Never go to court, always settle?

 

De lijst met schikkingen die het Openbaar Ministerie is aangegaan bij zogenoemde complexe zaken met grote ondernemingen valt makkelijk op te sommen: KPMG-IIVimpelComSBM OffshoreRabobankFCIB en DeussKPMG en Ballast Nedam. In de volksmond worden dergelijke schikkingen ook wel afkopingen, omkopingen of zelfs klassenjustitie genoemd. Corruptie en fraude in de wereld is een feit. Dat dit ook in ons kikkerlandje geen waan van de dag is moge duidelijk zijn gelet op voorgaande voorbeelden. Fraudeurs zijn er in allerlei varianten: van de simpele oplichter die van frauderen zijn ‘vak’ heeft gemaakt tot de ‘chique crimineel’ (oftewel: witteboordencrimineel). Wat daar ook van zij, de perceptie die heerst over deze miljoenendeals – de hoogste schikking met justitie in Nederland gaat over maar liefst 397.500.000 US Dollars – is alles behalve positief en doet ons ‘rechtsgevoel’ geen goed. Waarom wordt deze perceptie dan toch in stand gelaten?

Man signing business document, application, subscription form or insurance papers with silver pen on wooden desk.

Spekken van de Staatskast

Intensivering in fraudebestrijding is een hot item op de agenda van de FIOD. Door te investeren in de aanpak van witwassen en corruptie wordt een hoop geld geïncasseerd, hetgeen uiteraard ten goede komt aan de begroting van Veiligheid en Justitie. Simpel gezegd: miljoenenschikkingen zijn een goede manier om geld  ‘af te pakken’ en de staatskas te spekken. Voor hoge schikkingen of bijzondere transacties vindt een afstemming plaats met de bovenlaag van het openbaar ministerie. Een transactie wordt dan via het College van procureurs-generaals aan de Minister van Justitie voorgelegd.

Dat dit ons rechtsgevoel niet altijd ten goede komt lijkt niet op te wegen tegen de baten die het oplevert. Is dit kwalijk? Ik vind van wel en meen dat aan dit rechtsgevoel tegemoet moet worden gekomen. Hoe? Door het bieden van meer inzicht in de mysterieuze wereld van de schikkingen. Of door het invoeren van  een onafhankelijke rechterlijke toets. Waarom wordt bijvoorbeeld niet aangesloten bij de Raad van Rechtspraak die nadrukkelijk voorstelt minder zaken buiten de strafrechter om af te doen? Overigens vermeld ik voor de duidelijkheid: ook al wordt geschikt door de onderneming, dit betekent nog niet dat strafrechtelijke vervolging voor de betrokkenen in de onderneming, de zogenoemde natuurlijke personen (zoals de leden van de Raad van Bestuur) hiermee is uitgesloten. Een werknemer van de onderneming: hoog in de boom of niet, of zelfs iemand die geen formele positie bekleed binnen de onderneming maar wel betrokken is bij de zaak kan strafrechtelijk als zogenoemde: feitelijk leiddinggever worden vervolgd. In het KPMG-II voorbeeld worden in ieder geval een aantal natuurlijke personen  strafrechtelijk vervolgd. Wel komt het voor dat bij individuele strafrechtelijke vervolgingen eveneens transacties worden gesloten met verdachten die betrokken zijn geraakt bij fraude, zoals bijvoorbeeld is gebeurd in de vastgoedfraudezaak: Klimop.

Onafhankelijke rechter

Een van de grote voordelen van een schikking is dat een rechtsgang wordt bespaard en overbelaste rechtbanken worden voorkomen. Het openbaar ministerie zal ‘slechts’ een nieuwsbericht (persbericht) naar buiten brengen over de schikking en de media zal mogelijk enige aandacht aan de zaak besteden. Ondertussen kunnen de bedrijven die schikken op al deze aandacht anticiperen en zoveel mogelijk aan ‘damage control’ doen. Uiteraard zal een onderneming de nodige ‘naming and shaming / imagoschade’ die met alle hectiek gepaard gaat zoveel mogelijk proberen te beperken. Verder zal met de opgelegde voorwaarden die volgen uit de schikking zoals een pakket aan ‘compliance maatregelen’ de corruptie of fraude automatisch verdwijnen, toch? Ik geloof dat hier een mooi woord voor bestaat: symptoombestrijding. De vraag blijft of het daadwerkelijke probleem: het voorkomen van corruptie en fraude – hiermee wordt aangepakt.

Daarnaast is het de vraag of bedrijven zelf wel zo blij moeten zijn met alle voorwaarden waarmee ze akkoord moeten gaan alvorens een miljoenendeal tot stand zal komen. Wellicht zijn sommige bedrijven zelfs beter af bij een procedure voor de Strafrechter. Ben ik tegen schikkingen? Nee integendeel zelfs. Op het moment dat het mogelijk is verdient een regeling in der minne zelfs de voorkeur boven een proces. Wel ben ik ervan overtuigd dat de perceptie van klassenjustitie voorkomen moet worden door in ieder geval meer transparantie te creëren. Het lijkt mij dat het draagvlak in de maatschappij voor transacties wordt vergroot indien meer sprake is van duidelijke toetsingscriteria wanneer een schikking wordt aangegaan en de nodige  ‘checks and balances’ worden ingevoerd – bij voorkeur door middel van een  rechterlijke toets. Uit de Fraudemonitor 2016 blijkt in ieder geval dat voor verticale fraude (waarbij de overheid is benadeeld) het aantal afdoeningen door het OM – waarbij een transactie is aangegaan-  op 126 zaken staat. Voor horizontale fraude (waarbij burgers of bedrijven het slachtoffer zijn) staat de teller op 152 zaken.

Voorkom het stigma: klassenjustitie  

De recente transactie van KPMG-II – waarbij een bedrag van 8 miljoen – wordt betaald – komt de staatskas zeker ten goede. De raming voor de opbrengst uit grote schikkingen die is verhoogd in de rijksbegroting 2017 van Veiligheid en Justitie is ieder geval niet voor niets geweest. De gevolgen van een transactie is dat KPMG-II hiermee in ieder geval heeft weten te voorkomen dat de zaak aan de rechter zal worden voorgelegd. Het blijft interessant om na te denken over de vraag: hoe het draagvlak voor miljoenenschikkingen kan worden vergroot in onze maatschappij. Een persbericht met uitleg van het openbaar ministerie is in mijn ogen simpelweg niet voldoende. Publiceer bijvoorbeeld een schikkingsdocument of zorg ervoor dat een onafhankelijke rechter eveneens een rol krijgt rondom de schikkingstafel. Chique witteboord of niet, ondervang de stigmatisering van klassenjustitie, oftewel: een effectieve afdoening moet voor iedereen mogelijk zijn. Bij gebrek aan toetsingscriteria lijkt een gelijkwaardig ‘level playing field’ helaas nog steeds niet te bestaan. Wordt (nog niet) vervolgd?

 

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

 

Spagaat in corruptiezaken: fiscale bewaarplicht versus vervalsen bedrijfsadministratie

Door Wiebe de Vries, advocaat-belastingkundige

Spagaat in corruptiezaken: de fiscale bewaarplicht versus het vervalsen van een bedrijfsadministratie

In zaken waar aannemer A smeergeld betaalt aan opdrachtgever B om een bepaalde opdracht te krijgen, staat aannemer A voor het probleem dat hij de betaalde steekpenningen zal moeten verantwoorden in zijn administratie. De ‘oplossing’ waarnaar geregeld wordt gegrepen, is het opstellen van een valse factuur door (vaak een andere rechtspersoon van) opdrachtgever B aan aannemer A, waarop als omschrijving een fictieve dienst staat genoemd. Niet alleen is corruptie een strafbaar feit,[1] vooral leidt deze “oplossing” in de regel alleen maar tot een nog langere dagvaarding.

