De verschillende snelheden van het recht, of: wat God mag, mag de koe nog niet. 1 2

Termijnen spelen in het recht – en al helemaal in het belastingrecht –  een belangrijke rol. Sommige termijnen zijn wettelijk geregeld, vele niet. Voor rechtzoekenden is duidelijk dat de overschrijding van de wettelijke bezwaartermijn van zes weken tot gevolg heeft dat het recht op een onafhankelijk oordeel van de rechter over een geschil met de Belastingdienst niet mogelijk is. Het is breed geaccepteerd dat als een inspecteur iets van u wil, hij niet alleen meestal een niet-wettelijke termijn van twee weken stelt, maar ook nog veronderstelt dat u zich daaraan houdt. Kom daar andersom maar eens mee.

Black and white Brahma mix bucking bull waiting in pen before a summer morning rodeo.

Kennelijk wordt van u een andere snelheid van handelen verwacht dan van andere procesdeelnemers. Dat is vreemd. En dan druk ik me nog eufemistisch uit. Hoewel ik vrij ontspannen in het leven en in mijn vakuitoefening sta, wind ik me graag op over eigenaardige ongelijkheden en schrijf ik daar ook met liefde over. Ditmaal over de constatering dat, nuanceringen weglatend, van u kennelijk een andere snelheid van handelen kan worden gevraagd dan van een ambtenaar. Om maar niet te spreken van wat we van de snelheid van de rechter mogen verwachten. Mijn ‘verbazing’ werd deze keer aangewakkerd door een uitspraak over parkeerbelastingen.

Beroep wegens een fictieve weigering

De wettelijk geregelde termijn om uitspraak op bezwaar te doen, is – alle nuanceringen weg latend – zes weken, met de mogelijkheid om zes weken te verdagen. Dat is al een hele verbetering ten opzichte van de een paar jaar geleden nog geldende termijn van een jaar, met de mogelijkheid om nog een jaar te verdagen. Na het verstrijken van die termijn kan, na ingebrekestelling, weliswaar wegens het uitblijven van een uitspraak op bezwaar beroep worden ingesteld bij de rechtbank, maar verder staat er op de overschrijding geen sanctie. De termijn waarbinnen, na ingebrekestelling, beroep moet worden ingesteld, is nergens geregeld. Hof Den Haag oordeelde onlangs dat een beroep dat circa vier maanden na de dag waarop de mogelijkheid tot het instellen van beroep ontstond aanhangig is gemaakt, onredelijk laat is ingediend.[3] Het voorleggen aan een rechter van de vraag waarom een overheidsinstantie zich niet gewoon met gepaste wettelijk geregelde snelheid van zijn taak kwijt, moet duidelijk wel een beetje vlot gebeuren.

Voortvarend handelen

In de grote hoeveelheid procedures over verzwegen buitenlandse bankrekeningen is het criterium van voortvarend handelen ontwikkeld om te beoordelen of een inspecteur tijdig een navorderingsaanslag heeft opgelegd. Synoniemen van voortvarend zijn: doortastend, daadkrachtig en zelfs vlug, vlot. Inmiddels is redelijk uitgekristalliseerd dat binnen zes maanden iets doen voor een inspecteur kwalificeert als voortvarend handelen. En meerdere perioden van stilzitten kunnen natuurlijk niet bij elkaar worden opgeteld om alsnog de conclusie te trekken dat voortvarend toch echt wat anders is.

Het is jammer dat geheimen van de Raadkamer niet naar buiten komen. Er kan toch niet anders dan hartelijk gelachen zijn bij de beraadslaging over wat we juridisch moeten verstaan onder een lekker vlot handelende ambtenaar?

De redelijke termijn

Er is nog een juridisch begrip om snelheid van handelen mee te kwalificeren: de redelijke termijn. De redelijke termijn voor het doorlopen van een procedure is twee jaar. Duurt procederen langer, dan is dat niet redelijk en bestaat er recht op een vergoeding voor de irritatie over die vertraging. Maar het is dus heel redelijk om ruim een jaar op een mondelinge behandeling te moeten wachten en daarna nogmaals een halfjaar op de uitspraak. Rechters hebben het immers druk.

Conclusie

Voor een rechter is het gepast om anderhalf jaar te doen over datgene waar hij een dagtaak van heeft gemaakt. Pas na ruim vijf maanden reageren is voor een inspecteur, die er ook zijn professie van heeft gemaakt, lekker vlot. Maar oh wee als degene die zich niet professioneel met de fiscaliteit bezighoudt (gemachtigden daargelaten) pas na vier maanden een beroepschrift aan de rechtbank stuurt: die is onredelijk traag.

Als mijn kinderen mij vragen waarom zij iets niet mogen wat ik wel mag, scheep ik hen regelmatig af met de uitdrukking: ‘wat God mag, mag de koe nog niet’. Het is wennen dat ik in mijn professie tot de runderen behoor.

Nuancering

Iedereen die zich aangesproken voelt zal zeggen dat ik wel een heel specifieke selectie heb gemaakt van termijnen. En dat er ook uitspraken zijn waaruit een ander beeld naar voren komt. En dat klopt. Er zijn heel veel nuanceringen aan te brengen. Zo ging de zaak over de parkeerbelasting slechts over het uitblijven van een beslissing over een dwangsom. In de hoofdzaak was wel een beslissing op bezwaar genomen. De termijn van vier maanden zal dus heus geen vaste jurisprudentie worden. En soms mag de niet professional ook lekker traag zijn: op 2 augustus jl. werd het oordeel geveld dat vijf jaar te laat in bezwaar komen te billijken is.[4] Het kan verkeren.

[1] Vrije vertaling van ‘Quod licet Iovi, non licet bovi’.

[2] Dit blog is in verkorte vorm ook geplaatst in Accountancy Vanmorgen

[3] Hof Den Haag 12 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2173, V-N 2017/1814.

[4] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 maart 2017, gepubliceerd op 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:1727

 

 

Fiscale voorlopige voorziening in de strijd tegen dwanginvordering

Als u het niet eens bent met een belastingaanslag, moet u deze als hoofdregel toch direct betalen. Het aantekenen van bezwaar- of beroep ‘schorst’ de betalingsverplichting van een belastingaanslag immers niet. Dit kan vervelende gevolgen hebben als de ontvanger van de Belastingdienst – die over de invordering van de aanslag gaat – geen uitstel van betaling wil verlenen, terwijl u meent dat aanslag onjuist is. Ook al wordt een aanslag achteraf vernietigd, de gevolgen van (dwang)invordering kunnen onomkeerbaar zijn. Door het aantekenen van verzet bij de civiele rechter worden de incassobevoegdheden van de ontvanger tijdelijk opgeschort. Dit is een beproefd noodmiddel als er argumenten zijn tegen de houdbaarheid van aanslag zelf of de incasso daarvan. In dit blog wordt de andere mogelijkheid besproken om de ontvanger op afstand te houden: de belastingrechter verzoeken bij wege van voorlopige voorziening de aanslag te schorsen.

Dealing with tenacious and annoying street salesman

Voorlopige voorziening

De fiscale voorzieningenrechter kan een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat de belastingrechter kan oordelen over de rechtmatigheid van de aanslag, maar niet over de invorderingsaspecten daarvan. Daar gaat de civiele rechter over. Een fiscale voorzieningenrechter is dus niet bevoegd te oordelen over een verzoek dat uitsluitend ertoe strekt de invorderbaarheid van een aanslag te schorsen. Dit probleem kan door de voorzieningenrechter worden opgelost door de (werking van de) aanslag te schorsen omdat sprake is van een lichtvaardig of onrechtmatig genomen besluit. Een geschorste aanslag is namelijk niet invorderbaar. Overigens kan een verzoek om een voorlopige voorziening ook op iets anders zien dan het schorsen van de aanslag, zoals bijvoorbeeld het verzoek de inspecteur te gelasten zich te onthouden van (inter)nationale inlichtingenverzoeken.

Connexiteit

Als de rechter bevoegd is in de hoofdzaak, is het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen ontvankelijk indien is voldaan het vereiste van ‘connexiteit’ oftewel samenhang met een lopende procedure. Connexiteit bestaat uit een formeel en een materieel element. Het vereiste van de formele connexiteit houdt in dat een verzoek om een voorziening slechts kan worden gedaan indien bezwaar is gemaakt of (hoger) beroep is ingesteld. Wordt het bezwaar of beroep ingetrokken, dan vervalt daarmee de connexiteit. Dat maakt het verzoeken om een voorlopige voorziening hangende bezwaar tricky, omdat de connexiteit verbreekt als de inspecteur uitspraak op bezwaar doet.

