Leuker kunnen we het niet maken maar wel makkelijker?

De slogan van de Belastingdienst luidt al sinds enige jaren leuker kunnen we het niet maken, maar wel makkelijker. Maar is dat nu zo? Wellicht is het afhankelijk van degene die de slogan leest? Of hoe je hem wil interpreteren? Als belastingplichtige zou de slogan kunnen doelen op de vooringevulde aangifte, waardoor de belastingplichtige alleen nog maar hoeft te controleren of een en ander goed is opgenomen in plaats van al het werk zelf te moeten doen. Maar als ik de slogan lees door de bril van de belastingadviseur dan kom ik toch op hele andere visies. Daarop ga ik in deze blog nader in.

Meldplicht

In mijn blog van 29 juni 2017 schreef ik al over de meldplicht die, toen nog, op de belastingadviseur afkwam. Inmiddels, sinds 25 juni 2019, is de Europese richtlijn in werking getreden en is de meldplicht een feit geworden. Dat betekent nog niet dat de belastingadviseur ook al daadwerkelijk moet gaan melden, dat gaat pas per 1 juli 2020 in (zie mijn blog van 2 juli 2018). Echter voor die tijd (vanaf 25 juni 2018) moet de belastingadviseur de constructies die voldoen aan de ‘meldeisen’ wel al inventariseren en vervolgens per 1 juli 2020 gaan melden. De vraag die, thans nog steeds, boven de markt hangt is wat de Belastingdienst met al deze informatie gaat doen. De berichtgeving(en) in de pers over de bezetting binnen de Belastingdienst roepen de vraag op of wel voldoende capaciteit beschikbaar is om met de meldingen aan de slag te gaan. En wat is nu het gevolg als een structuur voldoet aan de ‘meldeisen’? Mag of kan die dan niet worden geadviseerd? Ook dat is iets wat de praktijk nog moet gaan uitwijzen. Met andere woorden zou je kunnen zeggen dat er een zwaard van Damocles boven het advies (structuur) hangt, maar ook boven de belastingadviseur. In dat kader is de slogan ‘leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’ van de Belastingdienst toch niet echt passend.  

Wetsvoorstel openbaarmaking boeten

Hiervoor schetste ik al het beeld van de belastingadviseur die voor zijn cliënt een mooie (en wellicht belastingtechnisch bezien gunstige) structuur heeft bedacht en die structuur onder bepaalde omstandigheden dient te melden. Maar daarmee is het voor de belastingadviseur nog niet ten einde. De staatssecretaris van Financiën heeft gemeend ook een concept wetsvoorstel te moeten maken over het openbaar maken van boeten aan belastingadviseurs. Het gaat dan, aldus het concept wetsvoorstel, om onherroepelijk vaststaande vergrijpboeten aan (belasting)adviseurs. Binnen 5 werkdagen nadat deze boete onherroepelijk is komen vast te staan, wil de staatssecretaris deze openbaar maken door de naam van de (belasting)adviseur, de naam van het kantoor en het vestigingsadres op de website van de Belastingdienst te vermelden. Volgens de staatssecretaris is de achterliggende gedachte hierbij dat een belastingplichtige zo beter de goede (belasting)adviseurs van de slechte zou kunnen scheiden. Mij klinkt het meer als ‘naming and shaming’ in de oren. Het eerste deel van de slogan van de Belastingdienst ‘leuker kunnen we het niet maken’ past wel bij deze ‘naming and shaming’. Het tweede deel ‘wel makkelijker’ in feite ook maar dan aan de zijde van de Belastingdienst in plaats van aan de zijde van de (belasting)adviseur.

