Actief, actiever, actiefste procesopstelling in strafzaken

Een verdachte heeft het recht om te zwijgen en hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Toch wordt soms een actieve opstelling van de verdediging verwacht. Keerzijde hiervan is dat de waarborgen van de rechten van de verdediging op een hellend vlak komen te staan als (te) veel ruimte ontstaat voor (wettelijke) bewijsvermoedens.

Het niet afleggen van een verklaring door een verdachte kan de verdediging onder omstandigheden duur komen te staan. Het zwijgrecht van een verdachte betreft namelijk geen absoluut recht. Dit gaat echter niet zo ver dat een rechter het weigeren van de verdachte om een verklaring af te leggen kan gebruiken als een wettig bewijsmiddel. Wel kan een beroep op het zwijgrecht door een rechter gebruikt worden in de bewijsvoering. Als een actieve verdediging vereist is ligt er een voortdurende en schone taak voor ons als strafrechtadvocaat. De reikwijdte van de onschuldpresumptie en het nemo-tenetur beginsel mogen niet onnodig worden ingeperkt. Dat goed moet worden nagedacht over de opstelling van de verdediging en een keuze of een beroep op het zwijgrecht verstandig is, zal hierna (zonder volledig te willen zijn) nogmaals blijken:

Actieve opstelling in witwaszaken

In witwaszaken (zonder een aantoonbaar gronddelict) kan sprake zijn van een gerechtvaardigd witwasvermoeden. Als dit het geval is, ligt het op de weg van de verdediging om een verklaring te geven over de herkomst van een voorwerp. Zo’n verklaring moet dan concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn. Het Openbaar Ministerie is vervolgens aan zet om nader onderzoek te doen naar de verklaring van een verdachte. Een verklaring die niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is kan niet zomaar opzij worden geschoven. De eis die hierbij wordt gesteld lijkt (terecht) niet zo ver te gaan dat het uitblijven van een gedane toezegging om een verklaring nader te onderbouwen betekent dat het Openbaar Ministerie geen mogelijkheid heeft om onderzoek te doen naar de afgelegde verklaring. Uitgangspunt blijft dat het niet aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat een voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Wel is duidelijk dat bij een gerechtvaardigd witwasvermoeden een verklaring van de verdachte kan worden verlangd.

Actieve opstelling bij deelnemersvormen

Stel een verdachte heeft slechts enige rol gespeeld na de uitvoering van een strafbaar feit maar beroept zich hierover op zijn zwijgrecht. Is dat verstandig? In dat geval zou het zomaar kunnen dat een keuze voor het zwijgrecht zijn sporen zal nalaten. De rechter zou tot de conclusie kunnen komen dat sprake is van medeplegen, terwijl het verwijt van medeplichtigheid eigenlijk meer voor de hand zou liggen. Er zijn scenario’s waarbij de verdachte er dus goed aan doet om contra-indicaties naar voren te brengen over zijn of haar aanwezigheid.

Als alles wijst op de betrokkenheid van een verdachte kan het zwijgen zelfs een onhoudbare situatie worden. De procesopstelling van de verdachte en het uitblijven van een verklaring zullen dan belangrijke aspecten zijn waar een rechter rekening mee zal houden. Een verdachte moet zich realiseren dat bij het uitblijven van een aannemelijke verklaring een rechter op basis van de feiten en omstandigheden toch kan aannemen dat de bijdrage van een verdachte van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.

Uit voorgaande volgt eveneens dat een goede afweging om al dan niet te verklaren noodzakelijk zal zijn en dat zwijgen zelfs een nadelige uitwerking kan hebben.

Actieve opstelling in ontnemingszaken

Misdaad mag niet lonen. Daarom bestaat de ontnemingsmaatregel om voordeel dat is behaald met het plegen van een strafbaar feit af te pakken. Ook hiervoor geldt dat een verdachte zich zowel in de strafzaak als in de ontnemingsprocedure bewust moet zijn van het feit dat de gekozen proceshouding gevolgen kan hebben.

Een betalingsverplichting die volgt uit een ontneming kan slechts worden opgelegd als sprake is van een strafrechtelijke veroordeling. Een voordeelsontneming kan zelfs zien op andere feiten, omdat dit niet beperkt is tot het strafbare feit waarvoor iemand is veroordeeld. Voor de praktijk betekent dit dat er in zekere mate sprake is van een bewijslastverlichting aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Qua bewijslast is namelijk van belang dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene de strafbare feiten heeft begaan. En voor het bewezen verklaren van andere strafbare feiten geldt dat die feiten aannemelijk moeten zijn. Als de Officier van Justitie het genoten voordeel van een delict aannemelijk heeft gemaakt is het vervolgens aan de beurt van de verdediging om een ontnemingsvordering gemotiveerd te bestrijden. Dit wordt niet gezien als een schending van de onschuldpresumptie. Ook hier geldt dat een passieve opstelling in dit kader niet voor de hand ligt.

Actieve opstelling bij onderzoekswensen

Een actieve opstelling van de verdediging speelt ook een belangrijke rol in de motiveringsvereisten die gelden bij het oproepen van getuigen en wordt het zwijgen van een verdachte meegenomen in de beoordeling of onderzoekswensen toegewezen moeten worden. In een situatie waarbij sprake is van een (deels) zwijgende verdachte is de volgende overweging uit een beschikking van de rechter-commissaris een treffend voorbeeld:

‘(..)Een dergelijke proceshouding is uiteraard het recht van de verdachte. De keerzijde van die proceshouding is echter dat geen aanknopingspunten worden geboden om de betrouwbaarheid en/of geloofwaardigheid van enige getuige(verklaring) in twijfel te trekken en dus geen grond geeft om die te toetsen. Dat is een van de risico’s waarmee een beroep op het zwijgrecht gepaard gaat.’

Uit de beschikking leid ik verder af dat het ontbreken van een inhoudelijke betwisting door de verdachte in deze situatie een belangrijke rol heeft gespeeld in de beoordeling. Een middellijke betwisting van een advocaat biedt in dit geval geen soelaas. Ingeval een verdachte een kennelijk leugenachtige verklaring aflegt, kan dit onder omstandigheden namelijk als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt. De verklaring van een advocaat kan niet als een kennelijke leugenachtige verklaring van de verdachte worden bestempeld. Het risico van een kennelijke leugenachtige verklaring zou hiermee worden uitgebannen.

In deze situatie, waarbij sprake is van een zwijgende verdachte, lijkt het erop dat de verdediging in een nog actievere proceshouding wordt gedrongen. Het kan wat mij betreft niet zo ver gaan dat een verdachte eerst zelf een verklaring moet afleggen om onderzoekswensen toegewezen te krijgen. Dit staat los van de vraag dat ook ik begrijp dat een verklaring van een verdachte behulpzaam kan zijn. Van belang is dat de verdediging voldoet aan de motiveringsvereisten voor het toekennen van onderzoekswensen. De verdediging moet per opgegeven getuige een toelichting geven wat het belang is om een getuige te horen. Dit verzoek wordt vervolgens getoetst aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Dus slechts ingeval de verdachte niet redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad kan het horen van een getuige dan worden geweigerd.

De rechtbank Rotterdam biedt ook enige nuancering in de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de afwijzing van de onderzoekswensen:

 ‘(..)Een inhoudelijke verklaring van de verdachte over hetgeen hem wordt verweten is geen absolute voorwaarde. Wel kan het voor de rechter(s) die moeten beslissen over onderzoekswensen door het afleggen van een dergelijke verklaring duidelijk worden dát, en waarom, het horen van een getuige of andere onderzoekshandeling redelijkerwijs van belang is voor een (of meer) van de beslissingen in de art. 348 en 350 Sv. Het niet (willen) afleggen van een dergelijke verklaring kan er dan ook toe leiden dat in het dossier noodzakelijke (nadere) informatie ontbreekt om de betekenis van het horen van de verzochte getuige voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv voldoende te onderbouwen. Het risico daarvoor ligt op dit punt bij de verdediging.’

Voorgaande stelt in die zin gerust dat ondanks een beroep op het zwijgrecht door de verdachte, een aantal getuigen toch wordt toegewezen. Overigens betrekt de rechtbank in de beoordeling dat in het overzichtsarrest van de Hoge Raad (in r.o. 3.7.1 tot en met 3.7.3.) nadrukkelijk aandacht wordt besteed aan het geval dat de verdachte nog geen inhoudelijke verklaring heeft afgelegd in het vooronderzoek. Vergis ik me niet, dan volgt dit niet uit het overzichtsarrest. De Hoge Raad maakt wel een onderscheid tussen getuigen die al dan niet een verklaring in het vooronderzoek hebben afgelegd.

Tot slot

Uit voorgaande volgt dat de rol van de verdediging in een strafzaak het verschil kan maken, of dit nu een passieve of actieve rol betreft. In sommige situaties wordt zelfs meer van de verdediging verwacht en lijkt een beroep op het zwijgrecht niet voor de hand te liggen. Hoe dan ook blijft iedere strafzaak maatwerk en kunnen er wel degelijk gegronde redenen zijn om te kiezen voor een terughoudende procesopstelling. Hoe meer er van de verdediging wordt verwacht, des te belangrijker blijft het om te benadrukken dat er wel degelijk goede redenen kunnen zijn voor een verdachte om al dan niet een verklaring af te leggen.

Meer weten? Zie ook:

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Fiscale boete en strafrechtelijke risico’s van 10a AWR BTW-suppletieboete: 10 Aandachtspunten voor de Accountant of Belastingadviseur

Sinds 2012 is het indienen van een suppletieaangifte omzetbelasting verplicht gesteld. Wanneer een belastingplichtige of zijn adviseur erachter komt dat een te laag bedrag aan OB is aangegeven over de afgelopen 5 kalenderjaren, zal hij die alsnog ‘zo spoedig mogelijk’ moeten aangeven en afdragen. Welke risico’s loopt een belastingplichtige en zijn adviseur wanneer hij dit niet doet of niet snel genoeg? Ligt een forse boete in het verschiet of kan er zelfs een strafzaak volgen?

boete adviseur

Hoe snel is snel genoeg?

De suppletieplicht is niet rechtstreeks uitgewerkt in 10a AWR maar in artikel 15 van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting (hierna: artikel 15 UBOB). Wat ‘snel genoeg’ is, wordt uit deze wet- en regelgeving niet direct duidelijk. Eigenlijk staan er drie verschillende ‘deadlines’ in:

  • ‘zodra de belastingplichtige constateert’
  • ‘zo spoedig mogelijk’
  • ‘voordat de belastingplichtige weet dat de inspecteur op de hoogte is of zal raken’

Wat dit nu inhoudt? Duidelijk wordt het niet. Het op de website van de Belastingdienst gepubliceerde suppletieformulier geeft ook geen uitkomst.

In de fiscaliteit komt het vaker voor dat termen in woorden worden uitgedrukt, maar in getallen worden uitgelegd. Bijvoorbeeld ‘grotendeels’ als meer dan 50%, en ‘hoofdzakelijk’ als meer dan 90%. Ook de termen ‘onverwijld’ of ‘zo spoedig mogelijk’ kunnen in concrete termijnen worden vertaald. De Hoge Raad heeft meermaals overwogen dat deze termijnen moeten worden uitgelegd als twee weken.

Ook als we aannemen dat de suppletietermijn na 14 dagen is verlopen, is daarna nog een escape mogelijk. De laatstgenoemde termijn – voordat de inspecteur op de hoogte is – lijkt op de inkeerregeling. Zolang belanghebbende nog niet hoeft te vermoeden dat de fiscus hem (of haar) op het spoor is of (zonder suppletie) op het spoor gaat komen, is hij toch nog op tijd. De belastingplichtige kan dan nog suppleren zonder te hoeven vrezen voor een 100%-boete over de alsnog aangegeven BTW.

Jaren vóór 2012 niet beboetbaar (?)

Doordat een termijn geldt van 14 dagen, is het feit – niet-tijdig suppleren – na ommekomst van die twee weken voltooid. Het is maar zeer de vraag of oude jaren – het gaat dan om de jaren vóór de invoering van de suppletieplicht in 2012 – wel kunnen worden beboet.

Als een straf – zoals de suppletieboete – wordt opgelegd wegens handelen of nalaten vóór datum invoering daarvan, dan is dat in strijd met het zogenaamde legaliteitsbeginsel. Dat beginsel houdt in dat een strafbepaling of strafverhoging niet met terugwerkende kracht mag worden ingevoerd.

Omdat terugwerkende kracht van boetebepalingen niet is toegestaan, mogen feiten die vóór invoering in 2012 al waren voltooid niet worden bestraft.

Dit is recent bevestigd door de strafkamer van de rechtbank Oost-Brabant: veroordeling voor jaren vóór 2012 kan niet. De rechtbank overwoog dat het ‘wringt’ om het niet-nakomen van de meldplicht over oudere jaren strafbaar te stellen, want: ‘de verplichting om dat zo spoedig mogelijk te doen na de ontdekking van de gemaakte fout kan immers op 1 januari 2012 niet meer worden nagekomen.’ De strafbaarstelling van in het verleden begane fouten die op dat moment nog niet strafbaar waren is naar het oordeel van de rechtbank dan ook in strijd met het legaliteitsbeginsel.