Het vereiste van materiële connexiteit houdt in dat alleen wat betreft aspecten die ook in de hoofdzaak aan de orde kunnen komen een voorziening kan worden getroffen. Voor schorsing van een belastingaanslag moet dus worden aangevoerd dat er (zodanige) aanwijzingen zijn dat de aanslag niet in stand zal kunnen blijven, zodat invordering daarvan niet gerechtvaardigd is zolang de aanslag nog niet onherroepelijk vaststaat.

Spoedeisendheid

Is het verzoek om een voorlopige voorziening ontvankelijk, dan zal de voorzieningenrechter het verzoek inhoudelijk behandelen. Daarbij is eerst vanaf belang of sprake is van een spoedeisend belang dat de voorlopige voorziening rechtvaardigt. Met andere woorden: kan niet gewoon de beslissing in de hoofdzaak worden afgewacht? Voldoende spoedeisend is dat verzoeker bij het uitblijven van een voorlopige voorziening ernstig en onherstelbaar nadeel zal lijden, bijvoorbeeld door een faillissement. Is de verzoeker reeds in staat van faillissement verklaard, dan is geen sprake meer van een spoedeisend belang: het gevreesde gevolg kan dan immers niet meer worden voorkomen. Als er een spoedeisend belang is, zal het verzoek om voorlopige voorziening worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de aanslag onrechtmatig is.

Kortsluiten

De voorzieningenrechter kan – ambtshalve of op verzoek van één van beide partijen – uit proceseconomische overwegingen onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Dit noemt men kortsluiten. In de bezwaarfase is kortsluiten dus niet mogelijk, want er is (nog) geen uitspraak op bezwaar waartegen beroep is aangetekend. De voorzieningenrechter zal hiertoe overgaan indien naar zijn oordeel nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, bijvoorbeeld als het beroep kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk gegrond of kennelijk ongegrond is.

Aandachtspunten

Tegen een afwijzing van een verzoek om een voorlopige voorziening te treffen staat geen hoger beroep of cassatie bij de Hoge Raad open. Dat is een slechte zaak voor de rechtseenheid omdat er geen hoogste rechter is die ervoor zorgt dat alle rechtbanken en hoven uitgaan van dezelfde uitleg van voornoemde aspecten. Hier komt bij dat de praktijk leert dat belastingrechters niet zelden weinig zin hebben om een verzoek om een voorlopige voorziening inhoudelijk te behandelen. Dat is een lastige combinatie.

Zo kan het voorkomen dat een verzoek om een aanslag te schorsen vanwege onrechtmatigheid wordt ‘opgevat’ als een verzoek om uitstel van betaling, waarover de belastingrechter niet gaat. Wees daarom niet te summier in het motiveren en geef – indien mogelijk – een voorbeeld uit de rechtspraak van een vergelijkbaar geval waarbij de voorlopige voorziening is toegewezen, of is afgewezen (waarbij je aangeeft dat uw geval op het doorslaggevende onderdeel verschilt). Weerzin van de belastingrechter om een voorlopige voorziening te treffen zou hem kunnen bewegen om een verzoek om versnelde behandeling van het beroep in de hoofdzaak toe te wijzen, als daar (ook) om is verzocht.

Een fiscale voorlopige voorziening moet overigens niet worden verward met het civiele kort geding, waarbij de zitting soms de dag na aanvraag plaatsvindt. Uit cijfers van de rechtspraak blijkt dat de bestuursrechtelijke voorlopige voorziening een doorlooptijd heeft van 6 weken. Heeft u echt haast, teken dan verzet aan, dat schorst de invordering vanaf het moment dat de dagvaarding door de deurwaarder aan de ontvanger is betekend.

Conclusie

Een ontvanger die de invordering van een betwiste belastingschuld ter hand neemt kan op twee manieren worden teruggefloten. De eerste heet verzet en werkt middels een civiele dagvaarding. De tweede manier is het middels een voorlopige voorziening schorsen van de aanslag. Daarbij is van belang dat bezwaar- of (hoger) beroep is aangetekend tegen het bestreden besluit (het vereiste van connexiteit) en er moet sprake zijn van een spoedeisend belang. De aard van het verzoek (wat wil je bereiken) en het spoedeisende belang dienen te worden onderstreept en ook waarom de belangenafweging in uw voordeel dient uit te pakken. Anders wijst de voorzieningenrechter het verzoek met hetzelfde gemak af, als waarmee het is gedaan.

Mr. N. van den Hoek

 

Een bestuurlijke boete door de toezichthouder: accepteren of terugslaan?

Als toezichthouders op de financiële sector halen De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) flink uit naar financiële instellingen en accountantsorganisaties door het opleggen van hoge bestuurlijke boetes.[1] Het is een trend dat toezichthouders onderzoeken ter plaatse (on-site toezicht) uitvoeren en waar nodig zullen sanctioneren. Ook voor het onjuist of te laat rapporteren of het niet voldoen aan de verplichting om cliëntenonderzoek te verrichten, sluit de toezichthouder zijn ogen niet.[2] Wie als ‘overtreder’ wordt beboet, heeft een plan van aanpak nodig, waarbij kennis van het strafrecht onontbeerlijk is. Wordt u of de financiële instelling waarvoor u werkt geconfronteerd met het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen? Lees dan aan het einde van dit blog de aanbevelingen: de boete accepteren of terugslaan?

Vector illustration (EPS10 includes transparency) Working under the boss pressure

Wie beboet de toezichthouder?

Bij de bestraffende sancties in het bestuursrecht zijn de bekende deelnemingsvormen en leerstukken uit het strafrecht van toepassing. Toezichthouders kunnen de onderstaande ‘plegers’ beboeten:

  • de overtreder of medepleger
  • de rechtspersoon (bijvoorbeeld: een bank)
  • de feitelijk leidinggevende (bijvoorbeeld: de statutaire bestuurders van de bank).

De bestuursrechter past in zijn oordeel of er sprake is van bovenstaande deelnemingsvormen dezelfde criteria toe als de strafrechter.

Publicatie van de boete leidt tot ‘Naming and Shaming’

Als de toezichthouder een bestuurlijke boete oplegt, kunnen de consequenties groot zijn. Afhankelijk van de overtreden norm heeft de toezichthouder de mogelijkheid of zelfs een verplichting om de bestuurlijke boete openbaar te maken. Het volledige boetebesluit zal via de website van de DNB of AFM en via Twitter bekend worden gemaakt. Een niet geanonimiseerde publicatie kan resulteren in de (on)nodige ‘naming and shaming’ voor de beboete instelling. Het is overigens opmerkelijk dat sancties gepubliceerd kunnen worden, terwijl de beschikking nog niet onherroepelijk vaststaat.

Wat is in een concreet geval het belang om een boetebesluit met naam en toenaam te publiceren? Publicatie heeft in de regel als doel het waarschuwen van partijen op de financiële markt en gebeurt uit oogpunt van handhaving. Maar ook hier geldt: niet elk doel heiligt de middelen. In plaats van het creëren van rust en vertrouwen in de financiële markten kan een niet geanonimiseerde publicatie leiden tot nodeloze onrust. Indien de toezichthouder niet akkoord gaat met het anonimiseren van het boetebesluit, kan een procedure  bij de voorzieningenrechter mogelijk tot een uitkomst leiden.

Een geconstateerde overtreding, en dan?

De toezichthouder zal de financiële instelling in kennis stellen van het voornemen om over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Gelet op de hoogte van de bestuurlijke boetes moet de overtreder in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijk of mondeling een zienswijze naar voren te brengen.[3]

In hoeverre het raadzaam is om openheid van zaken te geven over de achterliggende reden van een geconstateerde overtreding is afhankelijk van de overtreding. Hierbij is het verstandig de relatie met de toezichthouder in het achterhoofd te houden. Wees verder bedacht dat een boeteoplegging tot een toezichtantecedent van de bestuurders van de financiële instelling kan leiden.

Indien men kiest voor een mondelinge zienswijze is het belangrijk er op te wijzen dat het geven van antwoorden niet vereist is. Bij het opleggen van een bestraffende sanctie bestaat geen verplichting om een verklaring over de overtreding af te leggen. Na de zienswijze wordt door de toezichthouder een besluit genomen om:

Uitgangspunt blijft dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor zover de overtreding de overtreder niet kan worden verweten. Dit betekent dat het nuttig is een zienswijze naar voren te brengen indien:

  • een beroep kan worden gedaan op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden;
  • bijzondere omstandigheden een rol hebben gespeeld, die aanleiding kunnen geven tot een matiging van de boete.

Hoe zit het met de hoogte van de boete?

De hoogte van de boete zal afhankelijk zijn van onder meer de volgende criteria:

  • de omvang, duur en ernst van de overtreding;
  • overige omstandigheden van de overtreding;
  • de mate van verwijtbaarheid;
  • de financiële draagkracht van de overtreder.

