Geen recht op vooraftrek of toepassing nultarief bij btw-fraude

In de btw-wetgeving geldt het uitgangspunt dat de ene ondernemer (de leverancier) de btw afdraagt en de andere ondernemer (de afnemer) de btw in aftrek kan brengen als voorbelasting. Tussen de afdracht en de aftrek kan licht zitten in die zin dat de Belastingdienst de vooraftrek wel verleent, maar van de andere ondernemer de afdracht niet ontvangt.

Fraude?

Als deze ruimte het gevolg is van btw-fraude, komt het Europese Hof van Justitie de Belastingdienst tegemoet. Het Hof oordeelde in de zaak Kittel (6 juli 2006, nr. C-439/04 en C-440/04) dat als de ondernemer (afnemer) wist of behoorde te weten dat de btw niet is afgedragen (door de leverancier) de ondernemer geen recht op vooraftrek heeft. Dit oordeel van het Hof geldt ook voor de vraag of het nultarief van toepassing is.

“Wist of behoorde te weten”

Het Hof heeft zich in de zaak Kittel niet uitgelaten over de termen ‘wist of behoorde te weten’. Gelet op de gekozen woorden gaat het in ieder geval om de wetenschap die de ondernemer (afnemer) heeft. Het begrip ‘wist’ is daarbij het makkelijkst uit te leggen. Hiervan is sprake als de ondernemer (afnemer) zelf echt geweten heeft van de fraude. In elke andere situatie zal beoordeeld moeten worden of de ondernemer (afnemer) behoorde te weten van de fraude. Daarbij is van belang of de ondernemer (afnemer) als een oplettende ondernemer heeft gehandeld en voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Deze zorgvuldigheid brengt mee dat de ondernemer (afnemer) alles moet doen wat redelijkerwijs van hem verlangd kan worden om ervoor te zorgen dat zijn activiteiten geen onderdeel vormen van een fraudeketen. Voldoet de ondernemer (afnemer) aan deze eisen dan kan hij ook bij btw-fraude in zijn keten aanspraak maken op het recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief. Dat een ondernemer (afnemer) behoorde te weten van de fraude mag dus niet (te) snel worden aangenomen.

Toepassing in Nederlandse zaken

Het criterium ‘wist of behoorde te weten’ is niet opgenomen in de Nederlandse Wet op de omzetbelasting. Er bestond dan ook discussie over de vraag of dit criterium wel rechtstreeks in Nederlandse zaken kon worden toegepast. Die discussie is voor de Hoge Raad aanleiding geweest om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof. Op 18 december 2014 heeft het Hof deze vragen beantwoord (18 december 2014, nr. C-131/13, C-163/13 en C-164/13). Deze zaken zijn bekend onder de naam ‘Italmoda’.

Het oordeel van het Hof in deze zaak laat zien dat het Hof ver wil gaan om fraude in de btw te voorkomen. Het Hof oordeelt dat Nederland het recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief kan weigeren indien de afnemer wist of behoorde te weten van de btw-fraude. Dit weigeringsrecht heeft Nederland zelfs als de Wet op de omzetbelasting die mogelijkheid niet biedt. Opmerkelijk is ook dat het Hof oordeelt dat het recht op vooraftrek geweigerd mag worden zelfs als de fraude niet in Nederland plaatsvond, maar in een andere lidstaat.

Goede bijstand belangrijk

Het is voor iedere ondernemer (afnemer) dan ook zaak dat hij ervoor zorgt dat hij niet in een keten met btw-fraude terecht komt. Mocht hij daarin onverhoopt wel verzeild zijn geraakt, dan is het zaak dat hij zich goed laat bijstaan om ervoor te zorgen dat hij alsnog zijn recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief kan effectueren. In zijn verdediging is het namelijk van belang dat de bewijslast dat de ondernemer (afnemer) wist of behoorde te weten van de fraude, op de inspecteur rust. De inspecteur zal aannemelijk moeten maken dat de ondernemer (afnemer) deze wetenschap had op het moment van de transactie. De inspecteur zal daarbij ook gebruik moeten maken van objectieve gegevens. Een bewijslast die voor de inspecteur in de meeste gevallen niet eenvoudig is. Hoe kan de inspecteur immers het bewijs leveren van de wetenschap van een ondernemer (afnemer) ten tijde van de transactie? In de praktijk wil de inspecteur deze bewijslast graag bij de ondernemer (afnemer) leggen.

Komt de ondernemer (afnemer) in aanraking met een btw-fraude in zijn keten dan is het zaak om alle kansen en risico’s goed in kaart te brengen. Een fiscaal advocaat heeft alle kennis in huis om de ondernemer (afnemer) daarin bij te staan.

Topscriptie: ‘Over de oplettend koopman, diens wetenschap en zorgvuldigheid’

In het Nederlands Juristenblad (NJB) van 17 januari 2014 is de masterscriptie van Martin Lambregts, sinds enkele maanden als fiscaal jurist verbonden aan ons kantoor, geplaatst in de rubriek “Topscripties”. De scriptie, die gaat over hoe ondernemers betrokken kunnen raken bij een btw-fraudecarrousel, kan hier worden gelezen.

Onder de titel ‘Over de oplettend koopman,diens wetenschap en zorgvuldigheid’ schrijft Martin over ondernemers die ongewild in een frauduleuze constructie verwikkeld raken en daarmee het risico lopen hun aftrek van voorbelasting of toepassing van het nultarief te verliezen. Van doorslaggevend belang is of  een ondernemer van de fraude wist, ervan had kunnen weten en er alles aan heeft gedaan om er niet bij betrokken te raken. Martin Lambregts heeft onderzocht hoe de rechtspraak invulling geeft aan deze toets,  voor het eerst geïntroduceerd in 2006 door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak Kittel.

Met deze scriptie studeert Martin af aan de Universiteit van Amsterdam in het Internationaal en Europees belastingrecht. De scriptie werd beoordeeld met een 9.

Over ditzelfde onderwerp schreef Martin Lambregts eerder een bijdrage aan de Jaeger-blog onder de titel “Meedraaien in BTW-carrousel”.

Wilt u meer informatie over carrouselfraude of over andere onderwerpen binnen het fiscaal strafrecht? Neem dan contact op met Martin Lambregts.

Meedraaien in btw-carrousel


‘We moeten elkaar wantrouwen, het is onze eigen verdediging tegen bedrog’
, schreef de Amerikaanse schrijver Tennessee Williams ooit.

Een ieder kan dit advies ter harte nemen en met name ondernemers; list en bedrog zijn in het zakenleven geen zeldzaamheden. Als een van uw leveranciers of afnemers blijkt te hebben gefraudeerd, dan kan het zo zijn dat de Belastingdienst aan u een naheffingsaanslag omzetbelasting oplegt terwijl u zich van geen kwaad bewust bent. Het verwijt dat ze u in zo’n geval zullen maken, is dat u ‘wist of had moeten weten’ van de fraude gepleegd door uw handelspartner en dat u er onvoldoende voor gezorgd heeft dat u niet bij de fraude betrokken raakte.

Carrouselfraude

Het zou heel goed kunnen dat u dan, zonder dat u daar erg in heeft gehad, hebt meegedraaid in een btw-fraudecarrousel. Daarbij maken goederen vaak een rondje (vandaar ‘carrousel’) langs een groep van dezelfde ondernemers, waarbij telkens btw in rekening wordt gebracht. De frauderende ondernemers dragen de btw die zij ontvangen

van hun afnemers, echter niet af aan de Belastingdienst, maar steken die in eigen zak. Om de aandacht van de autoriteiten af te leiden, betrekken deze fraudeurs vaak een aantal eerlijke ondernemers bij zo’n carrousel. Zodra de fraude wordt ontdekt, zijn de fraudeurs met de noorderzon vertrokken en zullen de fiscus en – in het ergste geval – ook  het OM hun pijlen richten op de eerlijke ondernemers die nog wel traceerbaar zijn.

Het zaakje stinkt

De toets waaraan een inspecteur (en eventueel later ook een rechter) u in zo’n geval aan zal onderwerpen, is – kort gezegd – of u transacties bent aangegaan terwijl u wist of had moeten weten dat ‘het zaakje stonk’. Indien u geen reden had om te twijfelen aan de integriteit van uw leverancier of afnemer, dan kan u niet worden verweten dat u ‘had moeten weten’ en bent u in beginsel zorgvuldig genoeg als u het btw-nummer en KvK-gegevens controleert. Blijkt dan achteraf dat u handelde met een fraudeur, dan kan u niet worden tegengeworpen dat u ‘wist of had moeten weten’. Er was immers geen aanleiding voor u om te denken dat uw handelspartner misschien niet te vertrouwen was en daarom extra zorgvuldig te zijn. Waren er wel waarneembare rooksignalen, dan wordt er van u verlangd dat u zich ervan vergewist dat er geen vuur is en dat u maatregelen treft om een eventuele brand te blussen, kortom: extra zorgvuldigheid.

Oplettend koopman

Hierover is echter nog geen definitieve duidelijkheid: niet zeker is waar de grens van de verantwoordelijkheid van een ondernemer precies ligt. U bent in ieder geval geen opsporingsambtenaar, maar zeker is wel dat verwacht wordt dat u, in de woorden van de Europese rechter, handelt als een ‘oplettend koopman’.

Een eigenschap van een oplettend koopman is in ieder geval dat hij over een gezonde dosis wantrouwen beschikt; een eerste verdedigingslinie tegen fraude en bedrog. Een andere eigenschap is dat hij zich op tijd en door de juiste mensen laat bijstaan in geval van nood, bijvoorbeeld wanneer blijkt dat hij ongemerkt en ongewild heeft meegedraaid in een carrousel.

Wilt u meer informatie over carrouselfraude of over andere onderwerpen binnen het fiscaal strafrecht? Neem dan contact op met Martin Lambregts.

Een gewijzigde versie van dit artikel en de scriptie waarop het artikel is gebaseerd, zijn in het Nederlands Juristenblad, zowel in de “papieren” uitgave als on-line, geplaatst onder het hoofdstuk “Topscripties”. Klik hier om het bericht in het NJB te lezen.