Eén overheid, één pot nat

Het uitgangspunt binnen een (fiscale) strafprocedure is een uitspraak van de rechter binnen twee jaren nadat de procedure is aangevangen. Het Gerechtshof ‘-s Hertogenbosch heeft recentelijk in dit kader voor de fiscale strafrechtpraktijk een belangrijk arrest gewezen. Het gerechtshof ging in deze procedure namelijk in op de vraag wanneer een (fiscale) strafprocedure aanvangt. Deze “startdatum” is van belang om te bepalen of een strafprocedure te lang duurt. Als deze namelijk te lang duurt, dan heeft dit mogelijk gevolgen voor de hoogte van de straf.

Macro of edible snail (Helix pomatia) stare from jar isolated on black, low angle view

Het komt nog wel eens voor dat een belastingambtenaar iemand de mededeling doet dat hij of zij het recht heeft om te zwijgen. Deze mededeling wordt ook wel “de cautie” genoemd. Deze mededeling zal de belastingambtenaar (moeten) doen op het moment dat hij voornemens is om de persoon te beboeten. Als deze persoon voor dezelfde beboetbare feiten later nog een keer wordt verhoord, maar dan door een FIOD-medewerker of een politieagent, rijst de vraag op welk moment de strafprocedure is aangevangen. Is dat op het moment dat de cautie is gegeven door de belastingambtenaar in de bestuursrechtelijke procedure, of is de startdatum het moment dat de cautie is gegeven door de FIOD-medewerker of een politieagent in de strafrechtelijke procedure?

Het antwoord van het gerechtshof is bevredigend: de datum waarop door de belastingambtenaar de cautie is gegeven voor het beboetbare feit doet “de redelijke termijn” voor het strafbare feit aanvangen. En dat vind ik terecht: het mag dan wel gaan om twee verschillende procedures, het gaat om één overheid.

EHRM: de start is de officiële mededeling van de beschuldiging

In artikel 6 EVRM is neergelegd dat eenieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een behandeling binnen een redelijke termijn. Deze bepaling heeft voornamelijk tot doel te voorkomen dat de verdachte te lang onder de dreiging van een vervolging moet leven.

Het EHRM heeft in arresten uitgangspunten geformuleerd voor de vaststelling van het beginpunt van de redelijke termijn. Het EHRM legt het beginpunt bij de “charge” en overweegt verder: (…) whilst “charge”, for the purposes of Article 6 § 1 may in general be defined as “the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”, it may in some instances take the form of other measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect (…).

Vervolging door het Openbaar Ministerie?

De Hoge Raad heeft op 17 juni 2008 bepaald dat in strafzaken de redelijke termijn aanvangt op het moment dat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering zal worden ingesteld.

Volgens dit oordeel van de Hoge Raad uit 2008 dwingt artikel 6 EVRM niet tot de opvatting dat het eerste verhoor van de verdachte door de politie steeds als zodanige handeling heeft te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van de verdachte en de betekening van de dagvaarding als een zodanige handeling te worden aangemerkt.

Redelijk vermoeden van optreden en bestraffing

In de onderhavige procedure bij het gerechtshof was de verdachte door belastingambtenaren geconfronteerd met de uitkomsten van een boekenonderzoek. De aangiften die niet juist bleken te zijn, zijn dezelfde aangiften als waarop het strafrechtelijke onderzoek betrekking heeft gehad. De belastingambtenaren hebben de verdachte als eerste – dus vóór het Openbaar Ministerie – geconfronteerd over de vermeende onjuistheid van de aangiften en het mogelijk opleggen van een vergrijpboete. In dat kader is hem de cautie uit het bestuursrecht (ex 5:10a lid 2 Awb) gegeven. Nadien is in het overleg tussen het Openbaar Ministerie, de FIOD en het bestuur van de Belastingdienst besloten om in plaats van de zaak bestuursrechtelijk af te doen, een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen de verdachte. De verdachte is in dit kader opgeroepen voor verhoor door de FIOD, waarbij hem is medegedeeld dat een strafrechtelijk onderzoek was gestart en hij verdacht werd van de feiten zoals aan hem uiteindelijk ten laste zijn gelegd.

Wat is leidend voor het bepalen van het aanvangsmoment van de redelijke termijn in deze strafprocedure? Volgens het gerechtshof is het criterium van het EHRM ruimer dan het toetsingskader van de Hoge Raad, waarbij het criterium van het EHRM niet expliciet verwijst naar een vervolging in strafrechtelijke zin door het Openbaar Ministerie. Volgens het gerechtshof is dan ook leidend het moment waarop de verdachte aan een vanwege een overheidsorgaan jegens hem verrichte handeling een redelijk vermoeden kon ontlenen dat tegen hem zou worden opgetreden met het oog op bestraffing. Dit staat los van de vraag of deze handeling in een bestuursrechtelijk of strafrechtelijk kader is geschied. Het moment dat de verdachte door de belastingambtenaren is gewezen op de constateerde onregelmatigheden en dat hij van overheidswege hiervoor mogelijkerwijs zou worden bestraft, is dan ook het moment waarop de redelijke termijn in de strafprocedure is aangevangen.