Een transparante opstelling naar de toezichthouder kan bij het bepalen van de boetehoogte in het voordeel van de overtreder worden meegewogen. Denk bijvoorbeeld aan het volgende:

  • Het kan positief uitwerken om aan te tonen dat een bestuurlijke boete een impact heeft op de overtreder.
  • Geef aan waarom sprake is van een disproportionele straf.
  • Toon inzicht in de werkprocessen en laat zien dat voorzorgsmaatregelen zijn getroffen om een schending van de norm in de toekomst te voorkomen.
  • Beargumenteer waarom een waarschuwing meer op zijn plaats zal zijn dan een boete.

Hoe zit het met de rechtsbescherming bij een bestuurlijke boete?

Bestuurlijke boetes door de toezichthouders hebben het karakter van een straf. Dit betekent dat extra waarborgen dienen te gelden voor de beboete ‘pleger’ van een overtreding, zoals het zwijgrecht. Ondanks deze extra waarborgen zijn het strafrecht en het bestuursrecht nog niet voldoende op elkaar afgestemd met betrekking tot de rechtsbescherming bij bestraffende sancties. Hierbij een aantal voorbeelden die eveneens door de Afdeling advisering van de Raad van State in een ongevraagd advies naar voren zijn gebracht.[5] Zo heeft het instellen van bezwaar en beroep (in principe) geen schorsende werking in het bestuursrecht. Dit betekent dat de opgelegde boete betaald moet worden, tenzij een schorsing wordt toegewezen door de voorlopige voorzieningenrechter. Anders dan het bestuursrecht heeft het instellen van beroep in het strafrecht wèl schorsende werking. Dit voorkomt dat onherstelbare maatregelen worden genomen ten aanzien van de verdachte. Verder bestaat in het strafrecht geen griffierecht, terwijl de beboete bij een beroep tegen de opgelegde boete in het bestuursrecht griffierecht moet betalen. Ook bestaan er verschillen in de verjaringstermijn tussen het straf– en bestuursrecht. Het is naar mijn mening wenselijk om ongerechtvaardigde verschillen weg te nemen. Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming valt een verschil niet te verklaren naar degene die de wet overtreedt. De rechtsbescherming die geldt rond het opleggen van bestuurlijke boeten mag immers niet verschillen van de rechtsbescherming die geldt bij strafrechtelijke procedures.

Aanbevelingen: boete accepteren of terugslaan?

Indien u een brief ontvangt van de toezichthouder met het voornemen om een boete op te leggen, bedenk dan goed in hoeverre het belangrijk is om openheid van zaken te geven. Wees bewust van de relatie met de toezichthouder maar blijf kritisch. Anticipeer ook op mogelijke vervolgstappen indien uiteindelijk wordt besloten om een bestuurlijke boete op te leggen. Denk hierbij aan de volgende zaken bij het bepalen van uw plan van aanpak:

Het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen:

  1. Controleer of een waarschuwingsbrief of overschrijdingsbrief is ontvangen?
  2. Betreft het boetevoornemen dezelfde overtredingen als de waarschuwingsbrief?
  3. Bekijk de situatie vanuit het perspectief van de toezichthouder. Hoe sterk is de positie van de toezichthouder?

Wel of geen zienswijze?

  1. Zorg voor een duidelijke visie en plan van aanpak voor de gehele procedure en maak een belangenafweging. Beslis op voorhand in hoeverre er openheid van zaken wordt gegeven. Let op: een overtreder is niet verplicht om te antwoorden op vragen indien gebruik wordt gemaakt van een mondelinge zienswijze.
  2. Indien besloten wordt om openheid van zaken te geven, overweeg dan vooraf een verklaring op te stellen die gebruikt kan worden tijdens het geven van een mondelinge zienswijze, waarbij een transparante opstelling richting de toezichthouder het uitgangspunt is.
  3. Geef tijdens de zienswijze aan waarom u als overtreder het niet eens bent met i) de onderbouwing van de boete en ii) de hoogte van de boete.
  4. Benadruk tijdens de zienswijze waarom een geanonimiseerde openbaarmaking van de bestuurlijke boete de voorkeur heeft, zodat reputatieschade voorkomen kan worden.

Beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete

  1. Benut de mogelijkheid van bezwaar en (eventueel rechtstreeks) beroep zowel tegen de (grondslag van) de bestuurlijke boete als tegen de hoogte van de opgelegde bestuurlijke boete.
  2. Vraag tegelijk met uw bezwaar of beroep om een voorlopige voorziening. Vergeet niet op te komen tegen de publicatie van het boetebesluit en verzoek tot schorsing van het besluit tot invordering van de bestuurlijke boete.
  3. Overweeg aanvullende rechtsbescherming door een raadsman te consulteren met zowel kennis van het strafrecht als het punitieve bestuursrecht.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

[1] De bevoegdheid van de toezichthouder om een bestuurlijke boete op te leggen vloeit voort uit financiële toezichtwetgeving, zoals: de Wet ter voorkoming van witwassen of financieren van terrorisme (Wwft), Wet op het financieel toezicht (Wft), de Sanctiewet (Sw) en de Pensioenwet (Pw).

[2] Zie ook de internetconsultatie over het concept wetsvoorstel dat strekt tot implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn en tot het geven van uitvoering aan de verordening informatie bij geldovermakingen.

[3] Indien een boete van meer dan EUR 340 wordt opgelegd wordt de overtreder steeds in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en wordt van de overtreding een rapport opgemaakt.

[4] Dit kan bijvoorbeeld als de overtreding strafbaar is gesteld in de Wet op de Economische delicten.

[5] Zie in dit kader het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State aan de Minister van Veiligheid en Justitie inzake sanctiestelsels en de Kamerbrief van Minister van der Steur (VenJ) met een eerste reactie op dit advies.

 

 

Hoe int u een vordering op de belastingdienst?

De belastingdienst heeft veel eenvoudige mogelijkheden om een belastingschuld te innen. Andersom, als u wat van de fiscus tegoed heeft, is het minder vanzelfsprekend die vordering daadwerkelijk betaald te krijgen. Spijtig genoeg is de belastingdienst onvoldoende ingesteld op uitbetalen om er maar gewoon op te vertrouwen dat u wel ontvangt wat u toekomt. Met name in de uitbetaling van dwangsommen, proceskostenvergoedingen en de schadevergoeding vanwege een te lang durende procedure, kost innen veel moeite. In dit blog de beperkingen, maar ook het machtsmiddel voor het geval drie keer vriendelijk vragen niets oplevert.

Small man pushing against big other hand forefinger, isolated on white.

De belastingdienst is van oudsher ingericht als inningsdienst, niet als betaalkantoor. Niet voor niets leverde de omzetting van de loonbeschikking in de voorlopige teruggaaf de nodige problemen op, het onderbrengen van allerhande subsidies bij de belastingdienst als toe te kennen toeslagen is – in de uitvoering op zijn minst – al jaren een drama.

Op 1 juli 1998 is de loonbeschikking vervangen door de voorlopige teruggaaf door de belastingdienst. Bij de loonbeschikking werden aftrekposten verwerkt in een vermindering van de in te houden loonbelasting. Zodoende werd het door de werkgever uit te betalen netto loon hoger. De omzetting in het door de belastingdienst uit te betalen bedrag is altijd gezien/gebracht als een vermindering van administratieve lasten bij werkgevers. Volgens mij niet geheel toevallig kan de ontvanger er op deze manier ook wel heel makkelijk bij als hij wat te innen heeft.

Vorderingen op de belastingdienst

Afgezien van veel drama’s bij toeslagen zal men in de regel de toeslag waar men recht op heeft wel krijgen. Ook de voorlopige teruggaaf wordt in de regel gewoon netjes uitbetaald. Ik moet zelfs toegeven dat het met de uitbetaling van aanslagen tot een negatief bedrag in de regel goed gaat. In de regel, want nagenoeg zodra er een geschil ontstaat met de fiscus, ligt verrekening van dit soort uitbetalingen al snel op de loer. In dit blog gaat het me echter om de uitbetaling van de minder gangbare vorderingen: de dwangsom, de proceskostenvergoeding, de schade vanwege het overschrijden van de redelijke termijn waarop een belastingprocedure moet zijn beslecht. Uitbetaling van dit soort vorderingen is een crime.

Nagenoeg elke (deels) gewonnen procedure levert op dat de rechter in zijn oordeel tevens opneemt dat het griffiegeld moet worden gerestitueerd, er een proceskostenvergoeding moet worden betaald, soms ook een dwangsom vanwege het te laat beslissen op een bezwaar, en als het lang heeft geduurd een vergoeding van  € 500 per halfjaar ter vergoeding van spanning en frustratie. Geen waanzinnige bedragen, maar des te groter de irritatie als het veel moeite kost om het oordeel van de rechter op dit punt ook gewoon uitgevoerd te krijgen. Een bijkomend probleem is dat in tegenstelling tot hetgeen tussen normale burgers gewoon is (in een civiele procedure) hoger beroep en cassatie de werking van de uitspraak van de rechter schorst en per definitie moet worden gewacht tot het oordeel onherroepelijk is.