Voor jaren vanaf 2012 behoort de suppletieboete wel tot de mogelijkheden. En daarnaast is (ook) een boete mogelijk voor een opzettelijk onjuiste aangifte.

 Risico accountant en belastingadviseur

Vaak komt het bij het opmaken van de jaarrekening naar boven dat een eerdere aangifte omzetbelasting te laag was en nog een bedrag moet worden gesuppleerd. Wanneer deze jaarrekening wordt opgemaakt en besproken of in ieder geval nadat de jaarrekening wordt gepubliceerd of gedeponeerd, gaat de termijn lopen. Vanaf dat moment tikt de klok – ook voor de accountant of belastingadviseur die de jaarrekening opmaakt.

Aan een adviseur of een ander die als medepleger of medeplichtige van een fiscaal boetefeit kan worden aangemerkt, kan net zo goed een boete worden opgelegd. De medeplegersboete kennen we al sinds 2009 in artikel 5:1 Awb. Dit geldt voor alle bestuursrechtelijke boeten, waar ook de fiscale boeten onder vallen. Andere ‘hulppersonen’ kunnen voor fiscale feiten worden beboet sinds 2014. Artikel 67o AWR maakt het mogelijk om een boete op te leggen aan de ‘doen pleger’, de uitlokker en de medeplichtige.

De suppletieplicht en andere fiscale boetefeiten gelden dus niet alleen voor de eigenlijke belastingplichtige, maar ook voor diens adviseur. Die kan net zo hard de maximaal 100% suppletieboete opgelegd krijgen.

Passief medeplegen?

Een hobbel die echter aan de suppletieboete voor de adviseur in de weg kan staan is dat het niet gaat om iets wat de adviseur mede ‘gedaan’ heeft, maar juist wat de belastingplichtige heeft ‘nagelaten’. Het medeplegen van iets wat niet is gedaan is lastiger in de praktijk. Het enige wat de adviseur kan worden verweten is dat hij wist van de suppletieplicht, maar de cliënt – mogelijk na aandringen – niet of nog niet heeft gesuppleerd of de adviseur opdracht heeft gegeven om dat te doen.

Als de adviseur het erbij laat zitten én er niet voor kiest om vervolgens afscheid te nemen van zijn cliënt, zou je kunnen zeggen dat hij stilzwijgend ‘meewerkt’. Voor medeplegen is dit in ieder geval niet voldoende. De Hoge Raad heeft in een overzichtsarrest in 2014 onder andere overwogen dat het ‘zich niet distantiëren’ – dus: geen of onvoldoende afstand nemen – geen medeplegen oplevert. Daarvoor is namelijk vereist dat – in dit geval de adviseur – een ‘wezenlijke bijdrage’ heeft geleverd. In mijn artikel hierover leest u meer over de grens tussen fiscaal medeplegen of medeplichtigheid. Hierover ook de blog over medeplegen door ‘boekhouders en ander gespuis’.

Boete tot en boven € 50.000 suppletie: project balansschulden omzetbelasting

De Belastingdienst heeft in ‘geheim’ beleid inzake balansschulden omzetbelasting, wat via een informatieverzoek alsnog is gepubliceerd, intern vastgelegd dat bij suppleties tot € 50.000 geen onderzoek wordt ingesteld naar de mate van opzet of schuld ten aanzien van én de onjuiste ‘oude’ aangifte én het opzettelijk niet-melden. Bij ‘signalen’ boven de € 50.000 wordt dit ‘schuldonderzoek’ wel ingesteld.

Het gevolg hiervan is dat bij een ‘lage’ suppletie alleen een verzuimboete wordt opgelegd van 10% over de ten onrechte niet eerder afgedragen omzetbelasting. Komt het verschil daarboven, dan bedraagt de boete maximaal 100%.

Dit betekent overigens dat als een onderzoek wordt ingesteld nadat een bedrag van meer dan € 50.000 is gesuppleerd, dat onderzoek dus een ‘boeteonderzoek’ is. Bij het stellen van boetevragen gelden andere spelregels voor de inspecteur en moet hij de belastingplichtige de rechten als ‘verdachte’ toekennen. Waaronder het zwijgrecht (de zogenaamde ‘cautie’), in plaats van de fiscale antwoordplicht voor niet-boetevragen.

Strafzaak wegens nalaten suppletieplicht, kan dat?

Er zijn inmiddels een aantal gevallen bekend waarin een verdachte strafrechtelijk werd vervolgd voor het niet voldoen aan de suppletieplicht. De Rechtbank Oost-Brabant en de Rechtbank Overijssel hebben veroordelingen uitgesproken voor het niet-suppleren van belastingschulden.

Maar de suppletieplicht lijkt helemaal niet bedoeld als strafbepaling. Met andere woorden: het niet-suppleren is naar mijn mening helemaal geen strafbaar feit. Dat de suppletieboete alleen maar als fiscale boete kan worden opgelegd en niet door de strafrechter, leid ik af uit zowel de tekst van de wet als uit de bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van de wetstekst..

  • Niet (tijdig) doen van ‘mededeling’ is niet strafbaar gesteld

In de fiscale strafbepalingen is strafbaar gesteld het niet geven van ‘inlichtingen, gegevens of aanwijzingen’. Deze termen zijn niet willekeurig gekozen. De termen verwijzen bijvoorbeeld naar de verplichting om de inspecteur, desgevraagd, antwoord te geven op vragen. In de bepaling over deze fiscale inlichtingenplicht komen de termen ‘inlichtingen’ en ‘gegevens’ terug. Opmerkelijk is dat wettelijke basis voor de suppletieboete het niet over inlichtingen, gegevens of aanwijzingen heeft. Artikel 10a AWR verplicht de belastingplichtige slechts om ‘eigener beweging een mededeling te doen’. Bovendien kwalificeert de wet het niet-voldoen slechts als ‘overtreding’. De strafbepalingen kennen een variant als overtreding en een variant als misdrijf. Het niet-voldoen aan de suppletieplicht is dus niet (letterlijk) strafbaar gesteld.

Terzijde: de strafbepaling vermeldt ook niet de mogelijkheid om voor het niet ‘tijdig’ geven van de vereiste inlichtingen te vervolgen. Alleen niet, onjuist of onvolledige inlichtingen kunnen strafbaarheid opleveren.

  • Parlementaire geschiedenis: niets over strafbaar feit

In de behandeling in Eerste en vooral Tweede Kamer is voor invoering van de suppletieboete uitgebreid over (het bereik van) de bepaling gedebatteerd. De wetsgeschiedenis zwijgt echter in alle talen over een mogelijke strafvervolging wegens niet-suppleren.

Wel wordt op diverse momenten vermeld dat hiervoor een ‘vergrijpboete’ kan worden opgelegd van ‘maximaal 100%’. Bij een strafrechtelijke veroordeling kan bijvoorbeeld ook een gevangenisstraf worden opgelegd. Als de suppletieplicht ook als strafbaar feit bedoeld was, was het logisch geweest als hierover op enig moment iets was opgemerkt. Het ontbreken daarvan duidt erop dat de suppletieboete echt alleen maar als fiscale suppletieboete bedoeld is.

  • Suppletieboete alleen bij ‘fraude’

Dat naast de suppletieboete ook helemaal geen strafbaar feit nodig is, blijkt uit de toelichting dat de 10a AWR-boete alleen bij zware gevallen kan worden opgelegd. De suppletieboete is op zichzelf dus al een ‘zwaar middel’. Strafvervolging in (nog) zwaardere gevallen ligt niet voor de hand.

De parlementaire geschiedenis vermeldt niet dat beboeting al kan worden opgelegd bij een neutraal ‘verzuim’ om niet te melden, maar pas bij een uitdrukkelijke bewustheid bij de belastingplichtige. Niet voor niets wordt gesproken van ‘fraude’.

Een boete is bovendien niet gerechtvaardigd alleen omdat het om ‘grotere’ gevallen gaat (in bedragen) maar alleen in ‘zwaardere (fraude)gevallen’. Dit legt een zware bewijslast op de inspecteur voordat een 10a-boete kan worden opgelegd. De inspecteur moet kunnen bewijzen dat de belastingplichtige ‘moedwillig getracht [heeft] om de verschuldigde belasting te ontduiken’ (MvA p. 34).

10 Tips

  1. Meld suppletie uiterlijk binnen 14 dagen ter voorkoming boete
  2. Te laat? Meld het zo snel mogelijk daarna, vóór de fiscus er zelf achterkomt
  3. Boete over jaren 2012 niet zomaar mogelijk
  4. Accountant of belastingadviseur kan worden beboet als medepleger/medeplichtige
  5. Boete voor medepleger ook maximaal 100%
  6. Medeplegen suppletieboete kan (mogelijk) niet
  7. Boete 10% tot € 50.000 suppletie – daarboven maximaal 100%
  8. Boetevragen = zwijgrecht
  9. Suppletieboete alleen bij fraude/zwaardere gevallen
  10. Niet-suppleren is geen strafbaar feit

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Meer lezen?

Medeplegen: boekhouders en ander gespuis opgelet!

Het verstrekken van adviezen aan een ondernemer is voor een fiscale dienstverlener of boekhouder aan de orde van de dag. Het kan voorkomen dat zo’n advies ‘op het randje’ is. Als een belastingplichtige door het volgen van dit advies naar de mening van de inspecteur van de belastingdienst aan de verkeerde kant van de rand is beland, wordt de aangifte gecorrigeerd. Daarbij kan een vergrijpboete worden opgelegd aan de belastingplichtige of kan de zaak zelfs voor strafrechtelijke vervolging worden overgedragen aan het Openbaar Ministerie.

Ook adviseur loopt risico

Niet alleen de belastingplichtige maar ook de dienstverlener loopt met ‘het advies over het randje’ een risico. Hij of zij kan als medepleger of als medeplichtige medeverantwoordelijk worden gehouden. Voor de invulling van deze deelnemersbegrippen wordt in het fiscale boeterecht verwezen naar de uitleg daarvan in het commune strafrecht.

Medeplegen en medeplichtig: de checklist van de Hoge Raad

Daarom is het voor fiscale dienstverleners en boekhouders van groot belang om kennis te nemen van het beschouwende overzichtsarrest van de Hoge Raad van 2 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3474).

Samengevat oordeelt de Hoge Raad, mede op basis van zijn eerdere uitspraken, het volgende over de invulling van de altijd ingewikkelde begrippen medeplegen en medeplichtigheid:

Voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid via medeplegen is dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of met anderen.

Wie de feitelijke strafbare handelingen (uiteindelijk) heeft verricht, is van minder belang: het accent ligt op de samenwerking.

De bijdrage door een medepleger wordt meestal geleverd tijdens het (gezamenlijk) begaan van het strafbare feit. Dit is echter niet noodzakelijk. De bijdrage kan ook zijn geleverd voor en/of tijdens en/of zelfs na het strafbare feit.

Of sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen niet worden gegeven. Mede gelet op eerdere uitspraken geeft de Hoge Raad wel de volgende aandachtspunten:

  • De intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict moet van voldoende gewicht zijn. De Hoge Raad verwijst ter illustratie naar het in artikel 141 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen bestanddeel “in vereniging plegen”. Hiervan is sprake als een verdachte “een voldoende significante of wezenlijke bijdrage” heeft geleverd, waarbij deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard hoeft te zijn geweest.
  • Een bijdrage van minder gewicht kan tot de deelnemingsvorm ‘medeplichtigheid’ leiden als de inbreng van de deelnemer bestond uit (niet meer dan) “het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf”. Medeplichtigheid is alleen strafbaar bij een misdrijf (en dus niet bij overtredingen) en kent een lager strafmaximum (artikel 49, eerste lid, Sr).

Indien het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die – als de bijdrage van minder ‘gewicht’ zou zijn geweest – tot de kwalificatie medeplichtigheid zou kunnen leiden, dient een rechter nauwkeurig te motiveren waarom toch sprake is van medeplegen. Bij de afweging of sprake is van een (voldoende) nauwe en bewuste samenwerking om tot medeplegen te komen, kan rekening worden gehouden met:

  • de intensiteit van de samenwerking;
  • de onderlinge taakverdeling;
  • de rol in de voorbereiding;
  • de uitvoering of de afhandeling van het delict;
  • het belang van de rol van de verdachte;
  • de aanwezigheid van de verdachte op belangrijke momenten;
  • in mindere mate: het niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Fiscaal adviseur: soms medeplichtig of medepleger

Voor de (fiscale) adviespraktijk is het van groot belang dat adviezen ‘op het randje’ de adviseur een risico doen lopen om als medepleger dan wel als medeplichtige medeverantwoordelijk te worden gehouden.

Uitdrukkelijk dus ook indien de fiscale dienstverlener bij de uitvoering van zijn advies op geen enkele wijze (meer) is betrokken!