Eén overheid, één pot nat

Voorgaande betekent dus dat vóór het moment dat het Openbaar Ministerie überhaupt in beeld is gekomen, de redelijke termijn binnen de strafprocedure al is aangevangen. Desondanks kan ik volledig (op dit punt) leven met deze uitspraak. Het doel van een behandeling binnen een redelijke termijn is immers te voorkomen dat de verdachte lang onder de dreiging van een vervolging moet leven. Nu de mededeling dat er een voornemen bestaat om een bestuursrechtelijke boete op te leggen eveneens een daad van vervolging is, kan het niet anders dan dat dit het moment is dat de redelijke termijn binnen een strafprocedure doet aanvangen. Bovendien zal de gemiddelde burger ook niet het onderscheid weten tussen een belastingambtenaar of FIOD-medewerker of politieagent: voor hem of haar is het één overheid en dus één pot nat. 

Conclusie

Voor het bepalen van het startmoment in een strafprocedure is leidend het moment waarop de verdachte aan een vanwege een overheidsorgaan jegens hem verrichte handeling een redelijk vermoeden kon ontlenen dat tegen hem zou worden opgetreden met het oog op bestraffing. Het verlenen van de cautie door een belastingambtenaar voor het beboetbare feit is een dergelijke handeling. Dit betekent dat vóór het moment dat het Openbaar Ministerie in beeld komt, het aanvangsmoment van de redelijke termijn in de strafprocedure al kan zijn begonnen.

 

 

Recht van verdachte op toegang tot advocaat

“You have the right to remain silent. Should you waive that right, anything you say can be held against you in a court of law. You have the right to speak to an attorney. If you cannot afford an attorney, one will be appointed for you. Do you understand these rights as they have been read to you?”

Dit citaat is de Mirandawaarschuwing (cautie) zoals die in de Verenigde Staten moet worden gegeven aan een verdachte. Tot op heden kennen wij in Nederland een dergelijke omvangrijke cautie niet. Voorafgaand aan een verhoor moest de politie een verdachte wel een cautie geven, maar die hield/houdt niet meer in dan dat de verdachte geattendeerd wordt op zijn zwijgrecht. Het wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures[1] laat een nieuw beeld zien. De cautie in Nederland zal daardoor moeten worden uitgebreid. Indien het aan de Minister ligt, zal de daadwerkelijke invulling ervan echter beperkt blijven.

Richtlijn 

De Richtlijn nr. 2013/48/EU bepaalt dat alle verdachten van misdrijven het recht op toegang tot een advocaat hebben. Daarbij is uitdrukkelijk opgemerkt dat dit recht bestaat ongeacht de vraag of de verdachte is aangehouden. Daarnaast legt de Richtlijn vast dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de advocaat ook bij het verhoor van de verdachte toegelaten wordt en een actieve rol kan vervullen.

Deze Richtlijn moet door de lidstaten in de wetgeving worden geïmplementeerd. Nederland is daar thans druk doende mee. Daarom heeft de Minister daartoe een wetsvoorstel, voorzien van een memorie van toelichting, ingediend bij de Tweede Kamer. Zoals uit het navolgende blijkt, valt op dat wetsvoorstel nog het nodige af te dingen.

Recht op een advocaat voorafgaand en tijdens het (politie)verhoor 

De Richtlijn bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat de verdachte

  1. voorafgaand aan het verhoor een advocaat kan raadplegen,
  2. de verdachte tijdens het verhoor bijstand van zijn advocaat geniet,
  3. de advocaat mag deelnemen aan het verhoor en
  4. de advocaat een aantal onderzoekshandelingen mag bijwonen.

In de wandelgangen worden deze rechten van de verdachte het ‘consultatierecht’ genoemd.

De opsporingsambtenaren moeten, volgens de Richtlijn, de verdachte verder actief wijzen op deze rechten. Dit betekent dat opsporingsambtenaren er niet meer mee weg komen als zij verdachten alleen wijzen op het zwijgrecht. Zoals hiervoor aangegeven moet de huidige ‘cautie’ steeds meer gaan lijken op de ‘Mirandawaarschuwing’.

Sinds het Europese Hof van Justitie in de zaak Salduz uitdrukkelijk heeft bepaald dat verdachten in de Europese lidstaten een consultatierecht hebben, heeft de Minister er alles aan gedaan om dat consultatierecht van de verdachte zo beperkt mogelijk uit te leggen. Die tendens is ook in het wetsvoorstel dat die Richtlijn moet implementeren, waarneembaar hoewel de Minister wel nog opmerkt dat naarmate het gaat om verdenking van een ernstiger strafbaar feit, het van meer belang is dat de verdachte over rechtsbijstand kan beschikken.