Verrekening

Men zou zeggen dat aan een niet meer te bestrijden uitspraak van een rechter door de belastingdienst automatisch uitvoering wordt gegeven. Onze ervaring is anders. Betaling blijft veel vaker uit, dan dat die vanzelf volgt. De meest simpele inningsoplossing is dan vaak om zo’n vordering op de belastingdienst te verrekenen, zoals – wederom – in het rechtsverkeer tussen burgers gewoon is, met iets wat nog aan de belastingdienst moet worden betaald. De Invorderingswet kent echter een specifiek artikel dat ziet op verrekening met de belastingdienst. Kort gezegd komt het er op neer dat de ontvanger nagenoeg altijd mag verrekenen, de belastingplichtige nooit. Gerechtshof Amsterdam heeft (in plaats van de vraag te stellen waarom de uit te betalen bedragen niet allang daadwerkelijk zijn uitbetaald) verleden jaar het verbod op verrekening uitdrukkelijk bevestigd. De mogelijkheid om vorderingen over en weer te compenseren is voor de belastingplichtige dus uitgesloten.

Grosse

Een uitspraak van een belastingrechter levert een afdwingbare titel op. De uitspraak wordt alleen niet direct – in tegenstelling tot civiele uitspraken – in executoriale vorm, als grosse, toegezonden. Indien vragen om uitbetaling van de uit hoofde van de uitspraak verschuldigde bedragen geen reactie, althans niet de gewenste, oplevert, kan het rechterlijk college om afgifte van een grosse worden gevraagd. Alsdan krijgt u dezelfde uitspraak die u eerder werd toegezonden aangevuld met een tweetal stempels opnieuw in de bus. Met die grosse kunt u een deurwaarder op pad sturen om beslag te leggen. Bijvoorbeeld bij uzelf, op hetgeen u de belastingdienst nog verschuldigd bent. Aangezien u dan voorlopig elke betaling aan de belastingdienst onder u moet houden totdat het beslag is afgewikkeld, is de ontvanger er dan vaak als de kippen bij om alsnog te zorgen dat alles wordt geregeld.

Nakosten

Tegenover de extra werkzaamheden om betaling af te dwingen staat geen vergoeding. Ook dat is bij burgerlijke geschillen beter geregeld. De deurwaarderskosten zijn wel verhaalbaar. Daar staat tegenover dat wel wettelijke rente kan worden gevorderd vanaf 4 weken na de uitspraak. Zo oordeelde onlangs de Hoge Raad. Zelfs als de werking van die uitspraak was geschorst vanwege een ingesteld hoger beroep of cassatie.

Conclusie

De belastingdienst betaalt niet uit automatisme uit na een veroordelend vonnis. Zeker bij het voeren van meerdere procedures en bij het instellen van hoger beroep en cassatie is het noodzaak de toegekende bedragen goed in de gaten te houden. Volgt betaling ook niet na verzoek, dan is betaling af te dwingen door het opvragen van een grosse. Vergeet ook niet om wettelijke rente te vorderen indien betaling lang(er) uitblijft.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

Is het voorwaardelijk bewijsaanbod passé?

Het is niet altijd duidelijk wie in een belastingprocedure waarvan bewijs moet leveren. Laat staan dat het van tevoren duidelijk is wat de rechter wel wil aannemen en dus niet meer bewezen hoeft te worden, ondanks dat de inspecteur het bestrijdt. Om deze reden maken gemachtigden in fiscale procedures veel gebruik van het voorwaardelijk bewijsaanbod: ‘Ik meen dat het niet aan mij is om te bewijzen, althans ik meen dat X aannemelijk is, maar mocht u een andere mening zijn toegedaan, dan wil ik nog in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat het echt X is.” In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad echter paal en perk gesteld aan het (zinvol) gebruik van zo’n aanbod.

Rechtbank bewijs

De Hoge Raad heeft uitspraken van lagere rechters bevestigd waarin het voorwaardelijk bewijsaanbod is gepasseerd. Met de onzekerheid over de vraag wie het bewijs moet leveren, zal in de toekomst dus anders moeten worden omgegaan. Ik bespreek een paar mogelijke uitwerkingen

De oude situatie

Het civiele recht kent, in tegenstelling tot het belastingrecht, tussenuitspraken. De rechter zet dan (veelal) eerst in een tussenvonnis uiteen hoe hij de zaak ziet en wat in zijn ogen door wie moet worden bewezen. In het fiscale recht is het uitgangspunt dat alle kaarten uiterlijk ter zitting op tafel komen te liggen en dat de rechter er nadien in één keer een oordeel over velt. Bij goed procederen hoort het voorkomen dat je wordt overvallen door een rechterlijke uitspraak, misschien zelfs wel het gebruik van alle mogelijke middelen om het de rechter zo lastig mogelijk te maken een onwelgevallige uitspraak te doen. In het civiele recht word je door een tussenuitspraak niet achteraf overvallen met een oordeel dat het aan jou was om bewijs te leveren. Om die situatie in het fiscaal recht min of meer na te bootsen, was één van de gebruikte middelen om elke onwenselijke ‘afslag’ te blokkeren met een (voorwaardelijk) bewijsaanbod: ‘Gaat u niet met me mee, dan moeten we nog een andere keer terug komen om door te discussiëren’.

Een bewijsaanbod moet voor het te geven oordeel van belang moet zijn. Als een te geven oordeel niet wijzigt bij de meest voordelige uitkomst van het bewijsaanbod, dan mag het worden gepasseerd. De rechter mag daarbij overigens niet vooruitlopen op hetgeen een getuige naar verwachting zal gaan verklaren. Het gaat hierbij dus om de gevallen dat de rechter al van oordeel is dat aannemelijk is wat je wilt bewijzen, of dat het niet aannemelijk zal worden, wat de getuige ook zal zeggen. Voorts moet een aanbod vanzelfsprekend voldoende specifiek zijn. Een vaag aanbod mag ook worden gepasseerd.

In 2004 haalde de Hoge Raad nog een scherp randje van het bewijsaanbod af.[1] Zonder een oordeel te vellen over de vraag aan wie het was om bewijs te leveren, kon worden volstaan met het bieden van de gelegenheid. Een rechter kon dus niet gedwongen worden om een tussenbeslissing te nemen over de verdeling van de bewijslast. Als er gelegenheid werd geboden om bewijs te leveren, dan had je dat te doen. Zo niet, dan kon het aanbod worden gepasseerd.

Getuigen direct meenemen

In de standaarduitnodiging voor een mondelinge behandeling staat aangegeven dat het mogelijk is om getuigen mee te nemen naar de zitting. Deze standaardzin is nooit bedoeld als het daadwerkelijk aanbieden van de mogelijkheid om uitvoering te geven aan een bewijsaanbod. Voor het eerst in 2014, en herhaald in 2015, heeft de Hoge Raad echter oordelen van lagere rechters, dat de uitnodiging voor de zitting als het geven van gelegenheid moest worden opgevat en om die reden een bewijsaanbod kon worden gepasseerd, in stand gelaten.[2] De Hoge Raad overwoog: ‘Een zodanige mededeling kan in of bij de oproeping voor de zitting worden gedaan door degene die het bewijsaanbod heeft gedaan te wijzen op de mogelijkheid getuigen naar de zitting mee te brengen of voor de zitting op te roepen. Het is dan aan degene die het bewijsaanbod heeft gedaan al dan niet van deze mogelijkheid gebruik te maken. De hiervoor bedoelde mededeling volstaat niet wanneer de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van de geboden mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.’

Als duidelijk is wat er moet worden aangetoond en getuigen bereidwillig zijn, dan is het vaak geen probleem om getuigen (voortaan) maar direct mee te nemen naar de mondelinge behandeling.

Onpraktisch!

Zoals gezegd: het is niet altijd duidelijk wie bewijs moet leveren en welke feiten nog bewijs behoeven. In die gevallen kan deze jurisprudentie onpraktisch uitpakken. De belastingkamers van rechtbanken zijn nauwelijks ingericht op het horen van getuigen. Bovendien kost het veel tijd. Letterlijke interpretatie van deze jurisprudentie zou tot gevolg kunnen hebben dat in elke zaak enkele getuigen worden meegenomen. Een onpraktische en onwenselijke uitkomst! Meegenomen getuigen voor niets op de gang laten staan, omdat de rechter voldoende weet, lijkt me onfatsoenlijk.

Niet in redelijkheid kunnen tegenwerpen

De Hoge Raad draagt zelf een voorbeeld aan, wanneer het niet meebrengen niet kan worden tegengeworpen. Als door de zitting nieuw licht valt op de noodzaak van (tegen)bewijs is het redelijk om nog de gelegenheid te bieden dat bewijs te leveren. Natuurlijk kan tijdens de zitting (pas) blijken dat nader bewijs zinvol kan zijn. Dan kon in de aanloop naar de zitting daarmee nog geen rekening worden gehouden. Ook hieraan kleeft de onwenselijke uitwerking dat het verstandig kan zijn om meer met de kaarten op de borst ter zitting te verschijnen, omdat er alsdan ter zitting meer mogelijkheden ontstaan die het oproepen van nadere getuigen noodzakelijk maken.

Duidelijke uitwerking, wellicht regiezitting

Iedereen maar meenemen naar de zitting en het te pas en te onpas overvallen raken ter zitting zijn de minder wenselijke uitwerking van deze lijn in de jurisprudentie. De meest reële oplossing is een vooruitziende blik. Als je vooraf heel duidelijk aangeeft:

  • hoe volgens jou de bewijslast ligt;
  • bij welk deel van het bewijs van de wederpartij jij vraagtekens plaatst;
  • welk (aanvullend) bewijs jij zou kunnen leveren en vooral ook waarom je dat niet direct hebt gedaan.

Is het dan ‒ de bovenstaande punten in aanmerking nemend ‒ nog steeds terecht om de standaardzin in de uitnodiging tegengeworpen te krijgen? Hopelijk zal toekomstige jurisprudentie uitwijzen dat veel situaties van het niet direct medebrengen van getuigen naar de mondeling behandeling terecht zijn.

Sommige getuigen komen niet, al vraag je erom. Zelfs na oproeping. Dat kan toch niet worden tegengeworpen? Je denkt het bewijs al te hebben geleverd, maar je zou het kunnen versterken met een aantal getuigen. Duidelijk op voorhand aangeven dat je om deze reden nog niet ingaat op de uitnodiging, kan toch niet worden tegengeworpen? Het zijn zo veel getuigen dat dit nooit in een keer ter zitting kan worden afgedaan. Vooraf vragen om een planning, zodat duidelijk is welke getuigen op welke dag zullen worden gehoord, kan toch niet worden tegengeworpen? Een goede uiteenzetting geven van de mogelijkheden om bewijs te leveren en om die reden vragen om een regiezitting?

Duidelijk is wel dat van een gemachtigde wordt gevraagd zich actiever op te stellen ten aanzien van het bewijs.

ludwijn blog 7

Conclusie

Vooraf is niet altijd duidelijk wat een rechter vindt van het door hem ontvangen dossier. Daardoor is het soms lastig in te schatten wat er nog voor nodig is om een rechter te overtuigen. Van alles aan bewijs aanbieden en vervolgens achteroverleunen totdat de rechter aangeeft dat hij bepaald bewijs graag geleverd ziet, is er niet meer bij. In de motivering van het beroep, dan wel bij nader stuk, of wat mij betreft in een brief naar aanleiding van de uitnodiging om de zitting bij te wonen, zal proactief moeten worden aangedragen wat er (eventueel) nog aan bewijs moet worden vergaard. En waarom je van mening bent dat het niet (direct) aan jou is om aan te leveren.

Overigens is een door de Belastingdienst niet compleet aangeleverd dossier ‒ zelfs al heb jij de ontbrekende stukken wel ‒ voor de rechter reden om een zaak aan te houden. Doet hij dat niet, dan wijzen op dit moment de appelrechters met regelmaat terug. In sommige gevallen een goed alternatief om een extra gelegenheid te krijgen als de zitting anders loopt dan gedacht.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

[1] HR 17 december 2004, nr. 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152

[2] HR 23 mei 2014, nr. 12/05526 , ECLI:NL:HR:2014:1194, BNB 2014/154, herhaald in HR 10 april 2015, nr. 14/02806,  ECLI:NL:HR:2015:912.

De risico’s van procederen: 2. Onvoldoende kwaliteit van procesdeelnemers

In een column op advocatie keurde Lucien Wopereis een enkele week geleden rechterlijk gemoraliseer in uitspraken af. De Hoge Raad vraagt zich in blogstelling #2 op de jubileumwebsite af of de Belastingkamer rechtbanken en gerechtshoven uitsluitend moet ‘sturen’ via zijn arresten. Ondertussen doet de president van Hof Arnhem-Leeuwarden aangifte omdat Financiën ambtenaren zou hebben beïnvloed bij het afleggen van een getuigenverklaring en is onze Staatssecretaris, in zijn reactie op het rapport van de Ombudsman waarin conclusies worden getrokken over een recordaantal klachten, trots op de professionaliteit van de Belastingdienst. Een en ander heeft mij gebracht tot een drieluik over de risico’s van procederen. Het eerste deel, het risico van veel frustratie en irritatie jegens de wederpartij, de Belastingdienst, plaatste ik in de week van 27 april. Dit blog gaat over het risico van onvoldoende kwaliteit bij de procespartijen. In het laatste blog sluit ik over een enkele week af met de kosten van procederen en de gebrekkige vergoeding daarvan bij gelijk krijgen.

Welk risico loopt een belastingplichtige bij onvoldoende kwaliteit van de procesdeelnemers? Ik benader dit vanuit de fiscale procedure waar een advocaat als gemachtigde wordt ingeschakeld en onderwerp achtereenvolgens de advocaat, de inspecteur en het rechterlijk college aan een kritische blik.

De gebonden beschikking

In het belastingrecht wordt uitgegaan van de zogenoemde ‘gebonden beschikking’. Dat wil zeggen dat in de fiscaliteit als uitgangspunt wordt genomen dat de belastingwetten exact voorschrijven hoe de aanslag er uit moet zien. Daarbij wordt geen beoordelingsruimte gelaten aan de Belastingdienst. De inspecteur heeft de wet dus gewoon uit te voeren en toe te passen, de advocaat kan weinig meer dan uitleggen wat de juiste wetstoepassing is en de rechter geeft ‘slechts’ een oordeel over hoe de wet werkt. Zo bezien is het verbazingwekkend dat er veelvuldig in het fiscale wordt geprocedeerd.[1] Zo bezien doet alleen de kwaliteit van de rechter er toe. De advocaat en de inspecteur mogen niet van invloed zijn op de uitslag van de procedure, die zijn slechts ballast.

De praktijk is duidelijk weerbarstiger dan de theorie. Gelukkig maar. Ware dat anders, dan zou ik al snel brodeloos zijn.

De advocaat

Het voornaamste risico van het inschakelen van een advocaat zijn de kosten. Over het gebrek aan vergoeding daarvan, zelfs bij een gewonnen procedure, heb ik het de volgende keer. Minst genomen kan een advocaat zijn cliënt laten weten wat gebruikelijk is en wat afwijkend. Daarmee kan hij onzekerheid zo veel mogelijk wegnemen en irritatie en frustratie kanaliseren. Hoewel dat een belangrijke taak is, en zowel onzekerheid als irritatie heel vaak een fnuikend en veelal onderschat onderdeel van procederen uitmaakt, schuilt een voornaam risico van procederen in de keuze van (en voor) de (een) advocaat.

Het lijkt mij evident dat een goede advocaat laat weten wanneer de gewenste procedure achterwege moet blijven omdat die onvoldoende kansrijk is. Of de kosten de baten niet te boven zullen gaan. Wanneer het inschakelen van rechtsbijstand onvoldoende toegevoegde waarde heeft omdat iemand het zelf af zou moeten kunnen. Of wanneer de goede advocaat domweg niet de juiste is voor het probleem. Er zijn echter ook minder goede advocaten, sterker nog, knap slechte. Maar daar komt bij dat als overtuigingskracht een goede competentie is voor een procederende advocaat en die competentie begint bij overtuigd zijn, het weinig toelichting behoeft dat een juiste inschatting van mindere kwaliteiten binnen de advocatuur niet altijd even ontwikkeld is. En als vasthoudendheid een pre is, is ‘toegeven’ dat al snel minder. Veel alternatieven kunnen bedenken voor het eigen gelijk is een gave, maar vertroebelt wellicht de beoordeling van de kansrijkheid.

Niet elke zaak vergt een super specialist, niet elke de meest ervaren speler in het veld. De vergelijking met kwaliteit in de zorg lijkt me te maken. Daar lijkt duidelijk uit te wijzen dat kwaliteit samenhangt met het ‘kunstje’ vaak genoeg uitvoeren. Veel procederen maakt het een beetje beter mogelijk die inschattingen te maken die een goede advocaat moet maken. Dat is nog geen garantie voor succes. Maar hoewel een cliënt aan beiden weinig heeft en het verschil zelfs achteraf niet eenvoudig te duiden is, geldt (voor mij): liever een afwijkend resultaat omdat de rechter het niet heeft begrepen, dan omdat de inschatting onjuist is geweest.

