Eén overheid, één pot nat

Het uitgangspunt binnen een (fiscale) strafprocedure is een uitspraak van de rechter binnen twee jaren nadat de procedure is aangevangen. Het Gerechtshof ‘-s Hertogenbosch heeft recentelijk in dit kader voor de fiscale strafrechtpraktijk een belangrijk arrest gewezen. Het gerechtshof ging in deze procedure namelijk in op de vraag wanneer een (fiscale) strafprocedure aanvangt. Deze “startdatum” is van belang om te bepalen of een strafprocedure te lang duurt. Als deze namelijk te lang duurt, dan heeft dit mogelijk gevolgen voor de hoogte van de straf.

Macro of edible snail (Helix pomatia) stare from jar isolated on black, low angle view

Het komt nog wel eens voor dat een belastingambtenaar iemand de mededeling doet dat hij of zij het recht heeft om te zwijgen. Deze mededeling wordt ook wel “de cautie” genoemd. Deze mededeling zal de belastingambtenaar (moeten) doen op het moment dat hij voornemens is om de persoon te beboeten. Als deze persoon voor dezelfde beboetbare feiten later nog een keer wordt verhoord, maar dan door een FIOD-medewerker of een politieagent, rijst de vraag op welk moment de strafprocedure is aangevangen. Is dat op het moment dat de cautie is gegeven door de belastingambtenaar in de bestuursrechtelijke procedure, of is de startdatum het moment dat de cautie is gegeven door de FIOD-medewerker of een politieagent in de strafrechtelijke procedure?

Het antwoord van het gerechtshof is bevredigend: de datum waarop door de belastingambtenaar de cautie is gegeven voor het beboetbare feit doet “de redelijke termijn” voor het strafbare feit aanvangen. En dat vind ik terecht: het mag dan wel gaan om twee verschillende procedures, het gaat om één overheid.

EHRM: de start is de officiële mededeling van de beschuldiging

In artikel 6 EVRM is neergelegd dat eenieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een behandeling binnen een redelijke termijn. Deze bepaling heeft voornamelijk tot doel te voorkomen dat de verdachte te lang onder de dreiging van een vervolging moet leven.

Het EHRM heeft in arresten uitgangspunten geformuleerd voor de vaststelling van het beginpunt van de redelijke termijn. Het EHRM legt het beginpunt bij de “charge” en overweegt verder: (…) whilst “charge”, for the purposes of Article 6 § 1 may in general be defined as “the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”, it may in some instances take the form of other measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect (…).

Vervolging door het Openbaar Ministerie?

De Hoge Raad heeft op 17 juni 2008 bepaald dat in strafzaken de redelijke termijn aanvangt op het moment dat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering zal worden ingesteld.

Volgens dit oordeel van de Hoge Raad uit 2008 dwingt artikel 6 EVRM niet tot de opvatting dat het eerste verhoor van de verdachte door de politie steeds als zodanige handeling heeft te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van de verdachte en de betekening van de dagvaarding als een zodanige handeling te worden aangemerkt.

Redelijk vermoeden van optreden en bestraffing

In de onderhavige procedure bij het gerechtshof was de verdachte door belastingambtenaren geconfronteerd met de uitkomsten van een boekenonderzoek. De aangiften die niet juist bleken te zijn, zijn dezelfde aangiften als waarop het strafrechtelijke onderzoek betrekking heeft gehad. De belastingambtenaren hebben de verdachte als eerste – dus vóór het Openbaar Ministerie – geconfronteerd over de vermeende onjuistheid van de aangiften en het mogelijk opleggen van een vergrijpboete. In dat kader is hem de cautie uit het bestuursrecht (ex 5:10a lid 2 Awb) gegeven. Nadien is in het overleg tussen het Openbaar Ministerie, de FIOD en het bestuur van de Belastingdienst besloten om in plaats van de zaak bestuursrechtelijk af te doen, een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen de verdachte. De verdachte is in dit kader opgeroepen voor verhoor door de FIOD, waarbij hem is medegedeeld dat een strafrechtelijk onderzoek was gestart en hij verdacht werd van de feiten zoals aan hem uiteindelijk ten laste zijn gelegd.

Wat is leidend voor het bepalen van het aanvangsmoment van de redelijke termijn in deze strafprocedure? Volgens het gerechtshof is het criterium van het EHRM ruimer dan het toetsingskader van de Hoge Raad, waarbij het criterium van het EHRM niet expliciet verwijst naar een vervolging in strafrechtelijke zin door het Openbaar Ministerie. Volgens het gerechtshof is dan ook leidend het moment waarop de verdachte aan een vanwege een overheidsorgaan jegens hem verrichte handeling een redelijk vermoeden kon ontlenen dat tegen hem zou worden opgetreden met het oog op bestraffing. Dit staat los van de vraag of deze handeling in een bestuursrechtelijk of strafrechtelijk kader is geschied. Het moment dat de verdachte door de belastingambtenaren is gewezen op de constateerde onregelmatigheden en dat hij van overheidswege hiervoor mogelijkerwijs zou worden bestraft, is dan ook het moment waarop de redelijke termijn in de strafprocedure is aangevangen.

Eén overheid, één pot nat

Voorgaande betekent dus dat vóór het moment dat het Openbaar Ministerie überhaupt in beeld is gekomen, de redelijke termijn binnen de strafprocedure al is aangevangen. Desondanks kan ik volledig (op dit punt) leven met deze uitspraak. Het doel van een behandeling binnen een redelijke termijn is immers te voorkomen dat de verdachte lang onder de dreiging van een vervolging moet leven. Nu de mededeling dat er een voornemen bestaat om een bestuursrechtelijke boete op te leggen eveneens een daad van vervolging is, kan het niet anders dan dat dit het moment is dat de redelijke termijn binnen een strafprocedure doet aanvangen. Bovendien zal de gemiddelde burger ook niet het onderscheid weten tussen een belastingambtenaar of FIOD-medewerker of politieagent: voor hem of haar is het één overheid en dus één pot nat. 

Conclusie

Voor het bepalen van het startmoment in een strafprocedure is leidend het moment waarop de verdachte aan een vanwege een overheidsorgaan jegens hem verrichte handeling een redelijk vermoeden kon ontlenen dat tegen hem zou worden opgetreden met het oog op bestraffing. Het verlenen van de cautie door een belastingambtenaar voor het beboetbare feit is een dergelijke handeling. Dit betekent dat vóór het moment dat het Openbaar Ministerie in beeld komt, het aanvangsmoment van de redelijke termijn in de strafprocedure al kan zijn begonnen.

 

 

Richtlijn Strafvordering Witwassen en LOVS oriëntatiepunten: het verschil tussen eisen en bestraffen

Richtlijn Strafvordering Witwassen

Sinds gisteren is de richtlijn voor Strafvordering Witwassen in werking getreden. Deze richtlijn geeft Officieren van Justitie en Advocaten-Generaal een leidraad om in witwaszaken hun strafeis vast te stellen. Op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde is het Openbaar Ministerie gebonden aan deze richtlijn. Omdat de richtlijn ook is gepubliceerd, bezit deze rechtskracht en kunnen bijvoorbeeld verdachten er rechten aan ontlenen.

LOVS oriëntatiepunten

Of verdachten zich snel op deze richtlijn zullen beroepen is nog maar zeer de vraag. Sinds enkele jaren publiceert het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS) ook al zijn beleid in de vorm van ‘oriëntatiepunten voor straftoemeting’ om in fraudezaken te komen tot een consistent landelijk straftoemetingsbeleid. Net als in de oriëntatiepunten van het LOVS wordt in de witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie voor het bepalen van de straf(eis) aansluiting gezocht bij het ‘benadelingsbedrag’/het witgewassen bedrag. De frauderichtlijn van het LOVS (waarop overigens sinds de introductie al kritiek op is omdat deze flink aan de maat is) is milder dan de nieuwe witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie.

Categorieën daders

Voordat ik hierop verder inga, allereerst het positieve van de witwasrichtlijn. Anders dan de oriëntatiepunten van de rechtbanken en de gerechtshoven wordt in de richtlijn van het Openbaar Ministerie bij de iets omvangrijkere zaken (met een witwasbedrag van meer dan € 25.000) een onderscheid gemaakt naar categorieën van daders. Door middel van een drietal categorieën onderscheidt het Openbaar Ministerie ‘witwasondersteuners’ (zoals de ‘geldezel’ die voor anderen contant geld naar het buitenland smokkelt, de eenvoudige katvanger en bijvoorbeeld iemand die zijn bankpas ter beschikking stelt) van personen die voor zichzelf handelen om hun eigen criminele vermogen te witwassen, respectievelijk van de ‘facilitator’ die op professionele basis en in de regel voor riante vergoedingen geld witwast voor anderen.

Hoewel het maken van een dergelijk onderscheid is toe te juichen, is het verontrustend om te zien dat de strafeisen voor deze verschillende categorieën daders, en dan vooral de eerste en tweede categorie, niet zo heel erg veel van elkaar verschillen. Dit heeft ermee te maken dat voor de eerste ‘zwakke’ categorie van ‘witwasondersteuners’ de strafeis lineair blijft toenemen naarmate het witgewassen bedrag hoger wordt: vanaf € 100.000 witgewassen geld stelt de nieuwe witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie dat de strafeis met elke toename van € 50.000 met twee maanden moet worden verhoogd.

Dit is vreemd. Immers, eenvoudige katvangers of personen die hun bankpas ter beschikking stellen, hebben in de regel weinig tot geen invloed op de hoogte van het witgewassen bedrag dat door hun vingers glijdt en zullen hiervan in veel gevallen geen notie hebben. De hoogte van het witgewassen bedrag zou daarom, anders dan nu in de witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie is verwoord, geen of althans slechts een zeer beperkte strafverhogende invloed mogen hebben. Het is rechtvaardiger om bij het vaststellen van de straf van ‘witwasondersteuners’ voor de door hen verrichte strafbare handelingen als uitgangspunt een vaste straf te nemen en de omvang van het witgewassen bedrag geen, althans een zeer beperkte invloed te laten hebben.

Zo lineair als de strafeis hoger wordt bij de ‘witwasondersteuners’ naarmate het witgewassen bedrag groter is, zo onbegrijpelijk is de strafverhoging voor de tweede categorie. Iemand die zijn eigen criminele vermogen witwast door hiervan bijvoorbeeld goederen te kopen, ziet met elke € 50.000 die hij hierdoor witwast, de strafeis met één tot vier maanden toenemen. Waarom de ene toename van het witwasbedrag wordt ‘afgestraft’ met een strafeis die één maand hoger is en de andere even zo grote toename met een verhoging van de strafeis met vier maanden is volslagen onduidelijk. Hetzelfde geldt voor de derde categorie van de ‘facilitators’.

Strafeis

Het onderstaande grafiekje laat verder zien dat de strafeis, zoals deze volgens de nieuwe witwasrichtlijn door het Openbaar Ministerie moet worden geformuleerd, met name in de omvangrijkere witwaszaken veel hoger uitvalt dan rechters op basis van hun richtlijnen kunnen opleggen. grafiekZeker indien als uitgangspunt moet worden genomen dat het vertrekpunt van de discussie in raadkamer moet liggen bij de minst zware bestraffing zoals deze uit de oriëntatiepunten naar voren komt[1], valt het op dat vooral bij zaken waarin een relatief groot bedrag is witgewassen, het Openbaar Ministerie op basis van de nieuwe richtlijn meer zal moeten eisen dan rechters volgens hun richtlijn zouden moeten opleggen.

Verdediging in witwaszaken 

De verdediging zal in de toekomst in witwaszaken vaak moeten aanvoeren dat de richtlijn waarop het openbaar ministerie zich zal (moeten) beroepen, ‘slechts’ een richtlijn van het Openbaar Ministerie zelf is. Zeker in zoverre de richtlijn van het Openbaar Ministerie de oriëntatiepunten van het LOVS overstijgt, moet worden aangevoerd dat deze nieuwe richtlijnen zinledig zijn. Dat het Openbaar Ministerie in de toekomst bij het formuleren van de eis in witwaszaken nog hoger zal inzetten dan nu al het geval is, heeft mogelijk wel tot gevolg dat rechters en raadsheren minder snel van hun beoordelingsvrijheid gebruik maken om tot een milder vonnis te komen dan de oriëntatiepunten voorstellen.

[1] Prof. mr. M.S. Groenhuijsen en prof. mr. T. Kooijmans: bestraffing in Nederland en België, pre-advies voor de jaarvergadering van de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht 2013, p. 79.

Handhavend Nederland groeit en werkt samen; belastingfraudeurs harder aangepakt

Staatssecretaris van Financiën Wiebes mocht afgelopen week het goede nieuws brengen: door de vernieuwde fraudeaanpak van de belastingdienst is er al € 250 miljoen opgespoord. De investering van € 160 miljoen in onder andere extra controleurs en effectievere opsporingsmethoden heeft hiermee nu al zijn vruchten afgeworpen.

In de komende jaren zal naar verwachting een stijgende lijn te zien blijven; aanpak van toeslagenfraude, doeltreffende witwasbestrijding en de verlengde navorderingstermijn in de Algemene Wet Rijksbelastingen zullen leiden tot positieve gevolgen voor de schatkist.

Behalve de interne verbetering bij de belastingdienst, is ook de samenwerking tussen de belastingdienst, de FIOD en het OM effectiever geworden. Samen treden zij op in de aanpak van criminele fiscale dienstverleners. Deze malafide belastingadviseurs doen vaak onjuiste aangiften en fingeren aftrekposten voor (onwetende) derden. De (onwetende) derde wordt overigens wel geconfronteerd met een terug te betalen bedrag en soms een boete.

Lees hier: OM, FIOD en Belastingdienst pakken belastingfraudeurs samen aan

Mr. Megan van der Linde is verbonden aan Jaeger Advocaten-belastingkundigen. Jaeger voert voor haar cliënten alle procedures over belastingen, onder meer over fiscale fraude.