Hiervan is sprake als een verdachte “een voldoende significante of wezenlijke bijdrage” heeft geleverd, waarbij deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard hoeft te zijn geweest.
  • Een bijdrage van minder gewicht kan tot de deelnemingsvorm ‘medeplichtigheid’ leiden als de inbreng van de deelnemer bestond uit (niet meer dan) “het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf”. Medeplichtigheid is alleen strafbaar bij een misdrijf (en dus niet bij overtredingen) en kent een lager strafmaximum (artikel 49, eerste lid, Sr).

Indien het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die – als de bijdrage van minder ‘gewicht’ zou zijn geweest – tot de kwalificatie medeplichtigheid zou kunnen leiden, dient een rechter nauwkeurig te motiveren waarom toch sprake is van medeplegen. Bij de afweging of sprake is van een (voldoende) nauwe en bewuste samenwerking om tot medeplegen te komen, kan rekening worden gehouden met:

  • de intensiteit van de samenwerking;
  • de onderlinge taakverdeling;
  • de rol in de voorbereiding;
  • de uitvoering of de afhandeling van het delict;
  • het belang van de rol van de verdachte;
  • de aanwezigheid van de verdachte op belangrijke momenten;
  • in mindere mate: het niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Fiscaal adviseur: soms medeplichtig of medepleger

Voor de (fiscale) adviespraktijk is het van groot belang dat adviezen ‘op het randje’ de adviseur een risico doen lopen om als medepleger dan wel als medeplichtige medeverantwoordelijk te worden gehouden.

Uitdrukkelijk dus ook indien de fiscale dienstverlener bij de uitvoering van zijn advies op geen enkele wijze (meer) is betrokken!

Wat moet een belastingadviseur doen als de FIOD op bezoek komt?

door Igor Thijssen

Voor belastingadviseurs en accountants is een bezoek van de FIOD meestal onverwacht en onplezierig. Wat kun je doen om zo snel mogelijk de normale bedrijfsvoering te hervatten, zonder dat de belangen van cliënt en van kantoor worden geschaad? In dit artikel praktische tips voor die vervelende situatie.

Een bezoek van de FIOD

Een inval van de FIOD komt bij accountants en belastingadviseurs veelal ongelegen. U en uw clientèle hebben een volle agenda en willen zo snel mogelijk van een invasie van FIOD-ambtenaren af. Maar voordat u iets kunt ondernemen, lijkt het FIOD-optreden zich als een olievlek te verspreiden over de onderneming van uw cliënt en/of over uw eigen kantoor: er worden voorwerpen in beslag genomen en vragen gesteld. Om dat wij vaak worden gebeld op het moment dat de FIOD onverwachts voor de deur staat, zal ik hieronder alvast een aantal van de rechten en verplichtingen behandelen.

Onderscheid FIOD en belastinginspecteur

Waar een belastinginspecteur met zijn controlemedewerkers veelal bij u of uw cliënt langskomen ter uitoefening van zogenaamde controlebevoegdheden, komt de FIOD in principe langs ter uitoefening van zogenaamde opsporingsbevoegdheden. Van opsporing is sprake wanneer de verdenking bestaat dat een strafbaar feit is gepleegd. Het verschil tussen beide soorten bevoegdheden is zeer groot; waar bij een controle door de Inspecteur een wettelijke verplichting tot medewerking van de belastingplichtige bestaat, geldt bij opsporing daarentegen dat een verdachte niet kan worden gedwongen tot het afleggen van verklaringen die als bewijs in een strafzaak tegen hem gebruikt kunnen worden. Opsporings- en controlebevoegdheden moeten dan ook goed van elkaar worden onderscheiden. In het navolgende beperk ik mij tot de uitoefening van opsporingsbevoegdheden.

Inbeslagneming

FIOD-ambtenaren zijn belast met de opsporing van feiten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld. Aangezien schriftelijk bewijs een zeer belangrijke functie vervult in fiscale strafzaken, zijn FIOD-ambtenaren ‘te allen tijde’ bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Het belangrijkste voorwerp dat de FIOD-ambtenaren in beslag willen nemen is de administratie van de verdachte. Het is derhalve aan te raden om nooit dossiers op bureaus en tafels te laten slingeren, maar om deze te bewaren in afgesloten kasten. De FIOD-ambtenaren mogen namelijk niet zonder aanwezigheid of last van de OvJ of RC afgesloten kasten forceren om voorwerpen in beslag te nemen. Op deze wijze kan in voorkomende gevallen enige tijdwinst worden behaald, die goed gebruikt kan worden voor het raadplegen van een advocaat.