De inspecteur

Naar ik begrijp beginnen rechters veelal het procesdossier te lezen met het ter hand nemen van het verweerschrift van de inspecteur. Het is ook de inspecteur die de verplichting heeft het dossier compleet aan te leveren en bij het verweer alles, voordelig en nadelig, te voegen dat van belang kan zijn voor het nemen van de juiste beslissing. Hoe goed het rechterlijk college ook is, het verweer kleurt de zaak.

Erger dan een goede inspecteur, is een slechte inspecteur. Het spreekt redelijk voor zich dat een inspecteur die ontlastende informatie onder de pet houdt schadelijk kan zijn voor de uitkomst van een procedure. Vanzelfsprekend is voor de cliënt en de advocaat in veel gevallen niet bekend wat achter wordt gehouden. Voorts heeft de rechter veelal niet veel zin mee te gaan in de gedachte dat stukken ontbreken, alhoewel daarin het tij wat kentert. Daarnaast moet ook een inspecteur veel van de inschattingen maken die ik hiervoor noemde bij de advocaat. Een slechte inspecteur zorgt voor nodeloze procedures of voor door procederen waar een oplossing voor het grijpen lag.

Het grootste risico bij een slechte inspecteur is echter dat de essentie van de procedure onvoldoende (snel) aan het licht komt. Niet (direct / echt) duidelijk maken waar het de inspecteur om te doen is, houdt niet alleen het risico in dat hij daar op een later moment nog wel mee komt. Gelet op het uitgangspunt van de ‘gebonden beschikking’ (zoals ik in het begin beschreef) bestaat zelfs het risico dat de rechter alsnog doet wat de inspecteur heeft nagelaten en in de uitspraak de belastingplichtige overvalt met wat een juiste rechtstoepassing is.[2]

De rechter

Binnen de ruimte die de wet biedt (lees: in beginsel geen) moet de rechter het oordeel vellen over het geschil. Eer je welkom bent om de zaak tegenover een rechter toe te lichten is in de regel ruim een jaar voorbij. Daarna is het vaak nog twee à drie maanden wachten op de uitspraak. Eventueel hoger beroep kost nogmaals zo veel tijd, cassatie gaat vaak iets sneller, al is het maar omdat de Hoge Raad erg weinig behoefte voelt om partijen te ontvangen. Tijdsverloop alleen is echter wellicht niet onder kwaliteit te scharen.

Bejegening en kennis wel. Advocaten zijn eigenwijs, rechters zo mogelijk nog veel eigenwijzer. Of daar, gelet op de tijds- en productiedruk waaronder rechters moeten werken, veel reden voor is waag ik met enige regelmaat te betwijfelen. Daar komt bij dat, hoewel de Belastingkamers natuurlijk al een vorm van specialisatie zijn, de rechterlijke macht een minder vergaande specialisatiegraad kent dan binnen de fiscale advocatuur gemeengoed lijkt te zijn geworden. Vier oorzaken die ‘fouten’ in de hand werken. Hoger beroep en cassatie bieden dan wel de mogelijkheid van herkansing, maar dat mag geen vergoelijking zijn van een onjuiste uitspraak, noch daargelaten dat iemand het wel op moet weten te brengen en ook kunnen gelet op de kosten die met een verdere procedure samenhangen, gebruik te maken van een herkansingsmogelijkheid.

Voor waarheidsvinding (anders dan die blijkt uit ingebrachte stukken) is geen gelegenheid. Aan getuigen is geen behoefte, zeker nu de Hoge Raad accepteert dat het aanbod daartoe kan worden gepasseerd onder verwijzing naar een standaardriedel in de uitnodiging voor de zitting dat je ze mee had mogen nemen. Het lijkt – tot slot – dat de wrakingscultuur (maar het kan ook de toegenomen productiedruk zijn of een andere oorzaak) er voor heeft gezorgd dat de rechter lijdelijker is geworden. Niet alleen in het onderzoek, al dan niet ter zitting. Ook en vooral in het ter zitting duidelijk maken waar het rechterlijk college naar neigt in zijn beslissing. Die lijdelijkheid belemmert dat eventuele vreemde ideeën ter discussie komen en onduidelijkheden voorafgaand aan de uitspraak kunnen worden weggenomen.

Ik denk dat ‘we’ ons in de fiscaliteit nog behoorlijk gelukkig mogen prijzen met de kwaliteit van de procesdeelnemers. Desondanks laat ‘kwaliteit’ met regelmaat te wensen over. Mede omdat we niet gewoon zijn elkaar aan te spreken op verbeterpunten, laat staan op een gebrek aan kwaliteit, is het voor veel procesdeelnemers zelf al lastig van zichzelf te weten of ze goed zijn of niet. Voor buitenstaanders is die inschatting dan al helemaal moeilijk te maken. Voorts krijg je de inspecteur en het rechterlijk college toebedeeld. Daar is wel enige invloed op uit te oefenen, maar niet veel. Gelijk hebben is mooi, gelijk krijgen de kunst. Kwaliteit is en blijft daar een risico. Ongelijk hebben, maar wel gelijk krijgen, is overigens ook mooi. En daar kan een gebrek aan kwaliteit soms weer toe bijdragen.

[1] Een belangrijk veroorzaker, de wetgever die niet alleen heel veel regelt, heel erg minutieus, veel telkenmale aanpast en dan ook vaak nog onvoldoende duidelijk opschrijft wat de bedoeling is, laat ik hierin buiten beschouwing.

[2] ‘Overvallen’ mag niet en de rechter moet het minst genomen ter sprake brengen, maar ook daarin is de praktijk weerbarstiger dan de theorie.

De risico’s van procederen: 1. Frustratie en irritatie

In een column op advocatie keurt Lucien Wopereis vorige week rechterlijk gemoraliseer in uitspraken af.[1] De Hoge Raad vraagt zich in blogstelling #2 op de jubileumwebsite af of de belastingkamer rechtbanken en gerechtshoven uitsluitend moet ‘sturen’ via zijn arresten.[2] Ondertussen doet de president van Hof Arnhem-Leeuwarden aangifte omdat Financiën ambtenaren zou hebben beïnvloed bij het afleggen van een getuigenverklaring[3] en is onze Staatssecretaris, in zijn reactie op het rapport van de Ombudsman waarin conclusies worden getrokken over een recordaantal klachten, trots op de professionaliteit van de Belastingdienst.[4] Een en ander brengt mij tot een drieluik over de risico’s van procederen. Allereerst het risico van veel frustratie en irritatie jegens de wederpartij, de Belastingdienst. De komende keer over het risico van onvoldoende kwaliteit bij de procespartijen. In het derde blog sluit ik af met de kosten van procederen en de gebrekkige vergoeding daarvan bij gelijk krijgen.

Allereerst de frustratie en irritatie die vaak samen gaat met procederen. Ik benader deze vanuit de cliënt en laat de irritatie en frustratie die rechtzoekenden en hun raadslieden ongetwijfeld anderen bezorgen onbesproken.

Initiatief omgekeerd

In tegenstelling tot in het civiele- en in het strafrecht, waar je kan reageren op wat een andere burger of de Officier van Justitie van je wil, is het initiatief tot procederen in het belastingrecht omgedraaid. Zonder externe controle bepaalt de overheid wat je zou moeten bijdragen aan de schatkist en vervaardigt deze zo nodig zelf een executoriale titel om het ‘verschuldigde’ ook daadwerkelijk te komen halen. Als de aanslag te hoog is vastgesteld, of ten onrechte wordt geïnd, moet je als burger zelf op zoek gaan naar je recht. Mede om deze reden was het uitgangspunt in de procedureregels ook in den beginne dat een ieder zelf, zonder bijstand, zou moeten kunnen procederen. Inmiddels is het woud aan formaliteiten toch weer zo omvangrijk geworden, dan wel wordt het zo strikt toegepast, dat menigeen hierover struikelt en bij de rechter geen inhoudelijk oordeel krijgt over zijn geschil. Procesbijstand is niet voorgeschreven, maar van het de hand uitreiken naar de niet juridisch geschoolde burger, zijn we toch wel ver afgeraakt. Of dat nou is omdat hij niet kan aantonen dat hij de aanslag nooit heeft gezien, de griffienota nooit heeft ontvangen of niet kan betalen, alleen Frans schrijft, of een andere reden. Feit is dat in veel uitspraken een inhoudelijk oordeel over de reden dat een cliënt zich tot de rechter wendt achterwege blijft.

