Verhoor adviseur bij de FIOD, deel I: Ga ik verklaren? Zwijgen is niet altijd goud …

Vergis ik me niet, dan worden adviseurs steeds vaker uitgenodigd om een verklaring af te leggen bij de FIOD in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. De uitnodiging noopt tot een heel aantal lastige afwegingen. Dit blog, in twee delen, helpt hopelijk bij het maken van die afweging. Deel 1: ga ik verklaren? In deel 2 komt ‘hoe’ te verklaren aan bod.

De uitnodiging om een verklaring af te leggen

De FIOD bereidt verhoren goed voor. In de regel is een uitvoerige vragenlijst van tevoren opgesteld en hoeven alleen de antwoorden te worden ingevuld. Uitzonderingen daargelaten komt dit omdat de FIOD tegen de tijd dat verhoren plaats hebben al uitvoerig onderzoek heeft gedaan. Veelal is de hele administratie een paar maanden eerder opgehaald, of van de belastingdienst gekregen die een lopend boekenonderzoek in stilte heeft overgedragen.

De uitnodiging om langs te komen bij de FIOD is, afgezet tegen de mate van voorbereiding, opmerkelijk summier: weinig meer dan een tijdstip en in een paar woorden waarom het te doen is. Over het algemeen meldt de brief wel dat het om een getuigenverhoor gaat, dan wel dat de genodigde is aangemerkt als verdachte. De scheidslijn daartussen is echter dun en zeker (op dat moment) niet in beton gegoten.

Wat doe je? Ga je of niet? Leg je een verklaring af of niet? Bespreek je de uitnodiging met je cliënt of niet? Neem je een advocaat mee?

De FIOD: het zijn net mensen

De summiere uitnodiging biedt geen aanknopingspunt voor het maken van inschattingen. Iedereen die wordt gevraagd langs te komen wil, al is het maar voor de eigen gemoedsrust, een beeld hebben van wat hem of haar te wachten staat. Vaak is het enige dat je weet dat er eerder maatregelen door de FIOD en het OM ter opbouw van hun dossier zijn getroffen.

Bellen met de ambtenaar die de brief heeft geschreven is niet alleen de meest logische reactie, het levert meestal ook nuttige informatie op. Het is namelijk mijn ervaring dat de terughoudendheid van de FIOD ambtenaar om telefonisch in gesprek te gaan behoorlijk meevalt. Dus ook over datum, tijdstip, aanwezigheid raadsman, het vooraf verstrekken van stukken ter voorbereiding, hoe lang het gaat duren, zelfs over de ingeschatte beladenheid van het verhoor, kan vooraf contact worden opgenomen. En als er reden is om geen antwoord te geven, dan hoor je dat vanzelf, vaak zelfs met uitleg waarom. En ook dat is verhelderend.

Het voornaamste dat je je moet afvragen is of je als genodigde zelf moet bellen, of dat je het aan een kantoorgenoot overlaat, of liever aan een in te schakelen advocaat. De afweging hangt natuurlijk af van hoe goed je de eerste inschattingen kan maken. Bij twijfel zou ik nooit zelf bellen. Direct een advocaat inschakelen kan, maar is niet altijd nodig. Op het misverstand dat inschakelen van een advocaat contraproductief is kom ik in deel 2 van dit blog over een aantal weken terug.

Waartoe dient het verhoor?

Ik begin even met een open deur: het verhoor dient ertoe duidelijkheid te krijgen in het strafrechtelijk onderzoek. Waarheidsvinding. Beoogd wordt voor openstaande vragen een antwoord schriftelijk vastgelegd te krijgen. Het proces-verbaal van het verhoor is een bewijsstuk in het uiteindelijke dossier. Veelal gaat het om het afkaarten van losse puntjes. De meeste conclusies zijn op basis van de in het voorafgaande onderzoek aangetroffen stukken al getrokken, vaak onontkoombaar. Stukken zijn in de regel harder bewijs dan een verklaring.

Het uiteindelijke nut van een verhoor, de toegevoegde waarde voor welke partij dan ook, hangt allereerst af van de bereidheid van de getuige of verdachte om antwoord te geven. Een hele dag een beroep doen op een zwijgrecht kan nodig zijn, echt toegevoegde waarde creëert het meestal niet. De bereidheid om te verklaren hangt af van veel aspecten waarbij natuurlijk een belangrijke factor, zo niet de belangrijkste, is het (vooraf) kunnen maken van inschattingen over wat de FIOD concreet verwijt en wat de eigen rol daarin is. En hoe duidelijk een en ander is. Voorts, niet alleen bij de FIOD, kan enige voorbereiding bij de adviseur helpen bij het concreet en duidelijk antwoord kunnen geven. Een voortdurend ‘het staat me niet exact meer bij’ kan het juiste antwoord zijn op de gestelde vraag, het helpt het onderzoek weinig verder. En soms is het zinvol daar wel een bijdrage aan te geven.

De bereidheid te verklaren

Het strafrechtelijk onderzoek dient de waarheidsvinding. De cliënt, maar ook de adviseur, kan gediend zijn bij het ondersteunen van die waarheidsvinding. Niet elke verdenking is terecht, niet elke fout opzettelijk begaan, nagenoeg altijd ligt het genuanceerder en inkleuring biedt ruimte voor begrip.

Laat ik het maar direct zeggen: ik ben geen grote voorstander van een automatisch (en te gemakkelijk) beroep op het zwijgrecht. In sommige gevallen is het (voorlopig) een goede strategie, maar er zijn veel situaties denkbaar waar het zwijgrecht repercussies krijgt. Het lijkt zelfs of die toenemen en openlijker worden toegegeven. Zie hiervoor ook het blog van mijn kantoorgenote Helwegen van 19 januari 2017, waarin zij de risico’s van zwijgen beschrijft. ‘Zwijgen kan niet tegen je worden gebruikt’ is een te simpel en ook achterhaald standpunt. Kies je bewust en afgewogen voor een beroep op het zwijgrecht, al is het maar voorlopig, dan zou ik wel altijd expliciet maken waarom. Bedenk ook dat de kans op afname van vingerafdrukken, het maken van foto’s, zelfs het mogen overnachten, bij zwijgen aanmerkelijk groter is. Vergeet in dat geval dus niet uw identiteitskaart, tandenborstel en schoon ondergoed mee te nemen.

Zwijgen omdat het mag/kan volstaat niet. Wel: omdat ik onder druk wordt gezet; omdat ik heb gevraagd mij te informeren maar jullie mij geen enkel aanknopingspunt hebben gegeven; omdat jullie alles wat ik zeg verdraaien dan wel in twijfel trekken; omdat jullie mij geen raadsman toestaan. Zowel een duidelijk door een raadsman strikt geredigeerde als een maanden later afgelegde verklaring doet afbreuk aan de geloofwaardigheid. Zo schetste Hof Amsterdam in een uitspraak van 18 december 2015 het toetsingskader bij witwassen.[1] Volgens het Hof heeft de zittingsrechter een aantal stappen te doorlopen. Als voldoende aannemelijk is dat zonder meer sprake is van witwassen, dient de zittingsrechter een eventuele alternatieve verklaring van de verdachte voor de herkomst te onderzoeken. Het Hof geeft hierbij aan: ‘Bij de beoordeling van deze verklaring spelen de omstandigheden waaronder en het moment en de wijze waarop deze tot stand is gekomen een rol. Zo kan het van belang zijn of de verdachte van meet af aan een tegenwicht tegen de verdenking heeft geboden of dat hij eerst in een laat stadium van het onderzoek is gaan verklaren op een wijze die aan de hiervoor genoemde vereisten voldoet.’ Anders gezegd: hoe vroeger je verklaart, hoe eerder je tegenwicht geeft, hoe geloofwaardiger je bent.

Stroomschema / handleidingen

Afwegingen te over. Allereerst dient natuurlijk duidelijk te worden in welke hoedanigheid je wordt gehoord: als getuige of als verdachte. Een ander etiket, een andere set regels. Als verdachte heb je het recht over alles te zwijgen. Als getuige is er geen plicht om te spreken bij een verhoor door een FIOD ambtenaar. In dat stadium hoeft de vertrouwelijkheid dus niet te worden doorbroken. Pas bij verhoor door een rechter, of bij een door een rechter aan de FIOD gemandateerd verhoor (en dat is in eerste instantie nagenoeg nooit zo) ontstaat pas de verplichting om te antwoorden. Het eenvoudige stroomschema voor als een toezichthouder aan de deur staat biedt ook bij een uitnodiging om een verklaring af te leggen antwoord op een heel aantal vragen en inzicht in welke zaken vooraf helder moeten worden. De handleidingen op onze website geven een goed overzicht van rechten en plichten .

Is een inschatting te maken?

Als op basis van een eerder (afgebroken) boekenonderzoek, of op basis van op voorhand verstrekte stukken, dan wel anderszins, een redelijke inschatting is te maken waar de FIOD op uit is, wat ze (toch al) weten en waar de risico’s en kansen liggen bij een af te geven verklaring, is het de overweging waard een verklaring af te leggen. Neem hierbij wel de verhoortips in acht! Voor de minder stoïcijns aangelegde genodigde kan natuurlijk voordien veel worden doorgesproken, bijvoorbeeld met een advocaat. Ook bestaat de mogelijkheid een heuse verhoortraining te doorlopen, bijvoorbeeld bij (het van ons onafhankelijke) Fendere Legal.

Is de inschatting of de voordelen van het afgeven van een verklaring groter zijn dan de nadelen niet te maken, laat dan een advocaat je dan zeer stellig adviseren (nog) geen verklaring af te leggen. Geef de FIOD aan dat je dus geen verklaring aflegt op uitdrukkelijk advies, waarom dat advies is gegeven en dat dit vermoedelijk anders komt te liggen als (bijvoorbeeld) openheid wordt gegeven over het onderzoek. Bijvoorbeeld door verstrekking van het aanvangsproces-verbaal en andere op dat moment al beschikbare stukken.

Conclusie

Adviseurs worden steeds vaker betrokken in het opsporingsonderzoek naar vermeende belastingfraude. Hoe om te gaan met het al dan niet afleggen van een verklaring? Het maken van een goede afweging of er niet gewoon een verklaring kan worden afgelegd die helpt, is daarbij noodzaak. Zwijgen of halfslachtig verklaren is soms weliswaar een recht, maar wel een recht dat forse repercussies kan hebben. De uitnodiging om een verklaring af te leggen dient dus aanzet te zijn tot het verkrijgen van informatie over het lopende strafrechtelijk onderzoek. En tot een verdieping in de rechten en plichten, de kansen en risico’s, en wellicht zelfs de eigen karakterstructuur.

mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 


[1] Gerechtshof Amsterdam 18 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5279.


Nieuwe Faillissementswet doorbreekt geheimhouding: wat wilt u kwijt?

Om faillissementsfraude te bestrijden krijgt de curator in de nieuwe wetgeving meer taken toebedeeld. In het parlement bestaat discussie over de mate waarin een failliet maar bijvoorbeeld ook zijn adviseur moet meewerken op het moment een curator om informatie vraagt. Wat doet u (in elk geval zo lang de wetgever er nog niet over uit is)?

faillisementsfraude meewerken

Wet versterking positie curator ter bestrijding van faillissementsfraude

Eind december is de Wet versterking positie curator door de tweede Kamer gesluisd. Dit wetsvoorstel versterkt in de Faillissementswet de informatiepositie van de curator. Het wetsvoorstel geeft de curator meer mogelijkheden om onregelmatigheden rondom een faillissement op te sporen en aan te pakken.

Bij amendement is verduidelijkt dat de inlichtingenplicht van derden jegens de curator ook geldt voor accountantsorganisaties en zelfstandige accountants. De verplichte geheimhouding[1] wordt daardoor doorbroken. Het niet voldoen aan de inlichtingenverplichting tegen de curator[2] is een misdrijf dat met een lange gevangenisstraf kan worden bestraft.

Strijd met nemo-teneturbeginsel?

De informatieverplichting aan de curator kan botsen met het beginsel dat niemand aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken. Over de exacte afkadering van dit zogenaamde nemo-teneturbeginsel worden boekenkasten volgeschreven. Ziet dit alleen op verklaringen zoals de heersende leer van de Hoge Raad lijkt te zijn? Of reikt het verbod op zelfincriminatie verder en mag van iemand die verdachte is ook niet gedwongen worden om documenten te verstrekken zoals de rechtbank Amsterdam onlangs oordeelde? Ongeacht het antwoord op deze vragen: iedereen is het er echter over eens dat geen verklaring mag worden afgedwongen als iemand zich daarmee kan belasten.

Ook accountants, boekhouders en andere dienstverleners kunnen vanuit hun hoedanigheid betrokken raken bij een faillissementsfraude-zaak. Het opzettelijk niet voldoen aan de afgifteplicht en de administratie- en bewaarplicht[3] leidt ingeval van faillissement tot een apart misdrijf. In de praktijk komt het nog wel eens voor dat in het licht van een naderend faillissement een administratie niet meer de aandacht blijkt te hebben gekregen die het achteraf gezien wel had moeten hebben. In hoeverre bent u (al dan niet als adviseur) verplicht om aan de curator informatie te verstrekken over deze administratie? Het in het kader van de inlichtingenverplichting het achterste van uw tong laat zien tegenover de curator leidt namelijk zeker niet tot strafrechtelijke immuniteit.

Eerste Kamer vraagt opheldering over afkadering informatieverplichting tegen curator

De spanning tussen het moeten verstrekken van informatie aan de curator enerzijds, maar het niet hoeven meewerken aan een eigen veroordeling voor faillissementsfraude anderzijds was voor de Eerste Kamer aanleiding om aan de regering opheldering te vragen. Dient een gefailleerde (en diens medeverdachte adviseur) te allen tijde op vragen van de curator te antwoorden? Hoever reikt de plicht van de gefailleerde om uit eigener beweging inlichtingen te verstrekken? Moet een gefailleerde erop worden gewezen dat het afleggen van een verklaring in een strafzaak mogelijk tegen hem kan worden gebruikt?

Wat te doen (in elk geval nog zo lang alles onduidelijk is)?

In elk geval zo lang de wetgever kennelijk nog worstelt met de exacte omvang van de inlichtingenverplichting aan de curator, is het goed om zelf in het oog te houden dat (in elk geval) het afleggen van een verklaring verstrekkende gevolgen kan hebben terwijl u hiertoe mogelijk niet gedwongen kunt worden. Refererend aan de hiervoor aangehaalde discussie hebt u, als de situatie die daartoe noopt, een handvat om aan te geven dat u – in elk geval vooralsnog – geen verklaring meent te hoeven afleggen. Niet in de laatste plaats omdat een dergelijke houding in elk geval zal leiden tot een afweging of daarmee niet afzonderlijk een misdrijf wordt gepleegd, is het van groot belang dat u zich voorafgaand aan een dergelijke opstelling goed laat voorlichten opdat u een juiste afweging maakt.

Mr. drs. W. de Vries

[1] Artikel 20 lid 1 en 26 lid 1 Wet toezicht accountantsorganisaties

[2] Artikel 194 Sr

[3] Artikel 344a Sr