De strijd tegen witwassen: relativer(ING)?

De ING kwam in opspraak omdat voor een bedrag van 775 miljoen euro een transactie is getroffen tussen de bank en het OM. De strafbare feiten betreffen verplichtingen uit de Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme) waar niet aan is voldaan. Recent kwam in het nieuws dat de ING behalve in Nederland, nadien in Italië is aangesproken op dezelfde overtredingen. Welke aanknopingspunten biedt de ING-affaire voor kleinere zaken om bij vergelijkbare overtredingen een zaak buiten de rechter om te kunnen afdoen door middel van een transactie?

De Wwft

In de strijd tegen het in ‘in de bovenwereld’ brengen van ‘in de onderwereld’ vergaard crimineel vermogen heeft de overheid het instrument van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de Wwft. De wet legt verplichtingen op aan zogenoemde meldingsplichtige instellingen zoals banken en andere financiële ondernemingen maar kan eveneens van toepassing zijn op natuurlijke personen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan makelaars, taxateurs, notarissen, belastingadviseurs en (adviserende) advocaten. Het niet melden van ongebruikelijke transacties of het niet voldoen aan cliëntenonderzoek kan wel degelijk (strafrechtelijke) consequenties hebben.

De ING-affaire is een voorbeeld waaruit volgt dat het toezicht op de Wwft meer en meer impact heeft. Het aantal zaken waarin verdachte transacties worden vastgesteld lijken te stijgen. Opvallend is dat zaken die voor de rechter worden gebracht vaak leiden tot forse boetes. Meer omvangrijke zaken of zaken waarin de overtreder eerder is gewaarschuwd worden zelfs strafrechtelijk vervolgd voor het niet melden van ongebruikelijke transacties en het niet verrichten van cliëntenonderzoek als bedoeld in de Wwft. De financiële schade die witwassen in de samenleving kan veroorzaken wordt een verdachte in de regel dan ook zwaar aangerekend.

Hoewel de meldingsplicht van ongebruikelijke transacties en het doen van een cliëntenonderzoek in de media in toenemende mate aandacht krijgt, komt het nog geregeld voor dat overtredingen worden vastgesteld bij personen of instanties die aangeven niet (volledig) op de hoogte te zijn geweest van de op hen rustende verplichtingen.

Behoefte aan buitengerechtelijke afdoening

Zeker bij ‘first offenders’ die bij de controle hun medewerking hebben verleend en beterschap hebben beloofd is het raadzaam om in contact te treden met het Openbaar Ministerie om in aanmerking te kunnen komen voor een buitengerechtelijke afdoening. Extra opsporings- en zittingscapaciteit kan hiermee bespaard blijven. Dit geldt te meer als achteraf (weliswaar niet onverwijld) maar wel alsnog de ongebruikelijke transacties zijn gemeld. De achtergrond van de ‘ING-affaire’ biedt in ieder geval aanknopingspunten voor de verdediging om schikkingsonderhandelingen soepeler te laten verlopen.

Aanknopingspunten voor de verdediging

Het argument dat niet zou kunnen worden geschikt omdat het aantal overtredingen aanzienlijk is, roept op zijn minst om uitleg. Immers, ondanks de jarenlange (in Nederland van 2010 tot en met 2016) en structurele veelvuldige overtredingen door ING, is deze zaak wél zonder een zitting bij een rechtbank afgedaan. ING als systeembank heeft een grote verantwoordelijkheid als financiële poortwachter. Deze bank, die nota bene tijdens de overtredingen onder toezicht stond van de Nederlandse overheid, is immers medeverantwoordelijk voor de betrouwbaarheid van ons financiële stelsel. Als de zaak van een poortwachter van dat financiële stelsel, die te weinig inspanningen ter voorkoming van de overtreding van de Wwft heeft verricht, wel wordt geschikt zou het voor de hand moeten liggen dat zaken van minder gewichtige instanties eveneens voor een schikking in aanmerking moeten kunnen komen. Zeker op het moment dat deze minder gewichtige instanties aangeven aanvankelijk niet (voldoende) van de verplichtingen uit de Wwft bewust te zijn geweest en alsnog alle compliance maatregelen treffen die nodig zijn.

Van onwetendheid was bij ING geen sprake. Daar lag een kostenbesparingsaspect (‘business boven compliance’) ten grondslag aan het niet voldoen aan Wwft-verplichtingen. De regels waren bij de ING bekend maar werden bewust genegeerd. Niet in de laatste plaats was de ING zelfs eerder door de toezichthouder (de DNB) gewaarschuwd, iets dat volledig in de wind lijkt te zijn geslagen. Na ontdekking van de structurele problemen met betrekking tot het nakomen van de Wwft blijven de problemen voortbestaan. Naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek in Nederland is een start gemaakt met ‘een verbeterprogramma’. Dit programma heeft echter niet voorkomen dat zich in Italië onregelmatigheden hebben voorgedaan.

Uit het naar de bank ingestelde strafrechtelijke onderzoek komt naar voren dat aanzienlijke maatschappelijke schade is veroorzaakt door het slechts zeer beperkt voldoen aan verplichtingen, waardoor cliënten van de ING voor criminele activiteiten nagenoeg ongestoord van de rekeningen van ING NL gebruik hebben kunnen maken.

Hoe zit het met de hiervoor aangehaalde omstandigheden in uw zaak? Zijn er in uw zaak signalen dat door de overtreding van de Wwft sprake is van witwassen? Sterker nog: is naast de overtreding van de Wwft in uw zaak tevens sprake van schuldwitwassen, zoals in de ’ING-affaire’? Met andere woorden: had u redelijkerwijs moeten vermoeden dat gelden van misdrijf afkomstig waren?

Hoogte boetebedrag

De ‘ING-affaire’ levert verder een alternatieve wijze aan waarop de hoogte van het boetebedrag bij de overtreding van de Wwft moet worden vastgesteld.

ING is een boete opgelegd van € 675.000.000. Omdat de overtreding door ING een ‘Business boven Compliance-afweging’ was waardoor kosten werden bespaard, heeft ING daarenboven ter ontneming nog eens extra € 100.000.000 opgelegd gekregen. Als in uw zaak financiële afwegingen niet de achtergrond zijn geweest om de verplichtingen uit de Wwft niet actief te handhaven, of dat anderszins de overtreding tot kostenbesparing heeft geleid, dient de ontnemingscomponent buiten beschouwing te worden gelaten en moet worden uitgegaan van de boete van € 675.000.000.

In meerdere rechtsgebieden is een tendens waar te nemen dat bij de bepaling van de hoogte van een boete wordt aangesloten bij een percentage van de omzet of het vermogen van een instelling.[1]
In de periode dat ING de overtredingen beging, tussen 2010 en 2016, maakte de bank een kleine € 26.000.000.000 winst. De aan ING opgelegde boete bedraagt dus (afgerond naar boven) 2,6 procent van de genoten winst. Plaats dit percentage tegenover de door u aan te leveren jaarstukken en de kans is aanzienlijk dat, zeker bij overtreders van kleinere omvang, het boetebedrag lager zou moeten uitvallen dan waar toezichthouders of het openbaar ministerie vanuit gaan.

Zeker bij ’first offenders’ kan naast allerhande specifieke persoonlijke ontlastende omstandigheden vaak met recht worden aangevoerd dat een deel van de boete voorwaardelijk moet worden opgelegd.

Tot slot

Het vergelijken van ‘de ING-affaire’ met zaken waar u mee kunt worden geconfronteerd is vanzelfsprekend een vergelijking van appels met peren. Evenwel zijn de uitgangspunten vrij universeel waardoor een vergelijking wel degelijk mogelijk is. Doe uw voordeel daarmee.

mr. drs. W. de Vries


[1] Zo heeft het BFT in januari van dit jaar haar beleid (dat sinds 2016 geldt) gepubliceerd. Dit beleid is op dit moment niet meer te vinden op de internetsite van het Wwft. Echter is de inhoud hiervan wel opgenomen in een blog van Nauta Dutilh.

Trustkantoor aansprakelijk voor misgelopen belasting

Een bijzondere uitspraak van de rechtbank Amsterdam waarbij de Belastingdienst met succes schade heeft verhaald op het adviserende (voormalige) trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Opvallend aan deze procedure is dat de Belastingdienst de schade niet civielrechtelijk probeerde te verhalen op de belastingplichtigen zelf, maar op de adviseurs. Waarom bewandelde de Belastingdienst deze weg, wat wordt van een trustkantoor bij haar dienstverlening verlangd en moeten adviseurs vrezen voor nog meer van dit soort procedures?

Onrechtmatig handelen

Indien de Belastingdienst van mening is dat een belastingplichtige te weinig belasting heeft betaald, dan kan zij deze belasting alsnog bij hem of haar navorderen of naheffen. De Belastingdienst is daarbij wel gebonden aan de hiervoor geldende wettelijke termijnen. De Belastingdienst bewandelt in de onderhavige procedure dan ook een atypische weg door het trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders civielrechtelijk aansprakelijk te stellen voor de schade die de Belastingdienst stelt geleden te hebben.

De Belastingdienst neemt hierbij het standpunt in dat Tradman onrechtmatig heeft gehandeld, doordat Tradman de op haar rustende informatie- en bewaarplicht zou hebben geschonden. Hierdoor zou het onderzoek van de Belastingdienst zijn vertraagd, en heeft de Belastingdienst door het gebrek aan informatie geen aanslagen kunnen opleggen of deze aanslagen zodanig laat opgelegd, dat zij niet meer op de gebruikelijke wijze verhaalbaar zijn. Verder zou Tradman onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij samen met de (belastingadviseur van de) klant een ingewikkelde en ondoorzichtige constructie (via kasgeldvennootschappen) zou hebben opgetuigd om zichzelf en die klant ten koste van de Belastingdienst te verrijken.

(Bestuurders en medewerkers van) trustkantoren opgelet!

De rechtbank gaat in het vonnis (ro. 4.63-4.69) uitgebreid in op de vraag wat van een trustkantoor mag worden verlangd. Kort gezegd komt het er op neer dat een trustkantoor de belangen van derden tot op een zekere hoogte dient mee te wegen in de wijze waarop het zijn opdracht uitvoert. Indien de gevraagde dienst erin bestaat een constructie te ontwerpen waarin de opdrachtgever in staat wordt gesteld belasting te ontwijken, dan dient het trustkantoor mede het belang van een richtige belastingheffing in zijn overwegingen te betrekken. Het enkel besparen van belasting betekent overigens niet dat de opdrachtgever c.q. het trustkantoor onrechtmatig handelt tegenover de Belastingdienst. Het trustkantoor dient zich wel te onthouden adviezen te geven of diensten te verlenen die op belastingontduiking zijn gericht, of waaraan in de gegeven omstandigheden het serieus te nemen risico is verbonden dat deze voor belastingontduiking zullen worden gebruikt. Voorgaande geldt in beginsel ook voor bestuurders van het trustkantoor, mits hun een persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, alsook onder omstandigheden voor medewerkers. Alsdan is onder meer de positie in de organisatie en hun betrokkenheid van belang.

Het verweer van Tradman en haar bestuurders is dat de bedachte constructie niet uit hun koker is gekomen, maar uit de koker van een belastingadviseur. Dit mag ze niet baten. Volgens de rechtbank is verwijtbaar passief gehandeld door het trustkantoor en dus onrechtmatig. Het ligt op de weg van (medewerkers van) een trustkantoor om bij de opdrachtgever te informeren met welk doel een dienst wordt gevraagd, en op welke wijze daarvan gebruik zal worden gemaakt. Krijgt het trustkantoor in een zodanig geval geen bevredigende antwoorden op zijn vragen (dat wil zeggen antwoorden waaruit het redelijkerwijs mag afleiden dat zijn dienstverlening niet voor belastingontduiking zal worden gebruikt) dan dient het haar diensten te weigeren. In het onderhavige geval kwam hier nog bij dat het trustkantoor ook in de hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig tegenover de Belastingdienst heeft gehandeld, omdat het kantoor ernaar heeft gestreefd dan wel heeft toegelaten dat de voor de belastingheffing relevante feiten en omstandigheden aanvankelijk verborgen bleven.

De rechtbank is overigens niet meegegaan in de stelling van de Belastingdienst dat Tradman – sinds 2008 onderdeel van trustgroep TMF – bewust het derdenonderzoek heeft gefrustreerd, sterker nog: zij hebben in het kader van het derdenonderzoek juist grote inspanningen verricht door bijvoorbeeld een computerprogramma te schrijven om het onderzoek te vergemakkelijken.

Precedentenwerking?

De Belastingdienst zal uitermate gelukkig zijn met het oordeel van de rechtbank. Het kan niet anders dan dat de Belastingdienst deze weg veel vaker zal gaan bewandelen.

Moeten belastingadviseurs ook gewaarschuwd zijn? Uit de onderhavige procedure volgt niet of de belastingadviseur ook door de Belastingdienst aansprakelijk is gesteld. Ook al zijn belastingadviseurs in de regel geen statutair bestuurders van vennootschappen, verwijtbaar handelen – en dan in de regel actief – kunnen zij natuurlijk wel. In het (recente) verleden zijn belastingadvieskantoren al wel met succes aansprakelijk gesteld door hun cliënten, zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 29 november 2017 en Rechtbank Utrecht van 11 juni 2008 en de presentatie van ons kantoor over (onder andere) dit onderwerp. Met dit vonnis in de hand sluit ik niet uit dat de Belastingdienst ook deze weg jegens belastingadviseurs gaat proberen te bewandelen. Wegblijven bij glad ijs dus! En adviseer je toch te scherp, dan kun je dus zomaar in een wak vallen.

Conclusie

Met succes heeft de Belastingdienst in een civiele procedure schade verhaald op het voormalige trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Deze uitspraak zal niet zonder gevolgen blijven. Met dit vonnis in de hand zal de Belastingdienst deze weg vaker bewandelen. Moeten belastingadviseurs ook vrezen voor deze civiele weg door de Belastingdienst? Ik sluit het niet uit. Wordt vervolgd dus.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk