Where ever you go, what ever you do, I will be right here waiting for you

Bryan Adams zong het jaren geleden al ‘Where ever you go, what ever you do, I will be right here waiting for you’. Waar het in het liedje slaat op een verloren liefde waarop wordt gewacht, kan deze passage ook moeiteloos op de Nederlandse Belastingdienst worden geplakt op/bij Nederlanders die elders in de wereld gaan wonen. Zodra Nederland iets van een mogelijkheid ziet om deze persoon weer in de Nederlandse belastingheffing te betrekken, wordt deze route bewandeld. Een recente publicatie van het beleid van de Belastingdienst wijst uit dat daarbij de ‘oogkleppentheorie’ wordt gebruikt. Wat is die theorie en raakt de Belastingdienst daarbij wel de juiste snaar? Daarover meer in dit blog.

Bepalen woonplaats belastingplichtige

De vraag waar iemand woont, is van belang voor de wijze waarop hij of zij in de belastingheffing kan worden betrokken. Woont iemand in Nederland dan kwalificeert hij of zij als binnenlands belastingplichtige en anders als buitenlands belastingplichtige. Een binnenlands belastingplichtige dient in Nederland zijn gehele wereldinkomen en –vermogen aan te geven, terwijl voor een buitenlands belastingplichtige een (zeer) beperkte belastingplicht geldt. Het kan voorkomen dat een belastingplichtige een dubbele woonplaats heeft, dus een woonplaats in twee verschillende landen. In dat geval bieden in de meeste gevallen de belastingverdragen uitkomst, welk land mag heffen over welk inkomen/vermogen.

Bij de beoordeling waar een belastingplichtige zijn woonplaats heeft, springt – althans voor Nederland – artikel 4 AWR eruit. Dit artikel bepaalt dat waar iemand woont, wordt beoordeeld naar de omstandigheden. Deze vage terminologie zorgt ervoor dat een groot grijs gebied ontstaat. Welke omstandigheden moeten mee worden genomen? Moet aan de verschillende omstandigheden een bepaalde waarde worden toegekend? Met andere woorden weegt een woning in Nederland zwaarder dan een bankrekening in Nederland?

Over de vraag met welke omstandigheden rekening moet worden gehouden, is de afgelopen jaren de nodige jurisprudentie gewezen. Daaruit volgt dat de omstandigheden in feite in zes categorieën kunnen worden onderverdeeld:

  • Duurzame woongelegenheid
  • Verblijf(plaats) belastingplichtige
  • Verblijf(plaats) gezinsleden
  • Sociale en maatschappelijke banden
  • Financieel economische banden
  • Inschrijving en officiële fiscale presentaties (GBA, KvK, etc.)

Beleid Belastingdienst

De bewijslast dat een natuurlijk persoon een woonplaats in Nederland heeft, ligt bij de Belastingdienst. Om in die bewijslast te slagen zal de Belastingdienst feiten en omstandigheden moeten ‘verzamelen’ die in deze zes categorieën vallen. Immers slaagt de Belastingdienst niet in deze bewijslast, dan zal er geen heffingsbelang ontstaan. Uit het beleid van de Belastingdienst volgt dat als de vraag rijst of een natuurlijk persoon of een rechtspersoon een woon- of vestigingsplaats in Nederland heeft, een zogenoemd woon- en/of vestigingsplaatsonderzoek wordt uitgevoerd. Eveneens volgt uit het beleid dat de hoofdregel ten aanzien van dergelijke onderzoeken artikel 4 AWR is. Die hoofdregel lijkt de Belastingdienst verder eigenlijk ter zijde te schuiven. Uit het beleid van de Belastingdienst volgt namelijk dat het “uitgangspunt van een woon- en vestigingsplaatsonderzoek is en blijft het aannemelijk maken dat een persoon in Nederland woont en dus banden met ons land heeft. Bewijs dat iemand al dan niet in een ander land woont, zegt in feite niets over de woon- of vestigingsplaats in Nederland.

Uit dit citaat zou je kunnen opmaken dat de Belastingdienst vooral op zoek gaat naar de feiten en omstandigheden die bijdragen aan het standpunt dat de (fiscale) woonplaats in Nederland is gelegen en dat al het andere er niet toe doet. Moet niet veel meer sprake zijn van een weegschaal waarop alle feiten en omstandigheden worden geplaatst en waarop vervolgens een afweging wordt gemaakt welke feiten en omstandigheden zwaarder of het zwaarst moeten wegen?

Sprake van een weegschaal?

Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 volgt – mijns inziens – dat sprake is van een belangenafweging, of met andere woorden een weegschaal voor de feiten en omstandigheden die samenhangen met de beantwoording van de vraag waar iemand zijn (fiscale) woonplaats heeft. In die zaak ging het over de vraag of iemand recht had op kinderbijslag. In dat kader speelde ook de vraag of de persoon in kwestie in Nederland woonde of in Marokko. Voordat deze zaak in cassatie bij de Hoge Raad werd voorgelegd, heeft de Centrale Raad van Beroep hierover een oordeel geveld. Uit het oordeel van de Centrale Raad van Beroep volgt letterlijk “Of sprake is van zo’n band [gedoeld wordt op een persoonlijke band van duurzame aard tussen betrokkene en Nederland, ML] wordt beoordeeld aan de hand van alle in aanmerking komende feiten en omstandigheden van het geval. (…) Objectieve en subjectieve factoren als woon- en werkomgeving, gezin, financiën en inschrijving in het bevolkingsregister worden tegen elkaar afgewogen om tot een eindoordeel te komen. Er wordt niet beslist op basis van één factor, het onderlinge verband van factoren is doorslaggevend.” Vervolgens weegt de Centrale Raad alle relevante feiten en omstandigheden af en komt tot het oordeel dat de betrokkene (ook) in Nederland een woonplaats heeft en dus recht heeft op kinderbijslag. Dit oordeel is vervolgens aan de Hoge Raad voorgelegd. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt (zie r.o. 3.3.2.) dat door het bestuursorgaan (in dit geval de SVB) in cassatie is gesteld dat de Centrale Raad geen acht zou hebben geslagen op de feiten en omstandigheden die wezen op een woonplaats in Marokko. De Hoge Raad maak korte metten met dat standpunt en oordeelt, gechargeerd gezegd, dat de Centrale Raad wel degelijk oog heeft gehad voor die feiten en omstandigheden, maar dat de feiten en omstandigheden die wezen op een woonplaats in Nederland kennelijk sterker waren.

Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt derhalve dat wel degelijk alle feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen en dat dus niet eenzijdig kan worden gekeken naar de feiten en omstandigheden die wijzen op een woonplaats in Nederland.

Conclusie

De vraag waar iemand woont, is van belang voor de wijze waarop hij of zij in de belastingheffing kan worden betrokken. Bij het beantwoorden van die vraag moeten alle relevante feiten en omstandigheden worden meegewogen. Enkel kijken naar de feiten en omstandigheden die wijzen naar een (fiscale) woonplaats is dus niet voldoende. Kortom, bij die afweging geldt “wat het zwaarst is, moet ook het zwaarst wegen”.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

Wat is fraude?

Het gaat er in de omzetbelasting om dat de consumptieve besteding wordt belast. De belasting beoogt de consument te treffen, en niet de ondernemer. Ondernemers zouden slechts “heffingspunten” zijn.

Als uitgangspunt van het btw-systeem heeft te gelden dat de leverancier de btw afdraagt en dat de afnemer de btw in aftrek kan brengen als voorbelasting. De kosten moeten dan wel gemaakt zijn door een ondernemer en de kosten moeten ook toerekenbaar zijn aan btw-belaste prestaties.

Het is overigens niet zo dat het aftrekrecht van de afnemer pas kan worden gerealiseerd als de leverancier de btw ook daadwerkelijk heeft afgedragen aan de Belastingdienst. Het is dus mogelijk dat een afnemer btw in aftrek kan brengen, terwijl de leverancier deze belasting niet aan de Belastingdienst heeft betaald. Het aftrekrecht en de betaling staan in zoverre los van elkaar. Dáár zit dan ook het risico voor de Belastingdienst. Het Hof van Justitie helpt de Belastingdienst wel om de schatkist te bewaken. Indien namelijk sprake is van (1) fraude en (2) de belastingplichtige dit wist of had moeten weten, kan het aftrekrecht worden geweigerd. Hetzelfde geldt overigens voor de toepassing van het btw-nultarief en het recht op teruggaaf van btw. Wanneer is sprake van fraude? Valt onder dit begrip ook het wél aangeven van de btw, maar vervolgens niet betalen van diezelfde btw?

Btw-fraude

Volgens de Van Dale betekent het begrip fraude “bedrog, gepleegd door vervalsing van administratie”.

In de Europese richtlijn betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de EU schaadt, is bepaald dat fraude impliceert dat:

  1. valse, onjuiste of onvolledige verklaringen of documenten worden gebruikt of overgelegd met als gevolg dat de begroting van de Unie wederrechtelijk wordt verminderd;
  2. in strijd met een specifieke verplichting informatie wordt achtergehouden of
  3. van een rechtmatig verkregen voordeel misbruik wordt gemaakt.

Het Hof van Justitie vereist voor fraude – kort gezegd – enerzijds dat de betrokken handeling, in weerwil van de bepalingen van de btw-richtlijn en de nationale wettelijke regeling, ertoe leidt dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt verleend en anderzijds dat uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken handeling erin bestaat een belastingvoordeel te krijgen (zie in dit kader bijvoorbeeld de arresten Halifax en Klub).

Ik sluit me graag aan bij de omschrijving die de FIOD aan het begrip fraude heeft gegeven. De FIOD vindt fraude “een breed begrip. Een verzamelnaam. (…) Ook al valt er veel onder het begrip, fraude is altijd een vorm van bedrog. Zaken worden anders voorgesteld dan ze werkelijk zijn. Er is altijd opzet in het spel. En er is altijd iemand de dupe.”

“Frauduleuze” leveranciers?

Indien een afnemer heeft gekocht van een leverancier die de btw niet heeft aangegeven en/of betaald, dan komt het – steeds vaker – voor dat de Belastingdienst bij deze afnemer op de stoep staat om de btw terug te halen voor zover zij deze afnemer verwijt dat deze wist of had moeten weten van de “fraude”.

Het opzettelijk niet aangeven van btw terwijl deze wel in rekening is gebracht, lijkt mij bij uitstek een daad die valt onder het begrip fraude. Immers alsdan wordt bewust een valse aangifte ingediend en worden zaken anders voorgesteld dan ze moeten zijn. Maar wat nu als de leverancier wél een juiste aangifte doet, maar vervolgens de btw niet afdraagt? Is dat ook een “frauduleuze” leverancier?

Het Hof van Justitie heeft zich daar vorig jaar in het arrest Scialdone over uitgelaten. Het wel aangeven en vervolgens niet betalen van btw kan volgens het Hof van Justitie niet als fraude worden aangemerkt, maar slechts als een onwettige activiteit. De leverancier heeft volgens het Hof van Justitie geen enkel voordeel: de belasting blijft verschuldigd. Indien de leverancier zijn aangifteverplichtingen naar behoren is nagekomen, dan beschikt de Belastingdienst ook over de gegevens die nodig zijn om vast te stellen welk bedrag aan btw verschuldigd is en of eventueel sprake is van een verzuim om die btw af te dragen.

Met andere woorden: in het geval een leverancier de btw wél heeft aangegeven, maar niet heeft betaald, kan het aftrekrecht bij een afnemer niet worden geweigerd omdat sprake is van fraude. Indien de Belastingdienst bij een ondernemer op de stoep staat om dit aftrekrecht te corrigeren omdat een leverancier niet zou hebben betaald, dan is het dus van groot belang om na te gaan of diezelfde leverancier zijn aangifteverplichtingen is nagekomen. Indien dit namelijk het geval is, dan kan de Belastingdienst weer rechtsomkeert maken. In dat geval is immers geen sprake van fraude en kan een correctie om die reden niet in stand blijven.

Conclusie

Fraude is een breed begrip. In ieder geval is fraude een vorm van bedrog. Zaken worden anders voorgesteld dan ze werkelijk zijn. Er is altijd opzet bij de fraudeur in het spel. En er is altijd iemand de dupe.

Dit kan een ondernemer zijn die heeft gekocht van een leverancier die de btw niet heeft betaald. De Belastingdienst kan alsdan het aftrekrecht van een ondernemer weigeren indien deze wist of had moeten weten van fraude.

Van groot belang is om na te gaan of deze leverancier de btw wel in zijn aangifte heeft opgenomen. Is dat het geval, dan mag de Belastingdienst het recht op aftrek van btw bij de afnemer niet weigeren op de grond dat sprake is van fraude. Indien de leverancier namelijk de btw heeft aangegeven, dan is volgens het Hof van Justitie geen sprake van fraude.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

Over boeven, schorem, en het geteisem dat ze bijstaat

Belastingontduiking moet te vuur en te zwaard worden bestreden. Steeds meer informatie moet standaard worden verstrekt. Rechtsmisbruik moet hard worden bestraft. Belastingadviseurs, die dan opeens in mooi Nederlands facilitators gaan heten, moeten publiekelijk aan de schandpaal. En ondertussen blijven ‘we’ het belastingrecht ingewikkeld houden en ingewikkelder maken, omdat elke keer wel weer een te bestrijden situatie die in dat specifieke geval ongewenst is tot wetswijziging noopt. Is het nog wel proportioneel adviseurs te verwijten dat ze het hele speelveld niet meer overzien en daarbij een fout maken?

Maatregel op maatregel

Belastingontduiking mag niet en boeven moeten worden bestraft. Weinigen zullen dat bestrijden. Kwaadwillende accountants, belastingadviseurs, en wat dies meer zij, mogen daarbij de dans niet ontspringen. Sterker nog, gelet op hun functie in de maatschappij en het vertrouwen dat wij in ze hebben maakt het hen extra verwijtbaar wanneer ze bewust de fout in gaan. Maar in die bewustheid zit hem nu juist een belangrijk deel van de crux. En is de constatering dat een enkeling de fout in gaat afdoende rechtvaardiging om nagenoeg eenieder te betrekken in de strijd tegen dat kwaad?

Op de golf van de publieke verontwaardiging over belastingfraudeurs en bedrijven die te weinig bijdragen aan de maatschappij wordt maatregel op maatregel gestapeld om belastingontduiking tegen te gaan:

  • Op de verbetering van de samenwerking tussen overheidsinstanties, medio 2014, is nauwelijks wat aan te merken, alhoewel best vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de ongebreidelde gegevensuitwisseling tussen allerhande overheidsorganisaties. Zeker als er geen maatregelen zijn om te controleren wat er is uitgewisseld en er geen mogelijkheid bestaat om het terug te draaien als de uitgewisselde informatie niet blijkt te kloppen;
  • Het in 2014 schrappen van rechtsbescherming bij de uitwisseling van informatie in internationaal verband ging het EU Hof gelukkig te ver;
  • Tegen de in januari 2017 aangekondigde inperking van het verschoningsrecht van advocaten (het wetsvoorstel is er nog niet, maar schijnt wel binnenkort te komen) is ook (onder meer Unierechtelijk) het nodige in te brengen;
  • Het aanleveren van adviezen over structurering, de zogenaamde ‘mandatory disclosure’, heeft de gemoederen flink beziggehouden.

En momenteel is het wetsvoorstel Openbaarmaking vergrijpboeten via het internet beschikbaar ter consultatie. Het wetsvoorstel is een uitvloeisel van de Panama maatregelen die de staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 17 januari 2017 aan de Tweede Kamer heeft aangekondigd om belastingontduiking aan te pakken. Het betreft een wetsvoorstel over de openbaarmaking van vergrijpboeten opgelegd aan deelnemers aan een beboetbaar feit (juridische beroepsbeoefenaren/adviseurs). Met het voorstel wordt (vooral) een preventieve werking beoogd.

Belastingontduiking

Belastingontduiking: het is zo’n makkelijk begrip. Althans, in elke aankondiging van bijvoorbeeld de staatssecretaris over verdergaande maatregelen ter bestrijding van belastingontduiking wordt gesuggereerd dat er een helder onderscheid is tussen het illegale belasting ontduiken en het legale belasting ontwijken. Alleen al de poging deze nuancering in een gesprek (en nu in dit blog) aan te brengen doet menigmaal de nodige wenkbrauwen fronsen. Wellicht ook nu bij menig lezer. Ook belastingontwijking is laakbaar, is dan kennelijk de gedachte. Op grond van de geldende regels zo min mogelijk belasting betalen is dan ineens net zo verfoeilijk geworden als fraude.

Niet dat ik de discussie heel vaak aanga, maar ik wil in zo’n gesprek nog wel eens vragen of iemand het huis waarin hij woont gekocht heeft. En zo ja, of hij de hypotheekrente die hij betaalt in mindering brengt op zijn inkomen. Het antwoord is natuurlijk ja, want dat mag, zo zijn de regels. Precies. En dan ben ik nog niet eens begonnen over de opbrengsten uit Airbnb en huizenruil… En zo zijn er nog honderden voorbeelden te bedenken dicht bij ieders huis. De meest ferme fronser heb ik hier niet mee overstag, maar het lijkt me duidelijk dat het gebruiken van de regels om de belastingdruk te verminderen gemeengoed is bij iedereen die aangifte doet van zijn inkomen. De grens tussen acceptabele en moreel verwerpelijke ontwijking zit ‘m in de nuance. En de grens tussen ontwijking en ontduiking is ook veel minder zwart-wit dan in zijn algemeenheid wordt aangenomen.

De complexiteit van regelgeving

Niemand heeft er moeite mee dat hypotheekrente wordt afgetrokken, ook al is het natuurlijk een vorm van belastingontwijking. En iedereen die gebruik maakt van dat aftrekrecht kent vanzelfsprekend de regels wanneer gebruik gemaakt kan worden van dat recht tot aftrek. Het criterium eigen huis, hoe moeilijk kan het zijn? Of toch niet? Eind 2017 meende de Raad van State dat de eigenwoningregeling, waaronder de hypotheekrenteaftrek, zodanig gecompliceerd is geworden dat zelfs in veel voorkomende situaties een deskundige moet worden ingeschakeld om er (nog) wijs uit te worden. Een foutje maken bij de toepassing van deze ogenschijnlijk simpele, maar door een opeenstapeling van wijzigingen gecompliceerd geworden regeling, is dus best snel gemaakt. En daarmee is de grens van ontwijking dus overschreden en is het ontduiking geworden. Gelukkig dan maar dat u de volgens de Raad van State noodzakelijke deskundige niet bent en dus volstrekt onwetend bent van de fouten die u in uw aangifte maakt. Of had u die deskundige in moeten schakelen en bent u door dat nalaten al verwijtbaar?

Belastingontwijking

En natuurlijk is niet alleen de eigenwoningregeling complex. Veel meer, zelfs puur nationale regelingen, zijn voor de breed georiënteerde belastingadviseur niet meer te volgen en zelfs voor de specialist niet duidelijk. En daar komt bij dat ook de maatschappelijke opvattingen veranderen en wellicht een rol spelen bij de uitleg van regelgeving. Het volgende citaat uit de uitspraak van Hof Amsterdam van 8 oktober 2015 geeft dit duidelijk aan:

“Gelet op de wettekst, de door belanghebbenden aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis en de op grond daarvan in de fiscale vakliteratuur verdedigde opvattingen, kan naar ’s Hofs oordeel niet worden gezegd dat belanghebbenden met hun structuur en hun aangiften, alsmede met de door hen vóór het opleggen van de aanslagen verstrekte informatie de grens naar strafwaardig handelen in de hiervoor bedoelde zin hebben overtreden; wat die informatieverstrekking betreft verwijst het Hof nog naar hetgeen is overwogen in 4.2.26 en 4.2.27 dat hier mutatis mutandis van toepassing is.

Bij zijn oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd.”

In mijn blog van 9 augustus 2018 haalde ik al de discussie over het (niet) beantwoorden van een vraag in de aangifte Inkomstenbelasting aan als ander voorbeeld van een discussie over onjuistheden. Gerenommeerde auteurs onderschrijven de gehanteerde opvatting, maar een garantie tegen vervolging blijkt dat niet te zijn.

Wanneer ontwijking overgaat in ontduiking is vaak voor discussie vatbaar. En mochten deskundigen al menen dat iets in strijd is met de wet en er dus sprake is van ontduiking, dan zegt dat nog steeds weinig over de bewustheid van diegene die het onjuiste standpunt heeft ingenomen.

Openbaarmaking boeten

Het wetsvoorstel openbaarmaking boeten beoogt een preventieve werking te hebben. Dat oogmerk veronderstelt dat professionals bewust de fout in gaan. Iemand die meent op legale wijze zijn vak uit te oefenen zal immers niet ineens anders adviseren wetende dat beboeting van een onjuistheid publiekelijk wordt gemaakt.

Nog daargelaten dat ook bij grove schuld, dus op het moment dat bewustheid niet wordt verondersteld, de professionele boeteling aan de schandpaal moet, blijkt in de praktijk dat ook het onderscheidend karakter van ‘opzet’ veel minder groot is dan je bij dit soort regels zou willen. Onder opzet valt bijvoorbeeld ook voorwaardelijk opzet. Bij voorwaardelijk opzet had je beter moeten weten. De preventieve werking voor de professional die zich niet bewust is, maar beter had moeten weten, is vanzelfsprekend evenzeer nihil. En dan heb ik het nog niet over de gevallen waar in mijn ogen te gemakkelijk achteraf wordt gezegd dat iemand het gevolg heeft gekend en heeft gewild.

Anders gezegd: ik moet de eerste adviseur die mij bij een verwijt van opzet toevertrouwt dat hij de gok gewaagd heeft nog tegenkomen. Heel cynisch gezegd is het meer een kwestie van toevallig een keer aan de beurt komen, dan van willens en wetens fout adviseren.

En rechtvaardigt dat pek en veren?

‘Naming and shaming’ van het kantoor

Louter de naam van de professional bekend maken gaat – kennelijk – het wetsvoorstel Openbaarmaking boeten niet ver genoeg. Naast bekendmaking van de naam van de professional (als hoofdregel, dus niets eens onder bepaalde voorwaarden of in specifieke gevallen), geeft de toelichting op het voorstel aan dat ook de kantoornaam onderdeel uitmaakt van de bekendmaking:

De openbaar te maken gegevens betreffen de naam van de overtreder, het kantoor waaraan de overtreder is verbonden en het vestigingsadres van het kantoor. Openbaarmaking vindt plaats door het plaatsen van een bericht op de website van de Belastingdienst.

Tussen ‘daad’ en het onherroepelijk worden van een boete ligt al snel een periode van 5 à 10 jaar. Aannemende dat het gebruik in de toelichting van de tegenwoordige tijd bewust is gehanteerd, wordt de kantoornaam gepubliceerd waar de boeteling op dat moment werkzaam is. Gelet op het tijdsverloop kan dat zeer gemakkelijk een ander kantoor zijn dan waar de verweten gedraging heeft plaats gehad. Het wetsvoorstel geeft blijk van het besef dat publicatie vergaande gevolgen kan hebben voor de overtreder. Geen rekenschap geeft het echter van de gevolgen voor een kantoor. Een kantoor dat heel wel niets met de verweten gedraging van doen heeft gehad en zich bovendien in beginsel niet tegen de openbaarmaking kan verzetten.

Hoewel ik het idee achter het voorstel nog wel snap, lijken de consequenties onvoldoende doordacht.

Conclusie

De strijd tegen belastingontduiking gaat almaar verder. De maatregelen volgen elkaar op. De repressieve maatregelen drijven echter wel op de gedachte dat er een duidelijk onderscheid is tussen belastingontduiking en belastingontwijking. En dat als er sprake is van ontduiking, de fout al snel bewust is gemaakt. Beide is niet waar, althans naïef. Publicatie van de kantoornaam is bovendien ondoordacht. De wetgever zou er beter aan doen echt werk te maken van de door velen uitgesproken wens tot simpeler regelgeving.

mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

Meerdere wegen die naar een oplossing voor een fiscaal geschil leiden?

De inspecteur van de Belastingdienst heeft op grond van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen ruime bevoegdheden om informatie in te winnen. Daarnaast heeft de inspecteur ook de mogelijkheid om via een kort geding informatie te vergaren. Die wegen leiden mogelijk naar een oplossing, althans voor een van beide partijen. Maar naast deze bekende wegen is ook een ‘iets minder’ bekende weg te bewandelen om een oplossing te bereiken en wel de weg van mediation. Over deze weg gaat dit blog.

Mediation in belastingzaken

In 75% van de belastingzaken waarin mediation wordt toegepast, is het een succes. Desondanks loopt het nog geen vlucht met belastingzaken die via deze weg naar een oplossing worden geleid. Waarom niet?

Omstreeks de jaren ’70 van de vorige eeuw is mediation in de Verenigde Staten opgekomen als een alternatief voor rechtszaken. In Nederland hebben we nog wat langer gewacht op de kennismaken met dit nieuwe ‘fenomeen’. Pas in de jaren ’90 toen de werkdruk op de rechtelijke macht toenam, is ook in Nederland mediation aan het firmament verschenen om tot oplossingen voor geschillen te komen. Vervolgens heeft het tot 2002 geduurd voordat mediation ook bij fiscale zaken in beeld kwam. Daar hadden we in eerste instantie een pilot bij de belastingkamer van het gerechtshof te Arnhem voor nodig en daarna nog een pilot bij de Belastingdienst. Omdat beide pilots een groot succes waren, is mediation in fiscale zaken in 2005 in gebruik genomen als alternatieve weg om tot de oplossing van een fiscaal geschil te komen.

Wat is mediation precies? Helaas komen we hiervan geen afgebakende definitie tegen in het woordenboek Van Dale. Het woord ‘mediator’ staat daar wel in met als omschrijving ‘professionele bemiddelaar’. Werken we die omschrijving uit dan kan mediation worden omschreven als een vorm van conflictbemiddeling waarbij partijen met (be)hulp een onafhankelijke bemiddelaar (de mediator) tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing voor het probleem komen.

Hoe werkt het?

Een conflict is niet een conflict omdat er een stickertje ‘conflict’ op is geplakt. De praktijk wijst uit dat het item/issue dat het stickertje ‘conflict’ opgeplakt heeft gekregen, zelden het echte conflict is. Mediation zorgt ervoor dat de werkelijke oorzaak van het conflict naar voren komt.

Het is natuurlijk makkelijk om te zeggen dat de belastingaanslag het conflict is, maar vaak gaat er iets anders of nog meer onder schuil. Zo kan de belastingplichtige zich niet gehoord voelen door de inspecteur, maar kan ook een belastingplichtige de hakken in het zand zetten waardoor de communicatie tussen partijen verstoord is of verstoord raakt.

Kernwaarden van een mediationtraject zijn de vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Het eerste betekent dat partijen zelf kunnen bepalen of ze mee willen doen aan zo’n traject en ook zelf kunnen beslissen als ze het ingezette traject willen beëindigen. Vertrouwelijkheid zorgt ervoor dat hetgeen in de mediation aan de orde komt, ook binnen de ‘vier muren’ van de mediation blijft. Slaagt een mediation niet dan zijn partijen gehouden aan de afgesproken vertrouwelijkheid en kan de in de mediation gedeelde informatie dus niet in andere procedures naar voren worden gebracht.

De mediator zorgt ervoor dat partijen op een constructieve wijze met elkaar aan de slag gaan om het tussen hen levende geschil op te lossen. De mediator beslist dus niet op/over het geschil. Dat is iets dat in handen van de partijen ligt. De mediator kan partijen wel helpen om te achterhalen waar het eigenlijke geschil nu over gaat en welke belangen partijen bij dit geschil hebben. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat belangen iets anders zijn dan standpunten.

Stel dat een boekenonderzoek al geruime tijd in beslag neemt tot grote ergernis van beide partijen en allebei de partijen geven aan dat ze dat niet meer willen. De standpunten in dit voorbeeld zouden tegenstrijdig kunnen zijn. De Belastingdienst kan bijvoorbeeld stellen dat de belastingplichtige niet goed meewerkt, terwijl de belastingplichtige kan denken dat de Belastingdienst aan fiscale grensverkenning doet en informatie vraagt waar ze geen recht op heeft. Als gevolg daarvan gaan beide partijen met de hakken in het zand. Als de mediator bij beide partijen doorvraagt, zullen naar alle waarschijnlijkheid de belangen van beide partijen op tafel komen. Een daarvan zou kunnen zijn een voortvarende afwikkeling van de controle. Dat belang zullen beide partijen delen. Hoewel de standpunten dus tegenstrijdig zijn, is het onderliggende belang hetzelfde. Als dat belang, met andere geïdentificeerde belangen, als uitgangspunt wordt genomen dan kunnen partijen op zoek gaan naar een oplossing die voor beide partijen acceptabel en werkbaar is.

Baat het niet dan schaadt het niet?

Zoals gezegd gaan partijen in een mediation samen op zoek naar een aanvaardbare oplossing. In tegenstelling tot de uitkomst van een juridische procedure is het dus geen oplossing die ‘van bovenaf’ is opgelegd. Vaak wordt dan ook gesproken over een ‘win-win’ situatie als partijen in een mediation tot een oplossing komen.

Lukt het partijen niet om in een mediation tot een gezamenlijke oplossing te komen, dan staat het partijen vrij om de andere wegen te gaan bewandelen. Daarbij kun je denken aan een fiscale procedure voor de rechtbank over een vastgestelde belastingaanslag, informatiebeschikking of een civiel kort geding als de inspecteur van mening is dat een belastingplichtige/administratieplichtige weigert de gevraagde informatie te verstrekken.

Ten aanzien van de fiscale procedure is het van belang dat partijen de wettelijke termijnen die daarvoor gelden in acht nemen en indien nodig daarover afspraken maken, in die zin dat een belastingplichtige bijvoorbeeld tot behoud van rechten beroep instelt. Laat een belastingplichtige namelijk de termijn voor het indienen van een beroepsprocedure bij de rechtbank voorbij gaan, dan staat de belastingaanslag onherroepelijk vast en zal een toch ingediend beroepschrift naar alle waarschijnlijkheid niet-ontvankelijk worden verklaard.

Conclusie

Een conflict met de Belastingdienst kan beginnen met een discussie over een gestelde vraag, vervolgens resulteren in een belastingaanslag en een jarenlange procedure. Dat kan, zoals hiervoor is geschetst, ook anders. In 75% van de zaken waarin mediation is toegepast, zijn partijen tot een voor beide partijen acceptabele oplossing gekomen. Een mediationtraject hoeft in tegenstelling tot een fiscale procedure geen jaren te duren. Wellicht kunnen we van deze weg ook een bekende en beminde weg gaan maken!

 

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

De meldplicht voor de belastingadviseur komt die er aan of is hij er al?

Op 13 maart 2018 is de Mandatory Disclosure-richtlijn aangenomen. Die richtlijn verplicht belastingadviseurs om met ingang van 1 juli 2020 agressieve belastingstructuren te melden aan de Belastingdienst. Toen ik dat las, moest ik meteen denken aan de Rolo-commercial. Het verhaaltje is simpel: een jongetje pest een olifant en als de olifant volwassen is pakt hij de man terug door hem met zijn slurf te slaan. De commercial eindigt vervolgens met de slogan: Bedenk goed wat je met je laatste Rolo doet. Met andere woorden maak een goede afweging voordat je een beslissing neemt. Die waarschuwing moet de belastingadviseur vanaf nu ook goed in ogenschouw nemen, want de meldplicht komt eraan of is hij er al?

De Meldplicht

Hiervoor haalde ik de Rolo-commercial aan. Bij het voorhouden van een snoepje aan een ander is het makkelijk en snel om een afweging te maken van alle belangen. Dat ligt anders als het gaat om het verstrekken van een fiscaal advies. Waar een aantal jaren geleden door de adviseur vooral gekeken kon en mocht worden naar de belangen van de klant en de geldende wet- en regelgeving, komt daarbij ook steeds meer naar voren dat de maatschappelijke belangen in ogenschouw moeten worden genomen. Om er zeker van te zijn dat belastingadviseurs met dit laatste rekening houden, worden de touwtjes steeds strakker aangetrokken. Een jaar geleden schreef ik ook al over de meldplicht die eraan zat te komen voor de belastingadviseur. Toen was nog de gedachte dat de meldplicht in 2019 in werking zou treden. Inmiddels is bekend dat vanaf 1 juli 2020 mogelijk agressieve belastingstructuren moeten worden gemeld. Je zou dan kunnen zeggen, ach dat is nog de ver van mijn bed show, 2020 duurt nog lang. Maar vergis je niet, in de regeling zit een addertje onder het gras. Vanaf 25 juni 2018 moeten belastingadviseurs namelijk al bijhouden welke adviezen kwalificeren als ‘agressieve belastingstructuren’. Die adviezen moeten dan in 2020 ook worden gemeld. De regeling heeft in feite dus terugwerkende kracht.

Van belang is ook dat zodra de meldplicht is ingevoerd, in 2020, binnen 30 dagen, nadat de agressieve structuur gereed is of beschikbaar is voor implementatie moet worden gemeld aan de Belastingdienst. Het is daarbij dus niet van belang of de structuur ook daadwerkelijk ten uitvoer wordt gebracht.

Agressieve belastingstructuur

Maar wat is dan precies de agressieve belastingstructuur die moet worden gemeld? Het lastige daarvan is, dat niemand dat weet. In de Mandatory Disclosure-richtlijn van de Europese Unie wordt van het begrip ‘agressieve belastingstructuur’ geen definitie gegeven. Dit is ook bewust gedaan, aldus het plaatsvervangend hoofd directe belastingen Reinhard Biebel van de Europese Commissie. In plaats daarvan zijn indicatoren opgenomen die zouden duiden op een agressieve structuur.

Als ik dan kijk naar de indicatoren die zijn opgenomen in de bijlage bij de Richtlijn dan bekruipt mij het gevoel dat in feite alle adviezen van een belastingadviseur moeten worden gemeld. De indicatoren zijn namelijk enorm ruim en vaag. Wil een belastingadviseur geen enkel risico lopen, dan zal hij dus alle adviezen moeten melden. De consequentie daarvan is dan dat een enorme bulk aan informatie wordt vergaard. Hoe kan de Belastingdienst tussen die bomen het bos nog zien?

Overkill?

Doel en strekking van de meldplicht is om belastingontwijking en belastingontduiking tegen te gaan. Deze twee termen worden, mijns inziens, te gemakkelijk in een adem genoemd. Belastingontwijking mag. Immers heeft de Hoge Raad bepaald dat een belastingplichtige de voor hem fiscaal gunstigste route mag kiezen. Belastingontduiking daarentegen is strafbaar. Dat de wetgever daar paal en perk aan wil stellen is te begrijpen, maar de vraag is of het juiste middel daarvoor van stal wordt gehaald.

Wat ik me ook afvraag is wat er met alle informatie gaat gebeuren. Gaat er wel iets mee gebeuren? Als we de krantenberichten en de presentatie van directeur-generaal Jaap Uijlenbroek en chief information officier Maarten Jonker van de Belastingdienst aan de Tweede Kamer mogen geloven dan zijn cruciale ICT-systemen van de Belastingdienst slecht op orde. Deze kwalificatie betekent, aldus een woordvoerder van de Belastingdienst, niet dat de inning van belastingen niet doorgaat, maar dat het moeilijk is om veranderingen door te voeren. Met andere woorden de Belastingdienst krijgt, mogelijk, in 2020 een enorme bulk aan informatie op zich af, maar weet zich daarmee mogelijk geen raad.

Wat is dan het nut van de meldplicht? Volgens de Europese Commissie is de meldplicht een ‘early warning-systeem’ en komt de Belastingdienst aldus vroeg op de hoogte van de structuren, kunnen die structuren vervolgens worden bestudeerd en stopgezet als deze niet door de beugel kunnen. Ik vraag mij ernstig af of de Belastingdienst hier wel tegen opgewassen is. Een vergelijking met bijvoorbeeld het naleven van de AVG doet zich dan direct voor. Al sinds mei 2016 weten bedrijven dat de AVG in werking is getreden en dat zij daaraan sinds 25 mei 2018 moeten voldoen. En wat blijkt? De Belastingdienst is niet bij machte om aan deze eisen te voldoen. Zoals het er nu naar uitziet, kan de Belastingdienst pas in 2019 aan de eisen uit de AVG voldoen.

En stel nu dat de Belastingdienst in 2020 informatie krijgt, er vervolgens niets mee doet en in een later jaar bij de betreffende onderneming een boekenonderzoek gaat uitvoeren. In dat onderzoek komt de informatie wederom boven tafel en dan wil de Belastingdienst gaan navorderen en een vergrijpboete opleggen. Bestaat de bevoegdheid daartoe dan nog wel? Ik zou menen van niet omdat de inspecteur dan zijn onderzoeksverplichtingen in eerste instantie niet is nagekomen. Ik verwijs daarvoor ook naar de blog leuker kunnen we het niet maken, ook niet makkelijker.

Conclusie

Op 13 maart 2018 heeft de Europese Commissie de Mandatory Disclosure-richtlijn aangenomen. Deze richtlijn verplicht de belastingadviseur om per 1 juli 2010 mogelijk agressieve belastingstructuren te melden aan de Belastingdienst. Je zou dan kunnen zeggen de meldplicht is er nu nog niet, maar dat ligt toch genuanceerder. In de richtlijn is namelijk bepaald dat belastingadviseurs al vanaf 25 juni 2018 bij moeten houden welke adviezen voldoen aan de indicatoren voor een mogelijke agressieve belastingstructuur. Ook die structuren moeten in 2020 worden gemeld. Wat ik me afvraag is of de Belastingdienst voldoende is uitgerust om deze meldingen ook te verwerken. De indicatoren zijn namelijk dermate vaag en ruim dat zo’n beetje alle adviezen daaronder kunnen worden geschaard. Dat betekent dat een bulk aan informatie op de Belastingdienst afkomt. Zien ze tussen al die bomen het bos nog wel? De tijd zal het leren…..

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers