Never go to court, always settle?

 

De lijst met schikkingen die het Openbaar Ministerie is aangegaan bij zogenoemde complexe zaken met grote ondernemingen valt makkelijk op te sommen: KPMG-IIVimpelComSBM OffshoreRabobankFCIB en DeussKPMG en Ballast Nedam. In de volksmond worden dergelijke schikkingen ook wel afkopingen, omkopingen of zelfs klassenjustitie genoemd. Corruptie en fraude in de wereld is een feit. Dat dit ook in ons kikkerlandje geen waan van de dag is moge duidelijk zijn gelet op voorgaande voorbeelden. Fraudeurs zijn er in allerlei varianten: van de simpele oplichter die van frauderen zijn ‘vak’ heeft gemaakt tot de ‘chique crimineel’ (oftewel: witteboordencrimineel). Wat daar ook van zij, de perceptie die heerst over deze miljoenendeals – de hoogste schikking met justitie in Nederland gaat over maar liefst 397.500.000 US Dollars – is alles behalve positief en doet ons ‘rechtsgevoel’ geen goed. Waarom wordt deze perceptie dan toch in stand gelaten?

Man signing business document, application, subscription form or insurance papers with silver pen on wooden desk.

Spekken van de Staatskast

Intensivering in fraudebestrijding is een hot item op de agenda van de FIOD. Door te investeren in de aanpak van witwassen en corruptie wordt een hoop geld geïncasseerd, hetgeen uiteraard ten goede komt aan de begroting van Veiligheid en Justitie. Simpel gezegd: miljoenenschikkingen zijn een goede manier om geld  ‘af te pakken’ en de staatskas te spekken. Voor hoge schikkingen of bijzondere transacties vindt een afstemming plaats met de bovenlaag van het openbaar ministerie. Een transactie wordt dan via het College van procureurs-generaals aan de Minister van Justitie voorgelegd.

Dat dit ons rechtsgevoel niet altijd ten goede komt lijkt niet op te wegen tegen de baten die het oplevert. Is dit kwalijk? Ik vind van wel en meen dat aan dit rechtsgevoel tegemoet moet worden gekomen. Hoe? Door het bieden van meer inzicht in de mysterieuze wereld van de schikkingen. Of door het invoeren van  een onafhankelijke rechterlijke toets. Waarom wordt bijvoorbeeld niet aangesloten bij de Raad van Rechtspraak die nadrukkelijk voorstelt minder zaken buiten de strafrechter om af te doen? Overigens vermeld ik voor de duidelijkheid: ook al wordt geschikt door de onderneming, dit betekent nog niet dat strafrechtelijke vervolging voor de betrokkenen in de onderneming, de zogenoemde natuurlijke personen (zoals de leden van de Raad van Bestuur) hiermee is uitgesloten. Een werknemer van de onderneming: hoog in de boom of niet, of zelfs iemand die geen formele positie bekleed binnen de onderneming maar wel betrokken is bij de zaak kan strafrechtelijk als zogenoemde: feitelijk leiddinggever worden vervolgd. In het KPMG-II voorbeeld worden in ieder geval een aantal natuurlijke personen  strafrechtelijk vervolgd. Wel komt het voor dat bij individuele strafrechtelijke vervolgingen eveneens transacties worden gesloten met verdachten die betrokken zijn geraakt bij fraude, zoals bijvoorbeeld is gebeurd in de vastgoedfraudezaak: Klimop.

Onafhankelijke rechter

Een van de grote voordelen van een schikking is dat een rechtsgang wordt bespaard en overbelaste rechtbanken worden voorkomen. Het openbaar ministerie zal ‘slechts’ een nieuwsbericht (persbericht) naar buiten brengen over de schikking en de media zal mogelijk enige aandacht aan de zaak besteden. Ondertussen kunnen de bedrijven die schikken op al deze aandacht anticiperen en zoveel mogelijk aan ‘damage control’ doen. Uiteraard zal een onderneming de nodige ‘naming and shaming / imagoschade’ die met alle hectiek gepaard gaat zoveel mogelijk proberen te beperken. Verder zal met de opgelegde voorwaarden die volgen uit de schikking zoals een pakket aan ‘compliance maatregelen’ de corruptie of fraude automatisch verdwijnen, toch? Ik geloof dat hier een mooi woord voor bestaat: symptoombestrijding. De vraag blijft of het daadwerkelijke probleem: het voorkomen van corruptie en fraude – hiermee wordt aangepakt.