Ik snap eerlijk gezegd ook niet waarom een verschil moet ontstaan tussen een fiscale vergrijpboete en een strafrechtelijke veroordeling. Nu wil ik er zeker niet voor pleiten om die strafrechtelijke veroordeling dan ook maar met naam en toenaam bekend te gaan maken, maar we hanteren bij het publiceren van strafzaken (waarin een (belasting)adviseur een verdachte kan zijn) al sinds jaar en dag de anonimiseringsrichtlijnen waardoor de naam van de verdachte (belastingadviseur) niet wordt gepubliceerd en zou dit nu anders worden als de belastingadviseur een fiscale vergrijpboete krijgt? Je zou toch zeggen ‘gelijke monniken, gelijke kappen’, dus ook een fiscale vergrijpboete mag alleen geanonimiseerd worden gepubliceerd!

Civiele aansprakelijkheid

Dan als laatste nog even een ‘civiele nabrander’ die ook het leven van de (belasting)adviseur niet leuker en ook niet makkelijker maakt. De vorenstaande situaties zagen steeds op de relatie (belasting)adviseur en Belastingdienst, maar ook in de relatie tussen de (belasting)adviseur en de cliënt zijn spanningen waarneembaar.

Op grond van de artikelen 7:401-7:404 van het Burgerlijk Wetboek dient een (belasting)adviseur bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Een vage wettelijke bepaling die aan de hand van, helaas, praktijksituaties nader zal moeten worden ingevuld. In dat kader zien we in de jurisprudentie als civielrechtelijke norm naar voren komen “de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden”. Deze norm leek te worden ingevuld door de presentatie en specialisatie van de betreffende (belasting)adviseur en de inhoud van de opdracht. Ik hanteer bewust het woord ‘leek’. Uit een recent arrest van de Hoge Raad kan namelijk worden afgeleid dat een belastingadviseur wel een spontane adviesplicht kan hebben. In het arrest van de Hoge Raad van 7 april 2006 oordeelde de Hoge Raad nog dat een dergelijke spontane adviesplicht alleen zou (kunnen) ontstaan in langer lopende adviesrelaties waarbij het gebruik van de kennis over de cliënt(en) bij (belasting)adviseur kan worden opgewekt door specifiek gerichte vragen van de cliënt(en). Inmiddels is de Hoge Raad dus van oordeel dat een spontane adviesplicht ook kan ontstaan door de kenbare verwachtingen van een cliënt. De (belasting)adviseur zal derhalve moeten (gaan) onderzoeken of hij alle kenbare verwachtingen van zijn cliënt in beeld heeft en ook heeft betrokken in zijn advies. Dit is iets waar de (belasting)adviseur dus steeds attent op moet zijn. Doet hij dat niet, dan kan daaruit een nare civiele claim volgen.

Conclusie

Kortom, de slogan van de Belastingdienst ‘leuker kunnen we het niet maken wel makkelijker’ geldt mijns inziens niet voor de belastingadviseurs onder ons. Belastingadviseurs zullen op alle fronten de oren en ogen open moeten houden en verder moeten kijken dan de neus lang is om er zeker van te zijn dat aan alle eisen die inmiddels aan deze beroepsgroep (meldplicht, zorgplicht, etc.) worden gesteld, wordt voldaan. Ofwel ‘never a dull moment’ voor de (belasting)adviseur!

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

5 tips voor oud-klanten HJC met buitenlandse structuur

Dat de Belastingdienst de voormalige klanten van het Haags Juristen College (HJC) in het vizier heeft is al een tijdje bekend. Inmiddels is veel duidelijk over hoe de Belastingdienst alsnog belasting probeert te heffen bij de mensen die in zee gingen met het HJC, waarvan de voorman recent door de rechtbank is vrijgesproken van het faciliteren van belastingfraude. In dit blog vijf tips voor degenen die door de Belastingdienst met vragen over een buitenlandse HJC-structuur worden bestookt.

Tip #1: schat de gevolgen in

Voordat u informatie verstrekt aan de Belastingdienst, is het verstandig de mogelijke gevolgen daarvan in te schatten. Daarbij is het goed om te weten dat een zaak moet worden aangemeld bij de boete-fraudecoördinator van de Belastingdienst als het totale fiscale nadeel ten minste € 20.000 bedraagt en er vermoedelijk sprake is van opzet. Onder fiscaal nadeel word uitsluitend belasting begrepen (geen boete of rente). Vervolgens wordt op grond van het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten besloten of de zaak alleen fiscaal of ook strafrechtelijk wordt opgepakt. Bij een fiscaal nadeel van € 100.000 of meer is het uitgangspunt dat de zaak strafrechtelijk wordt vervolgd. U dient in dat geval eveneens rekening te houden met belastingaanslagen, zij het zonder boete, maar wel met rente (die flink kan oplopen).

Tip #2: houd zelf de controle

Een bekende werkwijze van de Belastingdienst is om voormalig klanten van het HJC vrijwel direct uit te nodigen voor een gesprek op een belastingkantoor. Dit is een gemakkelijke manier voor de Belastingdienst om zowel feitelijke vragen te stellen over de structuur, als vragen over uw motieven om de structuur op te zetten. Hoewel belastingontwijking niet strafbaar is, kunnen ongelukkige antwoorden over uw motieven en wetenschap over het doel van de structuur gebruikt worden om aan u een boete op te leggen of zelf een strafprocedure te beginnen. Het is in de meeste gevallen verstandig eerst zelf op papier te zetten wat u kwijt wilt over de structuur, voordat u het gesprek aangaat met de fiscus.

Tip #3: werk (terughoudend) mee

Mede afhankelijk van het risico op een strafzaak, is het in meer of mindere mate verstandig om aan het informatieverzoek van de Belastingdienst te voldoen. De Belastingdienst heeft namelijk meerdere dwangmiddelen om informatieverstrekking voor fiscale doeleinden af te dwingen, waaronder de informatiebeschikking en de civiele dwangsom. Ook kan het weigeren informatie te verstrekken aanleiding geven uw zaak strafrechtelijk te vervolgen. Dit kan tot jarenlange procedures leiden, waar u waarschijnlijk niet op zit te wachten.

Voor informatie over de structuur waarover u niet beschikt omdat u geen bewaarplicht (meer) heeft, is van belang dat op u een inspanningsverplichting rust. Indien u zich ervoor inspant informatie alsnog boven tafel te krijgen en dat lukt niet, dan kan u dat niet worden tegengeworpen. Daarnaast is van belang dat u uitsluitend verplicht bent feitelijke informatie te verstrekken. Vragen over uw beweegredenen of vragen naar de juridische kwalificatie van feiten hoeft u niet te beantwoorden. Wees dus niet te enthousiast bij het beantwoorden van de vragen van de Belastingdienst. Vreest u een strafzaak, maar wilt u wel een verklaring afleggen? Lees dan eerst onze verhoortips.

Tip #4: laat u geen oor aannaaien: bestrijd onterechte belastingheffing

In veel gevallen kan de Belastingdienst niet alle belasting die mogelijk verschuldigd is nog heffen of invorderen. Bijvoorbeeld omdat de navorderingstermijn is verstreken of omdat een BV niet meer bestaat. De neiging van de inspecteur zal zijn om de feiten zo te kwalificeren dat u zoveel mogelijk belasting moet betalen. U dient daarom scherp te zijn om te voorkomen dat u meer belasting betaalt dan nodig is. Protesteer bijvoorbeeld indien betalingen als loon worden gekwalificeerd, terwijl het eigenlijk dividenduitkeringen zijn.

Tip #5: benadruk vertrouwen op advies HJC

Naast belastingaanslagen zal de Belastingdienst – als geen sprake is van een strafzaak – waarschijnlijk ook boetes willen opleggen. Voor het opleggen van een boete is kortgezegd nodig dat de inspecteur bewijst dat u opzet of grove schuld had op het te weinig betalen van belasting. Het is daarbij goed om te weten dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat indien een belastingplichtige vertrouwde op een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden, dit aan opzet en grove schuld in de weg staat. Er kan dan geen boete worden opgelegd. Hoewel het HJC mede door optreden van de FIOD in een kwaad daglicht is komen te staan, neemt dat niet weg dat het HJC, toen de meeste adviezen werden gegeven, bekend stond als een club deskundige adviseurs. Daarbij is nog relevant dat de rechtbank in Den Haag HJC voorman Toine M. eind vorig jaar vrijsprak van belastingontduiking.

Conclusie

De Belastingdienst wil het naadje van de kous weten van structuren die zijn geadviseerd door het HJC en vraagt de betrokkenen het hemd van het lijf. Het doel van deze exercitie van de fiscus is het zoveel mogelijk (alsnog) heffen en innen van belasting, rente en boete. Ook bestaat in veel gevallen risico op strafrechtelijk vervolging. Het is in zo’n geval de vraag in hoeverre het verstandig is om volledige openheid van zaken te geven. U doet er in ieder geval verstandig aan beslagen ten ijs te komen door eerst goed na te denken over de te volgen strategie voordat u besluit op een informatieverzoek te reageren.

mr. N. (Nick) van den Hoek

 

Meerdere wegen die naar een oplossing voor een fiscaal geschil leiden?

De inspecteur van de Belastingdienst heeft op grond van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen ruime bevoegdheden om informatie in te winnen. Daarnaast heeft de inspecteur ook de mogelijkheid om via een kort geding informatie te vergaren. Die wegen leiden mogelijk naar een oplossing, althans voor een van beide partijen. Maar naast deze bekende wegen is ook een ‘iets minder’ bekende weg te bewandelen om een oplossing te bereiken en wel de weg van mediation. Over deze weg gaat dit blog.

Mediation in belastingzaken

In 75% van de belastingzaken waarin mediation wordt toegepast, is het een succes. Desondanks loopt het nog geen vlucht met belastingzaken die via deze weg naar een oplossing worden geleid. Waarom niet?

Omstreeks de jaren ’70 van de vorige eeuw is mediation in de Verenigde Staten opgekomen als een alternatief voor rechtszaken. In Nederland hebben we nog wat langer gewacht op de kennismaken met dit nieuwe ‘fenomeen’. Pas in de jaren ’90 toen de werkdruk op de rechtelijke macht toenam, is ook in Nederland mediation aan het firmament verschenen om tot oplossingen voor geschillen te komen. Vervolgens heeft het tot 2002 geduurd voordat mediation ook bij fiscale zaken in beeld kwam. Daar hadden we in eerste instantie een pilot bij de belastingkamer van het gerechtshof te Arnhem voor nodig en daarna nog een pilot bij de Belastingdienst. Omdat beide pilots een groot succes waren, is mediation in fiscale zaken in 2005 in gebruik genomen als alternatieve weg om tot de oplossing van een fiscaal geschil te komen.

Wat is mediation precies? Helaas komen we hiervan geen afgebakende definitie tegen in het woordenboek Van Dale. Het woord ‘mediator’ staat daar wel in met als omschrijving ‘professionele bemiddelaar’. Werken we die omschrijving uit dan kan mediation worden omschreven als een vorm van conflictbemiddeling waarbij partijen met (be)hulp een onafhankelijke bemiddelaar (de mediator) tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing voor het probleem komen.

Hoe werkt het?

Een conflict is niet een conflict omdat er een stickertje ‘conflict’ op is geplakt. De praktijk wijst uit dat het item/issue dat het stickertje ‘conflict’ opgeplakt heeft gekregen, zelden het echte conflict is. Mediation zorgt ervoor dat de werkelijke oorzaak van het conflict naar voren komt.

Het is natuurlijk makkelijk om te zeggen dat de belastingaanslag het conflict is, maar vaak gaat er iets anders of nog meer onder schuil. Zo kan de belastingplichtige zich niet gehoord voelen door de inspecteur, maar kan ook een belastingplichtige de hakken in het zand zetten waardoor de communicatie tussen partijen verstoord is of verstoord raakt.

Kernwaarden van een mediationtraject zijn de vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Het eerste betekent dat partijen zelf kunnen bepalen of ze mee willen doen aan zo’n traject en ook zelf kunnen beslissen als ze het ingezette traject willen beëindigen. Vertrouwelijkheid zorgt ervoor dat hetgeen in de mediation aan de orde komt, ook binnen de ‘vier muren’ van de mediation blijft. Slaagt een mediation niet dan zijn partijen gehouden aan de afgesproken vertrouwelijkheid en kan de in de mediation gedeelde informatie dus niet in andere procedures naar voren worden gebracht.

De mediator zorgt ervoor dat partijen op een constructieve wijze met elkaar aan de slag gaan om het tussen hen levende geschil op te lossen. De mediator beslist dus niet op/over het geschil. Dat is iets dat in handen van de partijen ligt. De mediator kan partijen wel helpen om te achterhalen waar het eigenlijke geschil nu over gaat en welke belangen partijen bij dit geschil hebben. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat belangen iets anders zijn dan standpunten.

Stel dat een boekenonderzoek al geruime tijd in beslag neemt tot grote ergernis van beide partijen en allebei de partijen geven aan dat ze dat niet meer willen. De standpunten in dit voorbeeld zouden tegenstrijdig kunnen zijn. De Belastingdienst kan bijvoorbeeld stellen dat de belastingplichtige niet goed meewerkt, terwijl de belastingplichtige kan denken dat de Belastingdienst aan fiscale grensverkenning doet en informatie vraagt waar ze geen recht op heeft. Als gevolg daarvan gaan beide partijen met de hakken in het zand. Als de mediator bij beide partijen doorvraagt, zullen naar alle waarschijnlijkheid de belangen van beide partijen op tafel komen. Een daarvan zou kunnen zijn een voortvarende afwikkeling van de controle. Dat belang zullen beide partijen delen. Hoewel de standpunten dus tegenstrijdig zijn, is het onderliggende belang hetzelfde. Als dat belang, met andere geïdentificeerde belangen, als uitgangspunt wordt genomen dan kunnen partijen op zoek gaan naar een oplossing die voor beide partijen acceptabel en werkbaar is.

Baat het niet dan schaadt het niet?

Zoals gezegd gaan partijen in een mediation samen op zoek naar een aanvaardbare oplossing. In tegenstelling tot de uitkomst van een juridische procedure is het dus geen oplossing die ‘van bovenaf’ is opgelegd. Vaak wordt dan ook gesproken over een ‘win-win’ situatie als partijen in een mediation tot een oplossing komen.

Lukt het partijen niet om in een mediation tot een gezamenlijke oplossing te komen, dan staat het partijen vrij om de andere wegen te gaan bewandelen. Daarbij kun je denken aan een fiscale procedure voor de rechtbank over een vastgestelde belastingaanslag, informatiebeschikking of een civiel kort geding als de inspecteur van mening is dat een belastingplichtige/administratieplichtige weigert de gevraagde informatie te verstrekken.

Ten aanzien van de fiscale procedure is het van belang dat partijen de wettelijke termijnen die daarvoor gelden in acht nemen en indien nodig daarover afspraken maken, in die zin dat een belastingplichtige bijvoorbeeld tot behoud van rechten beroep instelt. Laat een belastingplichtige namelijk de termijn voor het indienen van een beroepsprocedure bij de rechtbank voorbij gaan, dan staat de belastingaanslag onherroepelijk vast en zal een toch ingediend beroepschrift naar alle waarschijnlijkheid niet-ontvankelijk worden verklaard.

Conclusie

Een conflict met de Belastingdienst kan beginnen met een discussie over een gestelde vraag, vervolgens resulteren in een belastingaanslag en een jarenlange procedure. Dat kan, zoals hiervoor is geschetst, ook anders. In 75% van de zaken waarin mediation is toegepast, zijn partijen tot een voor beide partijen acceptabele oplossing gekomen. Een mediationtraject hoeft in tegenstelling tot een fiscale procedure geen jaren te duren. Wellicht kunnen we van deze weg ook een bekende en beminde weg gaan maken!

 

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers