Wanneer mag je zwijgen op vragen van de Belastingdienst?

Als de inspecteur van de Belastingdienst vragen stelt, is een belastingplichtige op grond van de wet in principe verplicht te antwoorden. Maar in het kader van strafvervolging hoeft een verdachte niet mee te werken aan de eigen veroordeling (het nemo-teneturbeginsel genoemd). Dat kan een spanningsveld opleveren. Wanneer houdt de plicht om als belastingplichtige te antwoorden of documenten te verstrekken op?

mr. Ilse Engwirda & mr. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

Over deze kwestie, kort gezegd de meewerkverplichting versus het recht op zwijgen, is veel gedebatteerd in de rechtszaal. Daarin zijn twee zaken van belang: wanneer is er sprake van een situatie waarin het zwijgrecht mag worden toegepast, en vervolgens hoe ver reikt dat zwijgrecht dan? Houdt het zwijgrecht alleen in dat je niet hoeft te verklaren of ook dat je belastende documenten en ander ‘fysiek’ materiaal niet hoeft te verstrekken aan de inspecteur?

Vanaf wanneer heb je zwijgrecht?

Vooropgesteld: deze kwestie komt pas aan de orde als er sprake is van een vraag van de Belastingdienst en ook van een dreigende fiscale boete of strafrechtelijke vervolging. Er moet dus verdenking zijn gerezen waarvan de belastingplichtige op de hoogte is, oftewel een ‘criminal charge’. Dat doet zich voor als duidelijk is dat de Belastingdienst niet alleen wil naheffen of navorderen maar ook van plan is een boete op te leggen. Of als de belastingplichtige wordt gehoord als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek.

Het mensenrechtenhof over ‘nemo tenetur’

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM) heeft veel uitspraken gedaan over de reikwijdte van het recht om niet te hoeven meewerken aan de eigen veroordeling. In de zaak Shannon oordeelde het Hof dat het niet verstrekken van informatie over bepaalde feiten aan belastingambtenaren geoorloofd is, in het geval dat er naar dezelfde feiten ook een straf- of boeterechtelijk onderzoek loopt. In de zaak Chambaz ging het EHRM nog verder: de kans dat door dwang verkregen materiaal later gebruikt wordt voor strafrechtelijke doeleinden levert al strijd op met het nemo tenetur-beginsel. Evenzo in de zaak Marttinen, omdat geen garantie bestond dat de informatie die Marttinen zou verstrekken later niet zou worden gebruikt voor strafvervolging.

Is er geen sprake van een (op handen zijnde) strafrechtelijke vervolging, dan moet de belastingplichtige gewoon de door de Belastingdienst gevraagde informatie verstrekken. Ook als dat nadelig voor hem uitpakt. Wie dat niet doet loopt zelfs het risico daarvoor strafrechtelijk vervolgd te worden. Er is dus sprake van afgedwongen informatie. Zie over het niet voldoen aan de informatieverplichting het blog van Vanessa Huygen. Maar wat nu als op grond van die afgedwongen informatie op een later tijdstip alsnog strafvervolging wordt ingesteld? In de zaak Saunders heeft het Hof beslist dat de afgedwongen verklaring in dat geval niet mag worden gebruikt.

Welk afgedwongen bewijs mag (niet) worden gebruikt?

Het EHRM heeft in de kwestie van meewerken versus zwijgen in 1996 de toon gezet door in de zaak van Funke te beslissen dat de verdachte zichzelf niet hoeft te belasten, omdat dit de kern inhoudt van het recht op een eerlijk proces zoals dat volgt uit artikel 6 van het EVRM. Het Hof spreekt daar van ‘the right to remain silent’ en ‘the right not to incriminate oneself’. De laatste formulering duidt erop dat het recht verder gaat dan mogen zwijgen. Het houdt ook in dat een verdachte voor hem belastende documenten, zogenoemd fysiek materiaal, niet hoeft te verstrekken. Er geldt echter een uitzondering voor materiaal dat ‘onafhankelijk van de wil van de verdachte’ bestaat. Maar wat is dat?

‘Wilsonafhankelijk’ materiaal: de Europese visie

In de zaak Saunders besliste het Hof dat materiaal dat los van de wil of persoon van verdachte bestaat, wel moet worden verstrekt. De reden daarvoor was volgens het Hof dat het recht om jezelf niet te belasten ‘primarily’ (in de eerste plaats) betrekking heeft op zwijgen.

Wil er sprake zijn van ‘wilsonafhankelijk’ materiaal dan moet aan twee voorwaarden zijn voldaan:

  • het is zeker dat het gevraagde materiaal bestaat
  • medewerking van de verdachte is niet noodzakelijk om het materiaal in handen te krijgen

De eerste voorwaarde, dat zeker is dat het gevraagde materiaal bestaat op het moment dat daar om wordt gevraagd, strekt ertoe de gevraagde verstrekking van materiaal te onderscheiden van het vragen van een verklaring. Het enkel moeten afgeven van een document waarvan het bestaan bekend is, brengt een ‘verdachte’ niet in een positie waarvan kan worden gezegd dat hij wordt gedwongen zichzelf te belasten (‘incrimineren’). Dat is met name het geval als het gevraagde document ook elders te verkrijgen is. Als onzeker is of het gevraagde document bestaat, leidt de gevraagde verstrekking bijna onvermijdelijk tot een verklaring van de veronderstelde bezitter – in die zin dat hij daarmee bevestigt dat het onzekere document inderdaad bestaat en hij daarover kan beschikken. De gevraagde verstrekking is dan dus gelijk te stellen aan het vragen naar een verklaring. Dat mag in ieder geval niet. Bankafschriften kunnen meestal beschouwd worden als wilsonafhankelijk materiaal. Maar als niet zeker is dat de bankrekening, waarvan stukken worden opgevraagd, bestaat of niet zeker is dat de verdachte de rekeninghouder is, dan valt de toets of er sprake is van wilsonafhankelijk materiaal mogelijk anders uit.

Ook aan de tweede voorwaarde moet zijn voldaan. Die houdt in dat de verdachte niet actief moet hoeven meewerken aan het verkrijgen van materiaal. In de zaak Van Weerelt tegen Nederland definieert het EHRM als wilsafhankelijk materiaal:

“information that could not be obtained from any other source than the applicant himself.”

Zie ook de blog van Wiebe de Vries en de noot die Vanessa Huygen hierover schreven. Al eerder had het EHRM uitgemaakt dat ook fysiek beschikbare stukken wilsafhankelijk kunnen zijn. In de zaak J.B. werden (mede) met het oog op bestuurlijke beboeting door de fiscale autoriteiten stukken opgeëist die betrekking hadden op bepaalde investeringen. Dat die documenten bestonden, stond niet ter discussie. Toch nam het Hof ook daar dat aan het bewijsmateriaal niet onafhankelijk (positief geformuleerd: afhankelijk) van de verdachte bestond. De reden daarvoor moet volgens ons worden gezocht in de dwang die nodig was om de stukken uit handen van de verdachte in handen te krijgen: het was kennelijk nodig om de verdachte onder druk te zetten omdat de stukken ‘could not be obtained from any other source than the applicant himself’. Daarmee is bewijsmateriaal vergaard ‘through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the “person charged”’ (J.B.).

Hoewel drie advocaten-generaal in 2014 niet gevolgd zijn in hun conclusies, citeren wij met instemming uit de conclusie van Wattel:

“Kunnen of willen de autoriteiten niet zonder dergelijke dwang kennis nemen van bewijsmateriaal zoals met name bankafschriften (zie de EHRM-arresten J.B.[5] en Chambaz: “documents” betreffende “ses comptes auprès de la banque S.”), dan is dat bewijsmateriaal wilsafhankelijk in de zin van de EHRM-rechtspraak.”

