Alle UBS-rekeninghouders te laat met inkeer?

De Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat een zwartspaarder niet tijdig is ingekeerd ten aanzien van zijn UBS-rekening. Dit oordeel acht ik om drie redenen onjuist. Impliciet oordeelt de rechtbank dat (in ieder geval) alle UBS’ers sinds 27 september 2015 niet meer tijdig hebben kunnen melden, maar ook zelfs dat álle buitenlandse zwartspaarders in feite te laat zijn. Dat gaat veel te ver, en met grote consequenties. Niet alleen voor degenen die zichzelf inmiddels hebben gemeld, maar ook voor de effectiviteit van de inkeerregeling.

Preview

Deze UBS-spaarder, laten we hem Youri* noemen, heeft bij de fiscus gemeld dat hij nog wat zwart geld op een rekening in Zwitserland had staan. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op de (lagere) boetes die gelden bij een tijdige vrijwillige verbetering. De melding is gedaan na het landelijke nieuws over het Nederlandse groepsverzoek aan de Zwitserse fiscus op 27 september 2015.

Op drie punten beoordeelt de rechtbank in mijn ogen de inkeer ten onrechte als ‘te laat’.

  1. Youri heeft geen ‘objectieve verwachting’ op ontdekking door de Nederlandse fiscus, omdat een aan hem gerichte brief uit Zwitserland ontbreekt;
  2. tot 12 september 2016 was juist niet-uitwisselen door Zwitserland een reële verwachting;
  3. de rechtbank oordeelt impliciet dat iedere zwartspaarder te laat is voor inkeer.

*Youri is een fictieve naam op basis van de klankovereenkomst met de U van UBS

De context

Wat is het belang? Daarover schreef ik eerder dit jaar in mijn blog ‘Wat staat de zwartspaarder anno 2018 te wachten?’.

Het belang van een tijdige inkeer is niet zozeer de steeds beperktere ‘matiging’ van de boete (momenteel tot 120%), maar de strafrechtelijke ‘escape’. Is een melding tijdig, dan mag niet strafrechtelijk worden vervolgd voor opzettelijk onjuiste belastingaangiften (oftewel belastingfraude) of voor witwassen of valsheid in geschrifte, als dat rechtstreeks met elkaar samenhangt.

Dit jaar is de inkeerregeling afgeschaft. U kunt echter nog steeds een beroep doen op de inkeerregeling. De afschaffing van de inkeerregeling geldt alleen voor:

– inkomen uit buitenlands vermogen, dat is

– verzwegen in aangiftes gedaan vanaf 1 januari 2018

Tijdig is een melding die is gedaan ‘vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden’.

Het oordeel

De rechtbank oordeelt dat:

  • het nieuws over het Nederlandse groepsverzoek aan de Zwitserse fiscus op 27 september 2015 landelijk in het nieuws is geweest;
  • de melding van Youri daarna is gedaan, op 4 januari 2016;
  • Youri dus op de hoogte zal zijn geweest van het groepsverzoek naar (alle) Nederlandse zwartspaarders met een Zwitserse UBS-rekening; en
  • er dus een reële mogelijkheid bestond dat de fiscus zijn UBS-rekening op het spoor zou komen.

Dus, concludeert de rechtbank, moest Youri ten tijde van zijn melding op 4 januari 2016 vermoeden dat de fiscus door het groepsverzoek van zijn UBS-rekening op de hoogte zou komen, waardoor de inkeermelding te laat is gedaan

Volgens de rechtbank wordt het oordeel ‘geen inkeer’ niet anders door de volgende omstandigheden:

  • op 4 januari 2016 bestond nog geen zekerheid  of Zwitserland ging uitwisselen;
  • Youri géén brief van de UBS heeft gehad over het voornemen zijn gegevens uit te wisselen in het kader van het groepsverzoek; en
  • ook is gebleken dat hij niet onder het groepsverzoek viel.

De rechtbank oordeelt kortom dat élke UBS-er inmiddels ‘redelijkerwijs moest vermoeden’ dat de fiscus hem op het spoor zou komen. Ook degenen die geen bericht vanuit Zwitserland hebben ontvangen en dus niet concreet een verwachting hadden dat de Zwitserse fiscus gegevens over hen zou uitwisselen.

Objectieve verwachting op ontdekking

Maar wat is te laat? Is elke kans op ontdekking fataal, of zit hier nog enige nuance in? De Hoge Raad oordeelde eerder:

zolang “de serieuze mogelijkheid” op niet-ontdekking bestaat, is inkeer tijdig.

De vraag is dus of – op het moment dat Youri zijn melding deed in januari 2016 – er een ‘serieuze mogelijkheid’ bestond dat Zwitserland niet zou gaan uitwisselen en de fiscus dus ook niet zelf op de hoogte zou raken van het verzwegen vermogen. Als het groepsverzoek als ‘fishing’ een ondeugdelijk middel is om daadwerkelijk zwartspaarders op te sporen, bestaat geen objectieve verwachting op ontdekking.

Een tijdlijn:

  • na de eerste berichtgeving over het groepsverzoek in september 2015, bestond de verwachting dat Zwitserland het Nederlandse verzoek zou aanduiden als ‘fishing expedition’ en dus als te weinig specifiek zou weigeren. Ter herinnering: de specificaties betroffen dat het moest gaan om A. Nederlanders met B. een saldo van minimaal € 1.500 die C. zich niet al zelf hebben gemeld. Zelf schreef ik in november 2015 dat het verzoek als bangmakerij moest worden aangeduid:

“De door de Nederlandse Belastingdienst aan de UBS gevraagde informatie lijkt veel te ruim en te vaag. De kans is zeer reëel dat het informatieverstrekking als vissen zal worden aangemerkt en om die reden uiteindelijk niet aan Nederland zal worden verstrekt.” 

  • op 21 maart 2016 verbood de Zwitserse rechter inderdaad het verstrekken UBS-gegevens op het als ‘fishing’ aangeduide rechtshulpverzoek uit Nederland;
  • pas op 12 september 2016 oordeelde het Bundesgericht als hoogste rechter in Zwitserland dat het groepsverzoek toch géén ‘fishing expedition’ is, dus de informatie wel mag worden uitgewisseld.

Toegift: elke zwartspaarder te laat?

Als toegift oordeelt de rechtbank: Youri kon niet menen dat de fiscus ‘van een nader onderzoek met betrekking tot zwartspaarders bij de UBS zou afzien’:

“… niet beslissend of eiser zelf – subjectief – vermoedde dat verweerder zijn UBS-rekening op het spoor zou komen, maar of hij dit – objectief – redelijkerwijs had moeten vermoeden. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij anderszins kon menen dat verweerder van een nader onderzoek met betrekking tot zwartspaarders bij de UBS zou afzien.”

Met andere woorden, de fiscus kon toch een nieuw of aanvullend verzoek doen? Extreem uitgelegd valt hiermee in de ogen van de rechtbank élke zwartspaarder onder het kopje ‘te laat’. De fiscus kan immers altijd, bij elke bank, in ieder land, een verzoek indienen. Zoals inmiddels ook wel is gebleken.

Het moet echter gaan om onderzoek waarvan je moet verwachten dat het zal gaan plaatsvinden. Eventueel toekomstige verzoeken of nader onderzoek kunnen geen ‘objectieve verwachting’ creëren.

Conclusie

De rechtbank vindt doorslaggevend dat het Nederlandse groepsverzoek vanaf 27 september 2015 breed landelijk in het nieuws is geweest en de melding van Youri daarna is gedaan. Youri moest dus weten van het nieuws en het risico dat hij liep, dat de fiscus hem op het spoor zou komen.

Ik betwist dit om de volgende redenen:

  1. Youri zat helemaal niet in het groepsverzoek en heeft daarom ook geen brief van de bank gehad over het voornemen zijn gegevens aan Nederland te geven. Daarmee valt in mijn ogen het doek voor de fiscus. Allen die in het groepsverzoek zaten, zijn immers conform de Zwitserse regels geïnformeerd. Dus: geen brief, geen objectieve verwachting. (Subjectieve) angst doet er immers niet toe;
  2. In de periode tot september 2016 was de reële verwachting dat Zwitserland het Nederlandse verzoek als ‘fishing’ kwalificeerde. Dat werd pas anders toen de hoogste rechter in Zwitserland de uitwisseling alsnog toestond. Tot die tijd bestond dus de ‘serieuze mogelijkheid’ dat (alle) UBS-ers niet zouden worden ontdekt en is – aldus de Hoge Raad – inkeer nog tijdig;
  3. Toekomstige verzoeken of onderzoeken bij UBS kunnen geen ‘objectieve verwachting’ creëren.

 

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Cryptovaluta, de toekomstige jacht op het nieuwe zwartsparen?

De afgelopen jaren is de staatskas flink gespekt met inkomsten van belastingplichtigen die gebruik hebben gemaakt van de regeling voor vrijwillige verbetering die sinds 2001 bestaat. Daarnaast zijn zwartspaarders actief door de belastingdienst zelf opgejaagd en opgespoord. Het risico op ontdekking van buitenlandse bankrekeningen werd de afgelopen jaren steeds groter dankzij inzicht van de belastingdienst in bankgegevens van zwartspaarders. Met name door groepsverzoeken aan de Zwitserse fiscus om informatie te verstrekken van Nederlanders met een bankrekening bij de UBS, Credit Suisse en recent nog Julius Bär. De belastingplichtigen die de fiscus hierdoor zelf op het spoor zal komen zijn te laat om nog gebruik te maken van de hierboven genoemde in inkeerregeling. Daarnaast waren er tipgevers of werden bankgegevens gelekt aan onderzoeksjournalisten. De kans op ontdekking van niet eerder opgegeven buitenlands vermogen (dankzij internationale gegevensuitwisseling) wordt nu zelfs zo groot ingeschat dat de inkeerregeling voor de meldingen inzake buitenlands vermogen zelfs is afgeschaft per 1 januari 2018. Momenteel is echter een nieuwe uitdaging gaande voor de Belastingdienst: cryptovermogen.

Gevolgen afschaffing inkeerregeling

Voor zwartspaarders betekent de afschaffing van de inkeerregeling dat zij vanaf 2018 een strafrechtelijke vervolging riskeren, ongeacht of zij zich vrijwillig melden. Voor de duidelijkheid merk ik op dat het nog steeds mogelijk is om een melding te doen voor buitenlands vermogen voor aangiften die vóór 1 januari 2018 zijn ingediend, of ingediend hadden moeten worden. Voorwaarde is wel dat dit moet vóórdat de belastingdienst een belastingplichtige op het spoor is of gaat raken. Zolang bijvoorbeeld nog geen vragenbrieven zijn gestuurd naar de overige Zwitserse banken kunnen belastingplichtigen nog steeds gebruik maken van de inkeerregeling. Maar, hoe zit het nu met cryptovermogen bezitters die willen inkeren?

Inkeerregeling voor cryptovermogen

In de regel zal het – net zoals bij alle zwartspaarders – mogelijk zijn om alsnog vrijwillig te verbeteren voor verzwegen cryptovermogen voor aangiften die vóór 1 januari 2018 zijn ingediend of ingediend hadden moeten worden. De vraag is hoe de belastingdienst om zal gaan met verzwegen cryptovermogen in de aangiften na 1 januari 2018. De afschaffing van de inkeerregeling is namelijk beperkt tot buitenlands box-3 inkomen. In mijn optiek kan bepleit worden dat gelet op de grammaticale interpretatie van de wetstekst, de kwalificatie ‘buitenlands vermogen’ niet kan worden losgelaten op cryptovaluta. Dit zou betekenen dat ook voor aangiften na 1 januari 2018 alsnog vrijwillig gebruik kan worden gemaakt van de inkeerregeling.

‘Cryptomunten zijn geen buitenlands vermogen’

Er is geen centrale server in een gedistribueerd peer-to-peer netwerk en de geografische plaats van de cryptomunten kan niet bepaald worden. Naar mijn mening kan dit dus ook in fiscale zin geen aanknopingspunt bieden om te stellen dat cryptomunten in het buitenland worden aangehouden. Cryptovaluta zijn volledig virtueel, grenzeloos en een mondiaal fenomeen. Transacties kunnen in een blockchain verricht worden zonder iemand anders te moeten vertrouwen. In het Bitcoin netwerk bestaat geen centrale beheerder. Het is een systeem dat werkt op basis van consensus dat ervoor zorgt dat transacties van waarde worden geverifieerd in een database, zonder dat een derde partij nodig is. In het geval van bitcoin bezitten eigenaren een ‘private key’ om te bewijzen dat zij eigenaar zijn van de bitcoin in het Bitcoin netwerk. Met deze ‘private key’ worden transacties ondertekend om waarde te versturen naar een nieuwe eigenaar. De controle van de bitcoin ligt hiermee volledig in handen van de cryptobezitter. Iedere cryptobezitter beschikt over een kopie van de blockchain en de inhoud van het grootboek is voor iedere cryptobezitter hetzelfde. Er is geen fysieke plaats aan te wijzen in geografische zin waar de locatie van de bitcoin zich bevindt.

