Fiscale bestuurdersaansprakelijkheid: de lat ligt hoog

De Belastingdienst kan een bestuurder van een BV niet zomaar aansprakelijk stellen voor omzet- en loonbelasting die door de vennootschap niet is betaald. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder is nodig dat de onderneming ‘kennelijk onbehoorlijk’ is bestuurd, wat de aansprakelijk gestelde bestuurder moet kunnen worden aangerekend. In deze blog worden vijf verweren tegen deze verwijten besproken.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur niet de enige voorwaarde

Kennelijk onbehoorlijk bestuur is niet de enige voorwaarde waaraan voldaan moet zijn voordat een (voormalig) bestuurder aansprakelijk is voor onbetaalde omzet- en loonbelasting. Zo moet het lichaam, meestal een BV, logischerwijs in gebreke zijn met het betalen van de belasting. Daarnaast moet de Belastingdienst pogingen hebben ondernomen de belastingschuld in te vorderen bij het lichaam en geldt bovendien een meldingsregeling die van belangrijke invloed is op de bewijspositie van een aansprakelijkgestelde bestuurder. Die en andere voorwaarden laat ik in deze blog verder buiten beschouwing.

Selectief betalen schuldeisers niet onbehoorlijk

Een veel gehoorde klacht in procedures over aansprakelijkheid is dat de ondernemer de leveranciers wel betaalde en de fiscus niet. De Belastingdienst stelt zich dan op het standpunt dat de onderneming in feite door de Belastingdienst is gefinancierd, wat onbehoorlijk zou zijn. In een zaak uit 2012 hebben de rechtbank en het gerechtshof die analyse van de fiscus gevolgd. De Hoge Raad oordeelde echter dat het selectief betalen van crediteuren pas dan verwijtbaar is als redelijkerwijs duidelijk is dat de niet-betaalde schuldeisers nooit zullen worden betaald. De Hoge Raad ziet dus gelukkig in dat er goede redenen kunnen zijn om schuldeisers selectief te betalen.

In dit kader is een uitspraak van 12 april 2018 van de rechtbank in Arnhem interessant. In die zaak oordeelde de rechtbank dat de fiscus te late betaling van belasting zelf had uitgelokt, door aan te kondigen het faillissement van de betreffende BV aan te zullen vragen. Dat de ondernemer er vervolgens voor koos overige schuldeisers (zogenaamde steunvorderingen) te betalen om zo een faillissement af te wenden, achtte de rechtbank redelijk. De rechtbank oordeelde dat het opleggen van boetes in zo’n geval in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel.

De taakverdeling binnen het bestuur

In veel gevallen wordt de bestuurder aansprakelijk gesteld waar het makkelijkst of het meeste geld te halen is. Die bestuurder was binnen het bestuur lang niet altijd verantwoordelijk voor de financiën. Deze bestuurder was bijvoorbeeld niet op de hoogte dat er acute betalingsproblemen waren. Het argument dat hieruit volgt is door de Hoge Raad afgewezen omdat voor bestuurstaken een collectieve verantwoordelijkheid geldt: alle bestuurders zijn verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken binnen het bedrijf. Er is wel jurisprudentie over de bestuurder die zich niet afzijdig hield en het tij probeerde te keren. Die bestuurder is niet aansprakelijk voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur van zijn medebestuurders.

Geen rol bij verminderen verhaalsmogelijkheden

Op 20 april 2018 heeft de Hoge Raad arrest gewezen over fiscale aansprakelijkheid bij het verplaatsen van een onderneming naar het buitenland. De Hoge Raad overwoog dat de fiscus in die gevallen een bestuurder aansprakelijk kan stellen omdat de zogenoemde zetelverplaatsing kan leiden tot vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de fiscus en de aansprakelijkgestelde bestuurder daar de hand in heeft gehad. De conclusie is vervolgens dat de aansprakelijk gestelde bestuurder aansprakelijkheid kan ontlopen als hij aannemelijk maakt dat de verhaalsmogelijkheden van de fiscus “zijn afgenomen door feiten en omstandigheden die zijn gelegen buiten de sfeer van zijn optreden als met de zetelverplaatsing belaste persoon en het niet voldaan zijn van de belastingschuld daarin zijn oorzaak vindt.” Omdat aan fiscale aansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur een vergelijkbare gedachte ten grondslag ligt, is deze jurisprudentie ook in die gevallen bruikbaar. De bestuurder moet dan aannemelijk maken dat niet zijn handelen, maar bijvoorbeeld de aanhoudende economische malaise in de branche of strengere regelgeving, de reden is dat het vermogen van de onderneming sterk is afgenomen.

‘Voldoende ernstig persoonlijk verwijt’

De hiervoor genoemde fiscale jurisprudentie sluit goed aan bij recente arresten van de civiele kamer van de Hoge Raad over bijzondere vormen van aansprakelijkheid op grond van het burgerlijke recht. De regel die uit deze civiele arresten volgt is dat alleen die bestuurder aansprakelijk is die een ‘voldoende ernstig persoonlijk verwijt’ kan worden gemaakt. Onduidelijk is nog in hoeverre dit strenge criterium doorwerkt naar procedures over aansprakelijkheid op grond van het fiscale recht. Ik ben van mening dat dit recht zou doen aan het uitgangspunt dat ook door de belastingkamer van de Hoge Raad wordt gehanteerd in procedures over fiscale aansprakelijkheid, namelijk: “dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen.”

Vertrouwen op deskundige adviseurs

Hoewel een beroep op de taakverdeling binnen het bestuur in veel gevallen terzijde wordt geschoven, geldt dit onder voorwaarden niet voor verantwoordelijkheden die zijn uitbesteed aan adviseurs. Dit volgt uit een arrest uit 2016 waarin de Hoge Raad oordeelde dat de bestuurder (in het kader van kennelijk onbehoorlijk bestuur) mocht vertrouwen op de deskundige en zorgvuldige taakuitoefening van de adviseur en dat hij het werk van de adviseur niet hoefde te controleren. Als de adviseur bij het opmaken van de jaarstukken bijvoorbeeld niet opmerkt dat omzetbelasting moet worden gesuppleerd, kan dat de bestuurder later niet worden tegengeworpen in een procedure over aansprakelijkheid.

Conclusie

De fiscus gaat niet zelden (te) kort door de bocht bij het aansprakelijk stellen van (voormalig) bestuurders van vennootschappen voor onbetaalde belasting. Ook ondernemers die alles op alles hebben gezet om het hoofd boven water te houden lopen het risico aansprakelijk te worden gesteld. Het is in dat geval belangrijk de fiscus eraan te herinneren dat in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is. De omstandigheid dat andere keuzes hadden kunnen worden gemaakt in de bedrijfsvoering is onvoldoende om een bestuurder aansprakelijk te stellen.

Mr. N. van den Hoek

Bestuurdersaansprakelijkheid:1+1=2 of toch niet?

Het leven van een bestuurder van een B.V. of een N.V. gaat niet altijd over rozen. Verkeert de vennootschap in financiële problemen en kan daardoor de loon- en/of omzetbelasting niet worden betaald, dan kan de ontvanger proberen de bestuurder daarvoor op te laten draaien. De ontvanger stelt de bestuurder dan bij beschikking aansprakelijk. Wat is voor u als bestuurder belangrijk: een rechtsgeldige melding betalingsonmacht! Zonder zo’n melding komt u in een lastige bewijspositie te verkeren. Wat is nog meer belangrijk? Een goed verweer tegen de aansprakelijkstelling. Daarover in dit blog meer.

Businessman in a blindfold stepping off a cliff ledge with giant hand drawing a bridge for a safe crossing concept for building bridges, risk, challenge, conquering adversity, ignorance and assistance

Melding betalingsonmacht

In artikel 36 Invorderingswet 1990 is de bepaling over de bestuurdersaansprakelijkheid opgenomen. De melding van betalingsonmacht neemt in deze regeling een centrale plaats in. Kort gezegd levert een niet tijdige melding een vorm van onbehoorlijk bestuur op die leidt tot onherroepelijke aansprakelijkheid, tenzij de bestuurder aannemelijk maakt dat de niet correcte melding niet aan hem is te wijten. Anderzijds leidt een tijdige melding van betalingsonmacht slechts tot aansprakelijkheid als de ontvanger aannemelijk maakt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur.

Zoals gezegd, is de tijdige melding van betalingsonmacht cruciaal. Uit de jurisprudentie volgt dat ook sprake is van een rechtsgeldige melding betalingsonmacht als de ontvanger op grond van contacten met de bestuurders al op de hoogte is van de betalingsonmacht ondanks het feit dat geen formele al dan niet schriftelijke melding heeft plaatsgevonden. In zo’n geval is een formele melding overbodig omdat de ontvanger al op de hoogte is.

Onbehoorlijk bestuur

Uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, Invorderingswet 1990 pas kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zou hebben gehandeld als de aansprakelijkgestelde bestuurder heeft gedaan. Dit is, aldus de Hoge Raad, onder meer het geval indien de aansprakelijkgestelde bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft.

De bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur rust op de schouders van de ontvanger. De praktijk wijst uit dat de ontvanger in de beschikking aansprakelijkstelling vaak niet verder komt dan het opsommen van het onderstaande rijtje:

  • U bent als (middellijk) bestuurder in de gelegenheid geweest invloed uit te oefenen op het aangifte- en betalingsgedrag van X B.V.;
  • U heeft er niet voor gezorgd dat de belasting op aangiften door X B.V. is voldaan;
  • X B.V. heeft de belastingaanslagen niet betaald;
  • U heeft geen zorg gedragen voor de betaling van de aanslagen binnen de betalingstermijnen die gelden na het opleggen van de naheffingsaanslagen.

Deze 4 punten komen in de kern eigenlijk op het zelfde neer namelijk dat X B.V. de verschuldigde belasting niet heeft betaald en dat de bestuurder daarop kennelijk invloed heeft kunnen uitoefenen. De feiten en omstandigheden waarop de ontvanger dit dan baseert, worden in het merendeel van de zaken niet vermeld. Dat is opmerkelijk omdat de bewijslast, zoals gezegd, wel op de ontvanger rust. De praktijk wijst helaas ook uit, dat rechters de ontvanger vaak de hand boven het hoofd houden en instemmen met slechts deze summiere punten als onderbouwing voor de beschikking aansprakelijkstelling.

Verweer aansprakelijkstelling

De bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 36 Invorderingswet 1990 geldt – kort gezegd – voor de loonheffing en de omzetbelasting. Beperk ik mij even tot de loonbelasting, dan is dat een heffing van werknemers waarvoor de werkgever slechts als inhoudingsplichtige is aan te merken. De problematiek die is gemoeid met de inning van inkomstenbelasting over looninkomsten is voor het overgrote deel bij de werkgevers neergelegd en daarmee ligt deze op een plek waar deze niet thuishoort. Als vervolgens de inhoudingsplichtige zijn verplichting niet nakomt, schuift de fiscale rekening door naar een inlener of naar een bestuurder. Hiermee komen we, mijns inziens, ver af te staan van de oorspronkelijke bedoeling namelijk het heffen van belasting van werknemers over hun looninkomsten. Dat heeft de wetgever er echter niet van weerhouden een bestuurdersaansprakelijkheid en inlenersaansprakelijkheid in het leven te roepen. Deze aansprakelijkheidsbepalingen hebben al de nodige discussies en dus ook jurisprudentie opgeleverd.

Op 19 december 2008 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak waarin de inlenersaansprakelijkheid van artikel 34 Invorderingswet 1990 aan de orde kwam. De Hoge Raad overwoog – voor zover relevant – in r.o. 4.6.3:

Een zorgvuldig gebruik van de beleidsvrijheid die de Ontvanger heeft om aan de uitlener uitstel van betaling te verlenen en om daarbij zekerheid te verlangen, brengt mee dat hij daarbij in zoverre rekening dient te houden met de belangen van de inleners die op grond van artikel 34 van de Wet aansprakelijk zijn voor de desbetreffende belastingschuld, dat hij bij het verlenen van uitstel van betaling niet met minder zekerheid genoegen neemt dan hij bij een behoorlijke uitoefening van zijn taak van de uitlener zou hebben verlangd indien de Wet hem niet de mogelijkheid zou hebben geboden de inleners aan te spreken. Indien de Ontvanger in strijd met deze regel aan A uitstel van betaling heeft verleend voor de naheffingsaanslag van 5 december 2000, kan hij belanghebbende niet aansprakelijk houden voor die naheffingsaanslag voor zover A zekerheid had kunnen verschaffen.

De ontvanger moet, bij een inlenersaansprakelijkheid, dus rekening houden met de belangen van inleners en niet met minder zekerheid genoegen nemen dan hij bij een behoorlijke taakuitoefening zou hebben verlangd als er geen aan te spreken inleners zouden zijn. Vervolgens is in deze zaak geprocedeerd over de vraag wie de bewijslast draagt over het verschaffen van zekerheid door de belastingschuldige. Ook daarover heeft de Hoge Raad zich uitgelaten. In het arrest van 11 mei 2012 oordeelt de Hoge Raad dat een redelijke verdeling van de bewijslast met zich meebrengt dat de ontvanger het bewijs levert dat, of in hoeverre, de belastingschuldige geen zekerheid kon bieden voor de betaling van de belastingschuld waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld.

Ik ben van mening dat deze rechtsregels niet alleen van belang zijn in de inlenersaansprakelijkheid maar ook bij de bestuurdersaansprakelijkheid. Ook de bestuurder wordt als derde aansprakelijk gehouden voor de loonbelastingschuld van een ander. Weliswaar staat de bestuurder dichter bij de betreffende vennootschap dan een inlener, maar ook een bestuurder moet mijns inziens als argument tegen de beschikking aansprakelijkstelling kunnen opwerpen dat de ontvanger zijn beurt voorbij heeft laten gaan door in zijn relatie met de belastingschuldige niet de behoorlijke uitoefening van zijn taak in acht te nemen.

Conclusie

Als bestuurder van een B.V. of een N.V. kunt u door de ontvanger van de Belastingdienst aansprakelijk worden gesteld voor de loon- en omzetbelastingschuld van de vennootschap. Tegen die aansprakelijkstelling kunt u in verweer komen. Daarbij is de melding betalingsonmacht cruciaal. Is de melding betalingsonmacht rechtsgeldig gedaan, dan moet de ontvanger bewijzen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Een van de verweren die u inhoudelijk tegen de beschikking kunt aanvoeren is dat de ontvanger zijn beurt voorbij heeft laten gaan omdat de ontvanger zijn taak niet behoorlijk heeft uitgeoefend in de relatie met de belastingschuldige.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers