Actief, actiever, actiefste procesopstelling in strafzaken

Een verdachte heeft het recht om te zwijgen en hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Toch wordt soms een actieve opstelling van de verdediging verwacht. Keerzijde hiervan is dat de waarborgen van de rechten van de verdediging op een hellend vlak komen te staan als (te) veel ruimte ontstaat voor (wettelijke) bewijsvermoedens.

Het niet afleggen van een verklaring door een verdachte kan de verdediging onder omstandigheden duur komen te staan. Het zwijgrecht van een verdachte betreft namelijk geen absoluut recht. Dit gaat echter niet zo ver dat een rechter het weigeren van de verdachte om een verklaring af te leggen kan gebruiken als een wettig bewijsmiddel. Wel kan een beroep op het zwijgrecht door een rechter gebruikt worden in de bewijsvoering. Als een actieve verdediging vereist is ligt er een voortdurende en schone taak voor ons als strafrechtadvocaat. De reikwijdte van de onschuldpresumptie en het nemo-tenetur beginsel mogen niet onnodig worden ingeperkt. Dat goed moet worden nagedacht over de opstelling van de verdediging en een keuze of een beroep op het zwijgrecht verstandig is, zal hierna (zonder volledig te willen zijn) nogmaals blijken:

Actieve opstelling in witwaszaken

In witwaszaken (zonder een aantoonbaar gronddelict) kan sprake zijn van een gerechtvaardigd witwasvermoeden. Als dit het geval is, ligt het op de weg van de verdediging om een verklaring te geven over de herkomst van een voorwerp. Zo’n verklaring moet dan concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn. Het Openbaar Ministerie is vervolgens aan zet om nader onderzoek te doen naar de verklaring van een verdachte. Een verklaring die niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is kan niet zomaar opzij worden geschoven. De eis die hierbij wordt gesteld lijkt (terecht) niet zo ver te gaan dat het uitblijven van een gedane toezegging om een verklaring nader te onderbouwen betekent dat het Openbaar Ministerie geen mogelijkheid heeft om onderzoek te doen naar de afgelegde verklaring. Uitgangspunt blijft dat het niet aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat een voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Wel is duidelijk dat bij een gerechtvaardigd witwasvermoeden een verklaring van de verdachte kan worden verlangd.

Actieve opstelling bij deelnemersvormen

Stel een verdachte heeft slechts enige rol gespeeld na de uitvoering van een strafbaar feit maar beroept zich hierover op zijn zwijgrecht. Is dat verstandig? In dat geval zou het zomaar kunnen dat een keuze voor het zwijgrecht zijn sporen zal nalaten. De rechter zou tot de conclusie kunnen komen dat sprake is van medeplegen, terwijl het verwijt van medeplichtigheid eigenlijk meer voor de hand zou liggen. Er zijn scenario’s waarbij de verdachte er dus goed aan doet om contra-indicaties naar voren te brengen over zijn of haar aanwezigheid.

Als alles wijst op de betrokkenheid van een verdachte kan het zwijgen zelfs een onhoudbare situatie worden. De procesopstelling van de verdachte en het uitblijven van een verklaring zullen dan belangrijke aspecten zijn waar een rechter rekening mee zal houden. Een verdachte moet zich realiseren dat bij het uitblijven van een aannemelijke verklaring een rechter op basis van de feiten en omstandigheden toch kan aannemen dat de bijdrage van een verdachte van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.

Uit voorgaande volgt eveneens dat een goede afweging om al dan niet te verklaren noodzakelijk zal zijn en dat zwijgen zelfs een nadelige uitwerking kan hebben.

Actieve opstelling in ontnemingszaken

Misdaad mag niet lonen. Daarom bestaat de ontnemingsmaatregel om voordeel dat is behaald met het plegen van een strafbaar feit af te pakken. Ook hiervoor geldt dat een verdachte zich zowel in de strafzaak als in de ontnemingsprocedure bewust moet zijn van het feit dat de gekozen proceshouding gevolgen kan hebben.

