Over boeven, schorem, en het geteisem dat ze bijstaat

Belastingontduiking moet te vuur en te zwaard worden bestreden. Steeds meer informatie moet standaard worden verstrekt. Rechtsmisbruik moet hard worden bestraft. Belastingadviseurs, die dan opeens in mooi Nederlands facilitators gaan heten, moeten publiekelijk aan de schandpaal. En ondertussen blijven ‘we’ het belastingrecht ingewikkeld houden en ingewikkelder maken, omdat elke keer wel weer een te bestrijden situatie die in dat specifieke geval ongewenst is tot wetswijziging noopt. Is het nog wel proportioneel adviseurs te verwijten dat ze het hele speelveld niet meer overzien en daarbij een fout maken?

Maatregel op maatregel

Belastingontduiking mag niet en boeven moeten worden bestraft. Weinigen zullen dat bestrijden. Kwaadwillende accountants, belastingadviseurs, en wat dies meer zij, mogen daarbij de dans niet ontspringen. Sterker nog, gelet op hun functie in de maatschappij en het vertrouwen dat wij in ze hebben maakt het hen extra verwijtbaar wanneer ze bewust de fout in gaan. Maar in die bewustheid zit hem nu juist een belangrijk deel van de crux. En is de constatering dat een enkeling de fout in gaat afdoende rechtvaardiging om nagenoeg eenieder te betrekken in de strijd tegen dat kwaad?

Op de golf van de publieke verontwaardiging over belastingfraudeurs en bedrijven die te weinig bijdragen aan de maatschappij wordt maatregel op maatregel gestapeld om belastingontduiking tegen te gaan:

  • Op de verbetering van de samenwerking tussen overheidsinstanties, medio 2014, is nauwelijks wat aan te merken, alhoewel best vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de ongebreidelde gegevensuitwisseling tussen allerhande overheidsorganisaties. Zeker als er geen maatregelen zijn om te controleren wat er is uitgewisseld en er geen mogelijkheid bestaat om het terug te draaien als de uitgewisselde informatie niet blijkt te kloppen;
  • Het in 2014 schrappen van rechtsbescherming bij de uitwisseling van informatie in internationaal verband ging het EU Hof gelukkig te ver;
  • Tegen de in januari 2017 aangekondigde inperking van het verschoningsrecht van advocaten (het wetsvoorstel is er nog niet, maar schijnt wel binnenkort te komen) is ook (onder meer Unierechtelijk) het nodige in te brengen;
  • Het aanleveren van adviezen over structurering, de zogenaamde ‘mandatory disclosure’, heeft de gemoederen flink beziggehouden.

En momenteel is het wetsvoorstel Openbaarmaking vergrijpboeten via het internet beschikbaar ter consultatie. Het wetsvoorstel is een uitvloeisel van de Panama maatregelen die de staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 17 januari 2017 aan de Tweede Kamer heeft aangekondigd om belastingontduiking aan te pakken. Het betreft een wetsvoorstel over de openbaarmaking van vergrijpboeten opgelegd aan deelnemers aan een beboetbaar feit (juridische beroepsbeoefenaren/adviseurs). Met het voorstel wordt (vooral) een preventieve werking beoogd.

Belastingontduiking

Belastingontduiking: het is zo’n makkelijk begrip. Althans, in elke aankondiging van bijvoorbeeld de staatssecretaris over verdergaande maatregelen ter bestrijding van belastingontduiking wordt gesuggereerd dat er een helder onderscheid is tussen het illegale belasting ontduiken en het legale belasting ontwijken. Alleen al de poging deze nuancering in een gesprek (en nu in dit blog) aan te brengen doet menigmaal de nodige wenkbrauwen fronsen. Wellicht ook nu bij menig lezer. Ook belastingontwijking is laakbaar, is dan kennelijk de gedachte. Op grond van de geldende regels zo min mogelijk belasting betalen is dan ineens net zo verfoeilijk geworden als fraude.

Niet dat ik de discussie heel vaak aanga, maar ik wil in zo’n gesprek nog wel eens vragen of iemand het huis waarin hij woont gekocht heeft. En zo ja, of hij de hypotheekrente die hij betaalt in mindering brengt op zijn inkomen. Het antwoord is natuurlijk ja, want dat mag, zo zijn de regels. Precies. En dan ben ik nog niet eens begonnen over de opbrengsten uit Airbnb en huizenruil… En zo zijn er nog honderden voorbeelden te bedenken dicht bij ieders huis. De meest ferme fronser heb ik hier niet mee overstag, maar het lijkt me duidelijk dat het gebruiken van de regels om de belastingdruk te verminderen gemeengoed is bij iedereen die aangifte doet van zijn inkomen. De grens tussen acceptabele en moreel verwerpelijke ontwijking zit ‘m in de nuance. En de grens tussen ontwijking en ontduiking is ook veel minder zwart-wit dan in zijn algemeenheid wordt aangenomen.

De complexiteit van regelgeving

Niemand heeft er moeite mee dat hypotheekrente wordt afgetrokken, ook al is het natuurlijk een vorm van belastingontwijking. En iedereen die gebruik maakt van dat aftrekrecht kent vanzelfsprekend de regels wanneer gebruik gemaakt kan worden van dat recht tot aftrek. Het criterium eigen huis, hoe moeilijk kan het zijn? Of toch niet? Eind 2017 meende de Raad van State dat de eigenwoningregeling, waaronder de hypotheekrenteaftrek, zodanig gecompliceerd is geworden dat zelfs in veel voorkomende situaties een deskundige moet worden ingeschakeld om er (nog) wijs uit te worden. Een foutje maken bij de toepassing van deze ogenschijnlijk simpele, maar door een opeenstapeling van wijzigingen gecompliceerd geworden regeling, is dus best snel gemaakt. En daarmee is de grens van ontwijking dus overschreden en is het ontduiking geworden. Gelukkig dan maar dat u de volgens de Raad van State noodzakelijke deskundige niet bent en dus volstrekt onwetend bent van de fouten die u in uw aangifte maakt. Of had u die deskundige in moeten schakelen en bent u door dat nalaten al verwijtbaar?

Belastingontwijking

En natuurlijk is niet alleen de eigenwoningregeling complex. Veel meer, zelfs puur nationale regelingen, zijn voor de breed georiënteerde belastingadviseur niet meer te volgen en zelfs voor de specialist niet duidelijk. En daar komt bij dat ook de maatschappelijke opvattingen veranderen en wellicht een rol spelen bij de uitleg van regelgeving. Het volgende citaat uit de uitspraak van Hof Amsterdam van 8 oktober 2015 geeft dit duidelijk aan:

“Gelet op de wettekst, de door belanghebbenden aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis en de op grond daarvan in de fiscale vakliteratuur verdedigde opvattingen, kan naar ’s Hofs oordeel niet worden gezegd dat belanghebbenden met hun structuur en hun aangiften, alsmede met de door hen vóór het opleggen van de aanslagen verstrekte informatie de grens naar strafwaardig handelen in de hiervoor bedoelde zin hebben overtreden; wat die informatieverstrekking betreft verwijst het Hof nog naar hetgeen is overwogen in 4.2.26 en 4.2.27 dat hier mutatis mutandis van toepassing is.

Bij zijn oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd.”

In mijn blog van 9 augustus 2018 haalde ik al de discussie over het (niet) beantwoorden van een vraag in de aangifte Inkomstenbelasting aan als ander voorbeeld van een discussie over onjuistheden. Gerenommeerde auteurs onderschrijven de gehanteerde opvatting, maar een garantie tegen vervolging blijkt dat niet te zijn.

Wanneer ontwijking overgaat in ontduiking is vaak voor discussie vatbaar. En mochten deskundigen al menen dat iets in strijd is met de wet en er dus sprake is van ontduiking, dan zegt dat nog steeds weinig over de bewustheid van diegene die het onjuiste standpunt heeft ingenomen.

Openbaarmaking boeten

Het wetsvoorstel openbaarmaking boeten beoogt een preventieve werking te hebben. Dat oogmerk veronderstelt dat professionals bewust de fout in gaan. Iemand die meent op legale wijze zijn vak uit te oefenen zal immers niet ineens anders adviseren wetende dat beboeting van een onjuistheid publiekelijk wordt gemaakt.

Nog daargelaten dat ook bij grove schuld, dus op het moment dat bewustheid niet wordt verondersteld, de professionele boeteling aan de schandpaal moet, blijkt in de praktijk dat ook het onderscheidend karakter van ‘opzet’ veel minder groot is dan je bij dit soort regels zou willen. Onder opzet valt bijvoorbeeld ook voorwaardelijk opzet. Bij voorwaardelijk opzet had je beter moeten weten. De preventieve werking voor de professional die zich niet bewust is, maar beter had moeten weten, is vanzelfsprekend evenzeer nihil. En dan heb ik het nog niet over de gevallen waar in mijn ogen te gemakkelijk achteraf wordt gezegd dat iemand het gevolg heeft gekend en heeft gewild.