Zie meer hierover ook in de blog van Vanessa HuygenDrieluik nemo tenetur: de rechterlijke garantie voor afgedwongen ‘wilsafhankelijk’ bewijs.”

Nederlandse rechtspraak: beperktere bescherming dan EHRM biedt

De Hoge Raad in Nederland beoordeelt de vraag of er sprake is van wilsonafhankelijk materiaal een stuk beperkter, door zich louter te richten op de aard van het materiaal. Bestaat het materiaal al en is het – in theorie – ook te verkrijgen zonder medewerking van de verdachte, dan is het wilsonafhankelijk. Zelfs een dreiging tot gijzeling deed de rechter niet anders besluiten. Ook een verdachte dwingen tot het ontgrendelen van diens telefoon met een vingerafdruk om toegang tot documenten te verkrijgen maakte niet dat die documenten wilsafhankelijk waren. De rechtspraak van het EHRM laat echter de mogelijkheid open dat bijvoorbeeld bankafschriften in bepaalde gevallen wel degelijk wilsafhankelijk kunnen zijn (met name als onzekerheid bestaat over het bestaan ervan en dwang nodig zou zijn om ze te verkrijgen). De Nederlandse rechtspraak laat die mogelijkheid niet open door de fixatie op de aard van het materiaal. Naar onze mening doet die benadering via het objectieve karakter van het opgevraagde document, geen recht aan het criterium dat een verdachte niet in een positie mag worden gebracht dat hij aan zijn eigen veroordeling meewerkt.  Wie wordt geconfronteerd met een informatieverzoek van de Belastingdienst maar bang is dat het voldoen aan die verplichting strafrechtelijke consequenties heeft, doet er goed aan om advies in te winnen. Het kan lastig laveren zijn tussen de antwoordplicht en niet meewerken aan de eigen veroordeling. Zeker omdat de Nederlandse rechter geneigd kan zijn in dit spanningsveld de verdedigingsrechten beperkt te beoordelen. Wat ons betreft is het duidelijk: als er een dwangsom nodig is om informatie af te dwingen, dan is die informatie wilsafhankelijk en kan dus worden geweigerd als verstrekking daarvan (mede) zou kunnen leiden tot bestraffing of beboeting.

Nieuwe Faillissementswet doorbreekt geheimhouding: wat wilt u kwijt?

Om faillissementsfraude te bestrijden krijgt de curator in de nieuwe wetgeving meer taken toebedeeld. In het parlement bestaat discussie over de mate waarin een failliet maar bijvoorbeeld ook zijn adviseur moet meewerken op het moment een curator om informatie vraagt. Wat doet u (in elk geval zo lang de wetgever er nog niet over uit is)?

faillisementsfraude meewerken

Wet versterking positie curator ter bestrijding van faillissementsfraude

Eind december is de Wet versterking positie curator door de tweede Kamer gesluisd. Dit wetsvoorstel versterkt in de Faillissementswet de informatiepositie van de curator. Het wetsvoorstel geeft de curator meer mogelijkheden om onregelmatigheden rondom een faillissement op te sporen en aan te pakken.

Bij amendement is verduidelijkt dat de inlichtingenplicht van derden jegens de curator ook geldt voor accountantsorganisaties en zelfstandige accountants. De verplichte geheimhouding[1] wordt daardoor doorbroken. Het niet voldoen aan de inlichtingenverplichting tegen de curator[2] is een misdrijf dat met een lange gevangenisstraf kan worden bestraft.

Strijd met nemo-teneturbeginsel?

De informatieverplichting aan de curator kan botsen met het beginsel dat niemand aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken. Over de exacte afkadering van dit zogenaamde nemo-teneturbeginsel worden boekenkasten volgeschreven. Ziet dit alleen op verklaringen zoals de heersende leer van de Hoge Raad lijkt te zijn? Of reikt het verbod op zelfincriminatie verder en mag van iemand die verdachte is ook niet gedwongen worden om documenten te verstrekken zoals de rechtbank Amsterdam onlangs oordeelde? Ongeacht het antwoord op deze vragen: iedereen is het er echter over eens dat geen verklaring mag worden afgedwongen als iemand zich daarmee kan belasten.

Ook accountants, boekhouders en andere dienstverleners kunnen vanuit hun hoedanigheid betrokken raken bij een faillissementsfraude-zaak. Het opzettelijk niet voldoen aan de afgifteplicht en de administratie- en bewaarplicht[3] leidt ingeval van faillissement tot een apart misdrijf. In de praktijk komt het nog wel eens voor dat in het licht van een naderend faillissement een administratie niet meer de aandacht blijkt te hebben gekregen die het achteraf gezien wel had moeten hebben. In hoeverre bent u (al dan niet als adviseur) verplicht om aan de curator informatie te verstrekken over deze administratie? Het in het kader van de inlichtingenverplichting het achterste van uw tong laat zien tegenover de curator leidt namelijk zeker niet tot strafrechtelijke immuniteit.

Eerste Kamer vraagt opheldering over afkadering informatieverplichting tegen curator

De spanning tussen het moeten verstrekken van informatie aan de curator enerzijds, maar het niet hoeven meewerken aan een eigen veroordeling voor faillissementsfraude anderzijds was voor de Eerste Kamer aanleiding om aan de regering opheldering te vragen. Dient een gefailleerde (en diens medeverdachte adviseur) te allen tijde op vragen van de curator te antwoorden? Hoever reikt de plicht van de gefailleerde om uit eigener beweging inlichtingen te verstrekken? Moet een gefailleerde erop worden gewezen dat het afleggen van een verklaring in een strafzaak mogelijk tegen hem kan worden gebruikt?

Wat te doen (in elk geval nog zo lang alles onduidelijk is)?

In elk geval zo lang de wetgever kennelijk nog worstelt met de exacte omvang van de inlichtingenverplichting aan de curator, is het goed om zelf in het oog te houden dat (in elk geval) het afleggen van een verklaring verstrekkende gevolgen kan hebben terwijl u hiertoe mogelijk niet gedwongen kunt worden. Refererend aan de hiervoor aangehaalde discussie hebt u, als de situatie die daartoe noopt, een handvat om aan te geven dat u – in elk geval vooralsnog – geen verklaring meent te hoeven afleggen. Niet in de laatste plaats omdat een dergelijke houding in elk geval zal leiden tot een afweging of daarmee niet afzonderlijk een misdrijf wordt gepleegd, is het van groot belang dat u zich voorafgaand aan een dergelijke opstelling goed laat voorlichten opdat u een juiste afweging maakt.

Mr. drs. W. de Vries

[1] Artikel 20 lid 1 en 26 lid 1 Wet toezicht accountantsorganisaties

[2] Artikel 194 Sr

[3] Artikel 344a Sr

FAQ: Zwijgrecht is bekennen?

‘Een tegenstander niet wijzer maken dan die al is, gaat ook op in het fiscale strafrecht. Gebruik maken van het zwijgrecht kan een onderdeel zijn van een processtrategie, zolang u zich bewust bent van de risico’s die aan het beroep op het zwijgrecht kleven.’

Young terrified female was a victim of crime

Het zwijgrecht en het recht dat niemand verplicht is mee te werken aan zijn eigen veroordeling vormen het hart van een eerlijk proces. Een verdachte heeft de keuze om al dan niet een verklaring af te leggen (bekennen, ontkennen, zwijgen of liegen). Wel is het zo dat deze keuze juridische gevolgen kan hebben. Als verdachte is het van belang om u hiervan bewust te zijn bij het bepalen van uw verdedigingsstrategie.

Zwijgen of verklaren?

Er kunnen goede redenen aanwezig zijn om u als verdachte te beroepen op het zwijgrecht. Dit is nog sterker het geval indien het Openbaar Ministerie de kaarten voor de borst houdt door nog geen dossier te verstrekken.

In de fiscale strafrechtpraktijk komt het regelmatig voor dat het Openbaar Ministerie of de FIOD in de eerste fase van een onderzoek terughoudend is met het verstrekken van processtukken of informatie. Zolang het onduidelijk is waar de verdenkingen precies over gaan is het in de meeste gevallen onmogelijk om een verdachte te adviseren over al dan niet een verklaring afleggen. Een beroep op het zwijgrecht ligt dan in de rede. Zodra duidelijk is waar de verdenkingen op zien kan altijd nog een verklaring worden afgelegd. Veel cliënten willen bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium van een strafrechtelijke procedure een verklaring afleggen. Helaas laat het justitiële apparaat dit niet altijd toe door processtukken (onnodig) lang achter te houden.

Als het dossier eenmaal is verstrekt, kan de constatering zijn dat er onvoldoende bewijs is dat wijst op de betrokkenheid van de verdachte bij een misdrijf. Een beroep op het zwijgrecht ligt dan voor de hand omdat een verdachte niet kan worden veroordeeld als niet is voldaan aan de bewijsminima (waaronder de regel: één getuige is géén getuige).

‘Kameleon aanpak’

 Een nauwkeurig omschreven handleiding voor een (fiscale) strafzaak bestaat niet. Elke procedure blijft maatwerk. Er is geen hoofdregel waaruit volgt wanneer een verdachte er goed aan doet te verklaren of niet. De verdediging moet in staat zijn zich als een ware kameleon te gedragen. Dit kan inhouden dat de verdedigingsstrategie gedurende het proces van kleur verschiet. Los van het feit dat het een recht is van een verdachte om niet te verklaren, dient het advies aan een cliënt om zich te beroepen op het zwijgrecht met gepaste terughoudendheid te worden gegeven. Belangrijk is dat er een risicoanalyse ten grondslag ligt aan de keuze om te zwijgen, waarbij het belang van cliënt voorop staat. Hieronder geef ik antwoord op een aantal veel gestelde vragen in de (fiscale) strafrechtpraktijk:

F.A.Q. het zwijgrecht in het fiscale strafrecht:

  1. Kan het zwijgrecht meewerken aan het bewijs?
  2. Hoe verhoudt een verdenking van witwassen zich tot het zwijgrecht?
  3. Hoe zit het met een leugenachtige verklaring?
  4. Werkt een bekennende verklaring in mijn voordeel?
  5. Moet een rechter mij waarschuwen over eventuele consequenties van het gebruik van het zwijgrecht.
  6. Welke (eventuele) negatieve consequenties zijn verbonden aan het zwijgrecht?

1) Kan het zwijgrecht meewerken aan het bewijs?

Een beroep op het zwijgrecht kan niet als bewijsmiddel worden gebruikt. Dit betekent dat het zwijgrecht bijvoorbeeld niet als een opvulling voor een ‘gat’ in het bewijs kan dienen. Wel is het toegestaan dat een rechter de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of antwoord te geven in zijn bewijsmotivering mag betrekken.

Let op: er zijn gevallen denkbaar waarin het zwijgen van de verdachte een niet langer houdbare positie is. In een situatie die schreeuwt om een verklaring van de verdachte kan een rechter het zwijgen van een verdachte als steunbewijs meenemen. Voorwaarde is wel dat het een zaak betreft die bewijsrechtelijk rond is.[1]

2) Hoe verhoudt een verdenking van witwassen zich tot het zwijgrecht?

Niet-betaalde belasting als gevolg van belastingfraude levert een voordeel uit misdrijf op dat op zijn beurt weer kan worden witgewassen. Bij een verdenking van witwassen is het raadzaam om terughoudend om te gaan met het zwijgrecht. In witwaszaken is een actieve opstelling van de verdediging vereist op het moment dat de feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat sprake is van een vermoeden van witwassen. Een verdachte moet bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium een concrete en verifieerbare herkomst aandragen, die niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Op het Openbaar Ministerie rust vervolgens de taak deze verklaring (alternatief scenario) nader te onderzoeken. Als het openbaar ministerie/FIOD nalaat het alternatieve scenario te onderzoeken kan dit leiden tot vrijspraak. Het kan dus van belang zijn om in een zo vroeg mogelijk stadium een alternatieve verklaring te geven voor de herkomst van vermogensbestanddelen (geldbedragen, onroerend goed etc.). Belangrijk is dat u uw (voorlopige) verdedigingsstrategie bij een verdenking van belastingfraude en witwassen altijd met een gespecialiseerde advocaat bespreekt.

3) Hoe zit het met een leugenachtige verklaring?

Het afleggen van een kennelijke leugenachtige verklaring kan als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt. Voorwaarde is wel dat de leugen valt af te leiden uit een ander bewijsmiddel dan de verklaring van de verdachte zelf. Daarnaast kan een rechter een kennelijke leugenachtige verklaring alleen bij de bewijsvoering gebruiken als de verklaring is afgelegd om de waarheid te verbloemen. Hierbij is van belang met welk doel de waarheid niet is verteld. Het kan namelijk zijn dat een verdachte met een ander doel dan het verzwijgen van een delict de waarheid niet heeft verteld.

4) Werkt een bekennende verklaring in mijn voordeel?

Bij de strafoplegging kan de rechter rekening houden met de proceshouding van de verdachte. De proceshouding kan (al dan niet in beperkte mate) een rol spelen bij het bepalen van de strafmaat. In het voordeel van een verdachte willen rechters soms rekening houden met de omstandigheid dat openheid van zaken is gegeven en volledige medewerking aan het onderzoek is verleend.

5) Moet een rechter mij waarschuwen over eventuele consequenties van het gebruik van het zwijgrecht.

Een rechter hoeft geen waarschuwing te geven voor de eventuele gevolgen van het niet geven van een redelijke verklaring. Als een verdachte besluit zich te beroepen op zijn zwijgrecht en geen ontlastende omstandigheden aanvoert, komt dit voor rekening en risico van de verdachte. Een rechter is niet gehouden de verdachte te waarschuwen voor de eventuele gevolgen hiervan.

6) Welke (eventuele) negatieve consequenties zijn verbonden aan het zwijgrecht?

  1. Het gebruik van het zwijgrecht kan onder omstandigheden straf verhogend werken;
  2. Als geen verklaring wordt gegeven of geen alternatief scenario wordt geboden omdat een beroep wordt gedaan op het zwijgrecht, kan dit de opvatting versterken dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd;
  3. Het komt voor dat onderzoekswensen worden afgewezen of verweren worden verworpen omdat een verdachte geen antwoord geeft op vragen van de rechter;
  4. Het risico bestaat dat verweren minder geloofwaardig overkomen op het moment dat pas in een later stadium een verklaring wordt afgelegd;
  5. Als een strafzaak eindigt in een vrijspraak bestaat de mogelijkheid om een verzoek tot schadevergoeding in te dienen. Het gebruikmaken van het zwijgrecht komt voor rekening en risico van de verzoeker. Het kan dus zijn dat er geen schadevergoeding wordt toegekend.

Meer weten? Lees ook:

  • onze verhoortips voor verdachten
  • onze handleiding voor als de FIOD bij u op de stoep staat.
  • een artikel over (fiscaal) witwasssen door mr. V.S. Huygen van Dyck-Jagersma (advocaat-belastingkundige)

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen 

[1] EHRM 8 februari 1996, (John Murray/UK) (par. 51) en EHRM 18 maart 2010, (Krumpholz/Oostenrijk)