Vormverzuimen en de fiscus: Mag de belastingdienst dan alles?

De dader zal gestraft worden, maakt niet uit hoe. Belastingen zullen geheven en geïnd worden, de wijze waarop doet er niet toe. Cynisch? Vast, maar ook een feitelijke constatering als je naar een paar ‘constateringen’ in alleen al de maand november 2019 kijkt. Onverstandig, want het ‘afdekken’ van missers ondermijnt uiteindelijk het vertrouwen van de burger in de rechtstaat.


Onthutsende uitzending Zembla

Op 7 november 2019  keek ik naar de uitzending van Zembla over Officieren van Justitie die doorschieten in hun ‘dienstijver’. De uitzending schetst een beeld van officieren van justitie die bewust een verkeerde voorstelling van zaken geven. Onthutsend is het deel van de uitzending waarin ‘de baas’ van het OM blijft ontkennen dat bewust niet de waarheid vertellen, liegen is. Met zo’n voorman is geen verbetertraject te verwachten.

De uitzending stelt de vraag of het door de Hoge Raad uitgezette ‘beleid’ van het gedogen van vormfouten niet te ver is doorgeslagen. Als een zaak niet meer stuk gaat op bewust gemaakte fouten, dan staat er voor politie en openbaar ministerie toch een premie op liegen en bedriegen?

De uitzending riep bij mij de vraag op of het in het belastingrecht beter gaat. Of zijn er in het fiscale ook prikkels te vinden die eufemistisch gezegd niet er aan bijdragen dat magistraten zich ook daadwerkelijk magistratelijk gedragen en dat burgers niet gefrustreerd raken bij het halen van hun recht.

Het rapport OMZIEN in verwondering

14 november jl. presenteerde een commissie haar interim-advies over wat er mis is gegaan bij de belastingdienst Toeslagen. Volgens de commissie, onder leiding van Minister van Staat Donner, heeft de belastingdienst Toeslagen de grenzen van de handhaving doelbewust opgezocht en overschreden.

Veel geschokte reacties, nog meer excuses. Maar ook hoor je de vergoelijkende constatering dat hier sprake is van een doorgeslagen reactie na de verontwaardiging over ‘de Bulgarenfraude’ . Wat kan je eigenlijk van een ambtelijk apparaat verwachten? Kennelijk niet dat men beseft dat het beleidsmatig slachtofferen van waarschijnlijk onschuldige burgers aan het hogere doel van de fraudebestrijding, wederom tot grote ophef zou leiden. En evenmin dat het verstrekken van zwart gelakte dossiers aan de getroffen burgers geen zinvolle bijdrage levert aan het doen bedaren van de commotie.

Duidelijk is, volgens het rapport en nagenoeg alle critici van het gewraakte optreden van de Dienst Toeslagen, in ieder geval dat de rechtsbescherming te kort is geschoten en dat alle ‘checks’ en ‘balances’ in het systeem de zaak niet in evenwicht hebben gehouden. Al snel na de openbaring van het rapport moest staatssecretaris Snel zich hierover in de Kamer verdedigen. Saillant detail uit het debat is dat toen Snel de belastingtelefoon ter sprake bracht als optie voor getroffen burgers om problemen aan de orde te stellen, hem hoongelach ten deel viel. Nieuw ‘gedonder’ heeft hem er inmiddels toe gebracht zijn portefeuille in te leveren. Een geste die weliswaar verantwoordelijkheidsbesef toont, maar niemand iets verder helpt, zeker de getroffen burgers niet.

Misbruik van recht

Laat ik beginnen met enkele constateringen over hoe het de burger vergaat die fouten maakt, of het recht aanwendt voor zaken waarvoor het niet is bedoeld.

Op 17 januari 2019 verscheen de opinie van mr. dr. Djebali ‘Balanceren tussen rechtsbescherming en rechtsmisbruik’ in het NTFR. Ik beken ruiterlijk dat ik me bij het lezen van die opinie afvroeg of rechtsmisbruik door de burger of diens gemachtigde nu zo veel voorkomt. Gedurende het afgelopen jaar zijn we echter op meerdere zaken getrakteerd waarin zulk misbruik evident was. De uitspraken in de zaken waarin van misbruik van recht door de burger sprake was, waren gelijkluidend: rechtsmisbruik werd telkens genadeloos afgestraft. Ook werden we afgelopen jaar geconfronteerd met uitspraken waarin te lezen viel dat een gemachtigde (bij mijn weten wel steeds dezelfde) wegens de rechter onwelgevallig taalgebruik verder uit de rechtszaal werd geweerd. Het ging daarbij om sterk diskwalificerende uitingen richting inspecteur, rechters en de overheid in het algemeen.

Fouten van belastingplichtigen worden over het algemeen nietsontziend afgestraft, waarbij het boetearsenaal al snel wordt aangesproken. Met als voorlopig hoogtepunt de herintroductie van de schandpaal in de vorm van een wettelijke regeling die  het mogelijk maakt om boetes opgelegd aan professionals te publiceren. Te laat bezwaar of beroep instellen leidt onherroepelijk tot niet-ontvankelijkheid, van verschoonbaarheid is alleen bij hoge uitzondering sprake. Niet motiveren, geen volmacht overleggen, andere verzuimen niet (tijdig) herstellen, eveneens. En dan heb ik het nog niet eens over de wettelijk ingebakken ongelijkheid in de behandeling van de verzending van stukken. Of de wijze waarop een belastingplichtige die bewijs wil leveren, wordt afgescheept als hij dat onhandig doet.

En hoe gaan we dan vervolgens om met fouten, onwelgevalligheden en onfatsoenlijkheden van de kant van de procederende inspecteur?  Als de fiscus – al of niet in de vorm van de strafrechtelijk opererende FIOD –  fouten niet adequaat heeft kunnen toedekken, niet wil voldoen aan verzoeken van een rechter, heeft hij altijd nog een hem vaak welgezinde (cassatie)rechter. 

De tipgever

In een niet zo heel ver verleden was het uitgangspunt dat een inspecteur zijn werk deed met als uitgangspunt: hard op de inhoud, zacht op de aanpak (fortiter in re, suaviter in modo). Een verweerschrift werd tijdig ingediend, aan verzoeken van een rechter werd voldaan. In 2015 merkte Van der Voort Maarschalk in het tijdschrift voor Formeel Belastingrecht al op dat verweerschriften te vaak als een soort tiendagenstuk werden ingediend. Sindsdien is daar weinig verbetering in gekomen, ondanks de druk vanuit de ambtelijke top. Maar omdat er geen sanctie staat op het niet of veel te laat indienen van een verweerschrift, blijft het bij een reprimande ter zitting.