Daarnaast is het de vraag of bedrijven zelf wel zo blij moeten zijn met alle voorwaarden waarmee ze akkoord moeten gaan alvorens een miljoenendeal tot stand zal komen. Wellicht zijn sommige bedrijven zelfs beter af bij een procedure voor de Strafrechter. Ben ik tegen schikkingen? Nee integendeel zelfs. Op het moment dat het mogelijk is verdient een regeling in der minne zelfs de voorkeur boven een proces. Wel ben ik ervan overtuigd dat de perceptie van klassenjustitie voorkomen moet worden door in ieder geval meer transparantie te creëren. Het lijkt mij dat het draagvlak in de maatschappij voor transacties wordt vergroot indien meer sprake is van duidelijke toetsingscriteria wanneer een schikking wordt aangegaan en de nodige  ‘checks and balances’ worden ingevoerd – bij voorkeur door middel van een  rechterlijke toets. Uit de Fraudemonitor 2016 blijkt in ieder geval dat voor verticale fraude (waarbij de overheid is benadeeld) het aantal afdoeningen door het OM – waarbij een transactie is aangegaan-  op 126 zaken staat. Voor horizontale fraude (waarbij burgers of bedrijven het slachtoffer zijn) staat de teller op 152 zaken.

Voorkom het stigma: klassenjustitie  

De recente transactie van KPMG-II – waarbij een bedrag van 8 miljoen – wordt betaald – komt de staatskas zeker ten goede. De raming voor de opbrengst uit grote schikkingen die is verhoogd in de rijksbegroting 2017 van Veiligheid en Justitie is ieder geval niet voor niets geweest. De gevolgen van een transactie is dat KPMG-II hiermee in ieder geval heeft weten te voorkomen dat de zaak aan de rechter zal worden voorgelegd. Het blijft interessant om na te denken over de vraag: hoe het draagvlak voor miljoenenschikkingen kan worden vergroot in onze maatschappij. Een persbericht met uitleg van het openbaar ministerie is in mijn ogen simpelweg niet voldoende. Publiceer bijvoorbeeld een schikkingsdocument of zorg ervoor dat een onafhankelijke rechter eveneens een rol krijgt rondom de schikkingstafel. Chique witteboord of niet, ondervang de stigmatisering van klassenjustitie, oftewel: een effectieve afdoening moet voor iedereen mogelijk zijn. Bij gebrek aan toetsingscriteria lijkt een gelijkwaardig ‘level playing field’ helaas nog steeds niet te bestaan. Wordt (nog niet) vervolgd?

 

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

 

Geheimhoudingsplicht belastingdienst wordt misbruikt

De belastingdienst heeft veel informatie en vraagt ook veel informatie. Als u door de inspecteur om inlichtingen wordt gevraagd, moet u in de regel de verlangde informatie en stukken verstrekken. Maar is die informatie in betrouwbare handen? Is de fiscus, als u wil weten wat de belastingdienst over u weet en daar naar vraagt, naar u net zo transparant als u naar hen moet zijn? De plicht om vertrouwelijk met uw informatie om te gaan is een farce. Deze plicht wordt niet gebruikt ter bescherming van uw belangen. Alleen als de belastingdienst u van inzage af wil houden en om informatie voor u af te schermen beroept de fiscus zich op hun geheimhoudingsplicht. Loopt u hier ook tegenaan? Procederen over de stukken die aan de rechter moeten worden gegeven biedt wellicht een uitkomst.

iStock_000046695222_Medium Confidential

De geheimhoudingsplicht

In artikel 67 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) is geregeld dat iedereen die zich met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet bezig houdt, in principe alles geheim moet houden. Alles wat hij in dat kader ziet, opmerkt of te horen krijgt, mag hij alleen bekend maken als dat noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet en de invordering van belastingschulden. Een belangrijke bepaling, want het kan niet de bedoeling zijn dat alle informatie die u moet verstrekken vervolgens vrijelijk aan anderen ter beschikking wordt gesteld. Nog maar krap een jaar geleden bevestigde onze Staatssecretaris dat de belastingdienst over veel privacygevoelige gegevens beschikt en daarom de geheimhoudingsplicht strikt is.

De achtergrond van de bepaling is ook daadwerkelijk dat niemand door de vrees dat de gegevens voor iets anders dan het vaststellen van een juiste heffing worden gebruikt, moet worden weerhouden van het verstrekken van informatie aan de belastingdienst.

De uitzondering

Op deze geheimhoudingsplicht zijn vier uitzonderingen:

  1. de wettelijke verplichting tot bekendmaking;
  2. de noodzakelijke bekendmaking ten behoeve van een goede vervulling van publiekrechtelijke taken;
  3. bekendmaking aan degene op wie zij betrekking hebben, maar alleen voor zover de gegevens door of namens hem zijn verstrekt;
  4. in geval van ontheffing door de Minister.