Begin jaren ’80 heeft de Hoge Raad namelijk uitgemaakt dat een bedrijfsadministratie kan worden gezien als een geschrift in de zin van artikel 225 Wetboek van Strafrecht.[2] Als je in een bedrijfsadministratie valse facturen opneemt, loop je het risico (ook) te worden vervolgd voor valsheid in geschrift.[3] Dit is begrijpelijk. Een bedrijfsadministratie wordt immers samengesteld om tot bewijs van de daarin opgenomen gegevens te kunnen dienen. Daarom wordt van administratieplichtigen ook verwacht dat zij alles bewaren wat betrekking heeft op hun vermogenstoestand; hieruit blijken de voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens.[4] Van een administratieplichtige mag ook worden verwacht dat als de fiscus om informatie verzoekt, deze juist en volledig wordt verstrekt.[5] Hieraan opzettelijk niet voldoen, leidt tot een strafbaar feit.[6]

Doordat ook over een factuur met een onjuiste omschrijving belasting wordt geheven – zo zal bijvoorbeeld de BTW gewoon moeten worden afgedragen –  staat buiten kijf dat deze factuur van invloed is op de belastingheffing. Daardoor valt zij onder de fiscale bewaarplicht van artikel 52 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR). In een zaak waarin een verdachte werd verweten niet te hebben voldaan aan deze fiscale bewaarplicht (hij had urenstaten van zwartwerkers weggegooid; die waren van belang voor een onderzoek naar een ander bedrijf), verweerde deze zich door te stellen dat deze bewaarplicht geen betrekking kan hebben op onjuiste en/of valse stukken. De Hoge Raad besliste echter dat valse of onjuiste stukken, die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing, onder deze bewaarplicht vallen.[7]

In het hiervoor aangehaalde corruptievoorbeeld voldoet aannemer A de smeergeldfactuur met de valse omschrijving. Opdrachtgever B draagt over deze steekpenningen netjes de BTW af. Beiden zijn dus op basis van artikel 52 AWR verplicht om de factuur in de administratie op te nemen. Daarmee maken zij zich direct schuldig aan het vervalsen van een bedrijfsadministratie. In een zaak bij het gerechtshof Amsterdam is deze tegenstrijdigheid naar voren gebracht. Men trachtte het verwijt van het vervalsen van een bedrijfsadministratie door daar ‘smeergeld-facturen met een onjuiste factuuromschrijving’ in op te nemen, te ontkrachten door te verwijzen naar artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht. Dit artikel stelt dat iemand niet strafbaar is als wordt gehandeld ingevolge een wettelijke verplichting. Het gerechtshof wees dit verweer echter van de hand door te stellen dat dit geen steun zou vinden in het recht.[8]

Hoewel tegen deze uitspraak cassatie is ingesteld, rest vooralsnog weinig anders dan steekpenningen als zodanig in factuuromschrijvingen te vermelden. Vaak zullen dit soort ‘dankbaarheidsbedragen’ of ‘bemiddelingsfees’ bij een controle de toets der kritiek niet doorstaan, omdat dergelijke commissies niet aftrekbaar zijn. Het risico dat de corruptie zo openbaar wordt, nog daargelaten.

Het enige alternatief om niet ook nog eens te worden vervolgd voor het vervalsen van een bedrijfsadministratie, is niet aan corruptie meewerken. Tenzij de Hoge Raad uiteraard tot de conclusie komt dat het vervalsen van een bedrijfsadministratie tóch niet in alle gevallen in strijd komt met de wettelijke fiscale bewaarplicht. Wordt vervolgd …

[1] Artikel 328ter  Sr, omkoping van een ambtenaar is strafbaar gesteld in de artikelen 117, 177a, 178a, 362 en 363 Sr.

[2] HR 24 mei 1984, NJ 1985/6

[3] Artikel 225 Sr.

[4] Artikel 52 AWR.

[5] Artikel 68 AWR.

[6] Artikel 69, lid 2 AWR.