Anders gezegd: ik moet de eerste adviseur die mij bij een verwijt van opzet toevertrouwt dat hij de gok gewaagd heeft nog tegenkomen. Heel cynisch gezegd is het meer een kwestie van toevallig een keer aan de beurt komen, dan van willens en wetens fout adviseren.

En rechtvaardigt dat pek en veren?

‘Naming and shaming’ van het kantoor

Louter de naam van de professional bekend maken gaat – kennelijk – het wetsvoorstel Openbaarmaking boeten niet ver genoeg. Naast bekendmaking van de naam van de professional (als hoofdregel, dus niets eens onder bepaalde voorwaarden of in specifieke gevallen), geeft de toelichting op het voorstel aan dat ook de kantoornaam onderdeel uitmaakt van de bekendmaking:

De openbaar te maken gegevens betreffen de naam van de overtreder, het kantoor waaraan de overtreder is verbonden en het vestigingsadres van het kantoor. Openbaarmaking vindt plaats door het plaatsen van een bericht op de website van de Belastingdienst.

Tussen ‘daad’ en het onherroepelijk worden van een boete ligt al snel een periode van 5 à 10 jaar. Aannemende dat het gebruik in de toelichting van de tegenwoordige tijd bewust is gehanteerd, wordt de kantoornaam gepubliceerd waar de boeteling op dat moment werkzaam is. Gelet op het tijdsverloop kan dat zeer gemakkelijk een ander kantoor zijn dan waar de verweten gedraging heeft plaats gehad. Het wetsvoorstel geeft blijk van het besef dat publicatie vergaande gevolgen kan hebben voor de overtreder. Geen rekenschap geeft het echter van de gevolgen voor een kantoor. Een kantoor dat heel wel niets met de verweten gedraging van doen heeft gehad en zich bovendien in beginsel niet tegen de openbaarmaking kan verzetten.

Hoewel ik het idee achter het voorstel nog wel snap, lijken de consequenties onvoldoende doordacht.

Conclusie

De strijd tegen belastingontduiking gaat almaar verder. De maatregelen volgen elkaar op. De repressieve maatregelen drijven echter wel op de gedachte dat er een duidelijk onderscheid is tussen belastingontduiking en belastingontwijking. En dat als er sprake is van ontduiking, de fout al snel bewust is gemaakt. Beide is niet waar, althans naïef. Publicatie van de kantoornaam is bovendien ondoordacht. De wetgever zou er beter aan doen echt werk te maken van de door velen uitgesproken wens tot simpeler regelgeving.

mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

Panama Papers, wat moeten we ermee? 10 vragen.

Nu het stof na de eerste hectische berichten over de Panamaleaks wat neerdaalt, is de vraag wat we met deze kennis moeten. Voor degene die in de databank (offshoreleaks.icij.org) wordt genoemd zijn de gevolgen al daar. Of het nu gaat om een volstrekt legitieme offshore-constructie of daadwerkelijk een frauduleuze ontduikingsconstructie, in beide gevallen is reputatieschade een feit. Wie kan de schade van dreigende boetes en strafvervolging nog beperken? En hoe zit dat bij oude en nieuwe leaks, zoals de groepsverzoeken over UBS en Credit Suisse in Zwitserland? De Panama Papers in 10 vragen.

Office desk with world map made of money coins and report sheets

  1. Wie heeft er gelekt?

De ICIJ, een consortium van journalisten waaronder in Nederland, heeft van een anonieme bron bij Mossack Fonseca een ongekende hoeveelheid informatie gekregen over ‘schimmige fiscale constructies’ via deze Panamese dienstverlener. Of deze bron daadwerkelijk een ‘hij’ is zoals hij zich presenteert en of het slechts om één persoon gaat – of een groepering als Anonymous – is een vraag die ik hier verder in het midden zal laten. De ‘tipgever’ die de informatie heeft gelekt, heeft zichzelf niet bekend gemaakt. Wel heeft hij op anonieme basis laten weten waarom hij heeft gelekt, en aangegeven dat hij niet voor enige overheidsinstantie werkt. In een ingezonden column in de Suddeutsche Zeitung zet deze tipgever onder het alias ‘John Doe’ uiteen wat hem heeft gedreven: het blootleggen van “massive, pervasive corruption” onder het mom van “wealth management”.

Ook roept de datalekker op tot bescherming van legitieme klokkenluiders. Maar handelt ‘John Doe’ zelf legitiem? Hij (of zij) spreekt (of spreken) zich niet uit over de vraag hoe de gelekte informatie is verkregen. De gedachte ligt voor de hand dat het bemachtigen van die gegevens niet op legale wijze is gegaan. Wat de gevolgen voor ‘John Doe’ zullen zijn van deze veronderstelde diefstal van bedrijfsgegevens zal moeten worden afgewacht. Wellicht kan op dit punt de vergelijking worden gemaakt met de LuxLeaks-affaire, waarin een berg aan (niet illegaal maar wel omstreden) belastingovereenkomsten (‘rulings’) van bedrijven met de Luxemburgse fiscus openbaar werden gemaakt. Op 29 juni zal de Luxemburgse strafrechter oordelen over de klokkenluiders in de LuxLeaks-affaire, waarbij celstraffen geëist zijn tegen twee ex-medewerkers van advieskantoor PWC voor diefstal van vertrouwelijke van duizenden vertrouwelijke belastingdocumenten en het lekken van deze informatie aan een journalist. Over de gevolgen van die illegale herkomst voor de ‘slachtoffers’ van de Panama Papers hoeven we ons niet te veel illusies te maken. De ervaring leert dat zolang een overheid zelf ‘schoon’ blijft, illegaal verkregen bewijs gewoon als bewijs mag worden gebruikt.

  1. Mooie database, maar zijn ze nou fout of niet?

De database met namen ook van vele Nederlandse vennootschappen, staat inmiddels online. In deze KvK-achtige zoekmachine kan op naam of op land worden gezocht door iedereen die nieuwsgierig is. Voordat je daar toegang toe krijgt, verschijnt eerst deze disclaimer:

There are legitimate uses for offshore companies and trusts. We do not intend to suggest or imply that any persons, companies or other entities included in the ICIJ Offshore Leaks Database have broken the law or otherwise acted improperly. Many people and entities have the same or similar names. We suggest you confirm the identities of any individuals or entities located in the database based on addresses or other identifiable information.

Prachtig, zo’n disclaimer. Voor de vorm wordt de gebruiker van de databank er fijntjes op gewezen dat heus niet iedereen fout zit. Maar de toon is natuurlijk allang gezet door het journalistenconsortium ICIJ. De website panamapapers.icij.org noemt de Panama Papers een giant leak of more than 11.5 million financial and legal records exposes a system that enables crime, corruption and wrongdoing, hidden by secretive offshore companies“.

Het woord ‘wrongdoing’ geeft misschien wel het meest tekenend aan hoe tegen de Panamagebruikers wordt aangekeken: ongeacht of de redenen legitiem waren of niet, het enkele opzetten van de constructie is in ieder geval fout.

  1. Is dit de eerste ‘(offshore) leak’?

Natuurlijk is de grootschaligheid en openbaarheid van de Panama Papers imposant, maar dit is niet de eerste vorm van ‘(offshore) leaks’. Zo hadden we al de genoemde LuxLeaks, waardoor ook met een vergrootglas naar de voor de praktijk belangrijke Nederlandse tax-ruling praktijk werd gekeken. De trend kwam op om te stellen dat de Nederlandse tax-ruling praktijk zomaar eens een gezonde belastingmoraal zou kunnen ondermijnen. Via diverse wegen is eerder informatie over (al dan niet vermeende) belastingontduikers bekend geworden, zoals:

  • diefstal door ex-bankmedewerkers,
  • het betalen (ook door Nederland) van tipgevers
  • het betalen door andere overheden voor die gestolen informatie – waarna Nederland deze informatie heeft opgevraagd en verkregen;
  • en zelfs een in scène gezette strafrechtelijke doorzoeking.

Denk maar aan de KB Lux-affaire (Kredietbank Luxembourg) sinds 2001, waarvan de laatste staartjes nog steeds lopen. Of aan de gelekte cd-rom van de HSBC. Maar ook de informatie die Nederland van de Zwitserse fiscus over de UBS heeft ontvangen, kan eigenlijk als een leak worden gezien: die verstrekking is namelijk in strijd met de Zwitserse wet. Wellicht dat zelfs het aankomende ‘UBO-register’, waardoor de namen achter de juridische entiteiten inzichtelijk worden gemaakt, als een soort leak zou kunnen worden beschouwd.

  1. Is het ontwijken van je ‘fair share’ ook belastingontduiking/fraude?

Waar de hiervoor genoemde leaks uitsluitend gingen over zwartspaarders – en dus over belastingontduiking – komt bij de Panamaleaks een heel andere categorie om de hoek kijken. Belastingontwijking en belastingontduiking wordt in vele publicaties over dit onderwerp over een kam geschoren. Maar is dat wel terecht?

De morele discussie gaat over de vraag of je mag streven naar een zo laag mogelijke belastingdruk, of dat je minimaal een ‘eerlijke’ heffing moet betalen (fair share). Dit is van een geheel andere orde dan de vraag of je aan het frauderen (ontduiken) bent. Het streven naar zo laag mogelijke belasting is wat we belastingontwijking noemen. Als een constructie niet fiscaal ‘fout’ is – door een fiscale anti-misbruikbepaling of ‘fraus legis’: ontduiking van ‘doel en strekking’ waarvoor een wet bedoeld is – dan kan deze legitiem worden gebruikt. Internationaal kunnen hierdoor ‘gaten’ ontstaan. Nederland is kampioen in het faciliteren van ontwijking, aldus Oxfam Novib in haar recente rapport. Omdat Nederland een uitgebreid verdragennetwerk heeft, wordt in veel gevallen de heffing van dubbele belasting (in 2 landen over dezelfde winst) vermeden. Internationale constructies kunnen echter ook ertoe leiden dat op volstrekt legale wijze minder dan ‘één keer’ belasting wordt betaald.

Nu is de morele verontwaardiging voornamelijk gericht tot (internationaal opererende) bedrijven, die ‘gewoon hun fair-share moeten betalen’, ongeacht of ze dit wettelijk verplicht zijn of niet. Vanwege de gevreesde reputatieschade is de verwachting dat steeds meer bedrijven in de molen van de eerlijke belastingdruk meegaan. Maar om bedrijven hier toe te verplichten zal de wet – of verdragen – moeten worden aangepast, om voor de toekomst daadwerkelijk over belastingontduiking te kunnen spreken.

  1. Wie kan de schade nog beperken?

Het risico dat informatie over ‘zwarte’ constructies opduiken, was al groot en zal alleen nog maar groter worden. Onder omstandigheden kan een belastingfraudeur zich nog zelf melden en daarmee de gevolgen voor de boete of zelfs strafvervolging beperken. Op basis van de ‘inkeerregeling’ kan degene die eerder – opzettelijk – onjuiste belastingaangiften heeft gedaan, deze vrijwillig verbeteren. Daarbij geldt een belangrijk voorbehoud: als de fiscus je al op het spoor is, of dit onherroepelijk gaat komen, dan is een zuivere inkeer te laat.

Hoe pakt dat uit voor ‘Panamezen’? Kunnen – of konden – zij zich nog zelf melden? Dat hangt er vanaf. Wie zich al had gemeld voor de publicatie van de databank, kan zich op het standpunt stellen dat nog niet bekend was wat er precies gepubliceerd werd. En of daaruit 1 op 1 zou kunnen worden afgeleid wie achter de constructie zat. Hoe minder duidelijkheid er bestond over de vraag over wie er gepubliceerd zou gaan worden, hoe meer kans dat een vrijwillige melding nog op tijd was om als ‘inkeer’ te gelden.

  1. Hoe zit het bij oude en nieuwe leaks?

Een vergelijkbare discussie speelt bij Zwitserse rekeninghouders. Denk maar aan de UBS en Credit Suisse, waarover Nederland middels zogenaamde ‘groepsverzoeken‘ informatie heeft gevraagd aan de Zwitserse fiscus. In het geval van de UBS heeft Nederland ook daadwerkelijk een eerste plukje van deze informatie ontvangen. Leidt dat groepsverzoek er dan voor alle UBS-ers toe dat inkeer te laat is? En wat als een rekening wordt aangehouden bij een andere bank in Zwitserland die op de shortlist staat voor het volgende informatieverzoek uit Nederland?

Of iemand zelf (‘subjectief’) bang is dat de fiscus hem of haar uiteindelijk zal achterhalen, doet er niet toe. Dat de meeste inkeerders de hete adem van de onvrijwillige ontdekking voelen en juist daarom zichzelf melden, is geen reden om hun meldingen als te laat te kwalificeren. Een melding is pas te laat als de fiscus je evident al op het spoor is – er ligt bijvoorbeeld al een vragenbrief – of als dit nog maar een kwestie van tijd is.

Als er nieuwe leaks volgen, dan wordt keer op keer de vraag van belang ‘ben ik nog op tijd?’. Zolang er geen informatie is maar alleen de angst regeert omdat – bijvoorbeeld – een rekening wordt aangehouden bij een grote bank in Zwitserland of een constructie is opgezet via Panama (of andere ‘belastingparadijzen’), dan is die angst onvoldoende concreet. Het is dan in ieder geval nog niet ‘te laat’ voor de inkeerfaciliteiten.

  1. Welk risico loop ik bij te late inkeer?

Het grote voordeel van een geslaagde inkeer is uiteraard dat de boetes (veel) lager uitvallen. Wel is snelheid geboden omdat met het ophogen van de inkeerboetes het verschil steeds kleiner wordt, aangezien bij meldingen na 1 juli 2016 de boete al weer wordt verhoogd van 60% naar 120%.

Maar er is meer: bij een tijdige verbetering geldt bovendien dat strafvervolging voor belastingfraude en witwassen is uitgesloten. Omdat het niet-betalen van belasting een misdrijf is, maakt een belastingfraudeur zich bijna altijd ook schuldig aan witwassen – bijvoorbeeld door zijn geld uit te geven. Ook nadat de fiscale aanslagen met hoge boetes zijn opgelegd, kan in grotere gevallen worden besloten daarnaast te vervolgen voor witwassen. Met alle onzekerheden, reputatieschade en kosten van dien.

  1. Ik ben UBS-er. Ben ik te laat?

De Belastingdienst heeft inmiddels als intern beleid dat UBS-ers te laat zijn met hun inkeer, als de melding dateert van na de briefing door de UBS aan haar (ex-)rekeninghouders. Naar aanleiding van een WOB-verzoek is een intern memo hierover gepubliceerd. Vele (maar niet alle) rekeninghouders die onder de Nederlandse criteria vallen – kortweg: een saldo van minimaal €1.500 in 2013 of 2014 – hebben van de UBS een waarschuwingsbrief gehad. Gecombineerd met alle publiciteit hierover moesten alle UBS-ers vermoeden dat we hen op het spoor zou komen dus is hun inkeer te laat, aldus de fiscus.afbeelding panama

Hier valt wel het nodige op af te dingen. De Belastingdienst zal eerst zelf moeten bewijzen dat deze UBS-er daadwerkelijk dé UBS-brief hebben gehad. Om die reden vraagt de fiscus bij rekeninghouders de correspondentie met de UBS op. Zonder daarbij te vermelden dat die informatie niet hoeft te worden verstrekt, omdat de brief niet voor de hoogte van de belasting maar uitsluitend voor de boete van belang kan zijn: hiermee kan de inkeerder zich immers zelf opknopen.

Maar zelfs als duidelijk is dat die UBS-brief er is, was (en is) nog helemaal niet zeker dat de fiscus de informatie uit Zwitserland zou ontvangen. Het verzoek was namelijk veel te breed en onvoldoende specifiek om als ‘groepsverzoek’ door Zwitserland te worden geaccepteerd. In feite werd gevraagd ‘doe ons alle zwartspaarders’, een typisch geval van fishing. In één zaak waarin een UBS-er beroep in Zwitserland had aangetekend tegen de verstrekking, heeft de rechtbank daarom ook geoordeeld dat de Zwitserse fiscus deze informatie niet aan Nederland mag geven.

  1. Moeten we vrezen voor nieuwe ‘leaks’?

Vanuit verschillende motieven zijn er door de jaren heen diverse datalekkers opgestaan. Of het nu gaat om financiële motieven – overheden bleken bereid om fors te betalen voor gestolen bankgegevens – of om (kennelijke) morele overtuigingen. De discussie over de morele verplichting om wereldwijd een eerlijke heffing te betalen (fair share) is met de Panama Papers extra opgelaaid. Wat dit betekent voor toekomstige leaks is niet te voorspellen.

Het belang van lekken zal per 2017/2018 wel wat kleiner worden. OESO-landen (een samenwerkingsverband van niet alleen Europese landen maar ook daarbuiten) hebben afgesproken om vanaf 2017 automatisch (fiscaal relevante) gegevens met elkaar te gaan uitwisselen. Zwitserland en ook Panama volgt vanaf 2018. Hoe meer informatie deze landen met elkaar gaan delen, hoe minder behoefte zal bestaan aan informatie uit minder legitieme bronnen.

Dat er weer nieuwe ‘tipgevers’ zullen opstaan staat zo goed als vast, uit welke hoek deze zullen komen is afwachten.

  1. En dus?

Ik begon met de vraag wat we met de Panama Papers moeten en wie nog schadebeperkende maatregelen kunnen nemen. Het belang van de gelekte informatie zit vooral in de aangezwengelde morele discussie: wat vinden we met z’n allen ‘eerlijk’ wat een persoon, of een bedrijf, wereldwijd aan belasting zou moeten betalen. Tot nu toe is het enige drukmiddel om dat ‘fair share’ af te dwingen, het commerciële belang van de onderneming. Dreigende publiciteit waardoor een onderneming in een moreel kwaad daglicht zal worden gezet, kan meer dan genoeg reden zijn om meer dan wettelijk verplichte belasting te betalen.

Voor wie vreest dat de fiscus hem op het spoor komt omdat bijvoorbeeld vermogen in het buitenland wordt aangehouden of inkomsten die in Nederland belast zijn, voor de fiscus verborgen worden gehouden, is de vraag of hij of zij zich nog vrijwillig kan melden en daarmee van inkeerfaciliteiten gebruik kan maken. Dat hangt niet af van diens eigen angst, maar van de objectieve vraag: is of gaat de fiscus er zelfstandig achter komen. Als dat nog niet evident is, dan kunnen de hogere boetes en strafvervolging nog worden voorkomen.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

 

 

Schending privacy of verdedigingsrechten: fiscale bewijsuitsluiting op grond van Europees recht (WebMindLicenses)

Hoge Raad rechts ingehaald door webcamgirls? 

Het Europese Hof heeft het ogenschijnlijk baanbrekende WebMindLicenses-arrest gewezen over bewijsuitsluiting in fiscale procedures, als gevolg van schending van Europees recht (Unierecht). Hoewel deze zaak ‘alleen maar’ gaat over de schending van privacy en het gebruik van bewijs uit een nog lopende strafrechtelijke procedure, reiken de gevolgen verder tot andere verdedigingsrechten. Hierbij kan worden gedacht aan het onder dwang in een fiscale procedure verstrekken van bewijzen, die vervolgens ook als bewijs voor boete of bestraffing worden gebruikt – in weerwil van het zwijgrecht en het daaraan verwante recht om niet aan je eigen veroordeling te hoeven meewerken. Het Hof ziet bij schending bovendien niet alleen gevolgen voor gebruik voor beboeting, maar ook voor het vaststellen van de belastingheffing. 

Van Weerelt tap+email

Privacy van Livejasmin.com

Het arrest WebMindLicenses van 17 december 2015 gaat over de webcamgirls van de website Livejasmin.com. Inhoudelijk gaat de zaak over de vraag of, voor de omzetbelasting, de ‘erotische interactieve visuele diensten’ als gevolg van een uitgegeven licentie waren verplaatst naar Portugal of nog steeds vanuit Hongarije werden verleend. Voor het bewijs in de fiscale zaak werd gebruik gemaakt van afgetapte telefoongesprekken en in beslag genomen e-mails uit een nog lopende strafzaak. In de strafzaak staat ter discussie of deze informatie onrechtmatig is verkregen. Voor het Europese Hof speelde de vraag: als in de strafzaak het bewijs onrechtmatig is verkregen of dit nog niet is vastgesteld, mag dat bewijs dan in een fiscale procedure worden gebruikt?

Europese Grondrechten

Voordat het Europese Hof toekomt aan de vraag of in deze zaak bewijs voor de fiscale procedure moet worden uitgesloten, wordt het bredere kader van de in het Unierecht gewaarborgde rechten geschetst. In het bijzonder wordt verwezen naar het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het Handvest), waarbij de EU tevens Toelichtingen heeft gepubliceerd. Met het Handvest zijn vele mensenrechten uit het EVRM, zoals het recht op privacy en het recht op een eerlijk proces, opgenomen in het Europese recht. Beperkingen of inbreuken op deze rechten mogen slechts worden gemaakt bij wet en moeten noodzakelijk zijn voor erkende doelen van algemeen belang, zoals het voorkomen van fraude. Dat houdt in dat de beperking (van privacy etc.) het gewenste effect moet kunnen hebben en niet verder gaat dan strikt nodig.

Bewijsuitsluiting

Het Europese Hof toetst in drie stappen:

  1. Is het bewijs in de strafzaak onrechtmatig (want zonder rechterlijke machtiging) verkregen;
  2. Vormt het gebruik door de belastingdienst een ontoelaatbare beperking op de verdedigingsrechten omdat met een minder erge inbreuk had kunnen worden volstaan;
  3. Wordt ingeval van schending een ‘doeltreffende voorziening’ geboden, doordat
    1. ofwel kan worden getoetst of de Handvest-rechten zijn gewaarborgd;
    2. of het bewijs van het gebruik in de fiscale procedure wordt uitgesloten.

Hiermee zet het Europese Hof wederom een piketpaal op het terrein van privacy, nadat in het arrest Smaranda Bara in oktober 2015 al de wijze van informatie-uitwisseling tussen landen aan de kaak was gesteld.

Hoge Raad rechts ingehaald door webcamgirls?

Vorig jaar nog oordeelde de Nederlandse hoogste rechter dat strafrechtelijk ‘onrechtmatig bewijs’ niet ook fiscaal zou moeten worden uitgesloten, zelfs niet alleen als bewijs voor de boete. De Hoge Raad houdt vast aan zijn in 1992 uitgezette lijn over het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in een fiscale procedure:

“Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.”

Door deze strenge regel van de Hoge Raad komt het er in de praktijk op neer dat strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in veel gevallen gewoon mag worden gebruikt in een fiscale procedure. Advocaat-generaal Wattel pleitte er vorig jaar dan ook voor om in het fiscale boeterecht aan te sluiten bij de meer flexibele manier waarop er in het strafrecht wordt omgegaan met onrechtmatig verkregen bewijs. De Hoge Raad wees dit advies van de hand, en oordeelde bij arrest van 20 maart 2015 dat het hierboven geciteerde “zozeer indruist-criterium” nog steeds geldt.

Het Europese Hof zet daar nu een streep door en verklaart bewijsuitsluiting de nieuwe norm, in elk geval indien sprake is van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs door schending van het recht op privacy. Het Hof beperkt dit oordeel bovendien niet tot beboeting, maar verklaart het ook van toepassing bij het vaststellen van de belastingschuld. Het gevolg, wanneer (de rechter vaststelt dat) niet aan de geformuleerde eisen is voldaan, is dat bewijs voor de belastingheffing moet worden uitgesloten wat – zonder voldoende ander bewijs – zal moeten leiden tot vernietiging van de belastingaanslag.

Andere verdedigingsrechten 

Dit arrest vormt in de eerste plaats een krachtig betoog voor het respecteren van privacy. Natuurlijk kan in ieder strafrechtelijk onderzoek inbreuk worden gemaakt op de privacy van verdachten en leidt dat niet automatisch tot bewijsuitsluiting. Maar wel als een grens wordt bereikt, zoals hier omdat geen rechter vooraf toestemming heeft gegeven voordat telefoons en e-mails werden getapt, tenzij – en daar gaat vervolgens de nationale rechter over – wel achteraf controleerbaar is of de inbeslagname wettig, noodzakelijk was en niet verder ging dan ‘doeltreffend’.

Maar er is meer. Het Europese Hof wijst niet alleen naar het Handvest voor het recht op privacy maar benadrukt dat alle hierin opgenomen rechten net zo zwaar wegen als hun tegenhangers in het Mensenrechtenverdag van 1950 (EVRM). Bij de vraag ‘en dan?’: wat is de sanctie als in een van de vorige stappen een te vergaande inbreuk op het (privacy)recht wordt vastgesteld, verwijst het Hof naar de ‘rechten van de verdediging’ in artikel 47 Handvest, dat verwijst naar het recht op een eerlijk proces zoals (ook) gewaarborgd in artikel 6 lid 1 EVRM.

Onder dwang verstrekt bewijs

Het recht op een eerlijk proces omvat onder meer het zwijgrecht en het recht om niet aan je eigen veroordeling te hoeven meewerken. Er bestaat een groot spanningsveld tussen deze gewaarborgde rechten enerzijds en de fiscale verplichtingen om informatie te verschaffen anderzijds. De rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag wanneer afgedwongen informatie voor beboeting mag worden gebruikt, lijkt nog niet helemaal EHRM-proof.

De ingang bij het Europese Hof, waaraan Rechtbanken, Gerechtshoven en Hoge Raad (prejudiciële) vragen kunnen stellen over de uitleg van Unierecht, is in deze zaken misschien wel interessanter dan een beroep bij het EHRM. Dat laatste Hof kan namelijk pas in het allerlaatste stadium als, na jaren, de Hoge Raad heeft gesproken – en bovendien alleen voor de boete. Het Europese Hof kan veel sneller in beeld komen en bovendien ook oordelen over de bruikbaarheid van bewijs voor de belastingheffing.

Beperking tot ‘Europese’ zaken

Een kanttekening die bij dit alles moet worden gemaakt is dat het Europese Hof alleen over Europese zaken gaat: dat betekent dat er een link moet zijn met het Unierecht. Die link kan er op diverse manieren zijn. Zo wordt de omzetbelasting gezien als een ‘Europese belasting’ en kan dus in zaken die over btw gaan, een beroep worden gedaan op bijvoorbeeld het Handvest. Verdedigbaar is dat dat de rechten uit het Handvest zo fundamenteel en algemeen geldend zijn, dat ze in elke procedure moeten gelden. Voor een puur Nederlandse zaak over inkomstenbelasting gaat die vlieger volgens de Hoge Raad echter niet op. Elk (EU-)land kent nog steeds zijn eigen inkomstenbelastingwetgeving zodat er geen link is met Unierecht – tenzij. Zo’n tenzij doet zich bijvoorbeeld voor in zwartspaardersdiscussies. Omdat gebruik is gemaakt van de Europese vrijheid om geld in een ander land te stallen, komt de rechtsbescherming die het Europese Hof biedt in dergelijke zaken toch om de hoek kijken.

Dat waarborgen voor de ene belastingsoort wel maar voor de andere belastingsoort niet gelden, getuigt echter van een niet uit te leggen onderscheid. Dit levert namelijk de vreemde situatie op dat bij sommige belastingen meer rechtsbescherming bestaat dan bij andere.

Mr. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

Mr. Nick van den Hoek 

Respecteert de inspecteur de privacy van een belastingplichtige bij zijn drang tot informatie-uitwisseling?

De inspecteur van de Belastingdienst is een meester in het vergaren van informatie over/van belastingplichtigen. Die informatie slaat de inspecteur op in zijn (digitale en papieren) dossier. Deze informatievergaring zorgt ervoor dat de inspecteur een geliefd persoon is bij andere (overheids)instanties. De inspecteur heet immers veel informatie die ook voor andere (overheids)instanties relevant kan zijn. Deze (overheids)instanties kloppen dan ook met enige regelmaat aan bij de inspecteur om afschrift of inzage te krijgen in de door hem vergaarde informatie. De praktijk wijst uit dat de inspecteur gretig aan deze verzoeken van (overheids)instanties gehoor geeft. De informatie-uitwisseling die vervolgens plaatsvindt, gebeurt lang niet altijd volgens het boekje. Hierdoor vindt de informatie-uitwisseling onrechtmatig plaats en beschikt de andere (overheids)instantie over onrechtmatig verkregen bewijs dat door deze instantie niet mag worden gebruikt.

Inbraak kast

Persoonsgegevens

Een persoonsgegeven is elk gegeven over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Het gegeven, of de informatie, gaat dus direct over een persoon (burger) of is direct naar deze persoon te herleiden. Er zijn vele soorten persoonsgegevens. De meest voor de hand liggende gegevens zijn de naam, het adres en de woonplaats van een persoon.

De informatie die een inspecteur van een belastingplichtige vergaart, betreft steeds zeer persoonlijke informatie, zoals het inkomen en het vermogen van een burger, ofwel een belastingplichtige. Ook deze informatie kwalificeert als persoonsgegevens.

Een belastingplichtige is verplicht om deze informatie aan de inspecteur te verstrekken. Hij mag er daarbij vanuit gaan dat de inspecteur zeer zorgvuldig met deze gegevens omgaat. Dit is ook wettelijke vastgelegd in onder andere artikel 10 van de Grondwet, artikel 8 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en artikel 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Deze artikelen bepalen namelijk dat persoonsgegevens goed moeten worden beschermd.

De inspecteur van de Belastingdienst moet derhalve de door aan hem verstrekte informatie goed beschermen en mag deze dus niet lukraak delen met andere (overheids)instanties. Desalniettemin gaat de inspecteur met enige regelmaat over tot het uitwisselen van door of over de belastingplichtige verstrekte informatie aan (overheids)instanties.

Informatie-uitwisseling

Bij de informatie-uitwisseling tussen de inspecteur en een andere (overheids)instantie ontstaat automatisch een spanningsveld tussen de verstrekking van de informatie en de bescherming van persoonsgegevens. Hoe de bescherming van deze persoonsgegevens moet worden vormgegeven, is in de Europese Richtlijn nr. 95/46 van 24 oktober 1995 (hierna: Richtlijn) vastgelegd. Deze Richtlijn bepaalt, grofweg gezegd, dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt (ofwel door de inspecteur in zijn systemen mogen worden opgenomen) als dit maar op een eerlijke, rechtmatige, toereikende en nauwkeurige manier wordt gedaan. Daarnaast mogen, op grond van de Richtlijn, persoonsgegevens worden doorgegeven aan andere instanties, mits wordt voldaan aan een aantal strenge eisen. Die eisen zorgen ervoor dat het doorgeven van persoonsgegevens niet lukraak gebeurt en de burger daardoor in zijn privacy wordt aangetast.

Wil een overheidsinstantie de door hem verzamelde informatie doorgeven aan een andere instantie, dan moet de burger daarover in principe worden geïnformeerd. Zowel de ontvangende als de verstrekkende instantie moet de burger informeren over de informatie-uitwisseling.

Er kunnen zich echter ook situaties voordoen waarin het denkbaar is dat het doorgeven van informatie effectiever is als de burger daarover niet wordt geïnformeerd. De Richtlijn bepaalt ook op welke manier in zo’n situatie moet worden gehandeld. In de eerste plaats is daarbij van belang dat de wet voorziet in de mogelijkheid om informatie uit te wisselen met andere instanties, zonder dat de burger daarover wordt geïnformeerd. Daarnaast moet het uitwisselen van de informatie een legitieme reden hebben.

Wat is nu een legitieme reden? Daarover kan geen onduidelijkheid bestaan, omdat dit in de Richtlijn is vastgelegd. Als reden wordt onder andere genoemd de veiligheid van de staat of het belang dat een Lidstaat kan hebben bij fiscale aangelegenheden. Deze legitieme reden(en) moeten ook een wettelijke basis hebben. Ontbreekt die wettelijke basis dan mag een overheidsinstantie alleen informatie uitwisselen indien de burger daarover wordt geïnformeerd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft daarover op 1 oktober 2015 in de zaak Smaranda Bara een duidelijke arrest gewezen.

Geheimhoudingsverplichting inspecteur

De Nederlandse wetgeving bepaalt dat de inspecteur van de Belastingdienst niet ongelimiteerd informatie die door hem is vergaard, mag uitwisselen met andere (overheids)instanties. Artikel 67 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) bepaalt daartoe dat de inspecteur beschikt over een geheimhoudingsverplichting. Die verplichting zorgt ervoor dat de inspecteur niet mag ‘strooien’ met de door hem vergaarde informatie, maar deze zorgvuldig zal moeten behandelen. Op deze geheimhoudingsverplichting geldt een aantal uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn in artikel 67 AWR vastgelegd. De geheimhoudingsverplichting geldt niet indien:

  1. Enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht (artikel 67, lid 1, onderdeel a, AWR);
  2. Bij regeling van Onze Minister is bepaald dat bekendmaking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak van een bestuursorgaan (artikel 67, lid 1, onderdeel b, AWR);
  3. Bekendmaking plaatsvindt aan degene op wie de gegevens betrekking hebben voor zover deze gegevens door of namens hem zijn verstrekt (artikel 67, lid 1, onderdeel b, AWR).

Met name de onderdelen b en c spelen een rol bij de vraag of de inspecteur tot ‘geheime’ informatie-uitwisseling mag overgaan. Heeft de inspecteur aan deze drie opties niet genoeg om zijn drang tot informatie-uitwisseling te stillen, dan biedt artikel 67, lid 3, AWR de inspecteur nog een ‘way out’. In alle andere gevallen kan de Minister namelijk aan de inspecteur ontheffing verlenen van de geheimhoudingsplicht.

In de navolgende paragrafen ga ik aan de hand van twee voorbeelden in op de vraag of de informatie-uitwisseling door de inspecteur met de andere (overheids)instantie voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Informatie-uitwisseling met de AFM

De AFM (Autoriteit Financiële Markten) houdt toezicht op de financiële markten: op sparen, beleggen, verzekeren en lenen. Het is belangrijk dat het publiek, het bedrijfsleven en de overheid vertrouwen hebben in de financiële markten. Ook is belangrijk dat de markten op een duidelijke en eerlijke manier werken. Om dit toezicht effectief te kunnen laten verlopen, doet de AFM met enige regelmaat een beroep op de inspecteur. De inspecteur beschikt immers over veel financiële en persoonlijke informatie van burgers. Die burgers zijn bijvoorbeeld bestuurder/beleidsbepaler bij een Nederlandse onderneming die onder toezicht van de AFM staat. Wat is makkelijker dan de inspecteur vragen om informatie te verstrekken op basis waarvan kan worden getoetst of deze bestuurder/beleidsbepaler voldoet aan de eisen van de AFM.

De AFM kan niet op grond van ‘enig wettelijk voorschrift’ (artikel 67, lid 1, onderdeel a, AWR) aanspraak maken op uitwisseling van informatie met de inspecteur. Dit betekent dat de informatie-uitwisseling moet zijn gelegitimeerd door artikel 67, lid 2, onderdeel b, AWR of artikel 67, lid 3, AWR.

De uitwisseling van informatie op grond van artikel 67, lid 2, onderdeel b, AWR is verder uitgewerkt in artikel 43c Uitvoeringsregeling AWR. De bevoegdheid van de inspecteur om informatie te verstrekken aan de AFM valt in artikel 43c Uitvoeringsregeling in drie categorieën:

  1. In artikel 43c, onderdeel t, Uitvoeringsregeling is bepaald dat aan de AFM informatie mag worden verstrekt, mits de te verstrekken gegevens relevant zijn bij de uitvoering en de handhaving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.
  2. Onderdeel s van artikel 43c Uitvoeringsregeling AWR biedt de inspecteur de mogelijkheid om informatie aan de AFM te verstrekken voor zover deze informatie ziet op aan beleidsbepalers opgelegde vergrijpboeten en deze informatie relevant is voor de uitvoering van de betrouwbaarheidstoetsing.
  3. Tot slot maakt de AFM onderdeel uit van het samenwerkingsverband FEC. Artikel 43c, onderdeel u, Uitvoeringsregeling AWR maakt het voor de inspecteur mogelijk om aan participanten van dit samenwerkingsverband informatie te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het door de participanten gesloten convenant.

Artikel 43c, onderdeel u, Uitvoeringsregeling AWR

De AFM heeft recent de inspecteur gevraagd om informatie te verstrekken over zogenoemde ‘zwartspaarders’. Dit informatieverzoek heeft de AFM gestoeld op artikel 43c, onderdeel u, Uitvoeringsregeling AWR. Met andere woorden de AFM verwijst voor haar verzoek tot informatie-uitwisseling naar het convenant FEC 2014.

Om tot de informatie-uitwisseling te kunnen komen, had de AFM de inspecteur een lijst met namen van beleidsbepalers van Nederlandse ondernemingen gegeven. Daarbij vroeg de AFM aan de inspecteur of deze beleidsbepalers bij de inspecteur bekend staan/stonden als ‘zwartspaarder’. De inspecteur heeft maar wat gretig geantwoord op het verzoek. Een van de beleidsbepalers werd (kennelijk) door de AFM met deze informatie geconfronteerd en heeft daartegen bezwaar gemaakt. De beleidsbepaler is daarbij door de rechtbank Rotterdam volledig in het gelijk gesteld. De AFM mocht deze informatie niet gebruiken tegen de beleidsbepaler omdat deze onrechtmatig was verkregen. De AFM heeft tegen deze beslissing hoger beroep aangetekend. Welke argumenten daarbij naar voren zijn gebracht, is niet bekend.

Deze uitspraak van de rechtbank Rotterdam ligt volledig in lijn met het hiervoor aangehaalde arrest Smaranda Bara van het Europese Hof. De informatie-uitwisseling tussen de inspecteur en de AFM was immers niet gebaseerd op een wettelijke bepaling maar in feite op een convenant dat onder andere door de AFM met de inspecteur is gesloten.

Om tot ‘geheime’ informatie-uitwisseling over te mogen gaan, moet sprake zijn van een wettelijke basis. Deze wettelijke basis wordt gevormd door een wet in formele of materiële zin. Een convenant is geen wet in formele of materiële zin, maar een overeenkomst tussen partijen. Dit heeft tot gevolg dat de inspecteur niet tot ‘geheime’ informatie-uitwisseling mag overgaan met zoals in dit geval de AFM. Alleen als de inspecteur vooraf de beleidsbepaler informeert over de informatie-uitwisseling en de AFM vervolgens de beleidsbepaler ook informeert over de ontvangst van de informatie en het doel waarmee de informatie werd verkrijgen, kan de informatie-uitwisseling legitiem zijn. Aan deze vereisten heeft de informatie-uitwisseling tussen de inspecteur en de AFM niet voldaan, zodat de rechtbank terecht oordeelt dat de gegevens door de AFM zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelend overheidsorgaan mag worden verwacht dat het gebruik van deze gegevens onder alle omstandigheden onrechtmatig moet worden geacht. De AFM kan en mag de door de inspecteur verstrekte gegevens dus niet gebruiken voor de motivering van het besluit.

Artikel 43c, lid 1, onderdelen s en t, Uitvoeringsregeling AWR

Ook een beroep op artikel 43c, lid 1, onderdelen s en t, Uitvoeringsregeling AWR had de AFM niet kunnen baten. De tekst van deze onderdelen is immers helder. Alleen gegevens over opgelegde vergrijpboeten die relevant kunnen zijn voor de uitvoering van de betrouwbaarheidstoets van een beleidsbepaler (onderdeel s) en de gegevens die relevant zijn bij de uitvoering en de handhaving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (onderdeel t) mogen tussen de inspecteur en de AFM worden uitgewisseld.

Of een beleidsbepaler gebruik heeft gemaakt van de zogenoemde inkeerregeling van artikel 67n AWR valt niet onder deze bepalingen. Dit heeft tot gevolg dat ook als de AFM op deze onderdelen een beroep had gedaan, de informatie-uitwisseling alleen mocht plaatsvinden nadat de betreffende beleidsbepaler door de inspecteur was geïnformeerd over het verstrekken van de informatie en door de AFM was geïnformeerd over de ontvangst van de informatie alsmede het doel waarvoor de AFM deze informatie wilde gebruiken.

Informatie-uitwisseling over accountants

Er kan zich ook een situatie voordoen dat een (overheids)instantie een beroep doet op de informatie-uitwisseling met de inspecteur, maar dat deze instantie niet expliciet is genoemd in artikel 43c, lid 1, Uitvoeringsregeling AWR. Artikel 43c, lid, 1, Uitvoeringsregeling AWR biedt de inspecteur dan direct een ‘way out’. Onderdeel m van dit artikel geeft de inspecteur de mogelijkheid om met bepaalde overheidsinstanties (zoals gemeenten, provincies, de politie, etc.) zogenoemde vrijplaatsconvenanten te sluiten. Daarbij is dan van belang dat het sluiten van een dergelijk convenant noodzakelijk is om de ‘integrale toepassing en handhaving van overheidsregelingen effectief en efficiënt te laten verlopen.

Naast deze mogelijkheid om op grond van artikel 43c, lid 1, onderdeel m, Uitvoeringsregeling AWR convenanten te sluiten, sluit de inspecteur ook andere convenanten. Een voorbeeld van zo’n convenant is het convenant dat de Belastingdienst heeft gesloten met de AFM, het BFT (Bureau Financieel Toezicht), het voormalige NIVRA (accountantsorganisatie) en de voormalige NOvAA (accountantsorganisatie). Doel van dit convenant is om ontoelaatbaar gedrag van externe accountants, accountantorganisaties en (mede)beleidsbepalers tegen te gaan. Om dit doet te bereiken is in het convenant vastgelegd dat partijen kennis delen en informatie uitwisselen over (vermoedelijk) ontoelaatbaar gedrag van externe accountants, accountantsorganisaties en (mede)beleidsbepalers.

Ten aanzien van de inspecteur is in het convenant bepaalt dat informatie uit belastingcontroles die wijst op ontoelaatbaar gedrag van accountants of accountantsorganisaties deelt met de AFM, het BFT, de NIVRA en de NOvAA. Daarbij verstrekt de inspecteur, aldus het convenant, in eerste instantie geanonimiseerde informatie, dus zonder naam/toenaam van de accountant of de organisatie. Indien de AFM, het BFT, de NIVRA en/of de NOvAA vervolgens besluit om deze informatie van de inspecteur nader te onderzoeken, dan kan de inspecteur worden gevraagd om de naam/toenaam bekend te maken. Artikel 3 van het convenant bepaalt dan dat de inspecteur de Minister om ontheffing zal vragen (op grond van artikel 67, lid 3, AWR).

Het is de vraag of deze informatie-uitwisseling van de inspecteur door de beugel kan. Hof Leeuwarden (1 juli 1996, nr. 1996-07-01, NJ 1998, 214) is van oordeel dat dit niet het geval is en dat de inspecteur zijn fiscale geheimhoudingsverplichting overtreedt door deze informatie te verstrekken. Daarbij maakt het dus niet uit dat de inspecteur de informatie in eerste instantie in geanonimiseerde vorm verstrekt.

Convenant (artikel 67, lid 1, onderdeel b, AWR juncto artikel 43c, lid 1, onderdeel m, Uitvoeringsregeling AWR)

Zou de inspecteur in de zaak van Hof Leeuwarden een beroep hebben kunnen doen op het gesloten convenant, dan kan hem dat niet baten. In de eerste plaats zijn de (overheids)instanties AFM, het BFT (Bureau Financieel Toezicht), de NIVRA (accountantsorganisatie) en de NOvAA (accountantsorganisatie) niet benoemd in artikel 43c, lid 1, onderdeel m, Uitvoeringsregeling AWR. Als gevolg daarvan kwalificeert het convenant niet als een zogenoemd ‘vrijplaatsconvenant’.

Maar zelfs al zou dat wel het geval zijn, dan mag op basis van een convenant nog steeds geen ‘geheime’ informatie-uitwisseling plaatsvinden. Zoals hiervoor al is toegelicht, is een convenant geen wet in formele of materiële zin, maar een overeenkomst tussen partijen. Dit heeft tot gevolg dat de inspecteur niet tot ‘geheime’ informatie-uitwisseling mag overgaan met convenantpartners, zoals in dit geval de AFM, het BFT, de NIVRA en de NOvAA.

Incidentele ontheffing (artikel 67, lid 3, AWR)

De enige mogelijkheid die de inspecteur rest om zijn informatie-uitwisseling legitiem te maken, is door het convenant te kwalificeren als een incidentele ontheffing van zijn geheimhoudingsverplichting op grond van artikel 67, lid 3, AWR. Voor een dergelijke ontheffing is de toestemming van de Minister nodig.

Ook hier geldt dat voor de ‘geheime’ informatie-uitwisseling tussen de inspecteur en de AFM, het BFT, de NIVRA en/of de NOvAA sprake moet zijn van een wettelijke basis. Weliswaar is artikel 67, lid 3, AWR een wettelijke bepaling, maar hierin is slechts opgenomen dat “In andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid kan Onze Minister ontheffing verlenen van de geheimhoudingsplicht”.

De tekst van de wet bepaalt dus niet aan wie en welke informatie mag worden verstrekt door de inspecteur. In dit geval zou dan moeten worden gezegd dat de afspraken zijn vastgelegd in het convenant. Het convenant is, zoals al gezegd, geen wet in formele of materiële zin, terwijl dit wel een vereiste is om tot ‘geheime’ informatie-uitwisseling over te gaan.

Als gevolg daarvan kan informatie-uitwisseling op grond van artikel 67, lid 3, AWR alleen rechtmatig plaatsvinden als de inspecteur de accountant of de accountantsorganisatie inlicht over zijn informatieverstrekking en de ontvangende partij (de AFM, het BFT, de NIVRA en/of de NOvAA) de accountant informeert over de ontvangst van de informatie en het doel waarvoor de informatie is verkregen. Dit wordt in de praktijk niet gedaan, zodat de AFM, het BFT, de NIVRA en/of de NOvAA beschikt over informatie die niet op rechtmatige wijze is verkregen, zodat die informatie niet mag worden gebruikt.

Conclusie

De inspecteur heeft op grond van de wet ruime bevoegdheden om informatie van c.q. over een belastingplichtige te vergaren. Die informatie kan ook voor andere (overheids)instanties zeer relevant zijn. De inspecteur wordt dan ook met enige regelmaat geconfronteerd met een verzoek tot informatie-uitwisseling. De praktijk wijst uit dat de inspecteur aan die informatieverzoeken graag gehoor geeft. Echter daarbij wordt de bescherming van persoonsgegevens van een burger met enige regelmaat geschonden. De inspecteur kan en mag namelijk niet zo maar met elke instantie in het ‘geheim’ informatie uitwisselen. Deze informatie-uitwisseling is, zoals uit het vorenstaande blijkt, aan strenge eisen gebonden. Worden deze eisen niet gerespecteerd, dan is sprake van onrechtmatige informatie-uitwisseling en mag de ontvangende (overheids)instantie de informatie niet gebruiken ter onderbouwing van zijn of haar besluiten. Het is voor een burger/belastingplichtige dan ook zaak om altijd te onderzoeken op welke wijze een (overheids)instantie aan zijn/haar informatie is gekomen en of die informatie dus op rechtmatige wijze is verkregen.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

 

Geheimhoudingsplicht belastingdienst wordt misbruikt

De belastingdienst heeft veel informatie en vraagt ook veel informatie. Als u door de inspecteur om inlichtingen wordt gevraagd, moet u in de regel de verlangde informatie en stukken verstrekken. Maar is die informatie in betrouwbare handen? Is de fiscus, als u wil weten wat de belastingdienst over u weet en daar naar vraagt, naar u net zo transparant als u naar hen moet zijn? De plicht om vertrouwelijk met uw informatie om te gaan is een farce. Deze plicht wordt niet gebruikt ter bescherming van uw belangen. Alleen als de belastingdienst u van inzage af wil houden en om informatie voor u af te schermen beroept de fiscus zich op hun geheimhoudingsplicht. Loopt u hier ook tegenaan? Procederen over de stukken die aan de rechter moeten worden gegeven biedt wellicht een uitkomst.

iStock_000046695222_Medium Confidential

De geheimhoudingsplicht

In artikel 67 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) is geregeld dat iedereen die zich met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet bezig houdt, in principe alles geheim moet houden. Alles wat hij in dat kader ziet, opmerkt of te horen krijgt, mag hij alleen bekend maken als dat noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet en de invordering van belastingschulden. Een belangrijke bepaling, want het kan niet de bedoeling zijn dat alle informatie die u moet verstrekken vervolgens vrijelijk aan anderen ter beschikking wordt gesteld. Nog maar krap een jaar geleden bevestigde onze Staatssecretaris dat de belastingdienst over veel privacygevoelige gegevens beschikt en daarom de geheimhoudingsplicht strikt is.

De achtergrond van de bepaling is ook daadwerkelijk dat niemand door de vrees dat de gegevens voor iets anders dan het vaststellen van een juiste heffing worden gebruikt, moet worden weerhouden van het verstrekken van informatie aan de belastingdienst.

De uitzondering

Op deze geheimhoudingsplicht zijn vier uitzonderingen:

  1. de wettelijke verplichting tot bekendmaking;
  2. de noodzakelijke bekendmaking ten behoeve van een goede vervulling van publiekrechtelijke taken;
  3. bekendmaking aan degene op wie zij betrekking hebben, maar alleen voor zover de gegevens door of namens hem zijn verstrekt;
  4. in geval van ontheffing door de Minister.

Ad 1. De wettelijk geregelde uitzonderingen zien allereerst op de verplichting om de rechter in een fiscale procedure van de benodigde stukken te voorzien. Verder zijn er ook verplichtingen ten aanzien van de uitwisseling van informatie ten behoeve van de vaststelling van toeslagen. Maar ook aan bijvoorbeeld het college van Burgemeester en Wethouders kan informatie worden verstrekt.

Ad 2. De ‘noodzakelijke bekendmaking’ is verder en redelijk minutieus uitgewerkt.[1] Deze nadere uitwerking kent maar liefst 30 instanties die de informatie die de belastingdienst heeft op verzoek ook kan krijgen. Bij al die instanties prevaleert ‘de goede vervulling van taken’ boven het belang van geheimhouding. Deze 30 instanties maken vervolgens zelf weer een afweging wat zij met de verkregen informatie doen. Met de constatering dat er meer wel dan niet mag worden verstrekt aan andere overheidsorganen zit ik niet ver van de waarheid. Aan onder andere het Bureau Financieel Toezicht, DNB en AFM wordt bovendien spontaan informatie verstrekt als mogelijk sprake is van witwassen en/of terrorismefinanciering.

Ad 3. Bij invoering van de wettelijke bepaling over de geheimhouding adviseerde de Raad van State dat het wenselijk was de hiervoor genoemde uitzonderingen uit te breiden met verstrekking aan belastingplichtigen voor zover het gegevens over henzelf betreft. Omdat ook ‘derden’ informatie geven aan de belastingdienst en ook zij niet moeten worden weerhouden deze informatie te verstrekken, heeft de wetgever het advies van de Raad van State niet (geheel) overgenomen. De uitzondering om gegevens op verzoek te verstrekken is, lekker zinvol, beperkt tot de gegevens die zelf zijn verstrekt. Voor de rest moet ontheffing worden verkregen.