Ad 1. De wettelijk geregelde uitzonderingen zien allereerst op de verplichting om de rechter in een fiscale procedure van de benodigde stukken te voorzien. Verder zijn er ook verplichtingen ten aanzien van de uitwisseling van informatie ten behoeve van de vaststelling van toeslagen. Maar ook aan bijvoorbeeld het college van Burgemeester en Wethouders kan informatie worden verstrekt.

Ad 2. De ‘noodzakelijke bekendmaking’ is verder en redelijk minutieus uitgewerkt.[1] Deze nadere uitwerking kent maar liefst 30 instanties die de informatie die de belastingdienst heeft op verzoek ook kan krijgen. Bij al die instanties prevaleert ‘de goede vervulling van taken’ boven het belang van geheimhouding. Deze 30 instanties maken vervolgens zelf weer een afweging wat zij met de verkregen informatie doen. Met de constatering dat er meer wel dan niet mag worden verstrekt aan andere overheidsorganen zit ik niet ver van de waarheid. Aan onder andere het Bureau Financieel Toezicht, DNB en AFM wordt bovendien spontaan informatie verstrekt als mogelijk sprake is van witwassen en/of terrorismefinanciering.

Ad 3. Bij invoering van de wettelijke bepaling over de geheimhouding adviseerde de Raad van State dat het wenselijk was de hiervoor genoemde uitzonderingen uit te breiden met verstrekking aan belastingplichtigen voor zover het gegevens over henzelf betreft. Omdat ook ‘derden’ informatie geven aan de belastingdienst en ook zij niet moeten worden weerhouden deze informatie te verstrekken, heeft de wetgever het advies van de Raad van State niet (geheel) overgenomen. De uitzondering om gegevens op verzoek te verstrekken is, lekker zinvol, beperkt tot de gegevens die zelf zijn verstrekt. Voor de rest moet ontheffing worden verkregen.

Ad 4. De restcategorie van de ontheffing is allereerst bedoeld voor stukken over jezelf, maar verstrekt door anderen. Voorts voor gevallen die eigenlijk vallen onder de tweede uitzondering, maar daarin nog niet zijn opgenomen. Tot slot voor incidentele en onvoorziene gevallen met groot maatschappelijk belang.

Gebruik van de uitzondering

Volgens de Staatssecretaris zijn, gelet op de ruime bevoegdheden om informatie te vergaren van soms privacygevoelige aard (om concurrentiegevoelige informatie maar niet te vergeten), de uitzonderingen om die reden nauwkeurig omschreven en geclausuleerd. Het komt er dus op neer dat informatie alleen mag worden verstrekt als de uitzonderingen daar in voorzien.

Gelet op de aanleiding voor de wijziging van het artikel waarin de geheimhouding is geregeld, is dat ook niet zo gek. Aanleiding voor de wijziging van artikel 67 AWR was namelijk een rapport dat de Registratiekamer, de voorganger van het College bescherming persoonsgegevens, een aantal jaren eerder had uitgebracht. Daarin werd geconcludeerd dat het in de oude wet opgenomen ontheffingenstelsel zou moeten worden vervangen om gegevensverstrekking voorspelbaarder te maken.

De uiteindelijke vormgeving van het artikel maakt duidelijk hoe onze overheid er echt in staat:

  • ondanks advies van de Raad van State mag u (in beginsel) niet zien welke informatie anderen over u hebben gegeven;
  • ondanks het rapport van de Registratiekamer waaruit volgt dat een ontheffingenstelsel niet voldoet, moet er wel een vangnet zijn voor het geval in de opsomming van 30 instanties toch iets of iemand is vergeten, waaraan het zinvol is om informatie te verstrekken.

In de nieuwe opzet van artikel 67 AWR is duidelijk aangegeven in welke gevallen de fiscale geheimhoudingsplicht niet geldt. Daardoor is sprake van een veel beperkter ontheffingenstelsel dan onder de oude regeling.

Misbruik van de uitzondering

De jurisprudentie leert dat de waslijst van uitzonderingen nog niet volstaat. De AFM is eerder dit jaar terug gefloten bij het gebruik van informatie over inkeerders. Deze informatie was van de belastingdienst op verzoek gekregen. In de uitwerking van de hiervoor onder 2 bedoelde uitzonderingen staat dat de belastingdienst informatie geeft over beboetingen. Hoewel dat nu weer anders is, kan een inkeerder niet strafrechtelijk vervolgd worden en kon hij niet worden beboet. De informatie mocht niet worden gebruikt.

Dit geval staat echter niet op zichzelf. Het is mij bekend dat de belastingdienst uit zichzelf informatie verstrekt die op grond van de regelgeving niet mag worden gegeven. Daarnaast rectificeert de belastingdienst de gegeven informatie niet, als naderhand blijkt dat de verstrekte informatie onjuist was, althans ten onrechte suggestief. Tot slot stuurt de belastingdienst je van het kastje naar de muur, als je heel specifiek vraagt welke informatie aan wie is verstrekt.

Veelal zal niet duidelijk worden dat de belastingdienst zijn geheimhouding heeft geschonden. Domweg omdat niet wordt opgehelderd hoe de opvolgend gebruiker aan zijn informatie is gekomen. Lang leve de anonieme meldmogelijkheden! En vaak is het kwaad al geschied als de opvolgend gebruiker iets met de informatie heeft gedaan. Om bij het in de openbaarheid gekomen voorbeeld te blijven: de (on)betrouwbaarheid van de intermediair ligt al op straat, eer de rechter verbiedt gebruik te maken van de informatie.

Op het schenden van de geheimhoudingsplicht door de inspecteur staat bovendien geen sanctie. Het uitgangspunt van onze wetgever dat overheidsdienaren de wet uit zichzelf naleven blijkt in de praktijk lichtelijk naief. Duidelijk is dat inspecteurs niet afdwingbare verplichtingen, en zo ook deze, aan hun laars lappen.

Hopelijk komt aan het gebrek aan transparantie en het niet vooraf kunnen reageren op korte termijn een einde. In het recente arrest (1 oktober 2015) van het Luxemburgse Hof van Justitie oordeelt het Hof dat de vereiste van een eerlijke verwerking van de persoonsgegevens een overheidsinstantie ertoe verplicht om de betrokkenen te informeren over het feit dat hun gegevens zullen worden overgedragen aan een andere overheidsinstantie met het oog op hun verwerking door deze laatste instantie in haar hoedanigheid van adressaat van de gegevens. De richtlijn vereist uitdrukkelijk dat elke eventuele beperking van de plicht tot informatieverstrekking wordt gesteld in een wettelijke maatregel. Ik mag hopen dat de overheid zijn eigen falen niet nu snel repareert met een onterechte aanpassing van de wet, maar erkent dat het een fatsoensmaatregel is om transparant te zijn. Juist diegenen die het niet altijd even nauw nemen met de regels moet je als overheid het goede voorbeeld geven.

Een ieder die wel eens reacties leest onder artikelen in (zelfs) het FD (zo ook hier) weet dat velen het niet veel op hebben met wettelijke formaliteiten en menen dat ‘de boef’ moet boeten. Ik meen dat een overheid die zich zelf niet aan zijn eigen regels houdt, het recht verliest om te oordelen over anderen.

Misbruik van de geheimhoudingsplicht

Er is vrij veel ophef ontstaan over ‘de tipgever’. De overheid wil de informatie geheim houden, ondanks dat het in het belang was van de belastingplichtige de betrouwbaarheid van de tipgever te toetsen. In veel andere zaken, minder pregnant en minder explosief, blijkt de belastingdienst ook buitengewoon terughoudend om duidelijk aan te geven op welke informatie een vastgestelde aanslag is gebaseerd. De gretigheid waarmee informatie aan andere overheidsorganen wordt verstrekt, de verbetenheid waarmee inspecteurs soms proberen om andere toezichthouders en het OM mee te krijgen in hun strijd tegen een belastingplichtige, steekt schril af tegen de bereidheid om verantwoording af te leggen over hun eigen ‘bevindingen’ en de getrokken conclusies daadwerkelijk toetsbaar te maken.

Opgevraagde informatie die van belang kan zijn voor het juiste oordeel in een procedure is met enige regelmaat ‘geheim’, verraadt strategieën, of zit gewoon niet in het dossier omdat de inspecteur alleen de ‘relevante’ stukken aan het dossier heeft toegevoegd. Om een belastingplichtige af te houden van kennisname van stukken wordt opeens wel te pas en ook te onpas een beroep gedaan op de geheimhoudingsplicht.

De omvang van het procesdossier

Een inspecteur moet op grond van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht de op een procedure betrekking hebbende stukken aan de rechter toesturen. 10 april jl. heeft de Hoge Raad de (meeste) voorwaarden om te beoordelen of ook daadwerkelijk alle stukken zijn overgelegd (nogmaals) op een rij gezet. De Hoge Raad toetst de volledigheid strikt. Duidelijk is dat in beginsel alle informatie die de inspecteur ter beschikking heeft gestaan en een rol kan hebben gespeeld bij de besluitvorming moet worden ingebracht. Ook aan een gemotiveerd verzoek om stukken aan het procesdossier toe te voegen, die weliswaar niet ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan, moet tegemoet worden gekomen.

Via dit artikel kan dus in een procedure het (alsnog) verkrijgen van veel informatie worden afgedwongen. Dan moet de informatie wel relevant zijn voor een aanslag en moet u het ook tot een procedure laten komen.

Conclusie

De belastingdienst gaat opportunistisch om met de geheimhoudingsplicht. Bij het doorgeven aan andere overheidsorganen wordt de geheimhoudingsplicht van inspecteurs uitgekleed, waar hij bij het vragen van wat er over u bekend is weer wordt aangekleed. De bepaling die is bedoeld om de informatie die er over u is geheim te houden voor derden, wordt niet ten behoeve van uw privacy gebruikt, maar wordt tegen u gebruikt. De geheimhouding is een gatenkaas als u zou willen dat uw geheimen bewaard bleven en een bastion als u transparantie wenst. Gelukkig biedt de rechter een vrij strikte mogelijkheid om in ieder geval in het kader van een procedure veel informatie boven water te krijgen. In beide gevallen is er wel vaak strijd nodig.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

[1] art. 43c Uitvoeringsregeling AWR.

De procestijger op jacht; besluipen is soms beter dan aanvallen

procestijgerDe natuurlijke habitat van de procestijger is de rechtszaal; in toga gehuld laat hij de wederpartij niet los tot de strijd is gestreden. Vasthouden en doorbijten, een goed advocaat kan het en doet het. Maar soms doet de procestijger er beter aan de prooi langzaam te besluipen; besluit die in beweging te komen, dan is de procestijger al zo dichtbij dat de wederpartij de pas kan worden afgesneden; ongeschonden wegkomen is er voor hem dan niet meer bij.

Definitie van een advocaat

Er bestaan weinig misverstanden over wat een advocaat is. De Dikke Van Dale geeft de volgende betekenis:

  1. ad·vo·caat (de; m,v; meervoud: advocaten) jurist die er zijn beroep van maakt personen of partijen te verdedigen voor de rechter.

Hoewel wij van Jaeger wel degelijk advocaten zijn, is die omschrijving voor ons niet juist, althans onvolledig. Een goed advocaat heeft gedegen kennis en ervaring over uw specifieke probleem. Deze kennis en ervaring worden echter niet alleen gebruikt in procedures; het voorkómen van een rechtszaak is soms een veel betere optie.

Het gevecht

Bij het oplossen van een juridisch geschil denkt u wellicht aan het winnen van een rechtszaak. Voor goed begrip: de strijd zullen wij nooit uit de weg gaan. Sterker nog: wij zijn er goed in, misschien wel de besten! Maar ook de allerbeste advocaten kunnen zelden garanties geven voor de uitkomst van een procedure. Soms is het verstandiger de strijd in de rechtszaal te voorkomen.

De weg naar een compromis

In fiscale procedures liggen in de bezwaarfase (dus voordat een rechtszaak aan de orde is), alle kaarten nog op tafel. Door inschakeling van een gespecialiseerd advocaat worden alle mogelijkheden van die fase optimaal benut. Voorkomen kan worden dat rechten worden verspild en termijnen overschreden. Wij zien er op toe dat de belastingdienst zich aan de regels houdt: een bestuursorgaan is bijvoorbeeld verplicht om aan de hand van de aangevoerde argumenten zijn beslissing te heroverwegen. Allemaal zaken die van groot belang zijn als u vervolgens toch bij de rechter terecht komt.

Regelmatig komt het voor dat de belastingdienst – na in eerste instantie heel hoog te hebben ingezet – in  deze fase inziet (tot het inzicht wordt gebracht) dat een beslissing door de rechter toch niet zo’n aantrekkelijk idee is. Juist als wij met valide argumenten de belastingdienst duidelijk kunnen maken waarom wij een procedure met vertrouwen tegemoet zien, liggen er goede mogelijkheden om via onderhandelen tot een gunstig compromis te komen. De uitkomst van het geschil staat in dat geval vast; de strijd is vermeden, maar ook gestreden.

Bel ons op tijd

Wacht daarom, als u een probleem hebt met de fiscus, niet te lang met het inschakelen van een fiscaal advocaat. Juist in de fase voordat de gang naar de rechter onvermijdelijk is geworden, kunnen wij veel voor u betekenen.

Hebt u een probleem met de fiscus? Neem dan contact op met Megan van der Linde of een van de andere fiscaal advocaten van Jaeger.