Een betalingsverplichting die volgt uit een ontneming kan slechts worden opgelegd als sprake is van een strafrechtelijke veroordeling. Een voordeelsontneming kan zelfs zien op andere feiten, omdat dit niet beperkt is tot het strafbare feit waarvoor iemand is veroordeeld. Voor de praktijk betekent dit dat er in zekere mate sprake is van een bewijslastverlichting aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Qua bewijslast is namelijk van belang dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene de strafbare feiten heeft begaan. En voor het bewezen verklaren van andere strafbare feiten geldt dat die feiten aannemelijk moeten zijn. Als de Officier van Justitie het genoten voordeel van een delict aannemelijk heeft gemaakt is het vervolgens aan de beurt van de verdediging om een ontnemingsvordering gemotiveerd te bestrijden. Dit wordt niet gezien als een schending van de onschuldpresumptie. Ook hier geldt dat een passieve opstelling in dit kader niet voor de hand ligt.

Actieve opstelling bij onderzoekswensen

Een actieve opstelling van de verdediging speelt ook een belangrijke rol in de motiveringsvereisten die gelden bij het oproepen van getuigen en wordt het zwijgen van een verdachte meegenomen in de beoordeling of onderzoekswensen toegewezen moeten worden. In een situatie waarbij sprake is van een (deels) zwijgende verdachte is de volgende overweging uit een beschikking van de rechter-commissaris een treffend voorbeeld:

‘(..)Een dergelijke proceshouding is uiteraard het recht van de verdachte. De keerzijde van die proceshouding is echter dat geen aanknopingspunten worden geboden om de betrouwbaarheid en/of geloofwaardigheid van enige getuige(verklaring) in twijfel te trekken en dus geen grond geeft om die te toetsen. Dat is een van de risico’s waarmee een beroep op het zwijgrecht gepaard gaat.’

Uit de beschikking leid ik verder af dat het ontbreken van een inhoudelijke betwisting door de verdachte in deze situatie een belangrijke rol heeft gespeeld in de beoordeling. Een middellijke betwisting van een advocaat biedt in dit geval geen soelaas. Ingeval een verdachte een kennelijk leugenachtige verklaring aflegt, kan dit onder omstandigheden namelijk als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt. De verklaring van een advocaat kan niet als een kennelijke leugenachtige verklaring van de verdachte worden bestempeld. Het risico van een kennelijke leugenachtige verklaring zou hiermee worden uitgebannen.

In deze situatie, waarbij sprake is van een zwijgende verdachte, lijkt het erop dat de verdediging in een nog actievere proceshouding wordt gedrongen. Het kan wat mij betreft niet zo ver gaan dat een verdachte eerst zelf een verklaring moet afleggen om onderzoekswensen toegewezen te krijgen. Dit staat los van de vraag dat ook ik begrijp dat een verklaring van een verdachte behulpzaam kan zijn. Van belang is dat de verdediging voldoet aan de motiveringsvereisten voor het toekennen van onderzoekswensen. De verdediging moet per opgegeven getuige een toelichting geven wat het belang is om een getuige te horen. Dit verzoek wordt vervolgens getoetst aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Dus slechts ingeval de verdachte niet redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad kan het horen van een getuige dan worden geweigerd.

De rechtbank Rotterdam biedt ook enige nuancering in de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de afwijzing van de onderzoekswensen:

 ‘(..)Een inhoudelijke verklaring van de verdachte over hetgeen hem wordt verweten is geen absolute voorwaarde. Wel kan het voor de rechter(s) die moeten beslissen over onderzoekswensen door het afleggen van een dergelijke verklaring duidelijk worden dát, en waarom, het horen van een getuige of andere onderzoekshandeling redelijkerwijs van belang is voor een (of meer) van de beslissingen in de art. 348 en 350 Sv. Het niet (willen) afleggen van een dergelijke verklaring kan er dan ook toe leiden dat in het dossier noodzakelijke (nadere) informatie ontbreekt om de betekenis van het horen van de verzochte getuige voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv voldoende te onderbouwen. Het risico daarvoor ligt op dit punt bij de verdediging.’

