Geen recht op vooraftrek of toepassing nultarief bij btw-fraude

In de btw-wetgeving geldt het uitgangspunt dat de ene ondernemer (de leverancier) de btw afdraagt en de andere ondernemer (de afnemer) de btw in aftrek kan brengen als voorbelasting. Tussen de afdracht en de aftrek kan licht zitten in die zin dat de Belastingdienst de vooraftrek wel verleent, maar van de andere ondernemer de afdracht niet ontvangt.

Fraude?

Als deze ruimte het gevolg is van btw-fraude, komt het Europese Hof van Justitie de Belastingdienst tegemoet. Het Hof oordeelde in de zaak Kittel (6 juli 2006, nr. C-439/04 en C-440/04) dat als de ondernemer (afnemer) wist of behoorde te weten dat de btw niet is afgedragen (door de leverancier) de ondernemer geen recht op vooraftrek heeft. Dit oordeel van het Hof geldt ook voor de vraag of het nultarief van toepassing is.

“Wist of behoorde te weten”

Het Hof heeft zich in de zaak Kittel niet uitgelaten over de termen ‘wist of behoorde te weten’. Gelet op de gekozen woorden gaat het in ieder geval om de wetenschap die de ondernemer (afnemer) heeft. Het begrip ‘wist’ is daarbij het makkelijkst uit te leggen. Hiervan is sprake als de ondernemer (afnemer) zelf echt geweten heeft van de fraude. In elke andere situatie zal beoordeeld moeten worden of de ondernemer (afnemer) behoorde te weten van de fraude. Daarbij is van belang of de ondernemer (afnemer) als een oplettende ondernemer heeft gehandeld en voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Deze zorgvuldigheid brengt mee dat de ondernemer (afnemer) alles moet doen wat redelijkerwijs van hem verlangd kan worden om ervoor te zorgen dat zijn activiteiten geen onderdeel vormen van een fraudeketen. Voldoet de ondernemer (afnemer) aan deze eisen dan kan hij ook bij btw-fraude in zijn keten aanspraak maken op het recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief. Dat een ondernemer (afnemer) behoorde te weten van de fraude mag dus niet (te) snel worden aangenomen.

Toepassing in Nederlandse zaken

Het criterium ‘wist of behoorde te weten’ is niet opgenomen in de Nederlandse Wet op de omzetbelasting. Er bestond dan ook discussie over de vraag of dit criterium wel rechtstreeks in Nederlandse zaken kon worden toegepast. Die discussie is voor de Hoge Raad aanleiding geweest om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof. Op 18 december 2014 heeft het Hof deze vragen beantwoord (18 december 2014, nr. C-131/13, C-163/13 en C-164/13). Deze zaken zijn bekend onder de naam ‘Italmoda’.

Het oordeel van het Hof in deze zaak laat zien dat het Hof ver wil gaan om fraude in de btw te voorkomen. Het Hof oordeelt dat Nederland het recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief kan weigeren indien de afnemer wist of behoorde te weten van de btw-fraude. Dit weigeringsrecht heeft Nederland zelfs als de Wet op de omzetbelasting die mogelijkheid niet biedt. Opmerkelijk is ook dat het Hof oordeelt dat het recht op vooraftrek geweigerd mag worden zelfs als de fraude niet in Nederland plaatsvond, maar in een andere lidstaat.

Goede bijstand belangrijk

Het is voor iedere ondernemer (afnemer) dan ook zaak dat hij ervoor zorgt dat hij niet in een keten met btw-fraude terecht komt. Mocht hij daarin onverhoopt wel verzeild zijn geraakt, dan is het zaak dat hij zich goed laat bijstaan om ervoor te zorgen dat hij alsnog zijn recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief kan effectueren. In zijn verdediging is het namelijk van belang dat de bewijslast dat de ondernemer (afnemer) wist of behoorde te weten van de fraude, op de inspecteur rust. De inspecteur zal aannemelijk moeten maken dat de ondernemer (afnemer) deze wetenschap had op het moment van de transactie. De inspecteur zal daarbij ook gebruik moeten maken van objectieve gegevens. Een bewijslast die voor de inspecteur in de meeste gevallen niet eenvoudig is. Hoe kan de inspecteur immers het bewijs leveren van de wetenschap van een ondernemer (afnemer) ten tijde van de transactie? In de praktijk wil de inspecteur deze bewijslast graag bij de ondernemer (afnemer) leggen.

Komt de ondernemer (afnemer) in aanraking met een btw-fraude in zijn keten dan is het zaak om alle kansen en risico’s goed in kaart te brengen. Een fiscaal advocaat heeft alle kennis in huis om de ondernemer (afnemer) daarin bij te staan.

Tipgeld fiscale fraude: premiejagerscultuur

De Nederlandse fiscus betaalt soms tipgeld voor informatie over fiscale fraude. Als de tipgever die informatie gestolen heeft omdat hij wist dat hij tipgeld kon vangen, mag dat bewijsmateriaal dan wel worden gebruikt? Het is immers onrechtmatig verkregen. Als de onrechtmatigheid is geïnitieerd door de overheid, doet zich daarbij toch echt een complicatie voor.   

Het Tweede Kamerlid Omtzigt heeft aan Staatssecretaris Wiebes van Financiën vragen gesteld over zogenaamde tipgelden. Aanleiding voor deze vragen was de start van het project Vierde Categorie. In dit project ging het om informatie die was verkregen van een tipgever die hiervoor is beloond op grond van een overeenkomst met de fiscus. Het project betrof ongeveer 150 Nederlanders die via België geld zouden hebben overgemaakt naar een Zwitserse vennootschap. Deze zou vervolgens zorg dragen voor het beleggen van het geld. Dit beleggingsvermogen zou voor de fiscus zijn verzwegen. In veel gevallen is dit echter onjuist gebleken; er was wel degelijk belastingaangifte gedaan van het beleggingsvermogen.

De aan Wiebes gestelde vragen gingen over het beleid dat de fiscus zou hanteren met betrekking tot de omgang met de tegen betaling aangeboden tips over fiscale fraude. In zijn brief van 11 februari 2014 geeft Wiebes antwoord op de vragen. Hij verwijst hierbij naar een brief van de toenmalige staatssecretaris van financiën van 2 februari 2010. Daarin is aan de hand van verschillende criteria een kader geschetst voor beslissingen van de fiscus over het maken van (betalings-)afspraken met een tipgever.

De brief van 2010 was opgesteld vanwege het door de fiscus sluiten van een overeenkomst met een tipgever. Die verstrekte tegen betaling informatie over door honderden Nederlandse zwartspaarders aangehouden bankrekeningen in het buitenland. Dit kader, dat bepalend moet zijn voor het handelen van belastingdienst en FIOD, is niet bepaald nieuw; het bouwt voort op een resolutie van 24 oktober 1985. De belangrijkste elementen van het het kader zijn: aanzienlijk fiscaal belang, betrouwbare informatie, geen risico voor tipgever en betrokken belastingambtenaar, geen strafrechtelijke immuniteit en een zeer terughoudend beleid. Maar onduidelijk was en blijft nog steeds hoe de fiscus invulling geeft aan het door hem gestelde kader.

De vraag werpt zich op in hoeverre het betalen van tipgeld door de fiscus aan de tipgever kan worden aangemerkt als betrokkenheid bij een strafbaar feit? De strafkamer van de Hoge Raad heeft geoordeeld dat onrechtmatig verkregen bewijs door de overheid mag worden gebruikt, tenzij zij de onrechtmatigheid heeft geïnitieerd of gefaciliteerd. Ook naar het oordeel van de belastingkamer mag de inspecteur onder deze voorwaarden zulke informatie gebruiken om na te vorderen.

Aan Wiebes wordt de vraag gesteld hoe hij waarborgt en verzekert dat er geen sprake is van door de overheid geïnitieerde en gefaciliteerde onrechtmatige bewijsgaring. Zijn antwoord luidt dat dit wordt gewaarborgd door zo terughoudend mogelijk om te gaan met de mogelijkheid van het aangaan van tipgeversovereenkomsten. Dit is tevens de reden dat er niet tot een nadere detaillering van de tipgeldregelingen wordt overgegaan, om zo te voorkomen dat er een stimulans zou kunnen uitgaan voor de zogenaamde fiscale premiejager.

De vraag is evenwel of de overheid behoorlijk handelt door gebruik te maken van informatie van tipgevers. De overheid heeft bekend gemaakt dat er een beleid over tipgeld bestaat en dat een tip kan leiden tot het uitbetalen van tipgeld. Alleen al de wetenschap dat de overheid bereid is te betalen voor gestolen financiële informatie kan in sommige individuen de premiejager wakker maken.

Als een individu zich door de in het vooruitzicht gestelde beloning geïnspireerd voelt en zich schuldig maakt aan diefstal van gegevens om deze in ruil voor het tipgeld door te spelen aan de fiscus, kan niet op voorhand worden gesteld dat hier geen sprake is van initiëren dan wel faciliteren van het strafbare feit. Dit nog los van het feit dat een geïnspireerd geraakt individu ook creatief een lijst met fictieve fraudeurs kan opstellen en deze als betrouwbaar aan de fiscus kan presenteren.

Hoe de fiscus de betrouwbaarheid van aangeleverde gegevens controleert en waarborgt is onduidelijk.

Hebt u vragen over dit onderwerp of wordt u zelf op grond van een betaalde tip beschuldigd van belastingfraude? Neem dan contact op met Marloes Rijksen. Zij geeft u er graag alle informatie over.

Art. 69a AWR: koren op de molen voor fraudeurs?

door Martin Lambregts

Naar aanleiding van de grootschalige  fraude met toeslagen (‘Bulgarenfraude’) die begin dit jaar aan het licht kwam, heeft het kabinet maatregelen getroffen om dergelijke en andersoortige fiscale fraude harder aan te kunnen pakken. Hoewel het wellicht verstandiger was geweest om te investeren in een verbeterd toezicht op de reeds bestaande boete- en strafbepalingen, is besloten het bestuurs- en strafrechtelijk instrumentarium verder uit te breiden. Zo wordt in het Wetsvoorstel aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit (33 754) voorgesteld om het opzettelijk niet betalen van aangiftebelastingen strafbaar te stellen.

Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen zal aan de Algemene wet inzake rijksbelastingen artikel 69a worden toegevoegd waarin het opzettelijk niet betalen van aangiftebelastingen, zoals de loon- en omzetbelasting, strafbaar wordt gesteld. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel hoopt de wetgever hiermee onder meer carrouselfraude aan te kunnen pakken. Omdat onder opzet echter ook voorwaardelijke opzet wordt begrepen en tegelijkertijd afwezigheid van alle schuld (avas) niet snel wordt aangenomen, lopen ook goedwillende belastingplichtigen het risico onder het bereik van deze nieuwe strafbepaling te vallen. Terecht stelde Tweede Kamerlid Omtzigt (CDA) in een amendement dan ook voor om aan de strafbepaling een oogmerktoets toe te voegen zodat enkel kwaadwillende belastingplichtigen, die het oogmerk hebben de verschuldigde belasting niet te betalen, strafbaar kunnen worden gesteld.

Staatssecretaris Weekers heeft in zijn derde nota van wijziging van 13 november jl. in weerwil van de voorgestelde oogmerktoets echter een meldingsregeling voorgesteld in een (ondeugdelijke) poging de goedwillende van de kwaadwillende belastingplichtigen te kunnen onderscheiden. Volgens de voorgestelde wijziging wordt het nieuw in te voeren artikel 69a AWR uitgebreid met een derde lid waarin degene die de ontvanger tijdig heeft verzocht om uitstel van betaling of onverwijld zijn betalingsonmacht heeft gemeld, van strafbaarheid wordt uitgesloten. De beoogde meldingsregeling toont grote gelijkenis met de meldingsregeling  behorende bij de bestuurdersaansprakelijkheidsregeling van artikel 36 Invorderingswet 1990. Op grond van die bepaling worden bestuurders die niet tijdig hun betalingsonmacht melden vermoed kennelijk onbehoorlijk te hebben bestuurd met hoofdelijke aansprakelijkheid als gevolg.

De ratio achter de meldingsregeling in de Invorderingswet en de meldingsregeling zoals die nu door de staatssecretaris wordt voorgesteld, is dat een kwaadwillende belastingplichtige niet in staat zou zijn tijdig te melden. Gedacht werd dat malafide bestuurders bij gebrek aan een behoorlijke bedrijfsadministratie niet in staat zouden zijn tijdig te melden.  Die gedachte is echter naïef gebleken; kwaadwillende bestuurders zorgen er vaak voor dat zij op tijd hun betalingsonmacht melden en ontlopen daardoor bestuurdersaansprakelijkheid. Hetzelfde risico dreigt voor de strafbaarstelling van art. 69a AWR als de voorgestelde wijziging van de staatssecretaris wordt aangenomen: belastingplichtigen te goeder trouw die (niet) tijdig hun betalingsonmacht melden of om uitstel van betaling verzoeken, lopen het risico strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden terwijl kwaadwillenden die tijdig melden of uitstel van betaling verzoeken vrijuit gaan.

Zodoende biedt de voorgestelde wijziging geen enkele waarborg dat goedwillende belastingplichtigen niet door de strafbepaling worden getroffen, integendeel: zij vergroot die kans alleen maar. Kwaadwillenden daarentegen kunnen door simpelweg tijdig te melden strafrechtelijke aansprakelijkheid ontlopen. Want als er iets is dat de meldingsregeling in de Invorderingswet geleerd heeft dan is het wel dat daarmee geen juist onderscheid kan worden gemaakt tussen bonafide en malafide belastingplichtigen. De meldingsregeling zoals de staatssecretaris die nu voorstelt is daardoor een kolfje naar de hand van fraudeurs.