Het niet voldoen aan een rechterlijk verzoek of zelfs een rechterlijke opdracht gaat echter nog verder. Dat de weigering om te voldoen aan een informatieverplichting door de inspecteur niet denkbeeldig is, blijkt heel nadrukkelijk (en meermaals) uit de zogenoemde Tipgeverszaak, waarin een bankemployee van een Luxemburgse bank tegen betaling aan de belastingdienst bankgegevens had verstrekt van Nederlandse cliënten. In 2015 vernietigde Hof Arnhem-Leeuwarden de aan een Nederlandse cliënt van de Luxemburgse bank opgelegde (navorderings)aanslagen. Het Hof oordeelde dat de Nederlandse rechtsorde was geschokt doordat de inspecteur geen gehoor gaf aan het oordeel van de geheimhoudingskamer dat de bij de zaak betrokken belastingambtenaren als getuigen verklaringen dienden af te leggen. De Hoge Raad vond echter dat in het systeem van de AWB de inspecteur na het oordeel van de geheimhoudingskamer de keuze had om mee te werken aan het afleggen van  getuigenverklaringen door de ambtenaren of dat niet te doen en de consequenties van die weigering te aanvaarden. Anders dan het Hof was de Hoge Raad klaarblijkelijk niet geschokt dat een oordeel wordt gevraagd aan een geheimhoudingskamer, om vervolgens, als het oordeel je niet bevalt, dat domweg niet op te volgen. Verwijzingshof ’s-Hertogenbosch vernietigt de aanslagen wederom. Ditmaal omdat de inspecteur, ondanks verzoek daartoe van het Hof, te weinig inzicht verschaft in zijn afweging van de belangen van een juiste belastingheffing tegen een zuiver rechtsstatelijk handelen door de overheid. Ook deze keer wijst de Hoge Raad het Hof terecht. Blijkens zijn uitspraak twijfelde het Hof toch niet aan de betrouwbaarheid of authenticiteit van de bankgegevens? De (Nederlandse) overheid heeft volgens het Hof toch niet de hand gehad in de (criminele) verkrijging van die gegevens door de tipgever? Hoewel een inspecteur volgens de Hoge Raad bij het niet opvolgen van een rechterlijke opdracht de consequenties die de rechter daaraan verbindt  heeft te aanvaarden, gaat de consequentie van het vernietigen van de aanslagen de Hoge Raad twee keer te ver. Het lijkt mij passender dat de Hoge Raad de consequenties accepteert die twee Hoven aan niet magistratelijk optreden van de inspecteur verbinden.

Het lijkt er op neer te komen dat na het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019 gewoon een inhoudelijk oordeel moet komen over hoeveel belasting er moet worden betaald. Heffing prevaleert in dit soort gevallen. Aan Hof Amsterdam om die makkelijke taak uit te voeren en deze kwestie finaal te beslechten. Zie eventueel mijn noot in NLF bij  dit arrest.


Niet overleggen stukken

De Tipgeverzaak staat niet op zichzelf. Het niet (tijdig) indienen van een verweerschrift evenmin. De strijd gaat met regelmaat over de juiste invulling van de verplichting van de inspecteur om aan de rechter en de procederende burger een compleet dossier te leveren (artikel 8:42, lid 1 Awb). Een logische verplichting, want zonder een compleet dossier kan een beslissing van de overheid niet op juistheid worden getoetst. Het niet nakomen van die verplichting wordt echter ook met grote regelmaat gedoogd.

De Hoge Raad heeft de deur voor het nalaten een consequentie te verbinden aan het verzaken van deze wettelijke eis wagenwijd open gezet. Het uitgangspunt is steeds helder: Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient de inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Daar blijft het echter niet bij. In een overzichtsarrest van 10 april 2015 wijst de Hoge Raad nog op (onder meer) een tweetal aspecten. Allereerst: De verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt voorts ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd (zie HR 23 mei 2014, nr. 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, BNB 2014/186). De verplichting staat in de wet, is duidelijk, en moet breed worden opgevat. Maar dan komt het: Indien een partij verzuimt te voldoen aan de verplichting om stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim (zie HR 14 november 2014, nr. 12/05832, ECLI:NL:HR:2014:3041, BNB 2015/46). De rechter mag geen toepassing geven aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten (zie HR 3 april 2015, nr. 14/04129, ECLI:NL:HR:2015:740).

De rechter mag dus volstaan met de constatering dat de inspecteur zich niet van zijn verplichting heeft gekweten. In een arrest van 15 november 2019 zien we dit oordeel terug komen. Het niet verbinden van een gevolg aan het niet overleggen van stukken is niet onbegrijpelijk, ook al oordeelt het Hof dat hieruit wellicht zou kunnen blijken dat de inspecteur misbruik maakt van zijn bevoegdheden. Extra cru in deze zaak is dat het gaat om een informatiebeschikking en het eindoordeel is dat de belanghebbende informatie heeft te geven, daar waar het niet volledig informeren van de rechter door de inspecteur wordt gedoogd.

Twee maten? Je zou het haast denken. Ook overigens op het punt dat de Hoge Raad (zie eind citaat uit het arrest van 10 april 2015) de rechter opdraagt om ter zitting nadrukkelijk aan de orde te stellen dat hij voornemens is om wel gevolgen te verbinden aan het niet op juiste wijze voldoen aan de wettelijke verplichting om die stukken te overleggen ter zitting nadrukkelijk aan de orde te stellen. Eveneens op 10 april 2015 oordeelt de Hoge Raad dat uit de bijlage bij de uitnodiging om op zitting te komen duidelijk blijkt dat je getuigen mee kan nemen. Doet een belanghebbende ter zitting het verzoek getuigen te horen, dan is die bijlage bij de oproepingsplicht voldoende mededeling. Daaruit kon hij begrijpen dat hij de getuigen maar mee had moeten nemen en is de kous af. De mededeling in een brief is dus een voldoende kennisgeving en daaraan mag direct de consequentie worden verbonden die de rechter gerade acht, te weten de getuigen niet oproepen. Een wettelijke verplichting daarentegen os iets waar de inspecteur nog wel even op moet worden gewezen. Mogen we van onze inspecteurs niet verwachten dat ze hun wetboek ooit hebben doorgelezen? Staat er in de brief aan de inspecteur, waar hij in kennis wordt gesteld van een beroep en hem de gelegenheid wordt geboden zich te verweren, niet dat hij ook de stukken van het geding moet insturen?

Formele vereisten die worden gesteld aan een belanghebbende blijven bij niet naleving dus zelden zonder consequentie, een inspecteur moet eerst worden gewaarschuwd voor enige consequentie en die consequentie mag maar zelden ten koste gaan van de belastingheffing.

En de rechter dan?

15 november 2019 was een droeve middag als je kijkt naar de gevolgen die verbonden worden aan procedurele voorschriften. Hiervoor kwam het gedogen van het niet inbrengen van een volledig dossier al aan de orde. Van de zes arresten die te scharen zijn onder het formeel belastingrecht waren er nog twee die zien op ‘vormverzuimen’.

Allereerst het verzuim de cautie te geven: Verzuimt de rechter de cautie te geven, dan blijft dat zonder gevolgen als de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Dan nog het vergeten in te gaan op een cassatiemiddel: Beetje jammer, maar geeft niet, doen we alsnog: artikel 81, lid 1, RO.

