ZEG NEE TEGEN CUMULATIE VAN BTW

De omzetbelasting beoogt de consument te treffen, en niet de ondernemer. Bij ondernemers hoort geen btw te drukken. Ondernemers vormen slechts de heffingspunten. Zij berekenen belasting door aan hun afnemers, die zij vervolgens afdragen aan de schatkist. De omzetbelasting moet de ondernemers dan ook zo min mogelijk ‘last’ geven.

De praktijk leert ons dat in het geval van btw-fraude niet één ondernemer op het vermeende nadeel wordt aangesproken, maar meerdere ondernemers in verschillende lidstaten. Dit kan leiden tot cumulatie van btw. Cumulatie van btw is in strijd met het systeem van de btw-richtlijn en de fiscale neutraliteit. Ik zeg dan ook nee tegen cumulatie van btw. 

Stack of Plus Symbols

Btw-fraude

Volgens de website van de Belastingdienst “kunt [u] als ondernemer ongemerkt en ongewild bij btw-carrouselfraude betrokken raken en daarvan financiële schade ondervinden.

Als u goederen of diensten afneemt met btw, dan kunt u volgens de normale belastingregels de door u betaalde btw aftrekken als voorbelasting. Dit recht op btw-aftrek kan door ons worden geweigerd als u wist of had moeten weten dat u door uw aankoop deelnam aan btw-carrouselfraude.”

Zoals mijn kantoorgenote Marloes Lammers in haar blog al eerder schreef, zijn het meestal niet de ‘kwade’ ondernemers die de pineut zijn als sprake is van fraude in de btw. Deze ‘kwade’ ondernemers zijn meestal opgericht met het doel om btw-fraude te plegen, daarmee (veel) geld te verdienen om vervolgens met de noorderzon te vertrekken. Het is voor de Belastingdienst eenvoudiger om bij de ‘goede’ ondernemers op de stoep te staan en hier de niet afgedragen belasting te incasseren. Het zijn dan ook veelal de ‘goede’ ondernemers die te maken krijgen met de nadelige gevolgen van een btw-fraude.

Cumulatie van btw

Via een verzoek tot administratieve samenwerking kan op eenvoudige wijze door de Belastingdienst worden geverifieerd of andere lidstaten ondernemingen (in de keten) reeds op het vermeende nadeel bij btw-fraude hebben aangesproken. In de praktijk zien we echter dat inspecteurs met het arrest Italmoda van het Hof van Justitie van 18 december 2014 in de hand weigeren om dergelijke verzoeken te doen. Het stoort de inspecteur dus niet dat cumulatie van btw kan ontstaan.

In het arrest Italmoda had de Nederlandse onderneming Italmoda aan een ‘kwade’ ondernemer in Italië geleverd. De Italiaanse autoriteiten hadden de ‘kwade’ ondernemer gevonden en aan deze ondernemer een naheffingsaanslag opgelegd. Niet bekend was of deze ondernemer de naheffingsaanslag ook had betaald. Een van de onderwerpen in deze zaak was of daarnaast door de Nederlandse autoriteiten nog een naheffingsaanslag kon worden vastgesteld ten name van Italmoda. Het Hof heeft zich hierover niet expliciet uitgelaten, maar heeft wel overwogen dat de rechten van een belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij deelnam aan een btw-fraude kunnen worden geweigerd. Opgemerkt zij dat het Hof van Justitie zich niet imperatief heeft uitgelaten.

Ná Italmoda, en wel op 26 maart 2015, heeft het Hof van Justitie het arrest Macikowski gewezen dat onder andere ging over de verhouding tussen effectieve fraudebestrijding en de fiscale neutraliteit. Het Hof van Justitie heeft hierbij overwogen dat:

“De maatregelen die de lidstaten (…) kunnen nemen ter waarborging van de juiste inning van belasting en ter voorkoming van fraude, mogen evenwel niet verder gaan dan ter verwezenlijking van die doelstellingen noodzakelijk is en mogen geen afbreuk doen aan de btw-neutraliteit”.

A-G Ettema is er van overtuigd dat het Hof van Justitie de mogelijkheid van cumulatie van btw accepteert. Prof. dr. M.E. van Hilten gaf eveneens in haar oratie van 24 november 2016 aan dat uit rechtspraak van het Hof van Justitie valt af te leiden dat niet uitgesloten is dat in meer dan één lidstaat btw geheven (en geïnd) wordt. Zij verwees hierbij naar het arrest Italmoda en WebMindLicenses Kft. Ten aanzien van het laatste arrest gaf zij aan dat het Hof van Justitie hier nog meer uitgesproken is dan in Italmoda. Dit arrest is gewezen op 17 december 2015 (ná Italmoda en Macikowski). In rechtsoverweging 53 van het laatstgenoemde arrest overweegt het Hof:

“Daaruit vloeit voort dat de plaats van een dienst moet worden gerectificeerd wanneer die is bepaald in een andere lidstaat dan de lidstaat waarin die plaats zou zijn gelegen ingeval geen misbruik was gepleegd, en dat de btw moet worden voldaan in de lidstaat waarin die had moeten worden voldaan, ook al is die betaald in de andere lidstaat.”

Uit het arrest van het Hof van Justitie Halifax volgt dat in geval van misbruik van recht de transacties die het misbruik vormen zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals die geweest was zonder het misbruik. Dit impliceert naar mijn mening dat de heffing in het ‘verkeerde’ land ook wordt gecorrigeerd.

Of het Hof van Justitie nu wel of niet cumulatie van btw accepteert, onze eigen Staatssecretaris van Financiën accepteert het (gelukkig) niet. Dit leid ik af uit zijn cassatieberoepschrift waarop de Hoge Raad heeft beslist op 28 oktober 2016. In dit beroepschrift merkt de staatssecretaris op dat geen naheffing volgt in het geval de omzetbelasting is afgedragen. In andere woorden: niet wordt nageheven als de belasting door de wederpartij is voldaan. Hij zegt dat bijna acht maanden ná het arrest Italmoda van het Hof van Justitie. Kennelijk acht de staatssecretaris het (gelukkig!) wel relevant of andere partijen reeds op het vermeende nadeel zijn aangesproken.

Verzoek tot administratieve samenwerking

Het Hof van Justitie heeft in arrest WebMindLicenses Kft. eveneens overwogen dat een verzoek tot administratieve samenwerking aangewezen en zelfs noodzakelijk kan blijken te zijn om er voor te zorgen dat de btw juist wordt geheven. Dit kan volgens het Hof met name het geval zijn wanneer de Belastingdienst van een lidstaat weet of redelijkerwijze behoort te weten dat de Belastingdienst van een andere lidstaat over informatie beschikt die nuttig of zelfs onontbeerlijk is om te bepalen of btw in eerstbedoelde lidstaat verschuldigd is.

Of andere autoriteiten reeds het vermeende nadeel hebben geïncasseerd is wat mij betreft informatie die nuttig of zelfs onontbeerlijk is om te bepalen of btw verschuldigd is. Zoals ik eerder naar voren heb gebracht is cumulatie van btw immers in strijd met de fiscale neutraliteit en het systeem van de btw-richtlijn.

Conclusie

Als de (buitenlandse) autoriteiten naheffen bij iedere (kwade of goede) ondernemer in de keten, wordt meerdere keren geheven en mogelijk dus ook geïnd. Het Hof van Justitie laat zich niet expliciet uit of cumulatie van btw wel door de beugel kan. De Staatssecretaris van Financiën accepteert gelukkig cumulatie van btw niet.

Indien u een naheffingsaanslag ontvangt omdat sprake zou zijn van btw-fraude en het is onduidelijk of andere ondernemingen in andere lidstaten reeds op het vermeende nadeel zijn aangesproken, betwist dan de naheffingsaanslag en forceer de inspecteur om deze informatie op te vragen bij de andere lidstaten.

MR. C.E. VAN DIJK

Geen recht op vooraftrek of toepassing nultarief bij btw-fraude

In de btw-wetgeving geldt het uitgangspunt dat de ene ondernemer (de leverancier) de btw afdraagt en de andere ondernemer (de afnemer) de btw in aftrek kan brengen als voorbelasting. Tussen de afdracht en de aftrek kan licht zitten in die zin dat de Belastingdienst de vooraftrek wel verleent, maar van de andere ondernemer de afdracht niet ontvangt.

Fraude?

Als deze ruimte het gevolg is van btw-fraude, komt het Europese Hof van Justitie de Belastingdienst tegemoet. Het Hof oordeelde in de zaak Kittel (6 juli 2006, nr. C-439/04 en C-440/04) dat als de ondernemer (afnemer) wist of behoorde te weten dat de btw niet is afgedragen (door de leverancier) de ondernemer geen recht op vooraftrek heeft. Dit oordeel van het Hof geldt ook voor de vraag of het nultarief van toepassing is.

“Wist of behoorde te weten”

Het Hof heeft zich in de zaak Kittel niet uitgelaten over de termen ‘wist of behoorde te weten’. Gelet op de gekozen woorden gaat het in ieder geval om de wetenschap die de ondernemer (afnemer) heeft. Het begrip ‘wist’ is daarbij het makkelijkst uit te leggen. Hiervan is sprake als de ondernemer (afnemer) zelf echt geweten heeft van de fraude. In elke andere situatie zal beoordeeld moeten worden of de ondernemer (afnemer) behoorde te weten van de fraude. Daarbij is van belang of de ondernemer (afnemer) als een oplettende ondernemer heeft gehandeld en voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Deze zorgvuldigheid brengt mee dat de ondernemer (afnemer) alles moet doen wat redelijkerwijs van hem verlangd kan worden om ervoor te zorgen dat zijn activiteiten geen onderdeel vormen van een fraudeketen. Voldoet de ondernemer (afnemer) aan deze eisen dan kan hij ook bij btw-fraude in zijn keten aanspraak maken op het recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief. Dat een ondernemer (afnemer) behoorde te weten van de fraude mag dus niet (te) snel worden aangenomen.

Toepassing in Nederlandse zaken

Het criterium ‘wist of behoorde te weten’ is niet opgenomen in de Nederlandse Wet op de omzetbelasting. Er bestond dan ook discussie over de vraag of dit criterium wel rechtstreeks in Nederlandse zaken kon worden toegepast. Die discussie is voor de Hoge Raad aanleiding geweest om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof. Op 18 december 2014 heeft het Hof deze vragen beantwoord (18 december 2014, nr. C-131/13, C-163/13 en C-164/13). Deze zaken zijn bekend onder de naam ‘Italmoda’.

Het oordeel van het Hof in deze zaak laat zien dat het Hof ver wil gaan om fraude in de btw te voorkomen. Het Hof oordeelt dat Nederland het recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief kan weigeren indien de afnemer wist of behoorde te weten van de btw-fraude. Dit weigeringsrecht heeft Nederland zelfs als de Wet op de omzetbelasting die mogelijkheid niet biedt. Opmerkelijk is ook dat het Hof oordeelt dat het recht op vooraftrek geweigerd mag worden zelfs als de fraude niet in Nederland plaatsvond, maar in een andere lidstaat.

Goede bijstand belangrijk

Het is voor iedere ondernemer (afnemer) dan ook zaak dat hij ervoor zorgt dat hij niet in een keten met btw-fraude terecht komt. Mocht hij daarin onverhoopt wel verzeild zijn geraakt, dan is het zaak dat hij zich goed laat bijstaan om ervoor te zorgen dat hij alsnog zijn recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief kan effectueren. In zijn verdediging is het namelijk van belang dat de bewijslast dat de ondernemer (afnemer) wist of behoorde te weten van de fraude, op de inspecteur rust. De inspecteur zal aannemelijk moeten maken dat de ondernemer (afnemer) deze wetenschap had op het moment van de transactie. De inspecteur zal daarbij ook gebruik moeten maken van objectieve gegevens. Een bewijslast die voor de inspecteur in de meeste gevallen niet eenvoudig is. Hoe kan de inspecteur immers het bewijs leveren van de wetenschap van een ondernemer (afnemer) ten tijde van de transactie? In de praktijk wil de inspecteur deze bewijslast graag bij de ondernemer (afnemer) leggen.

Komt de ondernemer (afnemer) in aanraking met een btw-fraude in zijn keten dan is het zaak om alle kansen en risico’s goed in kaart te brengen. Een fiscaal advocaat heeft alle kennis in huis om de ondernemer (afnemer) daarin bij te staan.