Vrijspraak belastingfraude bij twijfel over wetsuitleg

Een primeur in de strafrechtspraak (bij mijn weten): het eerste oordeel van een strafrechter binnen het Koninkrijk waarbij vrijspraak volgt op grond van een ‘pleitbaar standpunt’. Dit betreft de zaak ‘Saffier’ tegen Tromp, de voormalige president van de Centrale Bank van Curaçao. De zaak is definitief afgerond nadat het OM recent het ingestelde cassatieberoep heeft ingetrokken. Op 1 december 2017 oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad uitdrukkelijk dat (ook) in het strafrecht het zogenoemde ‘objectief’ pleitbare standpunt geldt: een serieus argument tegen de heffing sluit opzet en dus strafbaarheid uit. Hoe werkt dat in de praktijk?

De basis

De belastingkamer van de Hoge Raad had al op 21 april 2017 geoordeeld dat (óók voor strafzaken) niet de intenties vooraf, maar de beoordeling achteraf – of een aangifte juist had kúnnen zijn – doorslaggevend is voor een pleitbaar standpunt. De strafkamer van de Hoge Raad bevestigde op 1 december 2017 uitdrukkelijk dat dit ook voor strafzaken gold (zie NTFR 2018/1545 met annotatie van ondergetekende).

Objectief pleitbaar standpunt sluit opzettelijk onjuiste aangifte uit

Na jaren van onzekerheid heeft de Hoge Raad in 2017 dus een einde gemaakt aan de slepende discussie:

  • moet de betrokkene destijds, bij het indienen van de aangifte, subjectief gezien een pleitbaar standpunt hebben ingenomen (er dus zelf van overtuigd zijn geweest dat hij juist aangifte deed)?
  • of is voldoende dat er objectief genoeg voldoende reden was om de aangifte zo te doen, ongeacht welke gedachten de belastingplichtige er bij heeft gehad?

In het kort is het oordeel van de Hoge Raad: zodra (achteraf) argumenten kunnen worden aangevoerd waardoor een aangifte juist had kúnnen zijn, bestaat niet langer de ‘aanmerkelijke kans’ dat de aangifte onjuist was en dus kan niet van opzet worden gesproken.

Invulling pleitbaar standpunt in de praktijk

Die uitleg van de Hoge Raad wordt door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in de praktijk gebracht. Het oordeel dat in deze zaak sprake is van een pleitbaar standpunt wordt vervolgens uitvoerig gemotiveerd.

Daarvoor worden twee hoofdoverwegingen aangevoerd:

  1. ‘Zeer wel denkbaar’ is dat de lagere regelgeving onbevoegdelijk is.

De nieuwe criteria op grond waarvan sinds 2001 (de aanspraak op) het pensioen wel belastbaar zou zijn en daarom ten onrechte niet is aangegeven, is gegeven in een lagere regelgeving. Maar omdat die lagere regelgeving mogelijk meer en andere regels bevatte dan waartoe bevoegdheid bestond, ‘is zeer wel denkbaar’ dat de nieuwe regels ‘onverbindend zijn’.

Om het Gemeenschappelijke Hof van Justitie tot dit oordeel te ‘verleiden’ zijn  opinies van fiscaal deskundigen ingebracht in de strafprocedures. Deze opinies ondersteunen de zienswijze van de verdachte. Uit het oordeel van het Hof volgt overigens ook dat groot belang wordt gehecht aan een actieve opstelling van de verdediging, die in deze zaak op waarde is geschat.

Verder dan dat het ‘goed denkbaar’ is hoeft de mogelijke juistheid van de aangiften overigens niet te worden onderbouwd. Het gaat er immers om dat er genoeg argumenten zijn waardoor het pleitbaar wordt, niet dat alsnog wordt aangetoond dat de uitleg juist is. Het gaat immers (slechts) om het weerleggen van het opzet, niet (ook) van de onjuistheid.

  • Er was sprake van een lopende afspraak (ruling) met de Belastingdienst.

De tweede grond voor een pleitbaar standpunt is dat de verdachte sinds 1994 een afspraak (oftewel ‘ruling’) had met de Belastingdienst, die in principe nog steeds geldend was.

Na een wetswijziging kan het zijn dat dergelijke afspraken van rechtswege vervallen, maar dan moet dat wel voldoende duidelijk zijn voor de betrokkene. Dat was volgens het Hof niet het geval, mede (wederom) vanwege de vraagtekens die werden gesteld bij de rechtskracht van de nieuwe regels die zouden maken dat de aangiften onjuist waren ingediend.

Oók geen opzet door vertrouwen op deskundige adviseur

Nadat de vrijspraak eigenlijk al ‘rond’ is vanwege het pleitbare standpunt, geeft het Hof nog een oordeel over het vertrouwen dat de verdachte in zijn adviseur heeft mogen stellen.

Al op 1 december 2006 oordeelde de Hoge Raad dat kennis van een adviseur niet kan worden gebruikt voor boete of strafvervolging van de belastingplichtige. Als een adviseur opzet heeft gehad op een onjuiste aangifte, kan dat opzet dus niet worden geplakt op de belastingplichtige. De inspecteur zal onderzoek moeten doen, en moeten bewijzen, dat de belastingplichtige zelf (ook) opzet heeft gehad.

Het Hof overweegt in deze zaak: omdat de verdachte zich liet bijstaan door voldoende deskundige adviseurs, hoefde hij zich niet zelf in de specifieke belastingregels te verdiepen.

(Geen) vertrouwen adviseur bij eenvoudige(re) fiscale regelingen?

Het Hof maakt daarbij wel een opmerkelijke opmerking. Voor het vertrouwen zou namelijk van belang zijn dat deze specifieke belastingregels (over belastbaarheid of vrijstelling van pensioenopbouw) “uiterst complex” zijn. Daarom, zegt het Hof, hoefde de verdachte de door de adviseur opgemaakte aangiftes niet te controleren.

Hiermee lijkt het Hof te suggereren dat er wel een controleplicht is als het gaat om relatief eenvoudige(re) fiscale regelingen gaat. Maar ook in dat geval mag een belastingplichtige op zijn adviseur vertrouwen, oordeelde de Hoge Raad op 11 augustus 2017. Een ‘algemene eis’ om zelf de regels te controleren om te voorkomen dat een adviseur fouten maakt, geldt niet. Ook niet als het gaat om “betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden”.

Conclusie

In deze primeur heeft de strafrechter praktisch uitvoering gegeven aan het ‘objectief pleitbaar standpunt’. Mede door het indienen opinies van fiscaal deskundigen is het Hof overtuigd geraakt dat nieuwe regels niet konden worden toegepast en daardoor de ingediende belastingaangiftes (mogelijk) juist waren. Dat is genoeg om aan een veroordeling te ontkomen. Maar in dit geval kon ook nog op de ingeschakelde adviseur worden vertrouwd, waardoor de voormalig president van de Centrale Bank van Curaçao overtuigend kon worden vrijgesproken. Zo overtuigend dat het OM niet anders kon dan zich hierbij neerleggen. Deze uitspraak geeft nuttige handreikingen om in de praktijk gebruik te maken van een objectief pleitbaar standpunt – en daarmee tot vrijspraak te komen van belastingfraude.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Over boeven, schorem, en het geteisem dat ze bijstaat

Belastingontduiking moet te vuur en te zwaard worden bestreden. Steeds meer informatie moet standaard worden verstrekt. Rechtsmisbruik moet hard worden bestraft. Belastingadviseurs, die dan opeens in mooi Nederlands facilitators gaan heten, moeten publiekelijk aan de schandpaal. En ondertussen blijven ‘we’ het belastingrecht ingewikkeld houden en ingewikkelder maken, omdat elke keer wel weer een te bestrijden situatie die in dat specifieke geval ongewenst is tot wetswijziging noopt. Is het nog wel proportioneel adviseurs te verwijten dat ze het hele speelveld niet meer overzien en daarbij een fout maken?

Maatregel op maatregel

Belastingontduiking mag niet en boeven moeten worden bestraft. Weinigen zullen dat bestrijden. Kwaadwillende accountants, belastingadviseurs, en wat dies meer zij, mogen daarbij de dans niet ontspringen. Sterker nog, gelet op hun functie in de maatschappij en het vertrouwen dat wij in ze hebben maakt het hen extra verwijtbaar wanneer ze bewust de fout in gaan. Maar in die bewustheid zit hem nu juist een belangrijk deel van de crux. En is de constatering dat een enkeling de fout in gaat afdoende rechtvaardiging om nagenoeg eenieder te betrekken in de strijd tegen dat kwaad?

Op de golf van de publieke verontwaardiging over belastingfraudeurs en bedrijven die te weinig bijdragen aan de maatschappij wordt maatregel op maatregel gestapeld om belastingontduiking tegen te gaan:

  • Op de verbetering van de samenwerking tussen overheidsinstanties, medio 2014, is nauwelijks wat aan te merken, alhoewel best vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de ongebreidelde gegevensuitwisseling tussen allerhande overheidsorganisaties. Zeker als er geen maatregelen zijn om te controleren wat er is uitgewisseld en er geen mogelijkheid bestaat om het terug te draaien als de uitgewisselde informatie niet blijkt te kloppen;
  • Het in 2014 schrappen van rechtsbescherming bij de uitwisseling van informatie in internationaal verband ging het EU Hof gelukkig te ver;
  • Tegen de in januari 2017 aangekondigde inperking van het verschoningsrecht van advocaten (het wetsvoorstel is er nog niet, maar schijnt wel binnenkort te komen) is ook (onder meer Unierechtelijk) het nodige in te brengen;
  • Het aanleveren van adviezen over structurering, de zogenaamde ‘mandatory disclosure’, heeft de gemoederen flink beziggehouden.

En momenteel is het wetsvoorstel Openbaarmaking vergrijpboeten via het internet beschikbaar ter consultatie. Het wetsvoorstel is een uitvloeisel van de Panama maatregelen die de staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 17 januari 2017 aan de Tweede Kamer heeft aangekondigd om belastingontduiking aan te pakken. Het betreft een wetsvoorstel over de openbaarmaking van vergrijpboeten opgelegd aan deelnemers aan een beboetbaar feit (juridische beroepsbeoefenaren/adviseurs). Met het voorstel wordt (vooral) een preventieve werking beoogd.

Belastingontduiking

Belastingontduiking: het is zo’n makkelijk begrip. Althans, in elke aankondiging van bijvoorbeeld de staatssecretaris over verdergaande maatregelen ter bestrijding van belastingontduiking wordt gesuggereerd dat er een helder onderscheid is tussen het illegale belasting ontduiken en het legale belasting ontwijken. Alleen al de poging deze nuancering in een gesprek (en nu in dit blog) aan te brengen doet menigmaal de nodige wenkbrauwen fronsen. Wellicht ook nu bij menig lezer. Ook belastingontwijking is laakbaar, is dan kennelijk de gedachte. Op grond van de geldende regels zo min mogelijk belasting betalen is dan ineens net zo verfoeilijk geworden als fraude.

Niet dat ik de discussie heel vaak aanga, maar ik wil in zo’n gesprek nog wel eens vragen of iemand het huis waarin hij woont gekocht heeft. En zo ja, of hij de hypotheekrente die hij betaalt in mindering brengt op zijn inkomen. Het antwoord is natuurlijk ja, want dat mag, zo zijn de regels. Precies. En dan ben ik nog niet eens begonnen over de opbrengsten uit Airbnb en huizenruil… En zo zijn er nog honderden voorbeelden te bedenken dicht bij ieders huis. De meest ferme fronser heb ik hier niet mee overstag, maar het lijkt me duidelijk dat het gebruiken van de regels om de belastingdruk te verminderen gemeengoed is bij iedereen die aangifte doet van zijn inkomen. De grens tussen acceptabele en moreel verwerpelijke ontwijking zit ‘m in de nuance. En de grens tussen ontwijking en ontduiking is ook veel minder zwart-wit dan in zijn algemeenheid wordt aangenomen.

De complexiteit van regelgeving

Niemand heeft er moeite mee dat hypotheekrente wordt afgetrokken, ook al is het natuurlijk een vorm van belastingontwijking. En iedereen die gebruik maakt van dat aftrekrecht kent vanzelfsprekend de regels wanneer gebruik gemaakt kan worden van dat recht tot aftrek. Het criterium eigen huis, hoe moeilijk kan het zijn? Of toch niet? Eind 2017 meende de Raad van State dat de eigenwoningregeling, waaronder de hypotheekrenteaftrek, zodanig gecompliceerd is geworden dat zelfs in veel voorkomende situaties een deskundige moet worden ingeschakeld om er (nog) wijs uit te worden. Een foutje maken bij de toepassing van deze ogenschijnlijk simpele, maar door een opeenstapeling van wijzigingen gecompliceerd geworden regeling, is dus best snel gemaakt. En daarmee is de grens van ontwijking dus overschreden en is het ontduiking geworden. Gelukkig dan maar dat u de volgens de Raad van State noodzakelijke deskundige niet bent en dus volstrekt onwetend bent van de fouten die u in uw aangifte maakt. Of had u die deskundige in moeten schakelen en bent u door dat nalaten al verwijtbaar?

Belastingontwijking

En natuurlijk is niet alleen de eigenwoningregeling complex. Veel meer, zelfs puur nationale regelingen, zijn voor de breed georiënteerde belastingadviseur niet meer te volgen en zelfs voor de specialist niet duidelijk. En daar komt bij dat ook de maatschappelijke opvattingen veranderen en wellicht een rol spelen bij de uitleg van regelgeving. Het volgende citaat uit de uitspraak van Hof Amsterdam van 8 oktober 2015 geeft dit duidelijk aan:

“Gelet op de wettekst, de door belanghebbenden aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis en de op grond daarvan in de fiscale vakliteratuur verdedigde opvattingen, kan naar ’s Hofs oordeel niet worden gezegd dat belanghebbenden met hun structuur en hun aangiften, alsmede met de door hen vóór het opleggen van de aanslagen verstrekte informatie de grens naar strafwaardig handelen in de hiervoor bedoelde zin hebben overtreden; wat die informatieverstrekking betreft verwijst het Hof nog naar hetgeen is overwogen in 4.2.26 en 4.2.27 dat hier mutatis mutandis van toepassing is.

Bij zijn oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd.”

In mijn blog van 9 augustus 2018 haalde ik al de discussie over het (niet) beantwoorden van een vraag in de aangifte Inkomstenbelasting aan als ander voorbeeld van een discussie over onjuistheden. Gerenommeerde auteurs onderschrijven de gehanteerde opvatting, maar een garantie tegen vervolging blijkt dat niet te zijn.

Wanneer ontwijking overgaat in ontduiking is vaak voor discussie vatbaar. En mochten deskundigen al menen dat iets in strijd is met de wet en er dus sprake is van ontduiking, dan zegt dat nog steeds weinig over de bewustheid van diegene die het onjuiste standpunt heeft ingenomen.

Openbaarmaking boeten

Het wetsvoorstel openbaarmaking boeten beoogt een preventieve werking te hebben. Dat oogmerk veronderstelt dat professionals bewust de fout in gaan. Iemand die meent op legale wijze zijn vak uit te oefenen zal immers niet ineens anders adviseren wetende dat beboeting van een onjuistheid publiekelijk wordt gemaakt.

Nog daargelaten dat ook bij grove schuld, dus op het moment dat bewustheid niet wordt verondersteld, de professionele boeteling aan de schandpaal moet, blijkt in de praktijk dat ook het onderscheidend karakter van ‘opzet’ veel minder groot is dan je bij dit soort regels zou willen. Onder opzet valt bijvoorbeeld ook voorwaardelijk opzet. Bij voorwaardelijk opzet had je beter moeten weten. De preventieve werking voor de professional die zich niet bewust is, maar beter had moeten weten, is vanzelfsprekend evenzeer nihil. En dan heb ik het nog niet over de gevallen waar in mijn ogen te gemakkelijk achteraf wordt gezegd dat iemand het gevolg heeft gekend en heeft gewild.

Anders gezegd: ik moet de eerste adviseur die mij bij een verwijt van opzet toevertrouwt dat hij de gok gewaagd heeft nog tegenkomen. Heel cynisch gezegd is het meer een kwestie van toevallig een keer aan de beurt komen, dan van willens en wetens fout adviseren.

En rechtvaardigt dat pek en veren?

‘Naming and shaming’ van het kantoor

Louter de naam van de professional bekend maken gaat – kennelijk – het wetsvoorstel Openbaarmaking boeten niet ver genoeg. Naast bekendmaking van de naam van de professional (als hoofdregel, dus niets eens onder bepaalde voorwaarden of in specifieke gevallen), geeft de toelichting op het voorstel aan dat ook de kantoornaam onderdeel uitmaakt van de bekendmaking:

De openbaar te maken gegevens betreffen de naam van de overtreder, het kantoor waaraan de overtreder is verbonden en het vestigingsadres van het kantoor. Openbaarmaking vindt plaats door het plaatsen van een bericht op de website van de Belastingdienst.

Tussen ‘daad’ en het onherroepelijk worden van een boete ligt al snel een periode van 5 à 10 jaar. Aannemende dat het gebruik in de toelichting van de tegenwoordige tijd bewust is gehanteerd, wordt de kantoornaam gepubliceerd waar de boeteling op dat moment werkzaam is. Gelet op het tijdsverloop kan dat zeer gemakkelijk een ander kantoor zijn dan waar de verweten gedraging heeft plaats gehad. Het wetsvoorstel geeft blijk van het besef dat publicatie vergaande gevolgen kan hebben voor de overtreder. Geen rekenschap geeft het echter van de gevolgen voor een kantoor. Een kantoor dat heel wel niets met de verweten gedraging van doen heeft gehad en zich bovendien in beginsel niet tegen de openbaarmaking kan verzetten.

Hoewel ik het idee achter het voorstel nog wel snap, lijken de consequenties onvoldoende doordacht.

Conclusie

De strijd tegen belastingontduiking gaat almaar verder. De maatregelen volgen elkaar op. De repressieve maatregelen drijven echter wel op de gedachte dat er een duidelijk onderscheid is tussen belastingontduiking en belastingontwijking. En dat als er sprake is van ontduiking, de fout al snel bewust is gemaakt. Beide is niet waar, althans naïef. Publicatie van de kantoornaam is bovendien ondoordacht. De wetgever zou er beter aan doen echt werk te maken van de door velen uitgesproken wens tot simpeler regelgeving.

mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

Strafrechtelijke aansprakelijkheid bij fiscale fraude

Bent u op de hoogte dat fiscale fraude wordt gepleegd door het bedrijf waar u werkt? En bent u in staat en bevoegd om hier een einde aan te maken? Laat het dan niet na om een einde te maken aan deze verboden gedragingen. Uw ogen hiervoor sluiten of de andere kant op kijken kan namelijk leiden tot een strafrechtelijke vervolging. De Hoge Raad heeft recent het beslissingskader verduidelijkt wanneer een verdachte als dader kan worden aangewezen voor verboden gedragingen die door de rechtspersoon zijn begaan.

Man Watching through window blinds

Een onderneming kan strafrechtelijk worden vervolgd op het moment dat een verboden gedraging is verricht binnen de sfeer van de rechtspersoon.[1] Staat het vast dat een rechtspersoon (B.V., v.o.f., maatschap, etc.) een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen? Dan kunnen ook degenen die ‘‘de touwtjes in handen’’ hadden als ’feitelijke leidinggevers of opdrachtgevers’’ strafrechtelijk vervolgd worden. Na een voorbeeld zal worden ingegaan op de criteria die de Hoge Raad heeft bepaald om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijke leiddinggevers vast te kunnen stellen.[2]

Stel binnen een bedrijf vinden werkzaamheden plaats waarbij een medewerker – onder het gezag en op verzoek – van de commercieel directeur handelingen pleegt die niet in overeenstemming zijn met het vereiste die de wet daaraan stelt. De financiële directeur is eindverantwoordelijk voor de financiële administratie. In weerwil van de waarschuwingen van de financiële directeur blijft de werknemer op verzoek van de commerciële directeur de verboden gedragingen plegen. Als gevolg hiervan worden niet de vereiste belasting- en douaneaangiften ingediend. Het opzettelijk niet of onjuist doen van aangifte is een strafbaar feit dat door het bedrijf is gepleegd. Op het moment dat vast is gesteld dat te weinig belasting is betaald door het bedrijf, komt de vraag op welke personen als feitelijke leiddinggever vervolgd kunnen worden? Met andere woorden: wie hadden ‘de touwtjes’ in handen?

  • Is dit de commerciële directeur van het bedrijf die alleen en zelfstandig bevoegd is of was de financiële directeur bevoegd en gebonden om in te grijpen?
  • Of zijn wellicht zowel de commerciële directeur als de financiële directeur samen verantwoordelijk?
  • Of kan het de medewerker zijn die de belasting- en douane administratie zelfstandig uitvoert en de aangiften indient?

De beantwoording van de vraag is afhankelijk van de feitelijke omstandigheden. De Hoge Raad voorziet in een recent arrest in een samenvatting van de criteria waarmee de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ‘’feitelijke leidinggevers’’ kan worden vastgesteld.

Criteria ‘’feitelijk leidinggeven’’

Wanneer kan een mens van vlees en bloed als dader worden aangewezen voor het strafbaar feit dat de rechtspersoon heeft gepleegd? Naar het oordeel van de Hoge Raad kan iemand als ‘‘feitelijk leidinggever’’ strafrechtelijk een verwijt worden gemaakt als:

  • de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene gevoerde beleid door deze persoon;
  • een actieve bijdrage en het daarbij nemen van een zodanig initiatief wordt geleverd aan de door de rechtspersoon gepleegde verboden gedraging.

Uit voorgaande volgt dat een inbreng bij het plegen van het delict door de rechtspersoon nodig is om als feitelijk leidinggever strafrechtelijk te kunnen worden aangesproken. Toch kan onder omstandigheden een passieve rol eveneens leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid, namelijk als:

  • geen maatregelen worden getroffen om een gedraging te voorkomen of te beëindigen terwijl een verdachte hiertoe wel bevoegd is.[3]

Dit laatste laat zich het beste uitleggen aan de hand van het voorbeeld. Indien de financiële directeur alleen de commerciële directeur waarschuwt dat de werknemer door zijn instructies niet handelt in overeenstemming met de wet, maar verder niets doet om de gedraging te beëindigen, is het nog maar de vraag of hij genoeg maatregelen heeft getroffen om de verboden gedraging te beëindigen.

Wie kan als dader worden aangewezen?

Het is een misvatting dat het louter bestuurders van een onderneming zijn die als feitelijke leidinggevers strafrechtelijk vervolgd kunnen worden. Ook personen die geen formele positie bekleden binnen de onderneming kunnen strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Voorwaarde is wel dat iemand de bevoegdheid heeft en invloed kan hebben op het plegen van de verboden gedraging door een rechtspersoon. De arbeidsrechtelijke positie is hierbij niet doorslaggevend, maar de feitelijke situatie. Dit betekent dat in principe ook iemand die ondergeschikt is aan het bestuur als opdrachtgever of feitelijke leidinggever strafrechtelijk vervolgd kan worden voor strafbare feiten begaan door het bedrijf waar deze persoon bij is betrokken.

Stel dat de commerciële directeur de leiding heeft over de dagelijkse gang van zaken. De financiële directeur is slechts eindverantwoordelijk voor de financiële administratie. Indien de commerciële directeur bepaalde handelingen toestaat die niet in overeenstemming zijn met de wetgeving, waardoor strafbare feiten gepleegd worden, kan onder omstandigheden toch de financiële directeur – die ondergeschikt is aan de commerciële directeur – strafrechtelijk worden vervolgd. Dit zal des te meer het geval zijn indien de financiële directeur eindverantwoordelijk is voor de werknemer die de fiscale aangiften indient. Indien de taakverdeling zo verdeeld is dat de financiële directeur de bevoegdheid heeft om in te grijpen kan dit ook van hem worden verwacht.

Wat is de ondergrens?

Een feitelijk leiddinggever is al aansprakelijk, indien hij slechts de kans op de gedraging bewust aanvaardt. De Hoge Raad stelt dat van een dergelijke aanvaarding ook sprake kan zijn indien de leidinggever bekend was met het begaan van strafbare feiten door het bedrijf. Dit is in het bijzonder het geval bij meer structureel begane strafbare feiten.

Indien de werknemer zijn of haar werkwijze niet aanpast en structureel de fiscale administratie niet klopt, is het gegeven dat de directeuren hiervan op de hoogte zijn voldoende om strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden.

Een ander voorbeeld waarbij al snel voldaan is aan het opzetvereiste is een leiddinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat betrokken werknemers de opdrachten niet kunnen uitvoeren zonder het begaan van strafbare feiten.[4]

Indien de commerciële directeur bepaald beleid voorschrijft en werknemers toestaat om bepaalde handelingen te verrichten die niet in overeenstemming zijn met de vereiste wetgeving, aanvaardt hij hiermee bewust de aanmerkelijke kans dat verboden gedragingen plaatsvinden. Het feit dat hierdoor opzettelijk onjuiste aangiften worden gedaan door een werknemer, is het gevolg van het beleid dat door de commerciële directeur wordt opgedragen. De commerciële directeur weet in dit geval dat de opgedragen taken niet uitgevoerd kunnen worden, zonder het doen van de vereiste aangiften.

Tot slot

Een mens van vlees en bloed kan strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de strafbare feiten die door het bedrijf zijn begaan als is vastgesteld dat:

  1. een rechtspersoon (B.V., maatschap, VOF etc.) een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen; en
  2. bewezen kan worden dat een persoon aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven waarbij wetenschap, beschikkingsmacht en aanvaarden de toverwoorden zijn.

Uit voorgaande volgt dat niet alleen een actieve bijdrage kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ook het nalaten van handelingen, zoals het niet nemen van voorzorgsmaatregelen of het niet ingrijpen om een gedraging te beëindigen, kan al leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. De mogelijkheid tot het vervolgen van feitelijke leiddinggevers of opdrachtgevers voor een strafbaar feit dat is begaan door het bedrijf, moet niet worden onderschat. ‘’Wegkijken’’ is niet zonder risico.

[1] De criteria voor strafrechtelijke aansprakelijkheid bij rechtspersonen volgen uit het Drijfmest-arrest

[2] De Hoge Raad heeft de voorwaarden voor strafbaarheid van feitelijk leiddinggeven geformuleerd in de Slavenburgarresten.

[3] Zie r.o. 3.5.2.

[4] Zie r.o. 3.5.3.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Mr. drs. W. de Vries