Toegang

Wanneer de dossiers die de FIOD-ambtenaar in beslag wil nemen niet voor het grijpen liggen, kan hij om uitlevering daarvan vragen. Hoewel een gebrek aan medewerking aan een dergelijk ambtelijk bevel strafbaar is en het feit dat met de daadwerkelijke uitlevering soms enige tijd gemoeid is, is een dergelijk uitleveringsverzoek niet altijd voldoende effectief. In dat geval zal de FIOD-ambtenaar zelf de gevraagde voorwerpen (veelal de administratie) willen doorzoeken en daarom heeft hij de bevoegdheid om elke plaats te betreden, voor zover dat voor de vervulling van hun taak nodig is. Zoals gezegd kan de FIOD-ambtenaar niet op eigen houtje afgesloten (dossier)kasten openbreken, maar hij kan tevens niet zonder toestemming een woning of stelselmatig uw (kantoor)ruimte doorzoeken. Uiteindelijk heeft het natuurlijk de voorkeur dat niet de opsporingsambtenaar naar de administratie gaat zoeken, maar dat uzelf de gevraagde stukken aanlevert – indien en voor zover aanwezig – om ‘fishing expeditions’ of ‘toevallige ontdekkingen’ te voorkomen.

Vragen stellen

Behoudens de inbeslagneming van de dossiers die voor het grijpen liggen, zullen de FIOD-ambtenaren bijna altijd ter plekke vragen stellen. Als aan u – of uw cliënt – iets wordt gevraagd, is het van groot belang te weten of u wordt aangemerkt als getuige of als verdachte. Getuigen zijn namelijk in het geheel niet verplicht om mee te werken aan een FIOD-onderzoek. Sterker nog: de meeste accountants zijn juist contractueel en gedragsrechtelijk verplicht om te zwijgen over zaken die hun cliënten aangaan, dus ook tegen de FIOD. Getuigen zijn pas voor de rechter verplicht om te verschijnen en een verklaring af te leggen. Bijna niemand weet dat. Echter, de FIOD wekt graag de suggestie dat getuigen juist wél verplicht zijn om een verklaring af te leggen.

Zwijgrecht

Als u – of uw cliënt – als verdachte wordt aangemerkt, mag u zich beroepen op uw zwijgrecht. Als u toch een verklaring aflegt, geldt het adagium dat ‘alles wat u zegt tegen u gebruikt kan worden’. Misschien denkt u niets te verbergen te hebben en dat het gebruik van het zwijgrecht alleen maar meer verdenkingen oproept. Hoewel dit ongetwijfeld voor de FIOD-ambtenaar zal gelden, dient u te beseffen dat indien de verdenking blijft voortduren, er in de toekomstige procedure nog voldoende mogelijkheden komen om eventueel – na beraad met uw advocaat – een afgewogen verklaring af te leggen. Wat echter vaak gebeurt, is dat zelfs volkomen onschuldige mensen door het machtsvertoon van de FIOD in de war raken en daardoor onjuiste verklaringen afleggen en dat is niet handig. Een dergelijke verklaring kan in een rechtszaak als belastend bewijsmiddel tegen u worden gebruikt.

Schade voorkomen

Door niets te verklaren, voorkomt u schade als gevolg van onjuiste en onbedoelde verklaringen. In een later stadium kan altijd nog worden beslist om een verklaring af te leggen. Deze beslissing kan het beste worden genomen nadat u of uw cliënt met een advocaat heeft gesproken en veelal nadat het FIOD-dossier is vrijgegeven zodat u tenminste weet welke bewijzen er tegen u bestaan. Pas dan kan een goed overdachte verklaring worden gegeven. Het is zeker niet uitzonderlijk dat de FIOD zonder verklaring van de verdachte onvoldoende overig bewijs heeft om deze veroordeeld te krijgen.

Aanbevolen handelswijze

Om te voorkomen dat er bij u zomaar FIOD-ambtenaren ongestoord en ongezien naar binnen kunnen lopen om op onderzoek uit te gaan, is het aan te raden de ingang af te sluiten en/of de toegang te controleren. De FIOD-ambtenaar zal zich dan vooraf moeten melden (aanbellen of melden bij de receptie), de reden van zijn komst moeten opgeven en vragen naar de directie of een contactpersoon. Wanneer vervolgens de directie wordt ingelicht, kan nog vóórdat de FIOD het pand betreedt een advocaat worden geraadpleegd en alleen onder uitdrukkelijk protest toestemming worden verleend om het kantoor of bedrijf te betreden. Vraag altijd naar legitimatie van de FIOD-ambtenaren en noteer hun naam en het doel van het bezoek (wat is de verdenking en tegen wie is deze verdenking gericht?). Probeer zo exact mogelijk vast te stellen wat het doel is van het FIOD-bezoek en wat de status is van alle betrokken personen, ook van uzelf (verdachten of getuigen?). Zolang u geen duidelijk antwoord op deze vragen heeft gekregen moet u blijven doorvragen en niets verklaren totdat u een advocaat heeft gesproken.

Igor Thijssen, advocaat-belastingkundige

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met onze specialisten op dit gebied, Wiebe de Vries, Igor Thijssen en Arthur Kan. Zij zullen u graag nader informeren.