Voorgaande stelt in die zin gerust dat ondanks een beroep op het zwijgrecht door de verdachte, een aantal getuigen toch wordt toegewezen. Overigens betrekt de rechtbank in de beoordeling dat in het overzichtsarrest van de Hoge Raad (in r.o. 3.7.1 tot en met 3.7.3.) nadrukkelijk aandacht wordt besteed aan het geval dat de verdachte nog geen inhoudelijke verklaring heeft afgelegd in het vooronderzoek. Vergis ik me niet, dan volgt dit niet uit het overzichtsarrest. De Hoge Raad maakt wel een onderscheid tussen getuigen die al dan niet een verklaring in het vooronderzoek hebben afgelegd.

Tot slot

Uit voorgaande volgt dat de rol van de verdediging in een strafzaak het verschil kan maken, of dit nu een passieve of actieve rol betreft. In sommige situaties wordt zelfs meer van de verdediging verwacht en lijkt een beroep op het zwijgrecht niet voor de hand te liggen. Hoe dan ook blijft iedere strafzaak maatwerk en kunnen er wel degelijk gegronde redenen zijn om te kiezen voor een terughoudende procesopstelling. Hoe meer er van de verdediging wordt verwacht, des te belangrijker blijft het om te benadrukken dat er wel degelijk goede redenen kunnen zijn voor een verdachte om al dan niet een verklaring af te leggen.

Meer weten? Zie ook:

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Wanneer is het Unierecht van toepassing?

Als millennial komen de Europese verworvenheden mij vanzelfsprekend voor. Het Europese recht is in mijn dagelijks leven op allerhande zaken van toepassing en met mijn Nederlandse paspoort in de hand mag ik binnen de (Europese) Unie vrij reizen en in iedere lidstaat zonder beperkingen aan het werk. Dat geeft een gevoel van vrijheid. De Europese grondrechten zijn daarentegen alleen van toepassing op ‘Europese zaken’ en niet in puur binnenlandse procedures. Dit leidt tot rechtsongelijkheid. In dit blog betoog ik om de Europese grondrechten ook van toepassing te verklaren in procedures die geen Europees tintje hebben.

europa grondrechten

Europese grondrechten

De vraag wanneer uitvoering wordt gegeven aan het Unierecht is van belang voor de vraag of een beroep kan worden gedaan op de grondrechten uit het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Artikel 51 van het Handvest bepaalt namelijk dat de grondrechten uit het Handvest enkel tot de lidstaten gericht zijn “wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen”. De Hoge Raad heeft dit zo vertaald dat de grondrechten van toepassing zijn als een besluit ‘binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie valt.’ De vraag wanneer aan deze eis is voldaan, beantwoord ik later in dit blog.

Verdedigingsbeginsel 

Een Europees grondrecht dat van belang is in het belastingrecht is het zogenoemde verdedigingsbeginsel. Het verdedigingsbeginsel is gecodificeerd in artikel 41 van het Handvest. Hierin is het recht op behoorlijk bestuur vastgelegd. Dit recht houdt onder meer in dat een ieder moet worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen (zoals het opleggen van een belastingaanslag). Het doel van het verdedigingsbeginsel is door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) in het Sopropé-arrest van 18 december 2008 als volgt verwoord:

“De regel dat aan de adressaat van een bezwarend besluit de gelegenheid moet worden gegeven om zijn opmerkingen kenbaar te maken voordat dit besluit wordt genomen, heeft tot doel de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen. Hij beoogt met name, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze laatsten in staat te stellen om een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten.”

In datzelfde arrest heeft het HvJ het verdedigingsbeginsel aangeduid als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. In het spraakgebruik wordt bij een algemeen rechtsbeginsel uitgegaan van een fundamentele opvatting die behoort tot het wezen van een samenleving en die wordt geacht van een dergelijk groot belang te zijn, dat hij juridisch normerend is. Daaruit zou je kunnen opmaken dat het verdedigingsbeginsel, als belangrijk rechtsbeginsel, altijd in acht moet worden genomen. Zoals hiervoor al is opgemerkt, bepaalt het Handvest, en zo ook het HvJ, dat de overheid – op grond van het Europese recht – alleen gedwongen is het verdedigingsbeginsel in acht te nemen als het uitvoering geeft aan het Unierecht. Maar, wanneer is dat dan?

Pindakaas

Een interessant gedachtenexperiment is de vraag of het Unierecht van toepassing is op het kopen van een pot pindakaas. U denkt wellicht ‘ja’, omdat de btw die daarover verschuldigd is een ‘Europese belasting’ is. Denkt u ook ‘ja’ omdat in de pindakaas verwerkte e-nummers zijn (en moeten zijn) goedgekeurd door de Europese Autoriteit voor voedselveiligheid? Of omdat de producent op grond van Europese mededingingswet wordt weerhouden prijsafspraken te maken met andere pindakaasfabrikanten? Wellicht omdat bij het scannen van uw bonuskaart de verwerking van uw persoonsgegevens moet geschieden in lijn met Europese privacy regels? Als u deze vragen tot nu toe consequent met ‘nee’ heeft beantwoord, is het antwoord dan wel ‘ja’ als het geen pot pindakaas betreft maar een put Nutella? Een pot Nutella komt immers uit Italië en geniet een moeiteloze grensovergang vanwege de grote verdragsvrijheden.

De belastingrechter zal echter niet snel hoeven oordelen over een pindakaascasus, maar ziet zich voor soortgelijke dilemma’s.

Verdedigingsbeginsel in Nederland

Het gerechtshof in Den Bosch oordeelde op 18 maart 2016 in een btw-fraudezaak, waarbij aan de fraude gedeeltelijk vanuit Duitsland leiding werd gegeven, dat vanwege die omstandigheid het verdedigingsbeginsel van toepassing is. Het hof oordeelde als volgt:

“Gelet op de omstandigheid dat vanuit de bedoelde kantoorruimte in [DDD] in het jaar 2011, althans gedeeltelijk, leiding werd gegeven aan de door belanghebbende verrichte activiteiten waarmee (beweerdelijk) inkomsten zijn vergaard die in de aanslagen betreffende het jaar 2011 zijn begrepen, is in dat jaar sprake van een situatie die zich binnen de materiële werkingssfeer van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, meer in het bijzonder de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging, begeeft. Dat brengt naar ’s Hofs oordeel mee dat de door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde rechten, waaronder het verdedigingsbeginsel, moeten worden geëerbiedigd,”

Het oordeel van het hof roept vragen op. Waarom heeft een ‘nationale fraudeur’ minder rechten dan een ‘internationale fraudeur’? Valt deze zaak werkelijk binnen de werkingssfeer van de Unie omdat de fraudeur van zijn Europese recht gebruik maakte om (visum) vrij naar Duitsland te reizen? Of heeft die omstandigheid niets te maken met de vraag of een lidstaat toepassing geeft aan het Unierecht en legt de Hoge Raad het Europese recht verkeerd uit? Je kunt je ook afvragen wat dit betekent voor iemand met een geheime bankrekening in Luxemburg. Is het verdedigingsbeginsel van toepassing is omdat vrij verkeer van kapitaal (ook) onder de werkingssfeer van het Unierecht valt?

Rechtsongelijkheid

Zoals hiervoor kort is aangestipt, is de vraag wanneer het Unierecht van toepassing niet eenduidig te beantwoorden. Wel is duidelijk dat het verdedigingsbeginsel alleen geldt als er een link is met het Unierecht. Dit leidt tot rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid. Hoe groter een bedrijf is, hoe sneller er namelijk een link te vinden is met het Unierecht (met name als het bedrijf in meerdere landen gevestigd is), waardoor zo’n bedrijf meer rechtsbescherming geniet dan een lokale ondernemer. In de fiscale literatuur is het voorbeeld genoemd van de aanslag vennootschapsbelasting waarbij de uitleg van een Europese richtlijn een rol speelt. Geldt het verdedigingsbeginsel dan alleen voor het ‘Europese’ deel en niet voor een ‘gewone’ winstcorrectie? Deze ongewenste onzekerheid en ongelijkheid kunnen door de Hoge Raad worden weggenomen door het verdedigingsbeginsel te omarmen als nationaal beginsel van behoorlijk bestuur. Hiermee wordt voorkomen dat een stroom aan jurisprudentie op gang komt over de vraag wanneer het Unierecht van toepassing is en rechtbanken en gerechtshoven zich in bochten moeten wringen om er iets van te maken.

Conclusie

De huidige generatie beschouwt de rechten van de Europese Unie als de normaalste zaak van de wereld. Hoewel het Europese recht er niet toe dwingt, lijkt het mij wenselijk dat de Hoge Raad aansluit bij dit rechtsgevoel en de Europese grondrechten, in het bijzonder het verdedigingsbeginsel, van toepassing verklaard in alle procedures waarin de overheid een ‘individuele bezwarende’ beschikking neemt. Met de vraag wanneer het Unierecht van toepassing is kun je namelijk allerlei kanten op redeneren en komt het antwoord als snel gekunsteld voor. Hoewel deze discussie leuk voer is voor juristen, is  de onzekerheid en de ongelijkheid die zich bij de huidige koers voordoet, onwenselijk. Dit geldt in het bijzonder nu het gaat om het zoiets fundamenteels als het recht op behoorlijk bestuur.

Mr. N. (Nick) van den Hoek

Het (communautaire) verdedigingsbeginsel anno 2015

Op 18 december 2008 wees het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) het Sopropé-arrest waarin werd geoordeeld dat een belastingplichtige voorafgaand aan het vaststellen van een bezwarend besluit (zoals een uitnodiging tot betaling of een naheffingsaanslag omzetbelasting) moet worden gehoord. Gebeurt dat niet, dan is in principe het (communautaire) verdedigingsbeginsel geschonden. Over de gevolgen die vervolgens aan een dergelijke schending verbonden moesten worden, liet het HvJ zich in 2008 evenwel nog niet uit. Sindsdien is er een stortvloed aan uitspraken en publicaties losgebarsten over het verdedigingsbeginsel en dan met name over de eventuele gevolgen die aan een schending verbonden moeten worden. Met het recente arrest van 10 juli 2015 geeft de Hoge Raad[1] hierover eindelijk duidelijkheid. Voldoende reden voor een kort overzicht en een actuele stand van zaken betreffende het verdedigingsbeginsel.

In art. 41 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is het navolgende vastgelegd: “Eenieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen, organen en instanties van de Unie worden behandeld. (…) Dit recht behelst met name: het recht van eenieder te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen”. Dit aspect van het Europeesrechtelijk verdedigingsbeginsel wordt ook wel samengevat als het beginsel van “eerst informeren, dan duperen[2]. De Nederlandse regelgeving is evenwel in strijd met dit Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel. Weliswaar verplicht art. 4:8, lid 1, Awb een bestuursorgaan om – voordat het een beschikking geeft die niet is aangevraagd en waartegen een belanghebbende naar verwachting bedenkingen zal hebben – een belanghebbende in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze naar voren te brengen, maar deze verplichting geldt ingevolge art. 4:12 Awb echter niet als het een beschikking betreft die strekt tot het vaststellen van een financiële verplichting (zoals bijvoorbeeld een naheffingsaanslag of UTB) indien daartegen bezwaar of administratief beroep mogelijk is.

Een eventuele schending van het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel heeft echter geen praktische betekenis als daaraan geen enkel gevolg zou worden verbonden. Alsdan zou het verdedigingsrecht er immers “louter voor de vorm” zijn[3]. Pas in 2013 stelde de Hoge Raad – in navolging van het advies van A-G Van Hilten in 2011 – prejudiciële vragen aan het HvJ over de te verbinden gevolgen aan een schending van het verdedigingsbeginsel. Deze prejudiciële vragen werden echter gesteld in procedures (Kamino en Datema) waarin vaststond dat een eventueel hoorgesprek voorafgaande aan de bezwarende beschikking nimmer tot een andere uitkomst zou hebben geleid waardoor belanghebbende door de schending niet was benadeeld. Wat dat betreft een weinig gelukkige (of: behoudende) keuze van de Hoge Raad om nu juist in een procedure zonder nadeel prejudiciële vragen te stellen over de gevolgen die aan een dergelijke schending verbonden moesten worden.

Op 3 juli 2014[4] wees het HvJ arrest in deze procedures en verklaarde voor recht dat de gevolgen van schending van het verdedigingsbeginsel worden bepaald door het nationale recht. Vervolgens werd door HvJ het navolgende geoordeeld: “De nationale rechter, die verplicht is om de volle werking van het Unierecht te waarborgen, kan bij de beoordeling van de gevolgen van een schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder van het recht om te worden gehoord, rekening ermee houden dat een dergelijke schending pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit leidt, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop zou kunnen hebben gehad”.

Met dit arrest bevestigde het HvJ allereerst de procedurele autonomie van lidstaten om al dan niet gevolgen te verbinden aan een schending van het verdedigingsbeginsel, mits daarbij de grenzen in acht worden genomen die gevormd worden door – kort gezegd – het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel (de ‘Rewe/Cornet criteria’[5]). Maar anderzijds doet het HvJ in dit arrest een ‘suggestie’[6]aan de autonome lidstaten over de wijze waarop nationale rechters in voorkomende gevallen kunnen omgaan met schendingen van het verdedigingsbeginsel.

Na beantwoording van de prejudiciële vragen, heeft de Hoge Raad op 26 juni 2015[7] eindarrest gewezen en diens oordeel wekt dan ook – gezien de suggestie van het HvJ – weinig verbazing. Goede raad is duur en de Hoge Raad neemt dan ook met graagte de suggestie van HvJ over en oordeelt: “in ’s Hofs oordeel dat belanghebbende niet is benadeeld, ligt besloten het oordeel dat indien belanghebbende wel vooraf was gehoord, dit niet tot andere besluiten zou hebben kunnen leiden dan de besluiten die de inspecteur heeft genomen.” Aldus leidt schending van het verdedigingsbeginsel in dit geval niet tot vernietiging van het besluit. Dit betekent echter niet dat dit oordeel ook a-contrario kan worden toegepast en bijgevolg geeft dit oordeel van de Hoge Raad geen duidelijkheid over de eventuele gevolgen die verbonden moeten worden aan schendingen van het verdedigingsbeginsel wanneer dat wel tot benadeling heeft geleid.

Gelukkig heeft de Hoge Raad twee weken later wel de gewenste duidelijkheid gegeven over de aan een schending te verbinden gevolgen wanneer deze wel tot benadeling hebben geleid. Op 10 juli 2015 oordeelt de Hoge Raad in zijn slotoverweging 2.6.5: “Voor het geval het verwijzingshof tot het oordeel komt dat de Inspecteur bij een of beide naheffingsaanslagen de rechten van de verdediging heeft geschonden, zal het vervolgens moeten beoordelen of het besluitvormingsproces van de Inspecteur tot het opleggen van de desbetreffende naheffingsaanslag zonder deze schending een andere afloop zou kunnen hebben gehad (vgl. HR 26 juni 2015, nr. 10/02774bis, ECLI:NL:HR:2015:166, onderdelen 2.3.2 en 2.3.3). Zo dit laatste het geval is, dient het verwijzingshof de desbetreffende naheffingsaanslag te vernietigen.” Met deze overweging geeft de Hoge Raad eindelijk (ruim 6½ jaar ná het Sopropé-arrest) de gewenste duidelijkheid over de aan een schending te verbinden gevolgen in geval – kort gezegd – sprake is benadeling.

Met dit arrest van 10 juli 2015 zet de Hoge Raad een streep door de conclusie van AG IJzerman[8] waarin geopperd werd het verdedigingsbeginsel te relativeren omdat – kort gezegd – vernietiging van een opgelegde belastingaanslag in het algemeen een veel te zware maatregel zou zijn. Het verdere verloop van die procedure (die gaan over zogeheten ‘oogst-op-stamcontracten’) is met name interessant omdat daarin vaststaat dat bij de uitspraak op bezwaar het oorspronkelijke besluit aanzienlijk is verlaagd op basis van de in de bezwaarprocedure aangevoerde gronden. Niet valt in te zien waarom de naheffingsaanslag niet direct tot dit lagere bedrag zou zijn vastgesteld indien dezelfde grond (die de oorzaak was om de naheffingsaanslag te verlagen) reeds voorafgaande aan de naheffingsaanslag bekend zou zijn bij de inspecteur. Het lijkt mij dat het verwijzingshof Amsterdam niets anders kan doen dan de betreffende naheffingsaanslag te vernietigen. Overigens staat de inspecteur er weinig aan in de weg om vervolgens een nieuwe (lagere) naheffingsaanslag op te leggen, dit keer volgens de regelen der kunst, dus pas nadat belanghebbende is gehoord. Daaraan doet niet af dat een inspecteur de naheffingstermijn heeft laten verstrijken, omdat ook een buiten deze termijn opgelegde naheffingsaanslag rechtskracht heeft en niet van rechtswege nietig is.

Het recente oordeel van de Hoge Raad sluit bovendien naadloos aan bij diens jurisprudentie over de gevolgen die worden verbonden aan schending van de hoorplicht in de bezwaarfase. Zo is het volgens de Hoge Raad[9] pas mogelijk om aan de schending van de hoorplicht in de bezwaarfase voorbij te gaan, indien de belastingplichtige niet is benadeeld, bijvoorbeeld omdat tussen partijen (uiteindelijk) geen verschil van mening bestaat over de relevante feiten en het geschil betrekking heeft op een aangelegenheid waarbij de inspecteur geen beleidsvrijheid toekomt. Het verschil is echter dat een vernietiging van de uitspraak op bezwaar geen desastreuze gevolgen heeft voor de bezwarende beschikking (UTB of naheffingsaanslag omzetbelasting), terwijl vernietiging van de bezwarende beschikking vanwege schending van het verdedigingsbeginsel dat wel kan hebben wanneer de (vijfjaarstermijn) termijn voor het opleggen van een nieuwe bezwarende beschikking is verstreken en belanghebbende zich vervolgens beroept op het verstrijken van de naheffingstermijn.

[1] Hoge Raad, 10 juli 2015, nr. 14/04046 (ECLI:NL:HR:2015:1809)

[2] Zie Wolf in zijn commentaar in NTFR 2011/1834

[3] Zie AG HvJ, 25 februari 2014, nr. C-129/13 en C-130/13

[4] HvJ EU, 3 juli 2014, nr. C-129 en nr. C-130/13 (Kamino International Logistics BV en Datema Hellman Worldwide Logistics BV).

[5] HvJ EG, 16 december 1976, nr. 33/76 en nr. 45/76 (Rewe en Comet)

[6] Ik gebruik de term “suggestie” omdat het HvJ de facultatieve term “kan” bezigt.

[7] Hoge Raad, 26 juni 2015, nr. 10/02774bis (ECLI:NL:HR:2015:166)

[8] Conclusie AG IJzerman, 9 juli 2014, nrs. 12/05832 (NTFR 2014/2376)

[9] O.a. Hoge Raad, 18 april 2003, nr. 37.790