Never go to court, always settle?

 

De lijst met schikkingen die het Openbaar Ministerie is aangegaan bij zogenoemde complexe zaken met grote ondernemingen valt makkelijk op te sommen: KPMG-IIVimpelComSBM OffshoreRabobankFCIB en DeussKPMG en Ballast Nedam. In de volksmond worden dergelijke schikkingen ook wel afkopingen, omkopingen of zelfs klassenjustitie genoemd. Corruptie en fraude in de wereld is een feit. Dat dit ook in ons kikkerlandje geen waan van de dag is moge duidelijk zijn gelet op voorgaande voorbeelden. Fraudeurs zijn er in allerlei varianten: van de simpele oplichter die van frauderen zijn ‘vak’ heeft gemaakt tot de ‘chique crimineel’ (oftewel: witteboordencrimineel). Wat daar ook van zij, de perceptie die heerst over deze miljoenendeals – de hoogste schikking met justitie in Nederland gaat over maar liefst 397.500.000 US Dollars – is alles behalve positief en doet ons ‘rechtsgevoel’ geen goed. Waarom wordt deze perceptie dan toch in stand gelaten?

Man signing business document, application, subscription form or insurance papers with silver pen on wooden desk.

Spekken van de Staatskast

Intensivering in fraudebestrijding is een hot item op de agenda van de FIOD. Door te investeren in de aanpak van witwassen en corruptie wordt een hoop geld geïncasseerd, hetgeen uiteraard ten goede komt aan de begroting van Veiligheid en Justitie. Simpel gezegd: miljoenenschikkingen zijn een goede manier om geld  ‘af te pakken’ en de staatskas te spekken. Voor hoge schikkingen of bijzondere transacties vindt een afstemming plaats met de bovenlaag van het openbaar ministerie. Een transactie wordt dan via het College van procureurs-generaals aan de Minister van Justitie voorgelegd.

Dat dit ons rechtsgevoel niet altijd ten goede komt lijkt niet op te wegen tegen de baten die het oplevert. Is dit kwalijk? Ik vind van wel en meen dat aan dit rechtsgevoel tegemoet moet worden gekomen. Hoe? Door het bieden van meer inzicht in de mysterieuze wereld van de schikkingen. Of door het invoeren van  een onafhankelijke rechterlijke toets. Waarom wordt bijvoorbeeld niet aangesloten bij de Raad van Rechtspraak die nadrukkelijk voorstelt minder zaken buiten de strafrechter om af te doen? Overigens vermeld ik voor de duidelijkheid: ook al wordt geschikt door de onderneming, dit betekent nog niet dat strafrechtelijke vervolging voor de betrokkenen in de onderneming, de zogenoemde natuurlijke personen (zoals de leden van de Raad van Bestuur) hiermee is uitgesloten. Een werknemer van de onderneming: hoog in de boom of niet, of zelfs iemand die geen formele positie bekleed binnen de onderneming maar wel betrokken is bij de zaak kan strafrechtelijk als zogenoemde: feitelijk leiddinggever worden vervolgd. In het KPMG-II voorbeeld worden in ieder geval een aantal natuurlijke personen  strafrechtelijk vervolgd. Wel komt het voor dat bij individuele strafrechtelijke vervolgingen eveneens transacties worden gesloten met verdachten die betrokken zijn geraakt bij fraude, zoals bijvoorbeeld is gebeurd in de vastgoedfraudezaak: Klimop.

Onafhankelijke rechter

Een van de grote voordelen van een schikking is dat een rechtsgang wordt bespaard en overbelaste rechtbanken worden voorkomen. Het openbaar ministerie zal ‘slechts’ een nieuwsbericht (persbericht) naar buiten brengen over de schikking en de media zal mogelijk enige aandacht aan de zaak besteden. Ondertussen kunnen de bedrijven die schikken op al deze aandacht anticiperen en zoveel mogelijk aan ‘damage control’ doen. Uiteraard zal een onderneming de nodige ‘naming and shaming / imagoschade’ die met alle hectiek gepaard gaat zoveel mogelijk proberen te beperken. Verder zal met de opgelegde voorwaarden die volgen uit de schikking zoals een pakket aan ‘compliance maatregelen’ de corruptie of fraude automatisch verdwijnen, toch? Ik geloof dat hier een mooi woord voor bestaat: symptoombestrijding. De vraag blijft of het daadwerkelijke probleem: het voorkomen van corruptie en fraude – hiermee wordt aangepakt.

Daarnaast is het de vraag of bedrijven zelf wel zo blij moeten zijn met alle voorwaarden waarmee ze akkoord moeten gaan alvorens een miljoenendeal tot stand zal komen. Wellicht zijn sommige bedrijven zelfs beter af bij een procedure voor de Strafrechter. Ben ik tegen schikkingen? Nee integendeel zelfs. Op het moment dat het mogelijk is verdient een regeling in der minne zelfs de voorkeur boven een proces. Wel ben ik ervan overtuigd dat de perceptie van klassenjustitie voorkomen moet worden door in ieder geval meer transparantie te creëren. Het lijkt mij dat het draagvlak in de maatschappij voor transacties wordt vergroot indien meer sprake is van duidelijke toetsingscriteria wanneer een schikking wordt aangegaan en de nodige  ‘checks and balances’ worden ingevoerd – bij voorkeur door middel van een  rechterlijke toets. Uit de Fraudemonitor 2016 blijkt in ieder geval dat voor verticale fraude (waarbij de overheid is benadeeld) het aantal afdoeningen door het OM – waarbij een transactie is aangegaan-  op 126 zaken staat. Voor horizontale fraude (waarbij burgers of bedrijven het slachtoffer zijn) staat de teller op 152 zaken.

Voorkom het stigma: klassenjustitie  

De recente transactie van KPMG-II – waarbij een bedrag van 8 miljoen – wordt betaald – komt de staatskas zeker ten goede. De raming voor de opbrengst uit grote schikkingen die is verhoogd in de rijksbegroting 2017 van Veiligheid en Justitie is ieder geval niet voor niets geweest. De gevolgen van een transactie is dat KPMG-II hiermee in ieder geval heeft weten te voorkomen dat de zaak aan de rechter zal worden voorgelegd. Het blijft interessant om na te denken over de vraag: hoe het draagvlak voor miljoenenschikkingen kan worden vergroot in onze maatschappij. Een persbericht met uitleg van het openbaar ministerie is in mijn ogen simpelweg niet voldoende. Publiceer bijvoorbeeld een schikkingsdocument of zorg ervoor dat een onafhankelijke rechter eveneens een rol krijgt rondom de schikkingstafel. Chique witteboord of niet, ondervang de stigmatisering van klassenjustitie, oftewel: een effectieve afdoening moet voor iedereen mogelijk zijn. Bij gebrek aan toetsingscriteria lijkt een gelijkwaardig ‘level playing field’ helaas nog steeds niet te bestaan. Wordt (nog niet) vervolgd?

 

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

 

FAQ: Zwijgrecht is bekennen?

‘Een tegenstander niet wijzer maken dan die al is, gaat ook op in het fiscale strafrecht. Gebruik maken van het zwijgrecht kan een onderdeel zijn van een processtrategie, zolang u zich bewust bent van de risico’s die aan het beroep op het zwijgrecht kleven.’

Young terrified female was a victim of crime

Het zwijgrecht en het recht dat niemand verplicht is mee te werken aan zijn eigen veroordeling vormen het hart van een eerlijk proces. Een verdachte heeft de keuze om al dan niet een verklaring af te leggen (bekennen, ontkennen, zwijgen of liegen). Wel is het zo dat deze keuze juridische gevolgen kan hebben. Als verdachte is het van belang om u hiervan bewust te zijn bij het bepalen van uw verdedigingsstrategie.

Zwijgen of verklaren?

Er kunnen goede redenen aanwezig zijn om u als verdachte te beroepen op het zwijgrecht. Dit is nog sterker het geval indien het Openbaar Ministerie de kaarten voor de borst houdt door nog geen dossier te verstrekken.

In de fiscale strafrechtpraktijk komt het regelmatig voor dat het Openbaar Ministerie of de FIOD in de eerste fase van een onderzoek terughoudend is met het verstrekken van processtukken of informatie. Zolang het onduidelijk is waar de verdenkingen precies over gaan is het in de meeste gevallen onmogelijk om een verdachte te adviseren over al dan niet een verklaring afleggen. Een beroep op het zwijgrecht ligt dan in de rede. Zodra duidelijk is waar de verdenkingen op zien kan altijd nog een verklaring worden afgelegd. Veel cliënten willen bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium van een strafrechtelijke procedure een verklaring afleggen. Helaas laat het justitiële apparaat dit niet altijd toe door processtukken (onnodig) lang achter te houden.

Als het dossier eenmaal is verstrekt, kan de constatering zijn dat er onvoldoende bewijs is dat wijst op de betrokkenheid van de verdachte bij een misdrijf. Een beroep op het zwijgrecht ligt dan voor de hand omdat een verdachte niet kan worden veroordeeld als niet is voldaan aan de bewijsminima (waaronder de regel: één getuige is géén getuige).

‘Kameleon aanpak’

 Een nauwkeurig omschreven handleiding voor een (fiscale) strafzaak bestaat niet. Elke procedure blijft maatwerk. Er is geen hoofdregel waaruit volgt wanneer een verdachte er goed aan doet te verklaren of niet. De verdediging moet in staat zijn zich als een ware kameleon te gedragen. Dit kan inhouden dat de verdedigingsstrategie gedurende het proces van kleur verschiet. Los van het feit dat het een recht is van een verdachte om niet te verklaren, dient het advies aan een cliënt om zich te beroepen op het zwijgrecht met gepaste terughoudendheid te worden gegeven. Belangrijk is dat er een risicoanalyse ten grondslag ligt aan de keuze om te zwijgen, waarbij het belang van cliënt voorop staat. Hieronder geef ik antwoord op een aantal veel gestelde vragen in de (fiscale) strafrechtpraktijk:

F.A.Q. het zwijgrecht in het fiscale strafrecht:

  1. Kan het zwijgrecht meewerken aan het bewijs?
  2. Hoe verhoudt een verdenking van witwassen zich tot het zwijgrecht?
  3. Hoe zit het met een leugenachtige verklaring?
  4. Werkt een bekennende verklaring in mijn voordeel?
  5. Moet een rechter mij waarschuwen over eventuele consequenties van het gebruik van het zwijgrecht.
  6. Welke (eventuele) negatieve consequenties zijn verbonden aan het zwijgrecht?

1) Kan het zwijgrecht meewerken aan het bewijs?

Een beroep op het zwijgrecht kan niet als bewijsmiddel worden gebruikt. Dit betekent dat het zwijgrecht bijvoorbeeld niet als een opvulling voor een ‘gat’ in het bewijs kan dienen. Wel is het toegestaan dat een rechter de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of antwoord te geven in zijn bewijsmotivering mag betrekken.

Let op: er zijn gevallen denkbaar waarin het zwijgen van de verdachte een niet langer houdbare positie is. In een situatie die schreeuwt om een verklaring van de verdachte kan een rechter het zwijgen van een verdachte als steunbewijs meenemen. Voorwaarde is wel dat het een zaak betreft die bewijsrechtelijk rond is.[1]

2) Hoe verhoudt een verdenking van witwassen zich tot het zwijgrecht?

Niet-betaalde belasting als gevolg van belastingfraude levert een voordeel uit misdrijf op dat op zijn beurt weer kan worden witgewassen. Bij een verdenking van witwassen is het raadzaam om terughoudend om te gaan met het zwijgrecht. In witwaszaken is een actieve opstelling van de verdediging vereist op het moment dat de feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat sprake is van een vermoeden van witwassen. Een verdachte moet bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium een concrete en verifieerbare herkomst aandragen, die niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Op het Openbaar Ministerie rust vervolgens de taak deze verklaring (alternatief scenario) nader te onderzoeken. Als het openbaar ministerie/FIOD nalaat het alternatieve scenario te onderzoeken kan dit leiden tot vrijspraak. Het kan dus van belang zijn om in een zo vroeg mogelijk stadium een alternatieve verklaring te geven voor de herkomst van vermogensbestanddelen (geldbedragen, onroerend goed etc.). Belangrijk is dat u uw (voorlopige) verdedigingsstrategie bij een verdenking van belastingfraude en witwassen altijd met een gespecialiseerde advocaat bespreekt.

3) Hoe zit het met een leugenachtige verklaring?

Het afleggen van een kennelijke leugenachtige verklaring kan als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt. Voorwaarde is wel dat de leugen valt af te leiden uit een ander bewijsmiddel dan de verklaring van de verdachte zelf. Daarnaast kan een rechter een kennelijke leugenachtige verklaring alleen bij de bewijsvoering gebruiken als de verklaring is afgelegd om de waarheid te verbloemen. Hierbij is van belang met welk doel de waarheid niet is verteld. Het kan namelijk zijn dat een verdachte met een ander doel dan het verzwijgen van een delict de waarheid niet heeft verteld.

4) Werkt een bekennende verklaring in mijn voordeel?

Bij de strafoplegging kan de rechter rekening houden met de proceshouding van de verdachte. De proceshouding kan (al dan niet in beperkte mate) een rol spelen bij het bepalen van de strafmaat. In het voordeel van een verdachte willen rechters soms rekening houden met de omstandigheid dat openheid van zaken is gegeven en volledige medewerking aan het onderzoek is verleend.

5) Moet een rechter mij waarschuwen over eventuele consequenties van het gebruik van het zwijgrecht.

Een rechter hoeft geen waarschuwing te geven voor de eventuele gevolgen van het niet geven van een redelijke verklaring. Als een verdachte besluit zich te beroepen op zijn zwijgrecht en geen ontlastende omstandigheden aanvoert, komt dit voor rekening en risico van de verdachte. Een rechter is niet gehouden de verdachte te waarschuwen voor de eventuele gevolgen hiervan.

6) Welke (eventuele) negatieve consequenties zijn verbonden aan het zwijgrecht?

  1. Het gebruik van het zwijgrecht kan onder omstandigheden straf verhogend werken;
  2. Als geen verklaring wordt gegeven of geen alternatief scenario wordt geboden omdat een beroep wordt gedaan op het zwijgrecht, kan dit de opvatting versterken dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd;
  3. Het komt voor dat onderzoekswensen worden afgewezen of verweren worden verworpen omdat een verdachte geen antwoord geeft op vragen van de rechter;
  4. Het risico bestaat dat verweren minder geloofwaardig overkomen op het moment dat pas in een later stadium een verklaring wordt afgelegd;
  5. Als een strafzaak eindigt in een vrijspraak bestaat de mogelijkheid om een verzoek tot schadevergoeding in te dienen. Het gebruikmaken van het zwijgrecht komt voor rekening en risico van de verzoeker. Het kan dus zijn dat er geen schadevergoeding wordt toegekend.

Meer weten? Lees ook:

  • onze verhoortips voor verdachten
  • onze handleiding voor als de FIOD bij u op de stoep staat.
  • een artikel over (fiscaal) witwasssen door mr. V.S. Huygen van Dyck-Jagersma (advocaat-belastingkundige)

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen 

[1] EHRM 8 februari 1996, (John Murray/UK) (par. 51) en EHRM 18 maart 2010, (Krumpholz/Oostenrijk)

 

De procestijger op jacht; besluipen is soms beter dan aanvallen

procestijgerDe natuurlijke habitat van de procestijger is de rechtszaal; in toga gehuld laat hij de wederpartij niet los tot de strijd is gestreden. Vasthouden en doorbijten, een goed advocaat kan het en doet het. Maar soms doet de procestijger er beter aan de prooi langzaam te besluipen; besluit die in beweging te komen, dan is de procestijger al zo dichtbij dat de wederpartij de pas kan worden afgesneden; ongeschonden wegkomen is er voor hem dan niet meer bij.

Definitie van een advocaat

Er bestaan weinig misverstanden over wat een advocaat is. De Dikke Van Dale geeft de volgende betekenis:

  1. ad·vo·caat (de; m,v; meervoud: advocaten) jurist die er zijn beroep van maakt personen of partijen te verdedigen voor de rechter.

Hoewel wij van Jaeger wel degelijk advocaten zijn, is die omschrijving voor ons niet juist, althans onvolledig. Een goed advocaat heeft gedegen kennis en ervaring over uw specifieke probleem. Deze kennis en ervaring worden echter niet alleen gebruikt in procedures; het voorkómen van een rechtszaak is soms een veel betere optie.

Het gevecht

Bij het oplossen van een juridisch geschil denkt u wellicht aan het winnen van een rechtszaak. Voor goed begrip: de strijd zullen wij nooit uit de weg gaan. Sterker nog: wij zijn er goed in, misschien wel de besten! Maar ook de allerbeste advocaten kunnen zelden garanties geven voor de uitkomst van een procedure. Soms is het verstandiger de strijd in de rechtszaal te voorkomen.

De weg naar een compromis

In fiscale procedures liggen in de bezwaarfase (dus voordat een rechtszaak aan de orde is), alle kaarten nog op tafel. Door inschakeling van een gespecialiseerd advocaat worden alle mogelijkheden van die fase optimaal benut. Voorkomen kan worden dat rechten worden verspild en termijnen overschreden. Wij zien er op toe dat de belastingdienst zich aan de regels houdt: een bestuursorgaan is bijvoorbeeld verplicht om aan de hand van de aangevoerde argumenten zijn beslissing te heroverwegen. Allemaal zaken die van groot belang zijn als u vervolgens toch bij de rechter terecht komt.

Regelmatig komt het voor dat de belastingdienst – na in eerste instantie heel hoog te hebben ingezet – in  deze fase inziet (tot het inzicht wordt gebracht) dat een beslissing door de rechter toch niet zo’n aantrekkelijk idee is. Juist als wij met valide argumenten de belastingdienst duidelijk kunnen maken waarom wij een procedure met vertrouwen tegemoet zien, liggen er goede mogelijkheden om via onderhandelen tot een gunstig compromis te komen. De uitkomst van het geschil staat in dat geval vast; de strijd is vermeden, maar ook gestreden.

Bel ons op tijd

Wacht daarom, als u een probleem hebt met de fiscus, niet te lang met het inschakelen van een fiscaal advocaat. Juist in de fase voordat de gang naar de rechter onvermijdelijk is geworden, kunnen wij veel voor u betekenen.

Hebt u een probleem met de fiscus? Neem dan contact op met Megan van der Linde of een van de andere fiscaal advocaten van Jaeger.