Stimuleer toekomstige ‘crypto-inkeerders’

De inkeerregeling werd bij zwartspaarders met buitenlandse rekeningen gebruikt als drukmiddel en is in de loop der jaren aangescherpt en afgeschaft naarmate de belastingdienst meer inzicht kreeg in bankgegevens van buitenlandse rekeninghouders. Naar analogie zou dezelfde redenering kunnen gelden bij cryptovermogen. Los van de fiscale discussie of al dan niet sprake is van buitenlands vermogen bepleit ik dat de belastingdienst de vrijwillige verbetering van cryptovermogen zoveel mogelijk zou moeten stimuleren. Te meer om eventueel fiscaal nadeel dat niet ten goede is gekomen van de staatskas te herstellen en voor de toekomst te voorkomen. Het is onwenselijk dat bezitters van cryptovermogen zich mogelijk genoodzaakt voelen om door te gaan met het ontduiken van belastingen, vanwege een potentiële straf die als een zwaard van Damocles boven het hoofd hangt. De Belastingdienst kan wellicht vertrouwen hebben in het automatisch uitwisselen van gegevens over spaarders van buitenlandse rekeningen, maar ik waag te betwijfelen of dezelfde toegenomen pakkans geldt voor cryptovaluta (afhankelijk van soort en aard cryptomunt).

Bij gebrek aan duidelijkheid en gezichtspunten vanuit de belastingdienst, meen ik dat coulant moet worden omgegaan met belastingplichtigen die over cryptovermogen beschikken, omdat zij net zoals de belastingdienst zelf op fiscaal gebied nog in het duister tasten. In die zin vind ik dat de inkeerregeling zeker voor cryptovermogen een nuttige functie kan vervullen om te voorkomen dat de Nederlandse schatkist belastinginkomsten misloopt, te meer omdat geen sprake is van automatisch renseignering zoals dit speelt bij buitenlandse bankrekeningen. Transacties waar Nederlanders bij betrokken zijn zullen namelijk eerst gefilterd moeten worden waarbij een hoop data geanalyseerd zal moeten worden, alvorens de identiteit van gebruikers te achterhalen valt.

Het zal hoe dan ook een uitdaging worden voor de belastingdienst om de benodigde informatie te verkrijgen en dan heb ik het nog niet eens over de discussies die zullen ontstaan over de fiscale kwalificatie van cryptovaluta. In mijn optiek kunnen er zelfs verschillende fiscale kwalificaties per cryptomunt mogelijk zijn. Dit zal mede afhankelijk zijn van:

  • de aard van de cryptomunten (er bestaan bijvoorbeeld zelfs cryptomunten die recht geven op een periodieke uitkering);
  • de mogelijkheid van een redelijke winstverwachting en;
  • de al dan (niet) mogelijke beïnvloeding van de beurskoers.

Belasting over cryptovermogen is een feit

Ondanks dat cryptovaluta niet worden aangemerkt als een wettig betaalmiddel moet er toch belasting betaald worden over cryptovermogen. Bij gebrek aan duidelijkheid bestaat er ruimte voor discussie met de belastingdienst, hetgeen ook als voordeel kan worden gezien voor een belastingplichtige. Een standpunt dat uiteindelijk onjuist wordt bevonden door de rechter, maar wel verdedigbaar is, kan namelijk niet worden beboet of bestraft (lees meer over: een pleitbaar standpunt). Er bestaat over fiscaliteit en cryptovermogen nog geen nationale jurisprudentie. Wel lijken de volgende aspecten (niet- limitatief) enigszins duidelijk te zijn:

  • Het aanhouden van cryptovermogen leidt in de regel tot belastingheffing in box 3 (‘overige bezittingen’). De gedachtegang hierbij is dat sprake zou zijn van louter speculatief uitzicht op het behalen van voordeel.
  • Er zijn situaties denkbaar waarbij mogelijk sprake zou kunnen zijn van een box-1 activiteit. Gedacht kan worden aan een crypto mining-farm waarbij bijvoorbeeld een box-1 discussie zou kunnen ontstaan;
  • Volgens het Hof van Justitie is het inwisselen van virtuele valuta (bitcoin) tegen wettige betaalmiddelen (en omgekeerd) een vrijgestelde handeling voor de btw.

In tegenstelling tot de Amerikaanse belastingdienst (IRS) waar guidance is gepubliceerd voor digitale valuta, ontbreken dergelijke handvaten vanuit de zijde van de Nederlandse belastingdienst vooralsnog. Er spelen veel fiscale vragen rondom cryptovermogen, zoals:

  • In hoeverre valt de fiscale kwalificatie buitenlands en binnenlands vermogen op cryptovaluta los te laten? Dit is relevant voor de navorderingstermijn. Voor vermogen dat in het buitenland wordt aangehouden of zijn opgekomen geldt namelijk een termijn van twaalf jaren. De reguliere navorderingtermijn bedraagt vijf jaren. Los van de discussie of wel sprake is van buitenlands vermogens zal de belastingdienst vermoedelijk geneigd zijn te stellen dat vanwege de ontoereikende controlebevoegdheden een verlengde navorderingstermijn van toepassing is. De gedachtegang hierbij is dat dit gerechtvaardigd en geoorloofd zal zijn om de doeltreffendheid van fiscale controles te waarborgen. Daartegen valt natuurlijk ook weer wat in te brengen. Dit zal mede afhankelijk zijn van het soort cryptomunt namelijk. De controlemogelijkheden bij monero zullen beperkter zijn dan bij bijvoorbeeld bitcoin. Vooral bij het gebruik van hot wallets, zullen de controlemogelijkheden zeker niet moeilijker zijn dan bij een offshore bankrekening.
  • Welke beurskoers dient gehanteerd te worden om de waarde van cryptovaluta op 1 januari te bepalen?
  • Kun je cryptomunten wel op de valutakoers waarderen gelet op de extreme volatiliteit? Kan sprake zijn van een lagere waardering in box 3 om het reële rendement te belasten? Gelet op de hevige koerswisselingen kan bepleit worden dat een belastingplichtige wordt geconfronteerd met een buitensporige last. Er wordt namelijk geheven over een niet-bestaand (althans fictieve) opbrengst over cryptovermogen.
  • Hoe dient om te worden gegaan met cryptomunten waar de private key van kwijt is geraakt? En hoe gaat de belastingdienst dit in de toekomst controleren en/of verifiëren? Wellicht is het nodig dat publieke adressen waarvan de private key kwijt zijn geraakt, geregistreerd worden in een systeem om te controleren dat daadwerkelijk geen waardeoverdracht meer kan plaatsvinden. Of kan er bijvoorbeeld een ‘tag’ worden geplaatst zoals dit bijvoorbeeld gebeurd met bitcoins die afkomstig zijn van het darkweb.
  • Hoe zit het met spontaan vermogen? Oftewel cryptomunten die je kunt claimen na een zogenoemde hardfork? En wat als cryptomunten niet door een belastingplichtige geclaimd zijn na een zogenoemde hardfork? Moet een belastingplichtige – ongeacht of een cryptomunt geclaimd wordt of niet – dit tot zijn box3 vermogen rekenen?

Kortom voldoende belastingperikelen rondom cryptovaluta waar in de toekomst over geprocedeerd kan worden.

Cryptobezitters en struisvogelpolitiek?

Ondanks dat het betalen van belastingen niet met cryptovermogen mogelijk is, bestaat dus wel degelijk een verplichting om cryptovermogen op te nemen in de belastingaangifte. De consequenties van het niet verantwoorden van cryptovermogen bij de belastingdienst kunnen groot zijn en zelfs strafrechtelijk worden vervolgd. Dit kan op basis van belastingfraude (het opzettelijk doen van onjuiste aangiften) maar ook op grond van witwassen. De Belastingdienst wordt nog niet geholpen door middel van het automatisch uitwisselen van gegevens zoals dat bij buitenlandse zwartspaarders is gebeurd, wel bestaat de mogelijkheid om informatieverzoeken te doen. Dit is bijvoorbeeld gebeurd bij het credit- en debetcard project). Dankzij transactiegegevens werd het voor de belastingdienst mogelijk om Nederlandse belastingplichtigen met buitenlands vermogen te identificeren. In relatie tot cryptovermogen is recent een procedure gevoerd over het verstrekken van informatie door Coinbase aan de Amerikaanse Belastingdienst (IRS).[1] De Amerikaanse Belastingdienst heeft zich hiermee al voldoende controlemogelijkheden toegeëigend om achter verzwegen cryptovermogen te komen.  Coinbase – een bewaarportemonnee voor cryptovaluta– heeft data (gegevens van klanten die tussen 2013 en 2015 transacties van meer dan 20.000 dollar hebben verricht) moeten verstrekken over hun gebruikers aan de Amerikaanse Belastingdienst. De IRS zal deze data gebruiken om onderzoek te verrichten of de gebruikers van Coinbase aan hun aangifte verplichtingen hebben voldaan. De toekomst zal leren welke ‘crypto projecten’ in Nederland of in internationaal verband van de grond zullen komen.

Een gewaarschuwd mens, telt voor twee?

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Meer lezen of weten:

Het is belangrijk dat een inkeertraject zorgvuldig, discreet en op de juiste wijze wordt begeleid. Daarmee kan de verschuldigde belasting, beboeting en bestraffing zoveel mogelijk worden beperkt.

[1] US. v. Coinbase, 17-01431, US District Court, Northern District of California (San Francisco)

Afschaffing inkeerregeling per 2018: nu of nooit (?)

Na de eerdere aankondiging is inmiddels ook het wetsvoorstel gepubliceerd tot afschaffing van de inkeerregeling. Anders dan verwacht betekent dit niet alleen maar dat de mogelijkheid tot boetevrij inkeren over de laatste twee jaar vervalt. Het meest verstrekkend gevolg is dat de deur naar strafvervolging uitdrukkelijk wordt opengezet. Wat betekent dit voor de mogelijkheid om vrijwillig onjuiste aangiften te verbeteren? Is het echt nu of nooit of is straks nog een escape mogelijk?

Man Enjoying and 2018 years while celebrating new year

Inkeerregeling: voor wie?

De klassieke gebruiker van de inkeerregeling is de buitenlandse zwartspaarder. Maar de Nederlands belastingplichtige met vermogen in het buitenland – veelal Zwitserland – komt ook al zonder afschaffing van de inkeerregeling steeds verder in het nauw. Vanaf komend jaar (2018) zal (ook) de Zwitserse fiscus automatisch gegevens gaan uitwisselen. Wanneer een belastingplichtige (weet dat) de fiscus hem op het spoor is of zal komen, is vrijwillige melding niet meer mogelijk.

De inkeerregeling geldt niet alleen voor die categorie zwartspaarders. Deze geldt ook voor andere belastingsoorten en belastingplichtigen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de ondernemer die een suppletie voor de omzetbelasting moeten indienen. Uiteraard niet bij de ‘zuivere’ btw-suppletie op grond van 10a AWR waarbij alleen (achteraf) wordt geconstateerd dat aanvullend btw moet worden afgedragen. Zonder opzet is van inkeer uiteraard geen sprake, zie ook hierna. Maar wel voor zover eerdere aangiften opzettelijk onjuist zijn gedaan.

Meerwaarde inkeren totnutoe

Het gebruikmaken van de inkeerregeling was jarenlang boetevrij, maar al sinds 2010 wordt na inkeer een ‘gematigde’ boete opgelegd. Boetevrij zijn tot dusverre alleen nog onjuiste aangiften in de laatste twee jaren. Die gematigde boete is vervolgens keer op keer verhoogd, van 15% naar inmiddels 120% voor de box 3-heffing over (buitenlands) vermogen. Voor een overzicht van de tarieven in de loop der jaren zie ook het overzicht in de blog ‘Inkeer met 0% boete ook in 2018 nog mogelijk’ door Nick van den Hoek. Als bedacht wordt dat de boete bij ‘opzet’ als uitgangspunt 50% van het maximum bedraagt – voor box 3 dus 150% –  is de meerwaarde op dat punt behoorlijk beperkt. Voor zwarte inkomsten bedraagt de ‘gematigde’ boete inmiddels zelfs 60%, wat gelet op het ‘opzettarief’ van 50% wel heel discutabel is.

De meerwaarde was dus niet meer zozeer in de boetebeperking gelegen maar in de vrijwaring voor strafrechtelijke vervolging. De huidige strafbepaling regelt namelijk dat na inkeer ‘het recht tot strafvervolging’ vervalt voor het opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte, a.k.a. belastingfraude. Daaraan gekoppeld geldt eveneens de vrijwaring dat niet alsnog voor valsheid in geschrift en ook niet voor witwassen wordt vervolgd.

Zonder opzet geen inkeer

Voordat gebruik (moet) worden gemaakt van de inkeerregeling, is eerst de vraag van belang of sprake is van opzettelijk onjuist gedane belastingaangiften. De strekking van de inkeerregeling is immers dat boetes (vanwege die opzet) kunnen worden voorkomen door alsnog vrijwillig zelf te melden. Als er weliswaar fouten zijn gemaakt in eerdere aangiften maar van verwijtbaar handelen geen sprake is geweest, hoeft daarvan ook niet te worden ingekeerd. Verbetering is dan uiteraard nog steeds mogelijk, maar dat heeft dan geen boete- of strafrechtelijke gevolgen. De bewijslast dat sprake is geweest van opzet, of van ‘grove schuld’ (zeg maar halve opzet), rust overigens op de inspecteur.

Inkeer over oude jaren blijft mogelijk

In het voorstel – dat naar verwachting één op één zal worden aangenomen – is voorzien in overgangsrecht. De wettelijke regeling zal weliswaar per ingang van 1 januari 2018 uit de wet verdwijnen, maar tegelijkertijd is geregeld dat de artikelen 67n [de boetematiging] en 69 lid 3 [vrijwaring strafvervolging] van toepassing blijven op aangiften die vóór 2018 zijn gedaan of hadden moeten worden gedaan en inlichtingen die voor die tijd zijn of hadden moeten worden verstrekt.

Met andere woorden: de afschaffing van de inkeerregeling treft alleen toekomstige belastingaangiften. Voor aangiften die al zijn gedaan (of niet zijn gedaan, waar dat wel had gemoeten) kan voorlopig nog steeds gebruik worden gemaakt van de regeling. Al zal het na verloop van tijd steeds lastiger worden – als straks ook over 2018 een onjuiste aangifte is gedaan, kan verbetering voor oude jaren wel openstaan maar daarmee knoopt diegene zich natuurlijk tegelijk op voor de nieuwe niet verbeterbare aangifte.

Afschaffing gerechtvaardigd?

De bestaansreden van de inkeerregeling is dat het ongewenst is om belastingplichtigen te weerhouden om dóór te gaan met het onjuist doen van belastingaangiften. Met de geboden coulance bij verbetering wordt voorkomen dat een belastingplichtige zich vanuit de vrees voor ontdekking genoodzaakt voelt onjuiste aangiften te blijven doen.

Een belangrijke beperking in de huidige mogelijkheid om boete- en strafvrij te melden is dat een melding alleen als tijdig en vrijwillig wordt aangemerkt als deze is gedaan ‘vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat [de fiscus c.q. de FIOD] met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.’

De rechtvaardiging die voor afschaffing wordt gegeven, is voornamelijk de verhoogde pakkans:

“De Commissie Van Slooten vond dat een belastingplichtige er niet van zou moeten worden weerhouden om zich te melden bij de Belastingdienst. Het kabinet is van mening dat deze praktijk door de maatschappelijke opvattingen over belastingontduiking en de toegenomen pakkans is achterhaald. Ook internationaal heerst de opvatting dat belastingontduiking moet worden aangepakt en daartoe worden door overheden grote (internationale) inspanningen geleverd op het terrein van gegevensuitwisseling. Die leiden tot meer transparantie, waardoor voor de fiscus verborgen vermogen aan het licht komt. Het kabinet vindt daarom de tijd rijp om een einde te maken aan het coulante inkeerbeleid voor belastingplichtigen (…) De Belastingdienst zal daarom, wanneer hij via de inkeerder op de hoogte raakt van een beboetbare of strafbare overtreding, bezien of de overtreding(en) beboeting of strafvervolging rechtvaardigt.”

De vraag is of afschaffing voor die gevallen wat oplost: als daadwerkelijk sprake is van een zodanige pakkans dat de Belastingdienst toch wel op de hoogte zou zijn geraakt, kan niet langer een tijdige en vrijwillige melding worden gedaan. Afschaffing van de inkeerregeling voor gevallen waarin die pakkans (juist) niet aanwezig is, voegt dan dus niets toe. Dit raakt juist alleen degenen die niet zonder vrijwillige melding zouden zijn opgespoord.

Bovendien gaat dit eigenlijk alleen om de ‘klassieke’ zwartspaarder, terwijl de inkeerregeling ook geldt voor andere belastingsoorten. Zoals bijvoorbeeld de ondernemer die een btw-suppletie indient vanwege eerdere (verwijtbare) onjuiste aangiften.

Belastingjaren tot 2014 geheel boetevrij?

Met de beperking van de afschaffing tot (kort gezegd) nieuwe belastingjaren, voorkomt de fiscus de zogenoemde ‘Haarlem-discussie’: de vraag of afschaffing van de inkeerregeling een wettelijke strafverzwaring inhoudt, die daarom niet met terugwerkende kracht mag worden ingevoerd. Al in 2013 oordeelde de rechtbank in Haarlem dat de nieuw ingevoerde boetes bij inkeer niet konden worden opgelegd over belastingaanslagen van vóór die invoering per 2010. Vanwege een tijdelijke ‘revival’ van boetevrij inkeren (in 2013-2014) verloor die uitspraak zijn relevantie. In de betreffende procedure vervielen door de tijdelijke boetevrijheid namelijk alsnog de boetes.

Maar recent oordeelde ook rechtbank Gelderland in soortgelijke zin. De rechtbank vernietigt de boetes over jaren waarin de oude inkeerregeling van toepassing was. Het moment van het doen van aangifte is volgens de rechtbank het doorslaggevende moment waarop moet worden beoordeeld of een beroep op de inkeerregeling (destijds) boetevrij mogelijk zou zijn geweest: zo ja, dan mag geen boete worden opgelegd. Dit oordeel is inmiddels via sprongcassatie aan de Hoge Raad voorgelegd. Zie daarover ook de blog van Nick van den Hoek.

Door afschaffing inkeerregeling (geen) suppletieboete?

Voor de btw-suppletie na eerdere opzettelijk onjuiste aangiften geldt dat door de inkeerregeling in feite een verplichting ontstaat tot het melden van eigen beboetbaar gedrag. Een ondernemer (of zijn adviseur) die immers ontdekt dat te weinig btw is afgedragen, moet dit verplicht melden. Door die verplichte suppletie ‘bekent’ hij tegelijkertijd dat eerdere aangiften onjuist zijn gedaan. Strikt genomen bekent hij daarbij natuurlijk niet automatisch dat die aangiften opzettelijk onjuist zijn gedaan, maar dat valt veelal wel uit de verstrekte gegevens af te leiden. Een verplichting tot het melden van eigen verwijtbaar gedrag is op grond van het EVRM echter niet toegelaten: dat heet het nemo tenetur-beginsel.

Het gevolg van dit verbod is – althans verdedigbaar – dat de afschaffing van de inkeerregeling het onmogelijk maakt om nog langer boetes op te leggen voor het niet-suppleren van btw.

Inkeer blijft dus deels mogelijk

De conclusie is dus dat ook na invoering van het wetsvoorstel afschaffing inkeerregeling, het mogelijk blijft om voor oudere jaren een vrijwillige verbetering te doen mét vrijwaring van strafvervolging. Alleen voor aangiften vanaf 2018 wordt die weg – vooralsnog – afgesloten.

 

Lees ook:

Het wetsvoorstel afschaffing inkeerregeling is opgenomen in ‘Overige fiscale maatregelen 2018’ (afschaffing artikel 67n AWR en artikel 67 lid 3 AWR). Het voorstel en de memorie van toelichting daarop zijn te lezen via:

 

mr. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

Inkeer met 0% boete ook in 2018 nog mogelijk

De staatssecretaris heeft aangekondigd de inkeerregeling per 1 januari 2018 af te schaffen. Daar staat tegenover dat de rechtbanken Noord-Holland en Gelderland hebben geoordeeld dat geen boete mag worden opgelegd over de jaren waarin de oude inkeerregeling van toepassing was. Omdat het principe is dat geen hogere straf mag worden opgelegd dan dat gold ten tijde van het delict, is de oude inkeerregeling (0% boete) (voor de ‘oude jaren’) ook van toepassing op inkeren in 2018 en daarna. In dit blog wordt onderzocht of de lage boetetarieven die golden na de aanpassing van de inkeerregeling in 2009, ook vallen onder het principe van ‘geen hogere straf’.

Jaeger Advocaten-belastingkundigen

Oude vs nieuwe inkeerregeling

Onder inkeren wordt verstaan het ‘vrijwillig’ verbeteren van aangiften die eerder onjuist of onvolledig zijn gedaan, door het alsnog verstrekken van de juiste en volledige informatie. De regeling geldt voor alle aanslagbelastingen en op grond van het boetebeleid van de fiscus eveneens voor de aangiftebelastingen. Onder de oude inkeerregeling werd geen vergrijpboete opgelegd indien alsnog een juiste en volledige aangifte werd gedaan. Daarbij gold wel de voorwaarde dat de inspecteur de valsheid van de aangifte(n) niet al zelf op het spoor was. Is de inspecteur de belastingplichtige zelf al op het spoor, dan geldt het verbeteren van aangiften niet als ‘vrijwillig’ (en is het geen inkeer). Met ingang van 2 juli 2009 is de inkeerregeling aangepast in die zin dat slechts geen boete wordt opgelegd voor aangiften die binnen twee jaar na het onjuist doen daarvan, ‘vrijwillig’ zijn verbeterd. De voorwaarde dat de inspecteur je niet al op het spoor is, geldt dus nog steeds. In het nieuwe voorstel van de staatssecretaris komt de ‘korting’ voor de twee meest recente jaren per 1 januari 2018 te vervallen.

Recht op ‘geen hogere straf’

In artikel 7, eerste lid, van het EVRM is bepaald dat niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit was ten tijde van dat het handelen of nalaten. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. De eerste vraag die daarbij moet worden beantwoordt is of de inkeerregeling een strafbepaling (‘penalty’) is, of een bepaling van strafvermindering (‘a measure that concerns the execution or enforcement of the penalty’). Een voorbeeld van de tweede categorie is de versoepeling in de voorwaarden voor vervroegde vrijlating van gevangenen. Dergelijk beleid ziet niet rechtstreeks op de bestraffing (‘this does not form part of the penalty’) en valt daarom niet onder het bereik van het recht op ‘geen hogere straf’ van artikel 7 EVRM.

Ten aanzien van inkeerbepaling is volgens de rechtbanken Noord-Holland en Gelderland wel sprake is van een strafbepaling, omdat de inkeerregeling in samenhang moet worden bezien met de bepalingen waarin het doen van onjuiste aangifte strafbaar is gesteld. Kijkt men naar het geheel van deze bepalingen, dan kon (onder de oude inkeerregeling) geen boete worden opgelegd. De inkeerregeling valt daarmee onder het materiële boeterecht (de regels over de strafbaarheid) en dus is artikel 7 EVRM van toepassing.

Rechtbank Noord-Holland: boetetarieven vóór 2010 blijven gelden

In de zaak die speelde bij rechtbank Noord-Holland ging het om boetes vanwege onjuiste aangiften over de jaren 2000 tot en met 2007. Zoals gezegd was het in die jaren een strafbaar feit om onjuist aangifte te doen, maar kon straffeloos worden ingekeerd. De vraag die rechtbank stelde was of aan de belastingplichtige een hogere straf werd opgelegd dan in het jaar waarin hij het delict beging. De rechtbank beantwoordde deze vraag positief, omdat de inkeerbepaling een algemene vervolgingsuitsluitingsgrond is (‘geen boete wordt opgelegd’). ). De rechtbank lijkt er daarbij aan voorbij te gaan dat slechts geen boete werd opgelegd indien een belastingplichtige alsnog een juiste en volledige aangifte deed . Aan deze ‘voorwaarde’ voldeed de belastingplichtige in deze procedure pas in 2011 (het moment van inkeren) en toen was de nieuwe inkeerregeling al van toepassing (met boete). Pas na aanpassing van de inkeerregeling voldoen aan de voorwaarden voor inkeer, is dus volgens de rechtbank niet van doorslaggevend belang.

Rechtbank Gelderland: boetetarief op moment aangifte

In haar uitspraak van 14 juli 2017 acht rechtbank Gelderland zowel het moment van het doen van aangifte als het moment waarop is ingekeerd van belang. De rechtbank oordeelde over het moment van inkeren als volgt:

“Naar het oordeel van de rechtbank zal een belastingplichtige niet redelijkerwijs kunnen menen dat hij niet strafbaar is als hij een onjuiste aangifte doet met het voornemen deze in de toekomst te corrigeren. Dat eiseres om haar moverende redenen geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid straffeloos in te keren onder de oude inkeerregeling, is een omstandigheid die in beginsel voor haar rekening dient te blijven. Op het moment dat eiseres tot inkeer kwam, 30 december 2014, was de bepaling omtrent het al dan niet straffeloos kunnen inkeren volstrekt helder. (…). Eiseres wist, althans moet hebben geweten, dat het inkeren onder de nieuwe inkeerregeling niet meer straffeloos zou kunnen en heeft desondanks ervoor gekozen in te keren. Eiseres is dus niet achteraf geconfronteerd met een zwaardere straf dan waarmee zij ten tijde van haar handelen (het moment waarop zij tot inkeer is gekomen) rekening kon houden.”

Ondanks deze overweging vernietigt de rechtbank de boetes over het jaar 2008 en daarvoor, omdat op het moment dat over deze jaren aangifte is gedaan, de oude inkeerregeling van toepassing was. Het moment van het doen van aangifte is voor de rechtbank kennelijk (toch) het doorslaggevende moment waarop een beroep op de inkeerregeling moet worden beoordeeld.

(Tot) 2014 boetevrij?

In de periode 2 september 2013 tot 1 juli 2014 gold wederom dat geen boete werd opgelegd bij inkeer. Dit betekent dat aangiften in die periode zijn gedaan, volgens de uitspraken van de rechtbanken, nu alsnog tegen 0% boete kunnen worden ingekeerd. Een ruimere uitleg van de uitspraken van de rechtbanken is dat de aangiften tot 1 juli 2014 boetevrij kunnen worden ingekeerd, dus ook over alle daarvoor gelegen jaren. De vraag is of dit juist is, omdat in de jaren 2011 en 2012 wel boetes werden opgelegd bij inkeer en er dus samengenomen geen uitsluiting van bestraffing gold in die jaren.

Een verwante vraag is of de lage boetetarieven die golden in de periode na de aanpassing inkeerregeling in 2009 (15 tot 30% in 2010-2013), ook nu nog van toepassing zijn voor deze jaren. Omdat geen hogere straf mag worden opgelegd dan ten tijde van het doen van aangifte aan inkeerboete gold, ligt die conclusie voor de hand. Omdat in die periode boeteoplegging bij inkeer dus wel mogelijk was, kan daarover anders worden gedacht. De gedachte daarbij is dat de inkeerbepaling in 2009 van kleur veranderd is, van strafbepaling (‘algemene vervolgingsuitsluitingsgrond’) naar een bepaling van strafvermindering. Een dergelijk onderscheid tussen de oude en de nieuwe inkeerregeling is naar mijn mening niet terecht. Na de aanpassing van de inkeerregeling is inkeer een dwingende, wettelijke regeling, op basis waarvan de boete moet worden gematigd. De inkeerregeling heeft zijn materieel boeterechtelijke karakter door de aanpassing in 2009 dus niet verloren. Daarom mag nu nog worden meegelift op de lage boetetarieven die golden na de aanpassing van de inkeerregeling. Indien deze uitleg wordt gevolgd, dan zijn onderstaande boetetarieven ook van toepassing op inkeren na afschaffing van de inkeerregeling.

Aangifte vóór Boetetarief box 3

(bij inkeer)

1 juli 2009 0%
1 januari 2010* 0%
1 juli 2010 15%
2 september 2013 30%
1 juli 2014 0%
1 juli 2015 30%
1 juli 2016 60%
1 december 2018 120%

* op grond van het overgangsrecht

Conclusie

De inkeerregeling lijkt de nek omgedaan door de staatssecretaris. Gelet op uitspraken van de rechtbanken Noord-Holland en Gelderland blijft het oude, soepele inkeerbeleid voorlopig van belang, ook op inkeren na 31 december 2017. Belastingplichtigen die de komende jaren inkeren kunnen dus blijven profiteren van de oude, gunstige inkeerregeling. Althans, als de Hoge Raad de rechtbanken volgt.

Mr. N. (Nick) van den Hoek 

Gerelateerd:

 

HvJ: voortvarendheidseis geldt niet voor Zwitserse zwartspaarders

Op 15 februari 2017 heeft het Hof van Justitie EU (HvJ) prejudiciële vragen van de Hoge Raad beantwoord inhoudende dat de standstillbepaling van artikel 64 VWEU van toepassing is op de Nederlandse verlengde navorderingstermijn voor buitenlandsituaties. Dit betekent dat de eerdere jurisprudentie waarin een voortvarendheidseis is gesteld, voor een effectenrekening in een ‘derde land’ als Zwitserland of Panama niet van toepassing is. Dit heeft bijvoorbeeld gevolgen voor zwartspaarders- en inkeerders met een effectenrekening in een derde land, waarbij de inspecteur langer dan zes maanden stilzit. In dit blog wordt nadere duiding gegeven aan de prejudiciële antwoorden van het HvJ en worden andere mogelijkheden besproken om op te komen tegen de verlengde navorderingstermijn.

Euro banknotes with handcuffs and Swiss flag

Op grond van artikel 16 lid 4 AWR wordt de reguliere navorderingstermijn van 5 jaar verlengd naar 12 jaar indien ‘het voorwerp van enige belasting (…) in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen’. De vraag of deze verlengde navorderingstermijn voor buitenland situaties strijd oplevert met het Europese recht op vrij verkeer van kapitaal is door het HvJ beslecht in het arrest X en Passenheim-van Schoot van 11 juni 2009. Het HvJ oordeelde kortgezegd dat de verlengde navorderingstermijn in beginsel een verboden belemmering oplevert en dat deze discriminatie alleen gerechtvaardigd is als is voldaan aan het zogenoemde evenredigheidsbeginsel. Aan het evenredigheidsbeginsel is voldaan indien de regeling (de verlengde navorderingstermijn) geschikt is om het daarmee nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Hierover oordeelde het HvJ in X en Passenheim-van Schoot geparafraseerd als volgt:

“Ingeval de belastingautoriteiten geen enkele aanwijzing hebben dat een belastingplichtige inkomstenbestanddelen uit het buitenland betrekt wordt de toepassing van de twaalfjaarstermijn zonder meer als evenredig en dus gerechtvaardigd beschouwd.”

De vraag die overbleef is: wat is ‘evenredig’ indien de Belastingdienst wél aanwijzingen had dat er buitenlands inkomen of vermogen was, bijvoorbeeld door de inkeer van de belastingplichtige of door informatie-uitwisseling door het buitenland middels een groepsverzoek?

De voortvarendheidseis: 6 maanden ‘stilzitten’ fataal

Naar aanleiding van de X en Passenheim-van Schoot-jurisprudentie formuleerde de Hoge Raad in zijn arresten van 26 februari 2010 voor voornoemde vraag regels die in acht moeten worden genomen bij het vaststellen van een navorderingsaanslag met gebruikmaking van de 12-jaarstermijn. Op grond van deze regels wordt alleen het tijdsverloop aanvaard dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met:

  1. het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en
  2. het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een navorderingsaanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

De vereiste voortvarendheid is in ieder geval niet betracht als bij de werkzaamheden van de belastingautoriteiten een onverklaarbare vertraging is opgetreden van meer dan zes maanden. Indien niet voortvarend is gehandeld, volgt uit de jurisprudentie dat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd.

De standstillbepaling van artikel 64 VWEU

 Naar aanleiding van de X en Passenheim-van Schoot-jurisprudentie is discussie ontstaan of deze regel ook geldt voor landen buiten de EU, de zogenaamde ‘derde landen’, zoals Zwitserland en Panama. Bij de beoordeling daarvan is van belang dat het recht op vrij verkeer van kapitaal in beginsel ook geldt ten opzichte van deze derde landen; ook kapitaal uit derde landen mag niet worden gediscrimineerd (door belemmerende maatregelen).

Op deze regel geldt echter de uitzondering van artikel 64 VWEU, de zogenaamde standstillbepaling. Volgens de standstillbepaling mogen de (in beginsel verboden) beperkingen met betrekking tot ‘kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van onroerende goederen –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten’ van kracht blijven indien zij vóór 31 december 1993 al van toepassing waren. Met andere woorden: nieuwe belemmeringen mogen niet, maar ‘oude’ belemmeringen blijven wel gelden.

De verlengde navorderingstermijn is op 8 juni 1991 in de wet gekomen. Aan het tijdscriterium is dus voldaan. Daarmee staat vast dat sprake is van een ‘oude’ belemmering die nog mag worden gehandhaafd.

De nog resterende vraag is dan of het aanhouden van een effectenrekening onder het ‘verrichten van financiële diensten’ valt. Volgens de conclusie van 17 december 2014 van advocaat-generaal Niessen bestond over het antwoord op die vraag onduidelijkheid en moest de Hoge Raad prejudiciële vragen stellen aan het HvJ. De Hoge Raad volgde zijn A-G en stelde op 10 april 2015 prejudiciële vragen aan het Luxemburgse Hof.

Het oordeel van het HvJ van 15 februari 2017

Het HvJ overweegt dat het openen van een effectenrekening onder het begrip ‘kapitaalverkeer’ valt en dat de daaruit voortvloeiende financiële diensten met elkaar in oorzakelijk verband staan, zodat sprake is van een ‘voldoende nauwe band’ om tot de conclusie te komen dat:

“het openen van een effectenrekening door een ingezetene van een lidstaat bij een bankinstelling buiten de Unie, zoals aan de orde in het hoofdgeding, onder het begrip „kapitaalverkeer in verband met het verrichten van financiële diensten” in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU valt.”

Het HvJ overweegt tot slot dat de omstandigheid dat de verlengde navorderingstermijn zich niet richt tot de verrichter van financiële diensten (de bank), maar tot de afnemer daarvan (de belastingplichtige) hierbij niet van belang is.

Kortom, het HvJ is van mening dat dat het openen van een effectenrekening onder het verrichten van financiële diensten valt zodat de standstillbepaling van toepassing is. De conclusie daarvan is dat de verlengde navorderingstermijn, die in beginsel dus verboden discriminatie oplevert, Unierechtelijk wel door de beugel kan in relatie tot derde landen. Het vereiste van evenredigheid/voortvarendheid die voortvloeit uit het arrest X en Passenheim-van Schoot geldt niet. Je kunt je echter afvragen of deze uitganspunten niet ook gelden op basis van de nationale beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Dat lijkt mij zeer verdedigbaar.

De vraag die thans in feite nog openstaat is of dit ook geld voor belastingplichtigen met (enkel) een (passieve) bankrekening. De Hoge Raad heeft op beantwoording van deze subvraag gezinspeeld door aan de prejudiciële vraag toe te voegen in hoeverre het uitmaakt dat de bank “in dit kader werkzaamheden verricht ten behoeve van de rekeninghouder.” Hierover heeft het HvJ zich niet expliciet uitgelaten. Omdat het HvJ overweegt dat een effectenrekeningen ‘beheerdiensten’ impliceert en dat van (actief) beheer – bij een bankrekening doorgaans geen sprake is, kan daar een argument aan worden ontleend dat de standstillbepaling niet van toepassing is op (Zwitserse) bankrekeningen.

Eigendomsrecht

Een andere mogelijkheid om de verlengde navorderingstermijn aan te vechten is een beroep op het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM.

In de zaak Beyeler zijn door het EHRM drie criteria geformuleerd waar iedere gerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht aan moet voldoen. Elke gerechtvaardigde inbreuk moet rechtsgeldig, in het algemeen belang en evenredig zijn. Bij de beantwoording van de laatste vraag gaat het erom of een ‘fair balance’ bestaat tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de individuele rechten van het individu.

Voordeel van een beroep op het eigendomsrecht is dat dit geen EU-recht betreft. De standstillbepaling speelt bij een beroep op het eigendomsrecht dus geen rol. Dit biedt ruimte voor een vergelijkbaar oordeel dat de verlengde navorderingstermijn in beginsel mag, maar dat er na ‘openbaring’ van het buitenlandse vermogen/inkomen (de rechtvaardigingsgrond van de verlengde termijn) niet zonder goede reden mag worden stilgezeten.

Conclusie

De conclusie is dat de standstillbepaling van artikel 64 VWEU van toepassing is op de verlengde navorderingstermijn in het geval van een effectenrekening in een derde land, zoals Zwitserland. Daardoor is de jurisprudentie, die betrekking heeft op EU-situaties, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een navorderingsaanslag moet worden vernietigd indien zij niet ‘voortvarend’ is opgelegd, niet van toepassing.

Het gevolg: de inspecteur zou rustig op zijn handen kunnen gaan zitten want hij heeft geen reden haast te maken met het opleggen van belastingaanslagen.

Daarmee ontstaat de vreemde situatie dat de effectenrekening van een belastingplichtige in Zwitserland en de effectenrekening van dezelfde belastingplichtige in bijvoorbeeld Luxemburg anders moeten worden behandeld. Dit betreft wederom een versplintering van de rechtsbescherming door de toepassing van het Unierecht.

Het is echter maar de vraag of deze conclusie kan worden volgehouden, gelet op zowel de beginselen van behoorlijk bestuur als het eigendomsrecht.

Mr. N. (Nick) van den Hoek

Afschaffing inkeerregeling – de gevolgen? 8 vragen.

In zijn Kamerbrief over de aanpak van belastingontduiking van 17 januari 2017 schrijft Wiebes dat hij het voornemen heeft om de inkeerregeling af te schaffen. Wat zijn plannen precies zijn wordt nog niet duidelijk, hij kondigt aan ‘nog dit jaar’ met een voorstel ter consultatie aan te bieden. Als we ervan uit moeten gaan dat de inkeerregeling inderdaad volledig verdwijnt, wat zijn dan de gevolgen voor belastingplichtigen die nog rondlopen met een fiscaal onbekend vermogen?

Boy has earned a lot of money. Banker holds in hand American dollars. Cunning business boy. Successful school boy. Happy. Success concept. Business suit. Stock exchange. Lucky man

Hieronder ga ik in op de volgende acht vragen:

  1. Wat houdt het voorstel van Wiebes in?
  2. Wanneer nog vrijwillig melden?
  3. Project Debet- en Creditcards
  4. Inkeer binnen 2 jaar straks nog boetevrij?
  5. Strafvervolging weer mogelijk?
  6. ‘Haarlem verweer’: jaren vóór 2010 nog altijd boetevrij?
  7. Wat zijn de gevaren van een witwasvervolging?
  8. Afpakken tot in de eeuwigheid?
  1. Wat houdt het voorstel van Wiebes in?

Wiebes schrijft in zijn brief dat een verdere aanscherping van de inkeerregeling op zijn plaats is. Er is flink gebruik gemaakt van de inkeerregeling en dat heeft de Belastingdienst geen windeieren gelegd: de regeling zou 1,9 miljard euro hebben opgeleverd. De kans dat belastingplichtigen zelf tegen de lamp lopen wordt ondertussen steeds groter. Dat komt onder meer door de fors grotere mogelijkheden op het gebied van internationale gegevensuitwisseling. Zo zal zelfs Zwitserland vanaf 2018 automatisch gegevens gaan uitwisselen. Als de pakkans bijna 100% is, past een coulanceregeling bij vrijwillig melden creditniet goed meer, zo is de gedachte.

  1. Wanneer nog vrijwillig melden?

Maar ook onder de huidige regeling wordt al gekeken naar hoe ‘vrijwillig’ een melding nog is, wil iemand voor de inkeerfaciliteiten in aanmerking komen. Zie hierover ook het onderdeel ‘De angst regeert (niet)’ in mijn eerdere blog. Daarvoor is de aangekondigde aanscherping dus niet nodig. Inkeer is namelijk alleen dan nog tijdig als de belastingplichtige nog niet weet of moet vermoeden dat de fiscus hem of al op het spoor is, of dat onherroepelijk gaat komen. In een geval dat een belastingplichtige dus al moet weten dat hij sowieso tegen de lamp gaat lopen, komt hij (of zij) niet meer in aanmerking voor de inkeerregeling.

  1. Project Debet- en Creditcards

Het project gericht op het opsporen van zwartspaarders met een buitenlandse ‘debet- en creditcards’ is in een nieuwe fase beland. Het gaat niet meer alleen om degenen die hun betaalkaart in Nederland hebben gebruikt voor betalingen bij reisbureaus, autoverhuurbedrijven en dergelijke waarbij ze naam- en adresgegevens hebben achtergelaten. Inmiddels is het vizier ook gericht op degenen die in Nederland veelvuldig of grote contante opnames hebben gedaan. Recent heeft de FIOD een man om die reden aangehouden op verdenking van witwassen en belastingontduiking.

  1. Inkeer binnen 2 jaar straks nog boetevrij?

Sinds de aanscherping per 2010 kan niet meer helemaal boetevrij worden ingekeerd, maar nog wel als de verbetering binnen twee jaar na een opzettelijk onjuiste aangifte plaats vindt. Voor oudere aangiften geldt sindsdien een ‘matiging’ op de boete, die maximaal 300% bedraagt. Die gematigde boete was ooit 15% en is sinds 1 juli 2016 verhoogd tot 120%. De situatie dat het alleen maar om de laatste twee jaar gaat, ben ik in al die jaren nog niet tegengekomen.

In het voorstel van Wiebes komt die ‘korting’ voor twee meest recente jaren te vervallen. In plaats daarvan zal in eerste instantie de matiging tot 120% ook voor die jaren gaan gelden.

  1. Strafvervolging weer mogelijk?

Maar het voorstel gaat verder. Waar een (geslaagd) beroep op de inkeerregeling nu nog betekent dat iemand niet strafrechtelijk kan worden vervolgd voor belastingfraude of witwassen – voor zover het gaat om het fiscale verzwijgen – schrijft Wiebes: ‘Daarnaast kan de Belastingdienst een zaak in voorkomende gevallen natuurlijk ook overdragen aan het Openbaar Ministerie voor strafrechtelijke vervolging.’

Kan dat wel zomaar? Niet als, net als nu voor jaren ouder dan 2 jaar, in beleid wordt vastgelegd dat bij vrijwillige melding een bestuurlijke boete van 120% geldt. Beleid is natuurlijk geen wet, maar de Belastingdienst is wel degelijk aan zijn eigen beleid gebonden. Dat betekent dat het doen van ‘opzettelijk onjuiste aangiften’ niet alsnog strafrechtelijk kan worden vervolgd.

Dat geldt ook als de inkeerregeling als boetebepaling moet worden gezien – en dus niet over jaren voorafgaand aan de afschaffing tegen de zwartspaarder kan worden gebruikt. Over de vraag of de inkeerregeling als boetebepaling moet worden gezien oordeelde Rechtbank Haarlem eerder.

  1. ‘Haarlem verweer’: jaren vóór 2010 nog altijd boetevrij?

Omdat tot 2010 geheel boetevrij kon worden ingekeerd, oordeelde Rechtbank Haarlem in 2013 dat boetes bij inkeer over jaren tot 2010 niet kunnen worden opgelegd. Deze procedures – en daarmee een definitief antwoord – zijn ‘gestrand’ door de tijdelijke herinvoering van boetevrij inkeren tussen  2 september 2013 en 1 juli 2014. Onder die gratieregeling vielen ook alle lopende procedures die nog niet volledig afgewikkeld waren.

Rechtbank Haarlem oordeelde in 2013 dat terugwerkende kracht van deze strafverzwaring niet is toegestaan. Cruciale vraag is of de inkeerregeling een ‘sanctiebepaling’ is, oftewel of hierin is geregeld dat een boete kan worden opgelegd. Dat is het geval, zo oordeelde de Hoge Raad al in 2001. In die bepaling is namelijk geregeld dat (tot 2010) geen boete kan worden opgelegd bij inkeer en (vanaf 2010) een gematigde boete zal worden opgelegd. Alleen de laatste twee jaren zijn nu nog boetevrij. Omdat het om een sanctiebepaling gaat, mag deze niet met terugwerkende kracht in het nadeel van de betrokken zwartspaarder worden toegepast.

Vanwege de tijdelijke beleidsmatige ‘verruiming’ van de inkeerregeling tot 1 juli 2014 geldt deze boetevrijheid bovendien niet alleen voor jaren tot 2010, maar evenzeer voor aangiftes tot 1 juli 2014. Het maakt namelijk niet uit of een sanctiebepaling in de wet of in beleid is vastgelegd. In beide gevallen is terugwerkende kracht verboden.

  1. Wat zijn de gevaren van een witwasvervolging?

Als strafvervolging voor belastingfraude niet meer mogelijk is, zegt dat nog niet automatisch dat ook geen strafzaak meer kan volgen voor witwassen. Een zwartspaarder is namelijk (vrijwel) automatisch ook een witwasser: hij heeft geld waar hij geen recht op heeft oftewel ‘uit misdrijf afkomstig’ en wat hij daarmee doet (of zelfs niets doet, door het op een bankrekening te laten staan) heet in het Nederlandse strafrecht ‘witwassen’.

Sinds 1 januari 2017 is zelfs nog sneller sprake van witwassen. Voor die tijd had onze Hoge Raad namelijk uitgemaakt dat het hebben van geld uit een eigen (belasting)delict niet direct witwassen oplevert, maar pas wanneer daarmee een ‘verhullende handeling’ was verricht. Het passief aanhouden van een bankrekening kon zodoende nog buiten een witwasverwijt blijven. Per begin dit jaar heeft de wetgever daar een stokje voor gestoken en in de wet opgenomen dat ook ‘eenvoudig witwassen’ – kort gezegd precies dat wat de Hoge Raad onvoldoende vond – strafbaar is. Wel is de maximumstraf fors lager dan op ‘gewoon’ witwassen, namelijk zes maanden in plaats van 6 jaar celstraf.

Zolang de inkeerbepaling geldt, bestaat ook de vrijwaring dat niet alsnog voor valsheid in geschrift en ook niet voor witwassen wordt vervolgd. Ook hier is het ‘Haarlem verweer’ dus van belang.

  1. Afpakken tot in de eeuwigheid?

Eerder schreef ik al over de gevolgen van een vervolging voor witwassen, namelijk dat dit de deur opent voor ongebreidelde ontneming van verjaarde fiscale claims. Zie daarover mijn blog Het risico van voordeelsontneming uit verjaarde (fiscale) feiten.

Rechtbank Amsterdam zorgde recent voor een lichtpuntje door een belangrijke nuancering aan te brengen op die afpakmogelijkheden. De wet zegt namelijk ook dat de fiscus zijn claims fiscaal hoort te incasseren en hiervoor niet met een ontnemingsvordering moet aankomen. Ontneming voor witwassen is wel weer mogelijk. Het OM probeert recent (weer) het fiscale afpakverbod te omzeilen, door de fiscale claims ‘om te katten’ naar een voordeel uit witwassen. Dit is niet de bedoeling en het OM kreeg dan ook de deksel op zijn neus. Fiscaal voordeel is geen voordeel uit witwassen, ook niet als het daarna wordt besteed (en dus witgewassen).

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Meer weten over de inkeerregeling? Lees ons blogarchief inkeer, met onder meer:

27 juli 2016 door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

8 juni 2016 door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

3 maart 2016 door Nick van den Hoek

25 november 2015 door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

9 september 2015 door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

29 juli 2015 door Marloes Rijksen

 

 

 

 

UBS inkeerders: verweert u tegen hoge boetes en strafvervolging

De eerste lading UBS-inkeerders ontvangt een dezer dagen een (concept‑)vaststellingsovereenkomst en staat voor de keuze: slikken of terugbijten? Conform het interne beleid bevat het ‘voorstel’ van de fiscus een verhoogde boete van 40% en 100%. Die boeteverhoging is niet terecht en kan een venijnig staartje krijgen. De kwalificatie ‘geen inkeer’ betekent namelijk niet alleen een hogere boete, maar ook de theoretische mogelijkheid dat tot strafvervolging voor belastingfraude en/of witwassen wordt overgegaan. Bovendien geldt dan geen boetevrijstelling (zoals bij inkeer) over de laatste twee jaren. Het is dus zaak om na te gaan of in uw geval echt sprake zou zijn van een te late inkeer en zo nee, u te verweren tegen deze onterechte kwalificatie – met alle gevolgen van dien.

Man hiding under laptop

Wanneer is een UBS-er echt te laat?

Een inkeer is te laat als iemand weet of (objectief gezien) moet vermoeden dat de fiscus op de hoogte is of zal komen van eerdere onjuiste aangiften. Er moet dus een duidelijke en objectief aan te wijzen reden zijn op grond waarvan iemand die wetenschap zou moeten hebben. Zolang de serieuze mogelijkheid bestaat dat de fiscus iemand niet op het spoor zal raken, is een inkeer nog op tijd. Een voorbeeld van een situatie waarin inkeer niet meer mogelijk is, is wanneer iemand van de fiscus een brief heeft ontvangen waarin op basis van concrete aanwijzingen wordt gevraagd om informatie over zijn of haar buitenlandse vermogen of buitenlandse creditcard op te geven.

De angst regeert (niet)

Of iemand zelf (‘subjectief’) bang is dat de fiscus hem of haar uiteindelijk zal achterhalen, doet er niet toe. Dat de meeste inkeerders de hete adem van de onvrijwillige ontdekking voelen en juist daarom zichzelf melden, betekent nog niet dat deze meldingen te laat zijn om als inkeer te kwalificeren. Een melding is pas te laat als de fiscus u evident al op het spoor is – er ligt bijvoorbeeld al een vragenbrief – of als dit nog maar een kwestie van tijd is.

Zolang er geen informatie voorhanden is maar uitsluitend de angst regeert omdat – bijvoorbeeld – een rekening wordt aangehouden bij een grote bank in Zwitserland of een constructie is opgezet via Panama (of andere ‘belastingparadijzen’), dan is de ‘objectieve wetenschap’ onvoldoende concreet. Het is dan nog niet ‘te laat’ voor de inkeerfaciliteiten.

Om twee redenen konden – en kunnen UBS-ers nog steeds – tijdig inkeren:

  1. Het bestaan van de ‘UBS-brief’ is niet aangetoond.
  2. De gevraagde informatie mag verdragsrechtelijk niet worden verstrekt.

* 1. Het bestaan van de ‘UBS-brief’ is niet aangetoond

De fiscus baseert de conclusie dat inkeer niet meer mogelijk zou zijn, op een brief die veel UBS-ers naar aanleiding van het Nederlandse groepsverzoek hebben ontvangen. De Belastingdienst beschikt over de (geanonimiseerde) brief waaruit blijkt dat de UBS bank haar klanten op 16 september 2015 heeft geïnformeerd. Vele (maar niet alle) rekeninghouders die onder de criteria van het groepsverzoek (oftewel fishing expedition) vallen – kortweg: een saldo van minimaal €1.500 in 2013 of 2014 – hebben van de UBS een waarschuwingsbrief gehad. Gecombineerd met alle publiciteit hierover moesten alle UBS-ers vermoeden dat we hen op het spoor zouden komen dus is hun inkeer te laat, aldus de fiscus. In voorkomende gevallen kan deze brief in Zwitserland worden opgevraagd, zo wordt opgemerkt in het ‘Memo ViB – Groepsverzoek Zwitserland (UBS) berichtgeving in de media (geen inkeer).

Nu de fiscus de kwalificatie van wel of geen tijdige inkeer baseert op het (in elk individuele geval) ontvangen van deze UBS-brief, valt met het ontbreken van bewijs hiervoor de bodem onder de verhoogde boete weg. Geen UBS-brief betekent dan eenvoudigweg dat (ook volgens de Belastingdienst) wel tijdig is ingekeerd. De fiscus ‘dreigt’ echter om, wanneer de brief niet desgevraagd wordt verstrekt, deze in Zwitserland op te vragen. Dat geen verplichting bestaat om de brief vrijwillig te verstrekken volgt uit het boetebelang waarvoor de fiscus deze wil hebben: de brief dient uitsluitend om de hoogte van de boete te bepalen.

De kans dat de Belastingdienst deze brieven desgevraagd ontvangt en voor de boete mag gebruiken, kan laag worden ingeschat. De reden hiervoor is dat het Zwitserse verdrag uitwisseling voor fiscale doeleinden wel toelaat, maar niet voor ‘punitieve’ doeleneinden. In gewoon Nederlands: wel voor de heffing maar niet voor fiscale beboeting of strafrechtelijke vervolging van belastingfraude. Als de fiscus de brief dus al in handen krijgt – en gelet op de Zwitserse uitspraak inzake het Nederlandse groepsverzoek (zie hierna) is die kans aanzienlijk kleiner – dan mag die informatie niet voor beboetingsdoeleinden worden gebruikt. Met andere woorden: de inspecteur heeft er niets aan en moet de inkeer tocht nog als als ‘tijdig’ aanmerken.

* 2. De gevraagde informatie mag verdragsrechtelijk niet worden verstrekt  

Ook wie de ‘UBS-brief’ heeft ontvangen kan nog inkeren, aangezien hij of zij toen (ten tijde van de inkeer) of nu (met de kennis van dit moment of wanneer alsnog zou worden ingekeerd) niet hoeft te vermoeden dat fiscus hem uit eigen beweging op het spoor zou raken. Ten tijde van de UBS-brief en media-aandacht nadien bestond al grote twijfel of de gevraagde informatie op basis van het Nederlandse groepsverzoek door de Zwitserse fiscus zou mogen worden verstrekt.

De Zwitserse wet stond (en staat) verstrekking van de gevraagde informatie niet toe, zodat de verstrekking van een (deel van) die informatie die heeft plaatsgevonden niet toelaatbaar was. Gelet daarop hoefden UBS-ers volstrekt niet te verwachten dat de feitelijke verstrekking van een (deel) van de gevraagde gegevens door de Zwitserse daadwerkelijk zou plaatsvinden. Inmiddels heeft ook de Zwitserse rechter de informatieverstrekking ontoelaatbaar geoordeeld. Dat betekent dat ook nu nog geenszins vaststaat dat de Nederlandse fiscus alle gevraagde gegevens van UBS-ers ook daadwerkelijk zal verkrijgen en hen los van de inkeer zelf op het spoor zou kunnen raken – integendeel. Wie nog geen vragenbrief heeft ontvangen van de Belastingdienst zou dus zelfs nu nog kunnen inkeren.

Het losse eindje: inkeerjaren tot 2010

In het gepubliceerde boetebeleid wordt als rafel onderkend de vraag of (nog steeds) boetevrij kan worden ingekeerd over jaren tot 2010.

De vraag is of, omdat tot 2010 ‘gratis’ – want geheel zonder boete – kon worden ingekeerd, dit nu nog steeds geldt voor die jaren:

“Stelt een adviseur bijvoorbeeld dat geen boete opgelegd kan worden voor die jaren waarin de aangifte is ingediend voor 2 juli 2009 (oude inkeerregeling) omschrijf dit dan duidelijk zodat uitsluitend in discussie is of een boete mag worden opgelegd. Oordeelt de rechter dat dit kan, dan is de hoogte van de boete niet in geschil. Kan geen boete worden opgelegd, dan komt deze geheel te vervallen.”

 Het standpunt kan worden ingenomen dat vanwege de toenmalige mogelijkheden, inkeer over jaren tot en met 2009 ook nu nog boetevrij zouden (moeten) zijn. Deze wijziging kan namelijk als ‘strafverzwaring’ worden gezien, die – als de boete toch geldt over de ‘oude’ jaren – met terugwerkende kracht zou zijn ingevoerd. En terugwerkende kracht bij strafverhoging is niet toegestaan. Dat de inkeerregeling wel degelijk als strafbepaling kwalificeert, heeft de Hoge Raad al in 2001 een spiegelbeeldige situatie bepaald. Rechtbank Haarlem oordeelde hierover in 2013 dat het verbod op terugwerkende kracht van boetebepalingen inderdaad aan boetes over jaren tot 2010 in de weg staat. Het vervolg van die procedure – en daarmee een definitief antwoord – is echter ‘gestrand’ door de tijdelijke herinvoering van boetevrij inkeren tot 1 juli 2014.

De inspecteur gaat er (uiteraard) niet zomaar in mee als dit standpunt wordt ingenomen, maar een voorbehoud om dit punt aan de rechter voor te leggen is uitdrukkelijk wel mogelijk.

De praktijk

Op grond van het interne boetebeleid [@link naar WOB VIB, zie hierboven] legt elke inspecteur aan de UBS-inkeerder verhoogde boetes op. Deze boete bedraagt 40% voor aangiften gedaan voor 1 juli 2009 en 100% voor latere aangiften. De reden voor het verschil tussen oudere en nieuwere jaren is de verhoging van het maximum per diezelfde datum van 100% naar 300%. Omdat bij ‘opzet’ ten aanzien van de eerdere onjuiste aangiften als hoofdregel 50% boete wordt opgelegd, zou het raar zijn om een zelfmelder een hogere boete op te leggen. De ‘korting’ die UBS-ers krijgen (40% en 100% in plaats van 50% en 150%) is gebaseerd op de ‘strafmatigende omstandigheid’ dat het buitenlandse vermogen alsnog zelf is gemeld.

In dit boetebeleid ten aanzien van UBS-ers wordt overigens (terecht) geen onderscheid gemaakt tussen degenen die de extra straf wel of niet accepteren, met andere woorden of iemand vrijwillig instemt of afwacht welke informatie de fiscus nog uit Zwitserland krijgt.

 De gevaren

Het gevolg van een te late inkeer is niet alleen dat hogere boetes kunnen worden opgelegd, maar ook dat de boetevrijstelling voor de laatste 2 jaren komt te vervallen. Die vrijstelling is namelijk gekoppeld aan de kwalificatie ‘(tijdige) inkeer’ (artikel 67n AWR).

Als de belangen groot genoeg zijn bestaat het risico dat de UBS-zelfmelder (niet-inkeerder) niet fiscaal wordt beboet maar strafrechtelijk wordt vervolgd. Als alle aanslagen met boetes zijn opgelegd, is de strafrechtelijke route op grond van ‘una via’ voor dat deel afgesneden. Una via houdt in dat een feit (hier: opzettelijk onjuiste aangiften doen) kan worden bestraft via bestuursrecht óf strafrecht, niet allebei. Maar ook dan zou nog afzonderlijk voor witwassen kunnen worden vervolgd.

Omdat niet-betaalde belasting in deze situatie een voordeel uit een misdrijf is, kan een belastingfraudeur zich namelijk al snel schuldig maken aan witwassen – bijvoorbeeld door zijn geld uit te geven. Ook nadat de fiscale aanslagen met hoge boetes zijn opgelegd, kan daardoor in grotere gevallen worden besloten daarnaast te vervolgen voor witwassen. Met alle onzekerheden, reputatieschade en kosten van dien.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Over inkeer en belastingontwijking: de dubbele moraal van de staatssecretaris

Inkeren: “Hoe langer je wacht, hoe duurder het wordt’’

Nu de Britse premier Cameron in reactie op de ‘Panama Papers’ heeft aangekondigd belastingontduiking harder aan te pakken, laat ook staatssecretaris Wiebes zijn ‘spierballen’ zien: de inkeerboete gaat omhoog van 60% naar 120%. Ter vergelijking: tot 2010 en in 2013-2014 kon boetevrij worden ingekeerd en bij invoering van de inkeerboete werd gedacht aan een boete tot 15%. Duidelijk is dat de druk op zwartspaarders wordt opgevoerd.  Belastingontwijkers kunnen echter voorlopig nog rekenen op de onvoorwaardelijke steun van het kabinet.

school boy is standing with strong hands on blackboard behind him

Bankgegevens uit 100 landen: “het spel is klaar”

Een verklaring voor de hardere aanpak is dat Nederland met steeds meer landen een verdrag heeft gesloten waarin automatische uitwisseling van bankgegevens is geregeld. Vanaf 2018 krijgt de Belastingdienst financiële informatie uit bijna 100 landen. Zo wordt het steeds moeilijker om vermogen buiten het zicht van de fiscus te houden en lopen zwartspaarders “onherroepelijk tegen de lamp”, aldus de staatssecretaris.

Echt grote haast hoeft de zwartspaarder die door de woorden van Wiebes tot inkeer komt overigens niet te maken. Net als bij vorige aanscherpingen van het inkeerbeleid zal naar verwachting ook nu het hogere boetetarief kunnen worden voorkomen door vóór 1 juli 2016 een ‘inkeermelding’ te doen. De daadwerkelijke ‘afwikkeling’ van de inkeer kan dan na die datum geschieden.

Fiscus tegen (ex-)UBS’ers: ‘boetevrij inkeren? Dacht ’t niet’

In ‘inkeerland’ wordt al langer opgemerkt dat de Belastingdienst zich harder opstelt tegenover inkeerders. Zo neemt de fiscus ten aanzien van (ex-)rekeninghouders van de Zwitserse bank UBS recentelijk het standpunt in dat van vrijwillige inkeer geen sprake kan zijn als men is ingekeerd nadat door de bank is geïnformeerd dat Nederland om gegevens had verzocht.

Hoe twijfelachtig dat standpunt ook is – en hoe onrechtmatig ook de poging om bewijzen hiervan bij de belastingplichtige af te troggelen –, het geeft wel aan dat zwartspaarders de bijzondere aandacht hebben van de politiek en de Belastingdienst.

Nu alle ‘pijlen’ zijn gericht op buitenlandse rekeninghouders rijst de vraag welke maatregelen de staatssecretaris neemt om puur binnenlandse gevallen van belastingfraude aan te pakken. Aangezien de belastingcontrole een steeds schaarser fenomeen wordt – ‘aantal boekenonderzoeken gehalveerd’ -, is de kans dat de winst afromende ondernemer wordt gepakt, kleiner dan ooit.

Belastingontduiker onder vuur, belastingontwijker buiten schot

De hardere aanpak van de particulier met een buitenlandse bankrekening staat ook in schril contrast met de terughoudende houding van het kabinet om belastingontwijking door multinationale ondernemingen tegen te gaan. Ter verduidelijking: in tegenstelling tot belastingontduiking is het ontwijken van belasting in principe legaal. Ontwijking is immers het – binnen de grenzen van de wet – zodanig vormgeven van de winst dat de belastingdruk het meest gunstig uitvalt. Het wordt echter wel maatschappelijk onwenselijk geacht omdat het de belastingmoraal aantast en de overheidsfinanciën erdoor onder druk komen te staan.

De Organisatie voor Economische Samenwerking (OESO) schat in dat overheden jaarlijks minstens 100 miljard dollar mislopen door belastingontwijking door multinationals.

De Europese Commissie kwam eind januari met voorstellen voor het bestrijden van belastingontwijking door multinationals. Onder Nederlandse leiding hebben de EU-landen die van de scherpe kantjes ontdaan, zo bericht Trouw op 12 april 2016. Daags na dit bericht maakt het Financiële Dagblad bekend dat Nederland al jarenlang zijn kont tegen de krib gooit als het om het aanpakken van belastingontwijking in Europees verband gaat.

Dubbele moraal 

Dat het kabinet hard optreedt tegen particulieren, maar in de bres springt voor grote bedrijven viel ook in de Tweede Kamer op toen er onlangs werd gedebatteerd over de onrechtmatige verstrekking van inkomensgegevens door de Belastingdienst aan woningcorporaties om een zogenoemde ‘gluurverhoging’ mogelijk te maken. Kamerlid Bashir (SP) merkte op:

Er zijn namelijk jarenlang door de Belastingdienst inkomensgegevens van bijna 2 miljoen huurders onrechtmatig verstrekt aan verhuurders. Vervolgens hebben deze huurders hun huur zien exploderen, ook zonder een wettelijke basis.

en:

Hoe kan IKEA zo weinig belasting afdragen? Vandaag kregen we echter een brief van de staatssecretaris van Financiën. Hij wil de Kamer hierover niet informeren omdat IKEA recht heeft op privacy. De staatssecretaris wil de Kamer zelfs niet achter gesloten deuren informeren. Maar als het om huurders gaat, is er opeens geen privacy. Dan mogen verhuurders blijkbaar opeens alles over hen weten. Hoe kan de minister namens het kabinet verantwoorden dat hij deze 1,9 miljoen huurders in hun hemd heeft gezet? Waarom heeft IKEA wel recht op privacy en hebben huurders dat recht niet?

Conclusie

Als de ‘Panama Papers’ en de maatschappelijke en politieke reacties daarop ons één ding leren is dat zwartsparen anno 2016 ‘eigenlijk niet meer kan’. Zowel in feitelijke zin, gezien de alsmaar toenemende gegevensuitwisseling met andere landen, als in sociaal-maatschappelijke zin: de naming en shaming naar aanleiding van de onthullingen zijn ongekend en onverbiddelijk. Wie nog vermogen of inkomsten buiten het zicht van de fiscus in een buitenland heeft geparkeerd kan beter maar snel inkeren, want een boete tot 300% ligt op de loer. Inkeren na 1 juli 2016 gaat wat de fiscus betreft in ieder geval een boete van 120% opleveren. Bent u een groot bedrijf en wilt u ook liever geen belasting betalen? Geen probleem, Wiebes got your back.

 mr. N. (Nick) van den Hoek

Meer blogs over inkeer:

Zwitserse rechtbank verbiedt verstrekken UBS-gegevens op Nederlandse fishing-verzoeken. Toch geen herstel bankgeheim.

De afgelopen maanden stond de telefoon roodgloeiend met ‘zwartspaarders’ die alsnog op de valreep gebruik wilden maken van inkeer. Aanleiding waren berichten over de Zwitserse banken UBS en daarna Credit Suisse. Op grond van een ‘groepsverzoek’ zouden bankgegevens van Nederlandse rekeninghouders aan de Zwitserse Federale Belastingdienst worden verstrekt die de informatie op haar beurt zou overdragen aan de Nederlandse fiscus. Een discussie brandde los: is deze fishing expedition uitgesloten op grond van het Nederland-Zwitserse verdrag? Veel zwartspaarders wachtten niet langer en gaven hun Zwitserse vermogen alsnog vrijwillig op aan de Nederlandse fiscus.

The national flag of Switzerland sticking in a pile of mixed european banknotes.(series)

Rechtbank Zwitserland: anonieme groepsverzoeken niet toelaatbaar

De Zwitserse federale administratieve rechtbank in St. Gallen heeft hier in zijn uitspraak van afgelopen maandag een stokje voor gestoken. De Nederlandse fiscus had het groepsverzoek ingediend onder verwijzing naar het Verdrag met Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting. Naar het oordeel van de Zwitserse rechter, volgt uit bepaling XVI van het Protocol, welke bepaling een onderdeel van het Verdrag vormt, dat informatieverzoeken naar het oordeel van de Zwitserse rechter alleen worden toegelaten als het gaat om geïdentificeerde personen.

De rechter citeert (§6.3) dat het Protocol expliciet eist dat het groepsverzoek voldoende gespecificeerde gegevens bevat, in het bijzonder:

  • diens naam en, voor zover bekend,
  • adres,
  • rekeningnummer,

maar ook andere gegevens om de identificatie van die persoon of groep van personen te vergemakkelijken, zoals:

  • geboortedatum,
  • burgerlijke staat, en
  • fiscaal nummer.

De groepsaanvraag door de Nederlandse belastingdienst bevatte echter nog niet eens de namen van de rekeninghouders op wie het onderzoek betrekking heeft. Hoewel de Zwitserse Federale belastingadministratie (FTA) deze gang van zaken nog toestond, oordeelt de rechtbank tot slot (§ 9) dat groepsverzoeken zonder het specificeren van de namen waar de controle of het onderzoek betrekking op heeft, op grond van Verdrag en bijbehorend Protocol niet is toegestaan. De ‘aanvullende overeenkomst’ die eind oktober 2011 is getekend tussen Zwitserland en Nederland met betrekking tot de interpretatie van betreffende bepaling uit het Protocol en het ‘OESO-commentaar’ op de informatie uitwisseling tussen Verdragsluitende Staten, leiden niet tot een ander oordeel.

Herstel Zwitsers bankgeheim?

Is hiermee het bankgeheim van Zwitserland hersteld? Zeker niet. Hoewel de Zwitserse rechter het groepsverzoek van de Nederlandse fiscus te algemeen vond, keurt de Nederlandse rechter deze onderzoeksmethodiek – die naar onze visie kwalificeert als een fishing expedition – nationaal (nog) goed.

Via een omweg komt de Belastingdienst toch aan zijn informatie. In het door het Functioneel Parket te Zwolle aangestuurde Project Debet/Credit is bijvoorbeeld een creditcardgegevensverstrekker opgedragen om te voldoen aan een soortgelijk groepsverzoek door de Nederlandse fiscus. Een in het buitenland gerespecteerde bankgeheim wordt hierdoor ondergraven.

Via ‘informatieverzoeken’ aan (bijna) alle in Nederland actieve verwerkers van (credit- en debetcard-)betaaltransacties heeft de Belastingdienst transactiedetails ontvangen van betaaltransacties die in de periode 2009 t/m 2011 in Nederland zijn verricht met buitenlandse debet- of creditkaarten. Met behulp van deze transactiegegevens zijn vervolgens – bij bijvoorbeeld reisbureaus en autoverhuurders – ‘derdenonderzoeken’ gestart om de identiteit van de kaarthouder/gebruiker te achterhalen.

Naar aanleiding van deze ruimhartig verstrekte informatie lopen al de nodige strafzaken over deze creditcards en daaraan gekoppelde Zwitserse, Andorrese en Luxemburgse bankrekeningen. Wie (nog) buiten het strafrechtelijke traject valt, wordt met een beroep op fiscale informatieverplichtingen gedwongen het bewijs tegen zichzelf aan te leveren – en zal zich daarmee zelf aan een boete- of strafzaak opknopen.

Inkeerders dus niet te laat

Tegen de uitspraak van de rechtbank zal naar verwachting door de Zwitserse fiscus beroep worden aangetekend. Intussen biedt dit oordeel wel steun voor wie al is ingekeerd of dat nog overweegt: er is geen enkele reden om te veronderstellen dat de fiscus zonder vrijwillige verbetering deze UBS- (en Credit Suisse-) zwartspaarders op het spoor zou zijn gekomen. Voorlopig kunnen de telefoons blijven rinkelen.

Mr. drs. W. de Vries

Mr. K.M.T. Helwegen

 

Zwartspaarders Credit Suisse keuze voor 24 maart: informatie aan fiscus tegenhouden?

Volgende week sluit de termijn om informatieverstrekking aan Nederland door de Zwitserse Federale Belastingdienst (FTA) tegen te houden. Na de UBS heeft nu ook Credit Suisse het verzoek gekregen om informatie te verstrekken over haar ‘zwartspaarders’. Hoewel de enig mogelijke conclusie naar mijn mening luidt dat dit een fishing-verzoek is en daarom op grond van het Verdrag niet toegestaan, zal informatie toch worden verstrekt als daartegen geen bezwaar of beroep wordt ingesteld. Als een spaarder (nog) niet fiscaal is ingekeerd in Nederland kunnen de belangen groot zijn.

Zurich, Switzerland - September 9, 2012: Main entrance of the Swiss bank's Credit Suisse headquarter on Zurich Paradeplatz.

Informatieuitwisseling Credit Suisse

Nadat eind vorig jaar bekend werd dat de Zwitserse bank UBS gegevens heeft verstrekt op verzoek van de Belastingdienst, heeft op 4 maart 2016 ook Credit Suisse haar Nederlandse ‘zwartspaarders’ aangeschreven dat – tenzij bezwaar wordt ingesteld – via de Zwitserse Federale Belastingdienst hun bankgegevens aan de Nederlandse fiscus zal verstrekken. Het gaat ook dit keer om een groepsverzoek, waarbij bankgegevens van alle Nederlanders worden verstrekt die tussen februari 2013 en eind 2014 een rekening hadden bij Credit Suisse met een saldo van minimaal 1500 euro. Ook gegevens van inmiddels opgeheven bankrekeningen zullen dus worden uitgewisseld.

Verwacht wordt dat soortgelijke groepsverzoeken na het eerste succes bij de UBS en Credit Suisse ook zullen worden gedaan aan de Zwitserse banken Julius Bär, UBP en Sarasin.

Termijn tot volgende week

Credit Suisse heeft nu ook aan een groep geïdentificeerde Nederlandse spaarders een brief verzonden met als bijlage het verzoek van de Zwitserse fiscus. Deze spaarders moeten binnen 20 dagen na de brief – dus voor donderdag 24 maart a.s. – reageren met opgave van ofwel een adres in Zwitserland, ofwel een Zwitserse gemachtigde.

Wordt hier niet op gereageerd, dan dreigt een ‘anonieme publicatie’ in het Bundesblatt aan – hierin zal het ‘eindbesluit’ worden gepubliceerd dat in zal houden:

  • dat volgens de Zwitserse fiscus aan de vereisten voor informatieverzoeken is voldaan;
  • dat het verzoek van Nederland kan worden uitgevoerd voor de periode 1 februari 2013 tot 31 december 2014;
  • dat de gegevens door de Zwitserse fiscus bij Credit Suisse zijn opgevraagd;
  • dat de betrokkene hiertegen bezwaar en beroep kan aantekenen.

Stilzitten is informatie verstrekken

Uit het eerdere groepsverzoek over de UBS is gebleken dat van spaarders die niet hebben gereageerd, daadwerkelijk informatie aan Nederland is verstrekt. Steeds meer (ex-)UBS-ers ontvangen post van de Belastingdienst waarin wordt vermeld ze als rekeninghouder zijn geïdentificeerd. Het lijkt erop dat (veel) meer informatie uit Zwitserland verstrekt dan de ‘ongeveer 100’ waarover tot nu toe is bericht.

Diverse bezwaarmakers die in Zwitserland hebben aangegeven dat de inkeerprocedure in Nederland is gestart, hebben informatieverstrekking met succes kunnen tegenhouden. De procedures waartegen beroep bij de Zwitserse rechtbank is ingesteld lopen nog en de uitkomsten daarvan moeten worden afgewacht. De race van de Nederlandse fiscus is dus nog niet gelopen. Gelet op de tekst van het Verdrag is mijn verwachting dat de (hoogste) rechter in Zwitserland uiteindelijk zal oordelen dat het ‘fishing’-groepsverzoek moet worden afgewezen.

 Gemotiveerd beroep

Na het eindbesluit – al dan niet gepubliceerd in het Bundesblatt – staat voor deze groep Credit Suisse-spaarders binnen 30 dagen beroep open. Daarbij moeten wel alle kaarten op tafel worden gelegd: alle redenen waarom de betrokkene het niet eens is met verstrekking aan Nederland moeten direct in het beroepschrift worden vermeld.

Om informatieverstrekking te voorkomen moet binnen die 30 dagen-termijn:

Verzoek ‘correspondentie bancaire instelling’

De laatste ontwikkeling in inkeerland is dat de Belastingdienst tegenwoordig standaard vraagt om de correspondentie van de buitenlandse bank. De Belastingdienst beweert daarbij bovendien dat verstrekking van deze brief of brieven verplicht zou zijn. Correspondentie waaruit zou blijken dat een spaarder weet van een mogelijke of voorgenomen informatieverstrekking, of waarin is gewezen op de verplichting om vermogen in Nederland fiscaal aan te geven, is echter niet van belang voor de heffing.

De te betalen belasting hangt immers niet af van de vraag wat uw bank heeft geschreven over fiscale verplichtingen of mogelijke informatieverstrekking aan de fiscus. De correspondentie kan wel belastend zijn: welke wetenschap betekent dat u niet meer op tijd bent met inkeren? Omdat het niet van belang is voor de hoogte van te betalen belasting zijn belastingplichtigen dus niet verplicht om dit te geven en zal de fiscus het ook niet kunnen afdwingen. De Belastingdienst maakt met dit verzoek naar mijn mening misbruik van zijn bevoegdheid.

Inkeer is nog mogelijk

Het belang dat de fiscus dus wél heeft (of denkt te hebben) is het boetebelang: met dit soort brieven zou kunnen worden aangetoond dat de inkeer te laat is. Dat is echter nog maar zeer de vraag. Wat het uiteindelijke oordeel zal zijn over de gegrondheid van het Nederlandse groepsverzoek, staat nog lang niet vast. Met andere woorden: ook wie wist dat hij of zij op ‘de lijst’ stond na het groepsverzoek, hoefde nog helemaal niet te verwachten dat informatie aan Nederland zou worden verstrekt en de fiscus hem dus sowieso op het spoor zou raken. Inkeer is dan dus nog mogelijk.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Nederlandse (ex-)rekeninghouders gevraagd om belastende UBS-brief: heffingsbelang of boetebelang?

De Belastingdienst vraagt al dan niet ingekeerde (ex-)spaarders bij de Zwitserse bank UBS om een brief te verstrekken die de bank eind vorig jaar aan haar rekeninghouders verstuurde. Dit verzoek wordt gedaan onder druk van de vermelding van de verplichting om fiscale inlichtingen te verstrekken – hieraan niet voldoen vormt een strafbaar feit. Hiermee is de jacht op (ex-)UBS-spaarders in een nieuwe fase aanbeland. Maar valt die brief wel onder stukken die een belastingplichtige verplicht is te verstrekken?

UBS

UBS-brief

Dat de Belastingdienst aan inkeerders en ‘gesnapte’ buitenlandspaarders vraagt om stukken van hun (buitenlandse) bank is niet nieuw. Aan de hand van onder meer de jaarlijkse vermogensoverzichten en mutatieoverzichten kan immers worden vastgesteld hoeveel inkomstenbelasting er alsnog nog moet worden afgetikt.

Nieuw is echter dat de Belastingdienst ‘zwartspaarders’ tegenwoordig standaard vraagt om de brieven waaruit de blijkt dat de spaarder is geïnformeerd dat ook in het buitenland aangehouden vermogens fiscaal dienen te worden verantwoord. Ook verzoekt de fiscus (ex-)UBS-spaarders gericht om de brief te verstrekken die de bank diverse rekeninghouders eind vorig jaar stuurde. In die brief informeerde de UBS bank zijn klanten dat er vanuit Nederland middels een groepsverzoek om inlichtingen was verzocht, en dat de bank verplicht is om aan een dergelijk verzoek mee te werken.

Bij het verzoek deze UBS-brief te overleggen wijst de Belastingdienst fijntjes op de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR), waaruit zou volgen dat de belastingplichtige verplicht is de UBS-brief te overleggen. Die verplichting bestaat echter alleen voor ‘heffingsvragen’ en niet voor een verzoek om inlichtingen of stukken die alleen voor het opleggen van een boete van belang zijn.

Fiscale inlichtingenplicht

Op grond van artikel 47 AWR is iedereen verplicht om op verzoek inlichten te verschaffen die “voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn”. Deze brede verplichting om de fiscus van informatie te voorzien wordt begrensd door de aanwezigheid van een heffingsbelang. Daarbij geldt dat de inspecteur van de Belastingdienst bij de uitoefening van zijn controlebevoegdheden is gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Informatie die niet van belang ‘kan’ zijn mag de inspecteur in redelijkheid niet vragen. De vraag is dus: hoe is de belastingheffing gebaat bij het overleggen van de UBS-brief?

Heffingsbelang

Het ‘belang voor de heffing’ is heel breed. Dat sprake is van belastingplicht hoeft de inspecteur niet aan te tonen, wel dat daar vermoedens voor zijn.

In arresten uit 2003 en 2015 hanteert de Hoge Raad de maatstaf dat informatie verplicht moet worden verstrekt indien “de inspecteur zich redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem gevraagde gegevens en inlichtingen van belang zouden kunnen zijn voor de belastingheffing.” In die arresten ging het om in het buitenland gevestigde ondernemingen, waarvan vermoed werd dat ze (ook) in Nederland belastingplichtig waren. De Hoge Raad oordeelde dat, als er aanleiding is te vermoeden dat er Nederlandse belastingplicht bestaat, er om informatie mag worden verzocht. Er bestaat dan een heffingsbelang.

Als is vastgesteld – of als niet in geschil was – dát iemand in Nederland belastingplichtig is, is de volgende vraag die voor de belastingheffing van belang is: voor welk bedrag is sprake van belastingplicht? Deze informatie heeft betrekking op de hoogte van het inkomen en het vermogen.

In een andere zwartspaarders affaire (KB-lux) oordeelde de Hoge Raad dat bankafschriften mochten worden opgevraagd nu de belastingplichtige reeds was geïdentificeerd als rekeninghouder en de inspecteur “derhalve” mocht aannemen dat de betreffende – specifiek gevorderde – bankbescheiden bestonden.

Als we voorgaande toespitsen op de (ex-)spaarders bij de UBS bank, dan mag de Belastingdienst – mits geen sprake is van een fishing expedition –  vragen stellen als:

  • Had u een rekening bij UBS?;
  • Wat waren de saldi van de banktegoeden op uw rekening bij UBS?; en
  • Is er bronbelasting ingehouden op uw buitenlandse beleggingswinsten?

Vragen die echter niet kunnen bijdragen aan het vaststellen van de belastingplicht of de hoogte daarvan, vallen daarmee niet onder de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 AWR, zoals:

  • Bent u door UBS geïnformeerd over de wijze waarop u uw banktegoeden fiscaal dient te verantwoorden?;
  • Bent u door UBS verzocht aan te tonen dat u fiscaal compliant bent? en
  • Heeft de UBS u geïnformeerd dat vanuit Nederland om informatie is verzocht?

Boetevrij inkeren

De belastingheffing is niet gebaat bij het overleggen van de UBS-brief. Wel duidelijk is waarom de fiscus toch om overlegging van de UBS-brief verzoekt. Namelijk in verband met de mogelijkheden tot het opleggen van een boete bij niet-tijdige inkeer. In de inkeerbepaling is geregeld dat de boete voor het niet of onjuist doen van aangifte wordt gematigd, en voor de laatste twee jaar helemaal niet wordt opgelegd, indien iemand inkeert “vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.” Met andere woorden: de boete wordt alleen gematigd als de inspecteur de belastingplichtige nog niet op het spoor is of sowieso zal komen, of de spaarder daarvan geen weet heeft, of redelijkerwijs moest hebben.

Indien u de UBS-brief verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat de inspecteur op grond daarvan de stelling inneemt dat u wist dat UBS uw bankgegevens zou gaan verstrekken, en u daarom niet boetevrij kunt inkeren.

Overigens is de vraag, zelfs als vaststaat dat een spaarder die UBS-brief heeft ontvangen, of inkeer daarmee een gepasseerd station was of is. Ten tijde van die brief stond en zelfs nu staat nog helemaal niet vast of de Zwitserse fiscus de gevraagde informatie over alle spaarders moet en zal verstrekken. De verwachting was oorspronkelijk dat Zwitserland de verstrekking daarvan op grond van het verdrag zou weigeren. Vervolgens kon en is in Zwitserland beroep ingesteld tegen de voorgenomen verstrekking, waarvan de uitkomst nog verre van vaststaat.

Meewerken aan uw eigen veroordeling

Niet voldoen aan een rechtmatig informatieverzoek ex artikel 47 AWR is een strafbaar feit, waarvoor een boete kan worden opgelegd. Iemand die voornoemde brief van de Belastingdienst heeft ontvangen, zal dus druk ervaren om tot overlegging van de UBS-brief over te gaan, terwijl een belang voor de heffing feitelijk ontbreekt. Als de UBS-brief vervolgens toch wordt verstrekt en gebruikt voor het opleggen van een boete, dan rijst de vraag hoe dit zich verhoudt met het recht dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen beboeting of strafvervolging.

De Hoge Raad heeft in 2007 bepaald dat artikel 47 AWR niet mag worden gebruikt om informatie los te krijgen die alleen voor het opleggen van een boete kan worden gebruikt. Het toch verstrekken van ‘boete-informatie’ betekent echter niet automatisch dat dit van bewijs voor een boete of strafzaak wordt uitgesloten. Door het verstrekken van dergelijke informatie, zoals de UBS-brief, loopt u dus een (onnodig) risico.

mr. N. (Nick) van den Hoek

 

 

 

 

 

Informatieplichten, inkeren en het nemo-teneturbeginsel

De belastingdienst heeft informatie nodig om tot een juiste belastingheffing te komen. Een recente ontwikkeling op dit vlak is dat er steeds meer gevallen in de wet worden aangewezen waarin de belastingplichtige op straffe van een bestuurlijke boete verplicht is gesteld om eigener beweging tijdig mededeling te doen van onjuistheden in relevante gegevens en inlichtingen.

Hoewel uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan worden afgeleid dat het niet voldoen aan informatieverplichtingen ten dienste van de belastingheffing mag worden afgedwongen en dienaangaande met straf bedreigd mag worden, rijst niettemin de vraag of deze ontwikkeling in overeenstemming is met het nemo-teneturbeginsel als opgenomen in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM); de belastingplichtige kan bij gebreke van een wettelijk geregelde waarborg immers niet uitsluiten dat de afgedwongen (wilsafhankelijke) informatie in een boete- of strafzaak tegen hem gebruikt zal worden. Temeer nu een informatieplicht naar het zich laat aanzien in de weg staat aan een vrijwillige verbetering van de aangifte en dus niet zonder strafrechtelijke risico’s is.

In deze bijdrage besteed ik kort enige aandacht aan het spanningsveld tussen enerzijds een actieve informatieplicht die met sancties is verzwaard, en anderzijds het recht niet te hoeven meewerken aan een eigen veroordeling.

Steeds meer actieve informatieplichten met bestuurlijke boetes bedreigd

De inspecteur en de ontvanger hebben ruime bevoegdheden om aan informatie te komen. Een groot deel van deze bevoegdheden kenmerkt zich doordat slechts informatie verstrekt behoeft te worden indien de belastingdienst daar een verzoek toe doet. Tot 1 januari 2012 bestond, met uitzondering van de correctieberichten in de loonbelasting, voor de belasting- of inhoudingsplichtige geen wettelijke verplichting tot het herstellen van onjuistheden of onvolledigheden in voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens.

Met ingang van 1 januari 2012 is artikel 10a AWR echter in werking getreden. Het artikel strekt ertoe dat belasting- en inhoudingsplichtigen in nader aan te wijzen gevallen gehouden zijn om bepaalde gegevens en inlichtingen uit eigen beweging te verstrekken. Indien het niet (tijdig) nakomen van deze informatieverplichting is te wijten aan opzet of grove schuld, kan een bestuurlijke boete worden opgelegd van ten hoogste 100% van het bedrag aan belasting dat als gevolg van het niet nakomen van de verplichting niet is of zou zijn geheven.

De informatieverplichting van artikel 10a AWR is een delegatiebepaling: in uitvoeringsbesluiten is neergelegd wanneer en op welke wijze de belasting- of inhoudingsplichtige melding moet maken van onjuistheden of onvolledigheden. De gevallen worden derhalve bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld en kunnen zodoende buiten de Staten-Generaal om tot stand komen. Vooralsnog is deze actieve informatieverplichting in de volgende vier gevallen van toepassing:

  1. verklaring geen privé gebruik auto,
  2. verklaring uitsluitend zakelijk gebruik bestelauto,
  3. suppletie in de erfbelasting bij buitenlandse vermogensbestanddelen en
  4. suppletie in de omzetbelasting.

Naast de actieve informatieverplichting van artikel 10a AWR zijn internationale dienstverleningslichamen (rente- en royaltyvennootschappen) en voormalige algemeen nut beogende instellingen met ingang van 1 januari 2014 verplicht om de belastingdienst eigener beweging bepaalde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Ook in deze gevallen kan een bestuurlijke boete worden opgelegd indien het niet (tijdig) nakomen van de informatieverplichting is te wijten aan opzet of grove schuld. De boete bedraagt ten hoogste € 20.250.

Resulteert het voldoen aan een informatieplicht in een vrijwillige verbetering van de aangifte?

Van een actieve informatieplicht die verzwaard is met een in potentie substantiële bestuurlijke boete, gaat een bepaalde mate van dwang uit. Weliswaar is deze dwang in zoverre minder acuut dat de belastingdienst eerst op de hoogte moet geraken van de actieve informatieplicht voordat de boete daadwerkelijk in zicht komt, maar dat laat onverlet dat de boetedreiging voldoende concreet en significant is om de belastingplichtige ertoe te zetten om geconstateerde onjuistheden of onvolledigheden uit eigen beweging aan de belastingdienst te melden. Daarvoor is de boete immers ook bedoeld (vgl. EHRM 17 december 1996, nr. 19187/91, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862 (Saunders), waarin ook ‘slechts’ sprake was van een dreiging met een gevangenisstraf).

De vraag is relevant, mede in het kader van de (on)mogelijkheid om het afgedwongen materiaal te gebruiken in een boete- of strafzaak, of de verplichting tot het (tijdig) melden van onjuistheden of onvolledigheden kan worden aangemerkt als een vrijwillige verbetering van een onjuiste aangifte.

De Hoge Raad lijkt deze vraag reeds te hebben beantwoord in zijn arrest van 22 juni 2007 waarin hij heeft geoordeeld dat het nakomen van de verplichting tot het doen van een afrekeningsaangifte voor de S&O-afdrachtvermindering in de weg staat aan een vrijwillige verbetering (HR 22 juni 2007, nr. 42 768, ECLI:NL:HR:2007:AY9471). De Hoge Raad overwoog, voor zover te dezen van belang, als volgt:

“De inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, is ingevolge artikel 22, lid 1, WVA verplicht binnen vier maanden na afloop van het kalenderjaar aangifte te doen als bedoeld in dat artikellid. Het nakomen van deze verplichting kan niet worden aangemerkt als een ‘vrijwillige verbetering’ van het bedrag van de in het vorige jaar toegepaste voorlopige S&O-afdrachtverminderingen. Dat geldt ook voor een na afloop van die termijn ingezonden aanpassing van die aangifte.”

Geconcludeerd kan daarom worden – mede tegen de achtergrond dat de fiscaal boeterechtelijke inkeerbepaling voor aanslagbelastingen vanaf 1 juli 2014 niet langer boeteloos is ten aanzien van aangiften die langer dan twee jaar geleden zijn gedaan en de inspecteur bovendien zonder schending van de op hem rustende geheimhoudingsverplichting vermoede (fiscaal) strafbare feiten kan aanmelden voor strafrechtelijke vervolging – dat de bovenvermelde informatieplichten geenszins uitsluiten dat de van de belastingplichtige onder dwang verkregen informatie tegen hem gebruikt zal worden voor strafachtige doeleinden. Anders gezegd, de actieve informatieplicht bevat geen wettelijke waarborg dat de verstrekte informatie uitsluitend ten behoeve van de belastingheffing wordt gebruikt.

Geen enkele waarborg lijkt in strijd met artikel 6 EVRM

In een recente conclusie heeft Advocaat-Generaal Wattel de stand van zaken uiteengezet in de jurisprudentie van het EHRM over de relatie tussen wettelijke informatieplichten en het nemo-teneturbeginsel van artikel 6 EVRM (Conclusie A-G Wattel 1 maart 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:PHR:2013:BZ3640). Hij concludeert, kort en zakelijk samengevat, dat als er sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is maar de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem zal worden gebruikt, hij niet zonder schending van artikel 6 EVRM kan worden bestraft of met straf of boete bedreigd mag worden voor het niet verklaren of niet overhandigen van informatie waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking niet de hand kunnen leggen. Deze regel gaat op tenzij sprake is van (zeer) geringe boeten of beperkte druk of indien er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen informatie of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden.

In navolging van deze conclusie lijken de recent geïntroduceerde actieve informatieplichten, die met substantiële bestuurlijke boetes zijn verzwaard, zonder enige procedurele waarborgen in strijd te zijn met artikel 6 EVRM.

Over dit onderwerp en over andere zaken op het snijvlak van formeel belastingrecht en strafrecht, kunt u contact opnemen met Arthur Kan. Hij geeft u er graag alle informatie over.