Conclusie

De uitzending van Zembla stelt de vraag of het door de Hoge Raad uitgezette ‘beleid’ van het gedogen van vormfouten niet te ver is doorgeslagen. Als een zaak niet meer stuk gaat op bewust gemaakte fouten, dan zou er toch een premie staan op liegen en bedriegen? Een terechte vraag in mijn ogen, zoals ik schets met voorbeelden, ook in het belastingrecht. Te vaak wordt een belastingplichtige het bos in gestuurd op grond van formele procesregels, te vaak worden verzuimen van een inspecteur bedekt onder de mantel der liefde. Beide deugt niet. Een procedure van een belastingplichtige moet niet te snel sneuvelen op formele gronden, een inspecteur moet het niet voldoen aan regels vaker ook echt voelen door zijn procedure op die grond te verliezen. In ieder geval mogen de sancties bij partijen die in hun procedure gelijk horen te worden behandeld, niet ongelijk uit te pakken. Natuurlijk zijn het onvergelijkbare grootheden die ik aanhaal, natuurlijk kan ik ook verzinnen waarin de verschillen zitten en dat de Awb nou eenmaal soms wel en soms niet consequenties aan handelen verbindt. Een te groot verschil is echter niet uit te leggen. Een te groot verschil draagt ook bij aan een verharding van het debat, welke verharding belastingadviseurs inspecteurs verwijten en inspecteurs adviseurs en laatstelijk ook fiscaal advocaten. Bovendien, en zeker niet onbelangrijk, draagt het afstraffen van fouten bij de overheid bij aan de acceptatie dat zij nog immer magistraten zijn.

De kruistocht tegen zwartspaarders: het doel heiligt de middelen

De afgelopen jaren is veel te doen geweest over “zwartspaarders” in het buitenland. Eerder merkte ik op dat de aanpak van belastingontwijking en -ontduiking een beleidsspeerpunt is van het nieuwe kabinet. Bij de aanpak van belastingontduiking is gebleken dat de overheid (de Belastingdienst) kosten noch moeite spaart om informatie te verkrijgen over de persoon van de zwartspaarder en wat de omvang is van zijn/haar buitenlandse vermogen. Het is bekend dat in een aantal gevallen zelfs (al dan niet door een andere overheid) is betaald voor dergelijke informatie, terwijl men van tevoren wist dat het op strafrechtelijk onrechtmatige wijze is verkregen (lees: gestolen). In het meest recente project van de Belastingdienst over Nederlandse rekeninghouders bij de Luxemburgse Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat (“BCEE”) wordt ook gebruik gemaakt van gestolen gegevens. Met het oog op de rechtsbescherming van belastingplichtigen is het van belang dat juist in die gevallen de handelingen van de betrokken overheden op hun rechtmatigheid kunnen worden getoetst. Heiligt het doel echt alle middelen? Of is er toch wel wat af te dingen op de bruikbaarheid van gestolen bewijs?

De overheid als heler

Hij die een goed verwerft (de Belastingdienst), zoals een gegevensdrager met informatie over belastingplichtigen, waarvan hij ten tijde van die verwerving wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het goed uit een misdrijf afkomstig is (gestolen), maakt zich schuldig aan het delict (schuld)heling. Voor de kwalificatie ‘heling’ is niet vereist dat wordt betaald voor die informatie. Dat de Staat strafrechtelijke immuniteit geniet betekent bovendien niet dat elk onrechtmatig handelen zonder gevolgen blijft, zo kan de verworven informatie worden uitgesloten van gebruik als bewijsmiddel in een rechterlijke procedure. Wil de fiscus gebruikmaken van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs, dan moet de keuze daartoe te rechtvaardigen zijn. Immers, juist van de overheid mag worden verwacht dat zij zich aan de wet houdt.

De hervatte kruistocht tegen zwartspaarders

Recent is bekend geworden dat de Nederlandse fiscus van Duitse belastingautoriteiten gegevens heeft ontvangen van circa 4400 Nederlandse rekeninghouders bij de BCEE. Het staat vast dat de informatie uit diefstal afkomstig is, maar beide autoriteiten stellen niet te hebben betaald voor de informatie. De Duitse fiscus heeft de informatie naar eigen zeggen verkregen van een anonieme tipgever. Het is opmerkelijk dat zo expliciet wordt gesteld dat niet is betaald voor de informatie, nu in een recente zaak (de RaboLux-zaak) juist het gebrek aan transparantie omtrent de identiteit van en de beloning voor de tipgever ertoe heeft geleid dat het bewijs van gebruik moest worden uitgesloten.

Bewijsuitsluiting in het fiscale recht

 Als vaststaat dat bewijsmiddelen strafrechtelijk onrechtmatig zijn verkregen, is de vervolgvraag of zij door de inspecteur wel mogen worden gebruikt voor belastingheffing. Als uitgangspunt geldt dat strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen in fiscale zaken alleen dan niet mogen worden gebruikt indien:

“(…) zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.”

Het ‘zozeer indruist’-criterium is dusdanig strikt dat dit zelden leidt tot bewijsuitsluiting. De strekking en invulling van het criterium laten zich het beste uitleggen aan de hand van de voorgenoemde RaboLux-zaak en de KBLux-zaak, waarin respectievelijk wel en niet tot bewijsuitsluiting is gekomen. In beide zaken is, net als in de BCEE-situatie, bewijsmateriaal op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen door een individu en vervolgens bij een overheid terecht is gekomen. Het voornaamste verschil tussen deze twee zaken is de wijze waarop de informatie door de Nederlandse overheid wordt verkregen.

KB Lux

In deze zaak is het bewijsmateriaal in eerste instantie verkregen door de Belgische autoriteiten en vervolgens verstrekt aan de Nederlandse fiscus. Later werd bekend dat in België grove fouten zijn gemaakt tijdens het opsporingsonderzoek. Zo heeft de politie getuigen onder druk gezet en huiszoekingen in scène gezet. Het Brusselse Hof van beroep heeft geoordeeld dat alle beklaagden niet mochten worden vervolgd in verband met de illegale praktijken waaraan de overheid zich in dit dossier heeft bezondigd. Anders dan het Belgische Hof, oordeelt de Hoge Raad dat het bewijsmateriaal in Nederland wel toelaatbaar is:

“(…) indien al kan worden aangenomen dat de microfiches op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen zijn, de gegevens door de Nederlandse fiscus niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht.”

De Hoge Raad acht daarbij van belang dat er geen enkele aanwijzing is dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches. Ook bestonden geen redenen voor de Nederlandse belastingautoriteiten om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens (de uitwisseling tussen staten) een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen was geschonden, dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens ontoelaatbaar moest worden geoordeeld.

Rabo Lux

In deze zaak is het bewijsmateriaal direct door de Nederlandse fiscus verkregen en is een geheimgehouden beloning betaald aan de tipgever (“slechts enkele tonnen”), terwijl men van tevoren wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de informatie op onrechtmatig wijze is verkregen. Ook is er geen onderzoek gedaan naar de onrechtmatige wijze van verkrijging of de betrouwbaarheid van de tipgever. Bij de beoordeling of is voldaan aan het zozeer indruist-criterium wordt door Hof ’s-Hertogenbosch gekeken of het bewijsmateriaal op andere wijze verkregen had kunnen worden (subsidiariteit) en of het belang van juiste belastingheffing en bestrijding van belastingontwijking opweegt tegen het belang van een zuiver rechtsstatelijk handelen van de overheid, waaronder het niet belonen van crimineel gedrag (proportionaliteit). Het Hof komt tot het oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste van proportionaliteit en het bewijsmateriaal van gebruik moet worden uitgesloten, omdat “zodanig tekort is geschoten in de belangenafweging dat is voldaan aan het ‘zozeer indruist’-criterium”.