Ik zou menen dat, zeker daar waar de burger zelf, zonder bijstand, in het geweer komt tegen de overheid die hem wat aan doet en het initiatief naar hem heeft verschoven, wat vaker het voordeel van de twijfel moet worden gegund. Zeker daar waar de overheid verschillen aanlegt in de regels die voor haarzelf gelden (bijvoorbeeld: aantonen dat een stuk de belastingdienst heeft verlaten) en voor de burger (bijvoorbeeld: aantonen dat het stuk de overheid ook daadwerkelijk heeft bereikt). Het vertrouwen in de computergestuurde postverwerking bij de belastingdienst, alsmede in de uiteindelijk minder computergestuurde postbezorging blijft (ten onrechte) ongekend groot.[5] Het risico van fouten wordt (ten onrechte) geschoven naar de burger.

Onvoldoende maatwerk, geen dienstverlening

Jammer genoeg is dit niet de enige bron van irritatie en frustratie. Naast het formalisme is (natuurlijk) de bejegening een voorname veroorzaker van ongenoegen. Omdat zowel de belastingdienst, als de rechterlijke macht, een productiebedrijf is (geworden), is de oorzaak van deze bron van irritatie niet alleen lastig tegen te gaan, het is zelfs moeizaam begrip te krijgen voor het probleem.

Niet voor het eerst, en waarschijnlijk ook niet voor de laatste keer, was de belastingdienst, meer in het bijzonder het deel dat over toeslagen gaat, in 2014 grootgrossier in klachten bij de Ombudsman. Uit het onderzoek van de Ombudsman komen de volgende (herkenbare) knelpunten naar voren: onvoldoende (ruimte voor) maatwerk en dienstverlening als burgers daarom vragen, gebrek aan voortvarendheid bij het nemen van beslissingen en het oplossen van problemen, onvoldoende informatieverstrekking over vertraging of over de stand van zaken, het niet nakomen van toezeggingen en het onbehandeld laten van toegestuurde stukken.[6] Het is opvallend hoe vaak je achter een reactie aan moet, bij een organisatie die het zelf niet kan laten om aan het eind van praktisch elke brief een (nergens geregelde) reactietermijn op te nemen. Een termijn die voor henzelf volstrekt onhaalbaar zou zijn. Desalniettemin volgt op die zelf bedachte termijn, als het even meezit, nog een uitleg over het onheil dat over je wordt uitgestort als je er niet aan voldoet. Het is verwonderlijk dat de Belastingdienst in haar nieuwe contract met de postbezorgers de termijn voor het afleveren van haar post contractueel heeft verlengd van twee tot vier dagen. Het is eigenaardig hoe vaak de wel wettelijk geregelde termijn om een beslissing te nemen niet wordt gehaald. Veelal omdat de bestreden beslissing die zorgvuldig voorbereid zou moeten zijn, gebaseerd is op voorlopige gissingen. Maatwerk? Dienstverlening? Volgens mij vergis ik mij niet, als ik stel dat volgens menig fiscaal ambtenaar meent dat de burger er is voor de belastingdienst, en zeker niet andersom. De trotse Staatssecretaris maakt in zijn reactie op het rapport volgens mij direct duidelijk waar de schoen wringt:

De Belastingdienst is verantwoordelijk voor het innen van belastingen en het uitkeren van toeslagen. De ruim 28.000 medewerkers hebben hierover jaarlijks honderden miljoenen contacten met burgers en bedrijven. Iedere werkdag komt 1 miljard euro aan belastinginkomsten binnen. Daarnaast worden maandelijks 7,1 miljoen toeslagen uitgekeerd. Binnen die massaliteit van deze processen worden fouten gemaakt. De toename van het aantal klachten in het afgelopen jaar is te verklaren door een groei van het aantal beschikkingen en een verscherpt toezicht op fraude. Als we terugkijken tot 2006, dan is het aantal klachten bij de Belastingdienst/Toeslagen gehalveerd, terwijl het aantal beschikkingen is verviervoudigd tot 25 miljoen per jaar. Daarmee komt het percentage klachten op circa 0,02% van alle beschikkingen.

Ongepaste trots

Volgens mij is de reactie dat het aantal klachten procentueel wel meevalt niet erg passend bij een verwijt van onvoldoende maatwerk. Bij een dergelijke reactie, sterker nog, de mededeling trots te zijn, zal verandering niet bovenaan het lijstje komen te staan. Zal de irritatie en de frustratie blijven. Misschien toevallig, misschien niet, stond in de nieuwsbrief waarin ik kennis nam van de reactie van de Staatsecretaris, een ander oordeel van de Ombudsman:[7]

Een vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen een beslissing van de Belastingdienst/Toeslagen. De afhandeling van het bezwaarschrift duurt meer dan een jaar maar valt positief uit. De vrouw hoeft niets terug te betalen. Toeslagen blijkt de beslissing op het bezwaar echter niet goed te verwerken, waardoor de invordering (weer) is opgestart. Het gevolg is dat Toeslagen gaat verrekenen, tevens stuurt Toeslagen een herinnering, vervolgens een aanmaning en ten slotte een dwangbevel naar de vrouw omdat ze nog haar schuld moet betalen. De vrouw en haar vader proberen met telefoontjes en brieven duidelijk te maken dat de vrouw geen bedrag aan Toeslagen schuldig is. De invordering wordt echter niet stopgezet. De vrouw heeft zich daarop tot de Nationale ombudsman gewend.

Is dit een fout die voor kan komen in de massaliteit van het proces? Past hier de reactie: Ach mevrouw, in 99,98% van de gevallen gaat het wel goed. Vervelend, maar in de veelheid van taken die de Belastingdienst op zich heeft genomen worden nou eenmaal fouten gemaakt. Gelukkig krijgt u wel een excuus en een bloemetje!

Nee, mensen die veelal maar eens in hun leven een procedure aan gaan hebben terecht allereerst geen boodschap aan het massale proces. En dan heb ik het nog niet eens over de constatering dat excuses en bloemen stelselmatig uit blijven. Maar bovenal: de klachten die bij de Ombudsman terecht komen zijn veelal niet van het kaliber waarvan iedereen snapt dat het soms kan gebeuren. Ze geven vaak een beeld van een organisatie waar te veel mensen werken die het onvoldoende kan schelen. Of die het te druk heeft. Of die het slecht geregeld heeft. En dat wekt irritatie. Dat frustreert.

Ik zelf troost mij met de gedachte dat een foutloos opererende Belastingdienst mijn nachtmerrie is en leg cliënten uit dat een opeenstapeling van fouten en onzorgvuldigheden wellicht helpt het kwartje op zijn kant te kantelen. En vorm, en sfeer, en onderbuik, kan van belang zijn als de kwaliteit van rechtspraak niet altijd optimaal is. Maar daarover mijn volgende blog …

[1] http://www.advocatie.nl/column-rechterlijk-gemoraliseer-de-loyens-loeff-zaak

[2] http://100jaar.belastingkamerhr.nl/blogstelling-2/

[3] http://www.nu.nl/politiek/3940605/gerechtshof-doet-aangifte-ministerie-van-financien.html

[4] http://www.nieuwsbank.nl/inp/2015/02/12/T252.htm

[5] http://nieuws.thepostonline.nl/2015/03/03/weer-een-postnl-medewerker-die-post-dumpt-inclusief-stempassen/

[6] https://www.fintool.nl/23205/recordaantal-klachten-over-belastingdienst.htm

[7] Rapportnummer 2015/017 van 11 februari 2015

Procederen over belastingen: angst en ratio

Je hoort wel eens dat ondernemers beter maar niet kunnen procederen over hun belastingen. Omdat zij belang hebben bij een goede verhouding met de belastingdienst en ook omdat een procedure een ‘tombola’ is. Maar is dat ook echt zo? Of is angst ook in dit geval een slechte raadgever?

Een grondige afweging

Er zijn natuurlijk goede redenen om van geval tot geval te bekijken of een procedure wenselijk en noodzakelijk is. Een gang naar de rechter legt een flink emotioneel beslag op wie het overkomt. Procederen kost ook tijd en geld. En er moet soms rekening worden gehouden met publiciteit en imagoschade.risico

Niet voor niets schrijft artikel 3.7.1 van de Gedragscode voor Europese advocaten het volgende voor:

De advocaat dient te allen tijde te trachten om in het geschil van de cliënt een oplossing te vinden, die is aangepast aan het belang van de zaak, en hij zal de cliënt op het juiste moment nadrukkelijk adviseren over de wenselijkheid om tot een schikking te komen of een beroep te doen op alternatieve oplossingen om het geschil te beëindigen.”

Als een advocaat zijn cliënt adviseert om te procederen, moet hij dus een goede inschatting maken van alle aspecten die daarbij voor die cliënt spelen. En dat zijn er vele.

Tijd

Ondanks alle pogingen om de rechtsgang te versnellen, gaat een procedure meestal lang duren. Voor de bezwaar- en beroepsfase wordt twee jaar als redelijk gezien (een half jaar voor bezwaar, anderhalf voor de procedure bij de rechtbank), voor hoger beroep nog eens twee jaar en uiteindelijk nog eens twee jaar voor cassatie. In het ergste geval ben je dus zes jaar verder voordat er een definitief oordeel ligt. Die tijdsduur kun je als procespartij maar zeer beperkt beïnvloeden: vertragen is veel eenvoudiger dan versnellen.

Imago

Dan de publiciteit. De risico’s daarvan moeten niet worden overdreven. Journalisten hebben niet veel aandacht voor fiscale procedures. Dat komt aan de ene kant doordat de fiscale rechtsgang niet openbaar is, maar ook als de wet wordt gewijzigd omdat de politiek meer transparantie wil bij de fiscale procedure (“openbaar, tenzij”), verwacht ik dat de publieke interesse beperkt blijft: belastingheffing heeft nu eenmaal een stoffig imago en de aandacht die het strafrecht heeft, zal het belastingrecht nooit krijgen.

Kosten

Een belangrijke en lastige afweging is die van de kosten: weegt het belang van de procedure op tegen de kosten van rechtsbijstand? Gaat het om een eenmalige of jaarlijks terugkerende correctie?

Tegenover de terechte zorg voor hoge kosten staat dat het griffiegeld nog steeds heel laag is en dat er in een fiscale procedure (in tegenstelling tot de civiele procedure) nauwelijks risico is van een veroordeling in de proceskosten van de tegenpartij is.

Wezenlijk is natuurlijk dat de kosten worden bezien in het licht van de essentiële vraag: hoe groot is de kans op gelijk krijgen? Daarover hierna meer.

Vriendjes blijven

Over de vaak gehoorde wenselijkheid van een goede verhouding met de belastingdienst kan ik kort zijn: meestal is dat onzin.

Of de belastingdienst het leuk vindt dat er wordt geprocedeerd, is voor de cliënt nauwelijks van belang. Voor een rechtsbijstandverlener (de advocaat) ligt dat misschien anders, maar dát is voor de cliënt dan weer niet relevant.

In mijn lange carrière als fiscaal advocaat heb ik eigenlijk nooit meegemaakt dat het voeren van een procedure cliënten naderhand kwalijk werd genomen. Zeker niet als ook de inspecteur vindt dat het ging over iets waarover meningen nu eenmaal kunnen verschillen. Als dat anders ligt en de fiscus bijvoorbeeld boetes wegens opzet oplegt, zijn de verhoudingen meestal al zo verziekt dat procederen helemaal niets meer uitmaakt.

Het is trouwens goed om te bedenken dat de belastingdienst een grote instelling is. Procedures worden meestal door een speciaal team gevoerd en er wordt veel met behandelaars geschoven. Ook daardoor blijkt het collectieve geheugen van de belastingdienst altijd weer buitengewoon kort.

Succes?

Het is – en daarmee kom ik bij de moeilijkste afweging – voor een belastingplichtige erg lastig om in te schatten wat bij een procedure de kans is op succes. Procederen is mensenwerk. Hoeveel tijd gaat het kosten om de inspecteur te overtuigen? Laat die zich, al zijn de argumenten nog zo goed, überhaupt wel overtuigen? Hetzelfde geldt voor de rechter. Is die goed ingevoerd, staat hij open voor een andere kijk op de zaak?

In een procedure wordt niet met gelijke maten gemeten. De bewijspositie van de belastingplichtige is niet dezelfde als die van de belastingdienst. Dat vloeit voort uit de wet, maar er zit ook een gevoelsmatige kant aan: de belastingdienst heeft immers, zo is de perceptie, geen reden om te liegen, terwijl de cliënt vaak wel een belang zou kunnen hebben bij het verdraaien van feiten. Dat maakt de inspecteur geloofwaardig en wat de cliënt of diens adviseur inbrengt, bij voorbaat verdacht. Over het hoofd wordt gezien dat ook (of juist) de inspecteur zich kan vergissen. Dan liegt hij weliswaar niet, maar hij heeft wél ongelijk. Deze ongelijkheid maakt procederen riskant.

En dus … een grondige afweging

Ik ben het er dus van harte mee eens dat het de moeite waard is om altijd goed te overwegen of een procedure wenselijk is dan wel beter kan worden vermeden. Een redelijke schikking is te verkiezen boven het risico van een partijtje vechten, maar het venijn zit ‘m in de vraag wat redelijk is. Neem daarbij in aanmerking dat in een later stadium vaak ook nog kan worden geschikt. De druk van een lopende procedure kan helpen bij onderhandelingen, al was het maar omdat een uitspraak in het voordeel van de belastingplichtige voor de fiscus soms heel lang en breed doorwerkt: de belastingdienst kan daarvan in toekomstige zaken veel last hebben. Voor de belastingplichtige gaat het doorgaans om een weliswaar belangrijke, maar eenmalige kwestie.

Laat u helpen

Bij het maken van al deze lastige afwegingen komt het aan op ervaring. Met procederen en met onderhandelen. Mijn kantoorgenoten en ik hebben die ervaring in ruime mate en zetten die graag in op het moment dat u de knoop moet doorhakken. Hoe eerder u ons erbij betrekt, des te beter kunnen wij u helpen bij nemen van een verantwoorde, niet door angst gemotiveerde beslissing.

Wilt u meer weten over dit onderwerp of hulp bij uw beslissing over het al dan niet voeren van een procedure? Bel dan met mr. Ludwijn Jaeger.

De procestijger op jacht; besluipen is soms beter dan aanvallen

procestijgerDe natuurlijke habitat van de procestijger is de rechtszaal; in toga gehuld laat hij de wederpartij niet los tot de strijd is gestreden. Vasthouden en doorbijten, een goed advocaat kan het en doet het. Maar soms doet de procestijger er beter aan de prooi langzaam te besluipen; besluit die in beweging te komen, dan is de procestijger al zo dichtbij dat de wederpartij de pas kan worden afgesneden; ongeschonden wegkomen is er voor hem dan niet meer bij.

Definitie van een advocaat

Er bestaan weinig misverstanden over wat een advocaat is. De Dikke Van Dale geeft de volgende betekenis:

  1. ad·vo·caat (de; m,v; meervoud: advocaten) jurist die er zijn beroep van maakt personen of partijen te verdedigen voor de rechter.

Hoewel wij van Jaeger wel degelijk advocaten zijn, is die omschrijving voor ons niet juist, althans onvolledig. Een goed advocaat heeft gedegen kennis en ervaring over uw specifieke probleem. Deze kennis en ervaring worden echter niet alleen gebruikt in procedures; het voorkómen van een rechtszaak is soms een veel betere optie.

Het gevecht

Bij het oplossen van een juridisch geschil denkt u wellicht aan het winnen van een rechtszaak. Voor goed begrip: de strijd zullen wij nooit uit de weg gaan. Sterker nog: wij zijn er goed in, misschien wel de besten! Maar ook de allerbeste advocaten kunnen zelden garanties geven voor de uitkomst van een procedure. Soms is het verstandiger de strijd in de rechtszaal te voorkomen.

De weg naar een compromis

In fiscale procedures liggen in de bezwaarfase (dus voordat een rechtszaak aan de orde is), alle kaarten nog op tafel. Door inschakeling van een gespecialiseerd advocaat worden alle mogelijkheden van die fase optimaal benut. Voorkomen kan worden dat rechten worden verspild en termijnen overschreden. Wij zien er op toe dat de belastingdienst zich aan de regels houdt: een bestuursorgaan is bijvoorbeeld verplicht om aan de hand van de aangevoerde argumenten zijn beslissing te heroverwegen. Allemaal zaken die van groot belang zijn als u vervolgens toch bij de rechter terecht komt.

Regelmatig komt het voor dat de belastingdienst – na in eerste instantie heel hoog te hebben ingezet – in  deze fase inziet (tot het inzicht wordt gebracht) dat een beslissing door de rechter toch niet zo’n aantrekkelijk idee is. Juist als wij met valide argumenten de belastingdienst duidelijk kunnen maken waarom wij een procedure met vertrouwen tegemoet zien, liggen er goede mogelijkheden om via onderhandelen tot een gunstig compromis te komen. De uitkomst van het geschil staat in dat geval vast; de strijd is vermeden, maar ook gestreden.

Bel ons op tijd

Wacht daarom, als u een probleem hebt met de fiscus, niet te lang met het inschakelen van een fiscaal advocaat. Juist in de fase voordat de gang naar de rechter onvermijdelijk is geworden, kunnen wij veel voor u betekenen.

Hebt u een probleem met de fiscus? Neem dan contact op met Megan van der Linde of een van de andere fiscaal advocaten van Jaeger.