Ad 4. De restcategorie van de ontheffing is allereerst bedoeld voor stukken over jezelf, maar verstrekt door anderen. Voorts voor gevallen die eigenlijk vallen onder de tweede uitzondering, maar daarin nog niet zijn opgenomen. Tot slot voor incidentele en onvoorziene gevallen met groot maatschappelijk belang.

Gebruik van de uitzondering

Volgens de Staatssecretaris zijn, gelet op de ruime bevoegdheden om informatie te vergaren van soms privacygevoelige aard (om concurrentiegevoelige informatie maar niet te vergeten), de uitzonderingen om die reden nauwkeurig omschreven en geclausuleerd. Het komt er dus op neer dat informatie alleen mag worden verstrekt als de uitzonderingen daar in voorzien.

Gelet op de aanleiding voor de wijziging van het artikel waarin de geheimhouding is geregeld, is dat ook niet zo gek. Aanleiding voor de wijziging van artikel 67 AWR was namelijk een rapport dat de Registratiekamer, de voorganger van het College bescherming persoonsgegevens, een aantal jaren eerder had uitgebracht. Daarin werd geconcludeerd dat het in de oude wet opgenomen ontheffingenstelsel zou moeten worden vervangen om gegevensverstrekking voorspelbaarder te maken.

De uiteindelijke vormgeving van het artikel maakt duidelijk hoe onze overheid er echt in staat:

  • ondanks advies van de Raad van State mag u (in beginsel) niet zien welke informatie anderen over u hebben gegeven;
  • ondanks het rapport van de Registratiekamer waaruit volgt dat een ontheffingenstelsel niet voldoet, moet er wel een vangnet zijn voor het geval in de opsomming van 30 instanties toch iets of iemand is vergeten, waaraan het zinvol is om informatie te verstrekken.

In de nieuwe opzet van artikel 67 AWR is duidelijk aangegeven in welke gevallen de fiscale geheimhoudingsplicht niet geldt. Daardoor is sprake van een veel beperkter ontheffingenstelsel dan onder de oude regeling.

Misbruik van de uitzondering

De jurisprudentie leert dat de waslijst van uitzonderingen nog niet volstaat. De AFM is eerder dit jaar terug gefloten bij het gebruik van informatie over inkeerders. Deze informatie was van de belastingdienst op verzoek gekregen. In de uitwerking van de hiervoor onder 2 bedoelde uitzonderingen staat dat de belastingdienst informatie geeft over beboetingen. Hoewel dat nu weer anders is, kan een inkeerder niet strafrechtelijk vervolgd worden en kon hij niet worden beboet. De informatie mocht niet worden gebruikt.

Dit geval staat echter niet op zichzelf. Het is mij bekend dat de belastingdienst uit zichzelf informatie verstrekt die op grond van de regelgeving niet mag worden gegeven. Daarnaast rectificeert de belastingdienst de gegeven informatie niet, als naderhand blijkt dat de verstrekte informatie onjuist was, althans ten onrechte suggestief. Tot slot stuurt de belastingdienst je van het kastje naar de muur, als je heel specifiek vraagt welke informatie aan wie is verstrekt.

Veelal zal niet duidelijk worden dat de belastingdienst zijn geheimhouding heeft geschonden. Domweg omdat niet wordt opgehelderd hoe de opvolgend gebruiker aan zijn informatie is gekomen. Lang leve de anonieme meldmogelijkheden! En vaak is het kwaad al geschied als de opvolgend gebruiker iets met de informatie heeft gedaan. Om bij het in de openbaarheid gekomen voorbeeld te blijven: de (on)betrouwbaarheid van de intermediair ligt al op straat, eer de rechter verbiedt gebruik te maken van de informatie.

Op het schenden van de geheimhoudingsplicht door de inspecteur staat bovendien geen sanctie. Het uitgangspunt van onze wetgever dat overheidsdienaren de wet uit zichzelf naleven blijkt in de praktijk lichtelijk naief. Duidelijk is dat inspecteurs niet afdwingbare verplichtingen, en zo ook deze, aan hun laars lappen.

Hopelijk komt aan het gebrek aan transparantie en het niet vooraf kunnen reageren op korte termijn een einde. In het recente arrest (1 oktober 2015) van het Luxemburgse Hof van Justitie oordeelt het Hof dat de vereiste van een eerlijke verwerking van de persoonsgegevens een overheidsinstantie ertoe verplicht om de betrokkenen te informeren over het feit dat hun gegevens zullen worden overgedragen aan een andere overheidsinstantie met het oog op hun verwerking door deze laatste instantie in haar hoedanigheid van adressaat van de gegevens. De richtlijn vereist uitdrukkelijk dat elke eventuele beperking van de plicht tot informatieverstrekking wordt gesteld in een wettelijke maatregel. Ik mag hopen dat de overheid zijn eigen falen niet nu snel repareert met een onterechte aanpassing van de wet, maar erkent dat het een fatsoensmaatregel is om transparant te zijn. Juist diegenen die het niet altijd even nauw nemen met de regels moet je als overheid het goede voorbeeld geven.

Een ieder die wel eens reacties leest onder artikelen in (zelfs) het FD (zo ook hier) weet dat velen het niet veel op hebben met wettelijke formaliteiten en menen dat ‘de boef’ moet boeten. Ik meen dat een overheid die zich zelf niet aan zijn eigen regels houdt, het recht verliest om te oordelen over anderen.

Misbruik van de geheimhoudingsplicht

Er is vrij veel ophef ontstaan over ‘de tipgever’. De overheid wil de informatie geheim houden, ondanks dat het in het belang was van de belastingplichtige de betrouwbaarheid van de tipgever te toetsen. In veel andere zaken, minder pregnant en minder explosief, blijkt de belastingdienst ook buitengewoon terughoudend om duidelijk aan te geven op welke informatie een vastgestelde aanslag is gebaseerd. De gretigheid waarmee informatie aan andere overheidsorganen wordt verstrekt, de verbetenheid waarmee inspecteurs soms proberen om andere toezichthouders en het OM mee te krijgen in hun strijd tegen een belastingplichtige, steekt schril af tegen de bereidheid om verantwoording af te leggen over hun eigen ‘bevindingen’ en de getrokken conclusies daadwerkelijk toetsbaar te maken.

Opgevraagde informatie die van belang kan zijn voor het juiste oordeel in een procedure is met enige regelmaat ‘geheim’, verraadt strategieën, of zit gewoon niet in het dossier omdat de inspecteur alleen de ‘relevante’ stukken aan het dossier heeft toegevoegd. Om een belastingplichtige af te houden van kennisname van stukken wordt opeens wel te pas en ook te onpas een beroep gedaan op de geheimhoudingsplicht.

De omvang van het procesdossier

Een inspecteur moet op grond van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht de op een procedure betrekking hebbende stukken aan de rechter toesturen. 10 april jl. heeft de Hoge Raad de (meeste) voorwaarden om te beoordelen of ook daadwerkelijk alle stukken zijn overgelegd (nogmaals) op een rij gezet. De Hoge Raad toetst de volledigheid strikt. Duidelijk is dat in beginsel alle informatie die de inspecteur ter beschikking heeft gestaan en een rol kan hebben gespeeld bij de besluitvorming moet worden ingebracht. Ook aan een gemotiveerd verzoek om stukken aan het procesdossier toe te voegen, die weliswaar niet ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan, moet tegemoet worden gekomen.

Via dit artikel kan dus in een procedure het (alsnog) verkrijgen van veel informatie worden afgedwongen. Dan moet de informatie wel relevant zijn voor een aanslag en moet u het ook tot een procedure laten komen.

Conclusie

De belastingdienst gaat opportunistisch om met de geheimhoudingsplicht. Bij het doorgeven aan andere overheidsorganen wordt de geheimhoudingsplicht van inspecteurs uitgekleed, waar hij bij het vragen van wat er over u bekend is weer wordt aangekleed. De bepaling die is bedoeld om de informatie die er over u is geheim te houden voor derden, wordt niet ten behoeve van uw privacy gebruikt, maar wordt tegen u gebruikt. De geheimhouding is een gatenkaas als u zou willen dat uw geheimen bewaard bleven en een bastion als u transparantie wenst. Gelukkig biedt de rechter een vrij strikte mogelijkheid om in ieder geval in het kader van een procedure veel informatie boven water te krijgen. In beide gevallen is er wel vaak strijd nodig.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

[1] art. 43c Uitvoeringsregeling AWR.