Beschouwingen

Het is toe te juichen dat het Hof in de RaboLux-zaak (overigens na verwijzing door de Hoge Raad) zo hard optreedt tegen het onrechtmatig handelen van de overheid. Problematisch zijn echter de gevallen waarin informatie wordt verstrekt door een andere overheid, waardoor de afstand tot de onrechtmatige wijze van verkrijging groter is. Uit de KBLux-zaak blijkt dat de rechter alleen toetst of Nederlandse bestuursorganen betrokken zijn geweest bij de onrechtmatige verkrijging en/of handelingen hebben verricht die ingaan tegen algemene grondrechten. Die toetsing is nu juist de kern van het probleem bij de uitwisseling van informatie tussen staten. De Nederlandse rechter mag het handelen van andere overheden namelijk niet toetsen aan het nationale of internationale recht, vanwege de onafhankelijkheid van Staten. Toch is het opmerkelijk dat het onrechtmatig handelen van de ene overheid geen consequenties hoeft te hebben voor het gebruik van bewijs door een andere overheid. Als vast staat dat het bewijs in de andere staat niet mag worden gebruikt omdat de andere overheid bij de verkrijging daarvan onrechtmatig heeft gehandeld, meen ik dat de Nederlandse overheid vervolgens zelf moet beoordelen of die fouten zo ernstig zijn dat het gebruik daarvan ingaat tegen wat van een de overheid mag worden verwacht. In dat kader sluit ik mij aan bij zienswijze van de redactie van Futd:

“Wij zijn van mening dat bewijsmiddelen die zijn verkregen door handelingen die niet verenigbaar zijn met de grondbeginselen van de strafrechtpleging, ook niet door de fiscus tegen belastingplichtigen mogen worden ingezet. Nederland kan zich naar onze mening niet verschuilen achter onwetendheid of onbekendheid met deze achtergronden van het vergaren van gegevens en bewijs. Als een Staat een strijd tegen belastingfraude aangaat en ter zake van het vergaren van het bewijs in een andere Staat sprake is geweest van normoverschrijdingen, dan mag van deze Staat in elk geval worden verwacht dat hij niet voortborduurt op de normoverschrijdingen in de andere Staat.”[1]

Conclusie

De BCEE-situatie heeft grote gelijkenissen met de KBLux-zaak: (i) de Nederlandse autoriteiten hebben de informatie verkregen van een andere bevoegde autoriteit, (ii) er is – naar eigen zeggen – niet betaald voor de informatie en (iii) er zijn geen aanwijzingen dat de Duitse autoriteiten zelf de hand hebben gehad in de ontvreemding. Als hier dezelfde lijn wordt gevolgd, verwacht ik niet dat tot bewijsuitsluiting zal worden gekomen. Die conclusie is moeilijk te verkroppen. Het feit blijft immers dat het verwerven van gestolen informatie leidt tot heling, ook als die informatie van een andere autoriteit is verkregen. Bij het ontbreken van de mogelijkheid om het handelen van een andere autoriteit aan rechtelijke toetsing voor te leggen, acht ik het zozeer indruist-criterium veel te strikt. Het mag niet zo zijn dat een strafbare gedraging van de overheid, zonder blijk van een redelijke belangenafweging, zonder consequenties blijft.

Eén van de uitgangspunten in een rechtsstaat is dat macht van de overheid wordt gereguleerd en beperkt door het recht. Voor belastingplichtigen die zich in een positie bevinden waarin op hun betrekking hebbende gegevens op onrechtmatige wijze zijn verkregen is het daarom altijd raadzaam om niet alleen de juistheid van die informatie maar ook de wijze van verkrijging door overheid aan de orde te stellen in een bezwaar- of beroepsprocedure. Dit geldt ook voor situaties waarin die informatie van een andere overheid is verkregen. Alhoewel in die gevallen slechts wordt gekeken naar de rol van de Nederlandse overheid, kan aan de hand de RaboLux-zaak worden betoogd dat in ieder geval inzicht moet worden verschaft in de belangenafweging bij het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs. Het gaat er dus niet alleen zozeer om of het bewijsmateriaal al dan niet mag worden gebruikt, maar ook of de overheid zich aan haar eigen regels houdt. Doet zij dat niet, dan moeten daar gevolgen aan worden verbonden.

Patere legem quam ipse fecisti (onderga de wet die je zelf hebt gemaakt)

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy

[1] https://www.futd.nl/dossiers/dossier-zwartspaarders/special-kb-lux-dossier/comite-p-over-wangedrag-belgische-politie-in-kb-lux-dossier/

“Leuker kunnen we het niet maken, ook niet makkelijker”

De informatiehonger van de Belastingdienst valt niet te stillen. Op internationaal en Europees niveau zijn afspraken gemaakt op basis waarvan belastinggegevens automatisch worden uitgewisseld. Vanzelfsprekend maakt de Belastingdienst hartelijk gebruik van de mogelijkheden die “big data” biedt voor de controle van belastingplichtigen. En dan heb ik het nog niet eens over de nationale controle- en opsporingsmogelijkheden die de Belastingdienst ter beschikking staan. Tijd om eens goed te kijken welke potentiële gevolgen de grenzeloze drang naar informatie heeft voor de fiscale procespraktijk.

 

Verplicht informatie aanleveren

Op de Belastingdienst, vertegenwoordigd door de inspecteur, rust ingevolge artikel 8:42 Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) de verplichting om voorafgaand aan de procedure ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’ aan de rechter en de belastingplichtige toe te zenden. Hieronder moet worden verstaan: alle stukken die de inspecteur ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld in zijn besluitvorming (het opleggen van de belastingaanslag).

Een belangrijk beginsel in het fiscale procesrecht is dat zodra een zaak onder de rechter komt, wordt uitgegaan van de gelijkheid van partijen. Kortgezegd komt dit erop neer dat de partijen (de inspecteur vs. de belastingplichtige) niet alleen over dezelfde relevante stukken en gegevens moeten kunnen beschikken, maar ook dat zij van elkaar weten dat zij hierover beschikken.

Voorkomen moet worden dat de inspecteur een belastingaanslag vaststelt op basis van informatie die de belastingplichtige niet heeft (waartegen hij zich logischerwijs niet kan verweren) en waarover de rechter dan ook niet kan oordelen. Voldoet de inspecteur niet aan zijn verplichting om de stukken te overleggen, dan kan de rechter daaraan gevolgen verbinden. Bijvoorbeeld door het beroep van de belastingplichtige gegrond te verklaren, de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van (immateriële) schade of tot het betalen van de proceskosten. In uitzonderlijke situaties hebben we de laatste tijd gezien dat de rechter zelfs overgaat tot het vernietigen van de belastingaanslagen als de inspecteur zijn verplichting van artikel 8:42 Awb niet nakomt.

Digitalisering

Ter zake van het begrip ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’ is eerder vastgesteld dat hieronder ook in elektronische vorm vastgelegde gegevens kunnen vallen. Voor de toepassing van artikel 8:42 Awb rest de vraag wat de omvang is van een digitaal stuk. In zijn eindejaarbeschouwing van 12 december jl. stelde M.W.C. Feteris, president van de Hoge Raad, daaromtrent het volgende:

“De formulering van het wetsartikel dateert nog uit een tijd er alleen papieren informatie was. Toen had je stukken van een of meerdere bladzijden, en was het praktisch nooit een probleem om vast te stellen waar het stuk begon, waar het ophield en wat er dus wel en niet toe behoorde. Maar wat te denken van informatie die het bestuursorgaan (de inspecteur) put uit een digitale database met gegevens van tienduizenden personen, die dagelijks wordt ververst? Is die database in zijn geheel een stuk in de zin van de Awb? Lastige vragen die een nieuwe vorm van conceptueel denken over informatie vergen.”

In dit perspectief wordt duidelijk dat wettelijke bepalingen soms achterlopen op de ontwikkelingen van deze tijd. De rechter zal bij de toepassing van dergelijke regelgeving daarom een vertaalslag moeten maken naar ‘de moderne tijd’.

Recente ontwikkelingen

In het arrest van 4 mei jl. geeft de Hoge Raad nadere uitleg over de betekenis van het begrip ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’ in het digitale tijdperk alsmede de door Feteris opgenoemde knelpunten. Onder de reikwijdte van artikel 8:42 Awb vallen: (i) alle relevante feitelijke gegevens die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten, (ii) ook indien zij pas in de loop van het beroep of hoger beroep ter beschikking van de inspecteur zijn gekomen, alsmede (iii) stukken die hem ter beschikking hebben gestaan maar niet zijn gebruikt ter onderbouwing van het opleggen van de belastingaanslag, tenzij zij niet langer van belang zijn voor het geschil.

Wat de omvang van digitale stukken betreft, oordeelt de Hoge Raad dat gegevensdragers als softwareprogramma’s of clouddiensten niet op zichzelf een op de zaak betrekking hebbend stuk zijn en derhalve niet als geheel verstrekt hoeven te worden. Maar, als een stuk passages bevat die op de zaak betrekking hebben, dan is dat stuk als geheel een op de zaak betrekking hebbend stuk. Een brief of een rapport moet dan in zijn geheel als één stuk worden aangemerkt.

Met de verplichting tot het overleggen van het gehele stuk wordt thans voorkomen dat de inspecteur naar eigen inzien (selectief) informatie aanlevert. Hiermee wordt recht gedaan aan de positie en dus de rechtsbescherming van de belastingplichtige.

Gevolgen van de honger naar informatie

Naast het aanleveren van stukken is het in de bezwaarfase, de fase vóór het beroep bij de rechter, van belang hoe wordt omgegaan met die informatie. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur tenslotte de taak om zorgvuldig te werk te gaan; hij heeft een onderzoeksplicht. Maar wat is nu de reikwijdte van die onderzoeksplicht? Uit de jurisprudentie volgt dat de inspecteur bij het opleggen van de aanslag geen akten hoeft te raadplegen die niet in het dossier voor de betreffende belastingheffing aanwezig zijn. Hij is hiertoe slechts verplicht als de gegevens in het dossier van de belastingplichtige daartoe aanleiding geven (arrest uit 1971). Het oordeel van de Hoge Raad geeft mijns inziens een erg ruime discretionaire bevoegdheid aan de inspecteur. Het lijkt mij allerzins redelijk dat áls de inspecteur over informatie beschikt, dat hij daar ook wat mee doet. Dit is met name van belang op het moment waarop een (te lage) aanslag wordt opgelegd.

Indien te weinig belasting wordt geheven kan de inspecteur de te weinig geheven belasting (behoudens uitzonderingen) alleen navorderen als sprake is van kwade trouw van de belastingplichtige of als hem dit bekend wordt op basis van nieuwe informatie: een nieuw feit. Een feit dat de inspecteur redelijkerwijs bekend was of had kunnen zijn, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het niet betrachten van de vereiste zorgvuldigheid leidt in die gevallen tot een ambtelijk verzuim, bijgevolg is dat de belasting niet kan worden nageheven.

In het voorgenoemde arrest van 4 mei vormde de aan de inspecteur bekend geworden informatie – uit het eigen computersysteem van de Belastingdienst – (blijkens het oordeel van het Hof) een nieuw feit. Nu dit in cassatie geen kernpunt van het geschil was, is hierover geen oordeel geveld door de Hoge Raad. Ik vraag mij echter af in hoeverre een dusdanig oordeel houdbaar is (of zal blijven). Ik voorzie namelijk dat de Belastingdienst, met zijn eindeloze drang naar informatie, steeds vaker tegen de lamp zal lopen. De reden hiervan is dat door de digitale ontwikkelingen van de laatste jaren, aan de inspecteur een overvloed aan informatie ter beschikking staat over de handel en wandel van vrijwel elke belastingplichtige. Al deze informatie kan onder de onderzoeksplicht van de inspecteur vallen.

Met die gedachte is het de vraag of in alle redelijkheid kan worden gesteld dat een inspecteur zorgvuldig heeft gehandeld als de informatie voor het opleggen van een aanslag hem reeds ter beschikking heeft gestaan (in een computersysteem van de Belastingdienst), maar hij hier onvoldoende onderzoek naar heeft gedaan en als gevolg daarvan de aanslag te laag is vastgesteld. Ik meen van niet. In mijn opinie kan het namelijk niet zo zijn dat de inspecteur verzuimt zijn werk (zorgvuldig) te doen en hem vervolgens de hand boven het hoofd wordt gehouden.

Conclusie

Anno 2018 is het onvermijdelijk dat diverse wettelijke bepalingen onder de loep moeten worden genomen, teneinde deze praktisch en doelmatig te houden. Digitalisering zal in toenemende mate invloed hebben op vele aspecten van het (fiscale) recht. De wetgever, de rechterlijke macht, de Belastingdienst, het Openbaar Ministerie en de advocatuur zullen allen met de tijd mee moeten gaan.

Hoezeer het digitale tijdperk ook mogelijkheden biedt om op laagdrempelige wijze veel informatie te verkrijgen c.q. te verstrekken, brengt dit mogelijkerwijs nadelige gevolgen met zich mee voor rechtspositie van de belastingplichtige. Het uitgangspunt dat de inspecteur slechts verplicht is om bij het opleggen van de aanslag nader onderzoek te doen als het dossier van de belastingplichtige daartoe aanleiding geeft, lijkt mij onhoudbaar. Het gemak waarmee digitale dossiers zijn te raadplegen (en te doorzoeken) is daarbij in het bijzonder van belang. Het bezit van de zaak zou niet het einde van het genot mogen zijn voor de inspecteur.

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy

Fiscus: “U woont in Nederland, betalen!”

De aanpak van belastingontwijking (en –ontduiking) is een beleidsspeerpunt van het nieuwe kabinet, zo blijkt uit de recente brief van de staatssecretaris van financiën aan de Tweede Kamer. Wie na het lezen van deze brief denkt dat het kabinet slechts zijn pijlen heeft gericht op de multinationaal-opererende-belastingontwijkende giganten van deze aarde, heeft het echter mis. Het beleid van de Belastingdienst is erop gericht om ook belastingontwijking op kleinere schaal hard aan te pakken. Zo is een tendens te onderkennen waarin de Belastingdienst in een toenemende mate de woonplaats van natuurlijke personen ter discussie stelt.

Waar woont u?

In een woonplaatsonderzoek wordt door de fiscus onderzocht of iemand (fiscaal) inwoner van Nederland is: de binnenlandse belastingplicht. De kwalificatie van de belastingplicht is van groot belang. Een binnenlandse belastingplichtige wordt in beginsel over het wereldinkomen belast, een inwoner van een andere staat wordt daarentegen ‘slechts’ in de Nederlandse belastingheffing betrokken, indien en voor zover sprake is van inkomen uit een Nederlandse bron. Op grond van de Nederlandse fiscale wetgeving wordt de plaats waar iemand woont, en daarmee ook de staat waarvan een persoon fiscaal inwoner is, “naar de omstandigheden beoordeeld”. Uit de zeer omvangrijke jurisprudentie met betrekking tot woonplaatsgeschillen volgt dat de beoordeling geschiedt door te kijken naar alle relevante feiten en omstandigheden van het individuele geval, die kunnen duiden op ‘een duurzame betrekking van persoonlijke aard met Nederland’. Overigens hoeft deze niet sterker te zijn dan de band met een andere staat, zoals de geboorte-, emigratie-, werk- en/of verblijfstaat. Zelfs als het middelpunt van iemands levensbelangen zich elders dan in Nederland bevindt, kan worden geacht dat die persoon (ook) inwoner van Nederland is.

In die context wordt duidelijk dat de fiscale woonplaats kan verschillen van de plaats waar iemand feitelijk woont. In veel gevallen is men zich niet ervan bewust dat hun handelingen aanleiding kunnen zijn voor de fiscus om te stellen dat een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland aanwezig is. Zo kan een reeds als in het buitenland vastgestelde woonplaats van kleur verschieten bij vaak en/of langdurig verblijf in Nederland. Een schrijnend voorbeeld is het geval waarin meneer X na 15 jaar verblijf in het buitenland, door frequenter verblijf in Nederland in verband met de ziekenzorg van een naaste, in het desbetreffende jaar als binnenlandse belastingplichtige werd aangemerkt.

In de clinch met de fiscus

Wat te doen als u vragen krijgt over het reilen en zeilen van uw persoonlijke leven, het niet eens bent met de stelling van de inspecteur of zelfs verwikkeld dreigt te raken in een fiscale procedure tegen de Belastingdienst? En vooral, wat hoeft u niét te doen? In de fiscaliteit geldt het uitgangspunt “wie stelt moet bewijzen”. In het geval waarin de inspecteur een persoon als binnenlandse belastingplichtige aanmerkt, dient hij daartoe feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat die persoon in Nederland woont. Slaagt hij daarin, dan is het aan de belanghebbende om aannemelijk te maken dat hij daadwerkelijk in het buitenland woont.

Om, bij betwisting, zijn stelling aannemelijk te maken kan de inspecteur in de bezwaarfase verzoeken – en is eenieder desgevraagd verplicht – om gegevens, inlichtingen en administratie te verstrekken. Deze bevoegdheid van de inspecteur is echter niet onbeperkt, het inlichtingenverzoek ziet alleen op informatie die voor belastingheffing van die persoon van belang kan zijn. Desgevraagd is een persoon dus niet verplicht om antwoord te geven op vragen of gegevens over te dragen, als niet is gebleken dat dit relevant is voor de belastingheffing ‘te zijnen aanzien’.

In dat kader moet ervoor worden gewaakt dat het beantwoorden van dergelijke vragen ertoe leidt dat de inspecteur een lijstje, met voor de vaststelling van de woonplaats van belang geachte feiten en omstandigheden, gaat afvinken. Het gevaar schuilt erin dat de binnenlandse belastingplicht wordt vastgesteld zonder dat gedegen onderzoek plaatsvindt naar die feiten en omstandigheden. Zie in dat verband in het onderstaande overzicht (overigens zonder volledig te zijn) een greep van elementen die in de jurisprudentie van betekenis worden geacht:

  • de plaats waar een duurzame (ingerichte) woning ter beschikking staat;
  • de plaats van gewoonlijk of regelmatig verblijf (woonplaats, plaats van arbeid en/of scholing);
  • de plaats waar het gezins- en/of familieleven zich afspeelt;
  • de plaats waar het gas-, water- en lichtverbruik plaatsvindt;
  • de plaats waar bankrekeningen, verzekeringen, abonnementen & lidmaatschappen worden gehouden;
  • de plaats waar gewoonlijk geld wordt opgenomen en wordt uitgegeven;
  • de plaats waar medische behandeling wordt ondergaan (huisarts, tandarts en/of fysiotherapeut).

De informatiebeschikking

Het niet of niet volledig voldoen aan de verplichtingen die kleven aan het inlichtingenverzoek (het verstrekken van voor de belastingheffing relevante informatie) kan vergaande consequenties hebben. De inspecteur stelt het verzuim vast door het nemen van een (voor bezwaar en beroep vatbare) informatiebeschikking. In de beschikking wordt vermeld om welke informatie is verzocht, in welke mate niet aan het verzoek is voldaan en waarom deze informatie relevant is voor de belastingheffing van die persoon. Als een informatiebeschikking onherroepelijk is geworden (lees: vast is komen te staan dat iemand na de geboden mogelijkheid tot herstel alsnog niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen) kan omkering en verzwaring van bewijslast plaatsvinden. De inspecteur zal de aanslag dan op basis van een redelijke schatting vaststellen en is het aan die persoon om overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de aanslag onjuist is.

Conclusie

Bij een geschil over de fiscale woonplaats is het in eerste instantie aan de inspecteur om zijn stelling aannemelijk te maken. Daartoe kan hij zijn fiscale gereedschapskist aanwenden en, alleen in de bezwaarfase, om inlichtingen verzoeken. Wees u ervan bewust dat u zowel rechten als plichten heeft. Het is in het belang van de (veronderstelde) binnenlandse belastingplichtige dat het onderzoek naar de feiten en omstandigheden zo adequaat mogelijk geschiedt en onnodige misverstanden worden voorkomen. Indien u van mening bent te hebben voldaan aan uw verplichtingen en toch een informatiebeschikking krijgt opgelegd, dan kunt u daartegen bezwaar en beroep aantekenen.

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy

Je geld of je leven of je paspoort afgeven

Nederland mogen verlaten, is een grondrecht. De Grondwet bepaalt echter ook dat aan dat recht ‘bij wet’ beperkingen kunnen worden gesteld. Een van die beperkingen is dat als de ontvanger van de Belastingdienst – die over de invordering van belastingaanslagen gaat – meent dat u door een verblijf in het buitenland het betalen van belasting probeert te ontlopen, hij uw paspoort kan signaleren en zelfs vervallen (laten) verklaren, of de afgifte van een nieuw paspoort kan blokkeren. Hoe u zich hiertegen kunt verweren, wordt in dit blog besproken.

Kaart+pasjes

‘Gegrond vermoeden’

Volgens artikel 22 Paspoortwet kan de ontvanger van de Belastingdienst slechts een paspoort vervallen (laten) verklaren (of de afgifte van een nieuw paspoort tegenhouden):

Indien het gegronde vermoeden bestaat dat een persoon:

  1. die nalatig is in het nakomen van zijn verplichting tot betaling van in een der landen van het Koninkrijk verschuldigde belastingen of premies inzake sociale verzekeringen (…)

zich door verblijf buiten de grenzen van een der landen van het Koninkrijk aan de wettelijke mogelijkheden tot invordering van de verschuldigde gelden zal onttrekken.

Er worden dus twee eisen gesteld waaraan moet zijn voldaan. Namelijk een invorderbare belastingschuld en een ‘gegrond vermoeden’ van – kortgezegd – vluchtgevaar. Dat sprake is van een ‘gegrond vermoeden’ zal volgens de memorie van toelichting “moeten blijken uit gedragingen van betrokkene, zoals bijvoorbeeld verkoop van zijn woning en al zijn bezittingen of het opzeggen van de huur, het niet opgeven van zijn woon- of verblijfplaats, het niet bereid zijn een betalingsregeling te treffen en dergelijke.

Daarnaast is door de wetgever nog opgemerkt “dat het onthouden van een reisdocument op de gronden van dit artikel slechts als uiterste middel zal mogen dienen, indien er geen andere mogelijkheden zijn om betrokkene tot nakoming van zijn verplichtingen te dwingen en deze zich door verblijf in het buitenland daaraan dreigt te onttrekken.

Hoewel het ‘afpakken’ van een paspoort een ingrijpende maatregel is, doet voorgaande vermoeden alsof daartoe niet snel zal worden overgegaan. Problematisch is echter dat de ontvanger van de Belastingdienst zelf de hele procedure in de hand heeft. Dit leidt ertoe dat de ontvanger van de Belastingdienst het paspoort als een extra drukmiddel heeft om een burger een (betwiste) belastingschuld te laten betalen.

Mink K ‘gegijzeld’ in Libanon

Een recent voorbeeld van het misbruik van deze bevoegdheid door de ontvanger van de Belastingdienst is in het geval van ‘de Nederlandse topcrimineel’ Mink K. Volgens berichtgeving van onder meer De Telegraaf kan Mink K. Libanon niet verlaten omdat de fiscus de afgifte van een Nederlands paspoort blokkeert, vanwege openstaande belastingschulden.

De bevoegdheden die de Belastingdienst heeft om een paspoort ‘af te pakken’ dienen ertoe, zo blijkt duidelijk uit de wetsgeschiedenis, om te voorkomen dat iemand naar het buitenland vlucht om zo onder de betaling van zijn belastingschuld uit te komen. Met die achtergrond is het in het belang van ‘de schatkist’ om de vermeende crimineel terug te laten reizen naar Nederland, omdat de Belastingdienst hier meer invorderingsbevoegdheden heeft. Het heeft er alle schijn van dat de bevoegdheid die de Belastingdienst in dit kader heeft, wordt misbruikt om Mink K. buiten de landsgrenzen te houden, of hem om andere dan fiscale redenen onder druk te zetten.

Hierna wordt beschreven hoe de procedure die leidt tot het vervallen verklaren- of weigeren van een paspoort in elkaar steekt.

Stap 1: de signalering

Het ‘afpakken’ van een paspoort gaat in twee stappen. De eerste stap is het signaleren van het paspoort door een daartoe strekkend verzoek aan de Minister van Binnenlandse Zaken. De ontvanger moet dit verzoek ‘uitvoerig motiveren’, zo blijkt uit het beleid van de Belastingdienst (p. 793). Of dat ook gebeurt (en of daadwerkelijk sprake is van een belangenafweging door de Minister) is vaak niet duidelijk omdat tegen de beslissing het paspoort op te nemen in het register paspoortsignaleringen, geen bezwaar, beroep of andere rechtsingang openstaat.

Omdat het verzoek om het paspoort te signaleren doorgaans gepaard gaat met een signalering in het Opsporingsregister ter onmiddellijke inhouding van het reisdocument, hoeft het (bij regelmatige deelname aan het grensverkeer) niet lang te duren voordat de Politie of de Koninklijke Marechaussee het paspoort inneemt.

Stap 2: het vervallen verklaren

 De volgende stap is dat de bevoegde burgemeester moet besluiten het paspoort al dan niet vervallen te verklaren. Op grond van Artikel 44 Paspoortwet ‘overtuigt hij zich ervan of de gronden tot weigering of vervallenverklaring ten aanzien van betrokkene nog bestaan.’ Dit ‘overtuigen’ komt er in de praktijk op neer dat de burgemeester bij de ontvanger informeert of ‘de bezwaren tegen de belastingschuldige nog bestaan’. Als de belastingschuld nog niet is voldaan beantwoordt de ontvanger die vraag doorgaans bevestigend. Het gevolg is dat de burgemeester het paspoort vervallen verklaart zonder daarbij een belangenafweging te maken.

Stap 3: bezwaar- en beroep

In de bezwaarfase (bij de burgemeester die het paspoort vervallen heeft verklaard) kan onder meer worden geklaagd dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor vervallen verklaring, bijvoorbeeld omdat geen sprake is van vluchtgevaar, dat het grensbedrag van € 5.000 aan te betalen belasting (inmiddels) niet meer wordt gehaald, of omdat niet alle nationale  invorderingsmogelijkheden zijn benut. Ook blijft volgens het beleid van de Belastingdienst (p. 791) ‘afpakken’ van het paspoort achterwege als de belastingschuldige de belasting niet kan betalen of als invordering in het buitenland mogelijk is (p. 790). Problematisch is dat de burgemeester de handelswijze van de ontvanger marginaal (oftewel terughoudend) toetst. Daarbij komt dat als u echt dringend in het buitenland moet zijn, er een tijdelijk paspoort- of identiteitskaart kan worden aangevraagd.

Als de burgemeester het besluit tot vervallen verklaren van het paspoort in de bezwaarfase handhaaft, dan staat tegen die beslissing beroep open bij de bestuursrechter. De rechter zal het in de regel eerder ‘aandurven’ om de ontvanger van de Belastingdienst aan zijn eigen beleid te houden, waarbij moet wordt opgemerkt dat ook de rechter zich in dergelijke zaken terughoudend opstelt.

 

Schending Europees recht

Indien u vaak binnen de Europese Unie reist, kan het ‘afpakken’ van een paspoort in strijd zijn met het uw fundamentele Europese vrijheden, waaronder het recht zonder beperkingen te mogen reizen in andere EU-lidstaten. Weliswaar kunt u een Europese identiteitskaart aanvragen (die niet vervallen verklaard kan worden), waarmee u dus vrij kunt reizen binnen de Unie, maar dit is niet de maatstaf die uit het Europese recht volgt. Doorslaggevend is dat u door het gebruik maken van uw Europese rechten niet in een nadeligere positie mag komen te verkeren, dan iemand die zich alleen in Nederland begeeft. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat het financiële belang dat een overheid bij het vullen van de schatkist heeft, geen zwaarwegend belang is dat de Europese vrijheden mag beperken. In het arrest Marks & Spencer II (onderdeel 44) oordeelde het Europese Hof ten aanzien van dergelijke ‘rechtvaardigingsgronden’ als volgt:

Wat de eerste rechtvaardigingsgrond betreft, zij eraan herinnerd dat een derving van belastinginkomsten niet kan worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang die kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een maatregel die in beginsel in strijd is met een fundamentele vrijheid.

Conclusie

 De procedure die leidt tot het vervallen verklaren- of weigeren van een paspoort is in theorie goed geregeld. Zo heeft de wetgever de beslissing het paspoort te signaleren- en vervallen te laten verklaren aan twee verschillende bestuursorganen toevertrouwd. De praktijk leert echter dat de burgemeester zich in de procedure over het vervallen verklaren van het paspoort lijdelijk (passief) opstelt en zich verschuilt achter de ontvanger van de Belastingdienst, die het paspoort heeft gesignaleerd. Omdat de burgemeester en de bestuursrechter het verzoek tot vervallen verklaren marginaal toetsen, is het geven van een opsomming welke steken de ontvanger in de procedure heeft laten vallen vaak niet voldoende om het paspoort terug te krijgen. Dit levert de vervelende situatie op waarin regels en voorschriften door de Belastingdienst niet worden nageleefd, zonder dat dit gevolgen heeft in de procedure over het terugkrijgen van het paspoort. Wellicht biedt het Europese recht hoop en vernietigt de eerste bestuursrechter binnenkort een beslissing tot het vervallen verklaren van een paspoort in verband met een verboden belemmering van de Verdragsvrijheden.

Mr. N. (Nick) van den Hoek

Inkeren voor 1 juli 2015 voor de helft van de prijs

door Igor Thijssen

In de jacht op zwart geld heeft de Belastingdienst de afgelopen 13 jaren ruim 28.000 ‘zwartspaarders’ weten te traceren. Dat heeft de Staat ongeveer € 1,6 miljard aan belastinginkomsten en boetes opgeleverd (1). Het overgrote deel heeft betrekking op zogenoemde ‘inkeerders’: belastingplichtigen die zich min of meer vrijwillig melden bij de Belastingdienst en alsnog opgave doen van hun veelal in het buitenland aangehouden bankrekening of ander vermogen. Als zij gebruik maken van de inkeerregeling zijn zij nu nog een boete verschuldigd van ‘slechts’ 30% over de verschuldigde belastingen. Per 1 juli 2015 wordt deze boete verder verhoogd tot 60%.

Pakkans

De vraag is of de verdubbeling van het boetepercentage bij inkeer reden zal zijn om de laatste zwartspaarders nog vóór 1 juli 2015 in te laten keren. Kennelijk waren diezelfde zwartspaarders een jaar geleden niet tot inkeer te bewegen toen per 1 juli 2014 een inkeerboete van 30% werd geïntroduceerd waar dat voorheen zonder boete mogelijk was. Naast de komende verdubbeling met 30% (tot 60%) per 1 juli 2015 zal met name de verhoging van de pakkans een grote rol spelen. En die pakkans is de laatste maand aanzienlijk toegenomen.

In de eerste plaats is het bankgeheim in Zwitserland niet meer wat het ooit is geweest. De Zwitserse belastingdienst publiceerde recent namen van (ook Nederlandse) belastingontduikers in de Zwitserse Staatscourant en de verwachting is dat er meerdere vele zullen volgen (2). Bovendien werd recent werd duidelijk dat de FIOD de afgelopen drie jaren gegevens heeft verzameld van alle opnames en betalingen die in Nederland zijn gedaan met buitenlandse bankkaarten (creditcards en debitcards). Het betreft een totaaloverzicht van uitgaven. De gegevens van de kaarteigenaren die niet voor langere tijd in Nederland verbleven, zoals toeristen, zijn er uitgefilterd (3).

Nu de pakkans is toegenomen, zal een aantal zwartspaarders op korte termijn willen inkeren om te voorkomen dat ze tegen de lamp lopen.

Risico bij niet-inkeren

De maximale boetes voor zwartspaarders die tegen de lamp lopen zijn sinds 2010 verhoogd van 100% naar 300% over de alsnog verschuldigde belasting. En bij strafrechtelijke vervolging wordt al vrij snel (vanaf een fraudebedrag van € 10.000) een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd. De verhoging van de pakkans zal er dan ook toe leiden dat zwartspaarders eieren voor hun geld gaan kiezen en overgaan tot het vrijwillig verbetering van hun eerder ingediende belastingaangiften. Omdat ze toch op korte termijn zullen moeten gaan inkeren, zullen ze dat vóór 1 juli 2015 doen voor de helft van het boetebedrag.

Belasting, rente en boete

In veel gevallen zal het alleen gaan om aangehouden banktegoeden en effecten waarover bij inkeren vóór 1 juli 2015 ongeveer 14,4% (12 jaren x 1,2%) over het gemiddelde vermogen aan inkomstenbelasting zal zijn verschuldigd. Wanneer destijds uitstel is gevraagd voor het doen van de belastingaangifte, kan over meer jaren worden nagevorderd. Vermeerderd met een boete van 30% komt het te betalen bedrag uit op ongeveer 20% over het gemiddelde vermogen in de afgelopen 12 jaren. Daarnaast is nog een bedrag aan (heffings)rente verschuldigd, waardoor een inkeer financieel zal neerkomen op een percentage van minimaal 20% – 25% van het (gemiddelde) verzwegen banktegoed.

Complicaties

Het bedrag dat als gevolg van een vrijwillige verbetering verschuldigd is, kan evenwel veel hoger worden in het geval het zwarte vermogen niet afkomstig is uit spaargeld maar bijvoorbeeld erfrechtelijk is verkregen of wanneer bijvoorbeeld sprake is van inkomsten uit onderneming die niet eerder zijn opgegeven.

Erfbelasting verjaart niet meer

Met ingang van 1 januari 2012 is in artikel 66, lid 3, van de Successiewet 1956 een bepaling opgenomen als gevolg waarvan de navorderingsbevoegdheid ten aanzien van erfbelasting over buitenlands vermogen niet vervalt. Er is niet voorzien in overgangsrecht hetgeen zou kunnen betekenen dat nu nog steeds successierecht kan worden nagevorderd over een in een ver verleden erfrechtelijk verkregen buitenlands vermogen.

Dit geldt mogelijk ook in de gevallen waarin onder de oude regeling navordering van successierecht niet meer mogelijk was vanwege het verstrijken van de toentertijd geldende navorderingstermijn. De vraag is of het openbreken van een reeds afgeronde rechtspositie zich wel verhoudt met onder meer het rechtszekerheidsbeginsel dat (impliciet) is opgenomen in artikel 1, Eerste Protocol, van het EVRM. Het antwoord op deze vraag zal over een aantal jaren ongetwijfeld worden beantwoord door de Hoge Raad en/of het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, maar tot die tijd dient een inkeerder voorzichtigheidshalve rekening te houden met de omstandigheid dat over zeer oude erfenissen thans nog een aanzienlijk bedrag aan successierecht verschuldigd kan zijn.

Ons kantoor heeft zich gespecialiseerd in het succesvol begeleiden van inkeerders. Wij nemen de onderhandelingen over en sturen zoveel mogelijk aan op een voordelige en praktische oplossing met de belastingdienst. Deze bestaat er in de meeste gevallen uit dat met de betreffende inspecteur een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten waarin alle facetten van de inkeer zijn geregeld.

  1. http://www.nrcq.nl/2015/03/17/zwartspaarders-zijn-weinig-sexy-maar-leveren-wel-wat-op
  2. https://www.admin.ch/gov/de/start/bundesrecht/bundesblatt.html
  3. http://www.nrcq.nl/2015/06/04/fiod-jaagt-in-het-geheim-op-zwartspaarders