In het wetsvoorstel wordt ook een duidelijk onderscheid gemaakt in zaken waarin een verdachte altijd van consultatiebijstand moet worden voorzien en wanneer niet. Als het gaat om een ‘kwetsbare verdachte’ of een misdrijf waarop een gevangenisstraf van 12 jaar of meer is gesteld, dan meldt de hulpofficier van justitie actief aan de Raad voor rechtsbijstand dat de verdachte is aangehouden zodat wordt gezorgd voor bijstand van een advocaat. In alle andere gevallen kan de hulpofficier van justitie volstaan met een lijdelijke houding en kan volgens de Minister de uitvoering van de Richtlijn beperkt blijven tot het de verdachte de mogelijkheid bieden om telefonisch contact op te nemen met een advocaat. In dat geval moet het initiatief om zich te voorzien van professionele rechtsbijstand door een advocaat dus van de verdachte zelf komen. Heeft elke verdachte wel een naam en een telefoonnummer van een advocaat op zak? Is dat niet het geval, wordt de verdachte dan geholpen aan een naam en telefoonnummer? Krijgt de verdachte daarbij een keuzemogelijkheid of moet hij zich schikken in het ‘lot’ en krijgt hij bijvoorbeeld slechts één naam en telefoonnummer van de hulpofficier van justitie of krijgt hij ‘recht op één telefoontje’? Het wetsvoorstel geeft hierop geen antwoord.

De minimale uitleg van de Richtlijn door de Minister uit zich ook in de spreektijd. De verdachte mag voorafgaand aan het verhoor 30 minuten met de raadsman spreken. Die 30 minuten is kort, helemaal als het gaat om een verdachte die de Nederlandse taal niet machtig is of als een zaak omvangrijk of juridisch complex is. Binnen het tijdsbestek van 30 minuten moet de verdachte zijn verhaal kunnen doen tegen de raadsman, moet de raadsman de verdachte uitleggen wat de rechtspositie van de verdachte is en moet in overleg met de verdachte een strategie worden bepaald. Er moeten dus veel knopen worden doorgehakt in (te) korte tijd. In de memorie van toelichting wordt weliswaar opgemerkt dat over en weer redelijk dient te worden gehandeld. Maar zeker in zaken waarin opsporingsambtenaren voorzien dat (uitgebreide) consultatie het verloop van het onderzoek negatief kan beïnvloeden, zal hiervan weinig terechtkomen. Relevant hierbij is dat het opsporingsapparaat in het advies naar aanleiding van het concept wetsvoorstel opmerkt dat ondersteund wordt dat de verdachte aanvullende rechten krijgt, maar dat dit vooral niet ten koste van het onderzoek mag gaan.

Ook tijdens het verhoor legt de Minister het consultatierecht te beperkt uit. Bepaalt de Richtlijn dat de raadsman een actieve rol mag vervullen, het wetsvoorstel geeft slechts ruimte voor een veel meer lijdelijke rol. Een verdachte en/of zijn raadsman mogen het verhoor slechts één keer onderbreken voor het plegen van overleg, de raadsman mag alleen voor aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen maken en vragen stellen en tijdens het verhoor zou de raadsman de verhorende ambtenaar er alleen op mogen attenderen dat de verdachte een gestelde vraag niet begrijpt of dat het pressieverbod wordt overtreden.

De bevoegdheden die aan de raadsman worden toegekend, zijn dermate minimaal dat deze niet passen binnen de Richtlijn. De NOVA/NVSA heeft een Protocol raadsman bij politieverhoor opgesteld dat veel meer recht doet aan de consultatierechten van de verdachte. Voor deze belangen heeft de Minister tot op heden nog (te) weinig oog gehad. De Minister neigt (ten onrechte) naar het standpunt van de politie die een terughoudende rol van de raadsman bepleit.

Recht op bijstand van een advocaat betekent niet recht op gefinancierde bijstand

Een andere belangrijke kanttekening die gemaakt moet worden bij het huidige wetsvoorstel, is de visie van de Minister dat het recht op bijstand van een advocaat niet zo ver reikt dat de verdachte voorafgaand en tijdens het (politie)verhoor recht heeft op gefinancierde bijstand.

Niettemin is de Minister bereid gebleken om tot een bijstelling van de vergoedingen voor rechtsbijstand te komen. Ook in dit kader maakt de Minister een onderscheid tussen de verschillende aangehouden verdachten. Voor verdenkingen van (i) een misdrijf waarop een gevangenisstraf van 12 jaar of meer staat, (ii) een misdrijf met een overleden slachtoffer of zwaar lichamelijk letsel en (iii) een zedenmisdrijf met een gevangenisstraf van 8 jaar of meer of strafverzwaringsgronden stelt de Minister voor een vergoeding op basis van 2 punten toe te kennen. In alle andere gevallen van een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, wordt uitgegaan van één punt. Eén punt heeft een waarde van € 105,61. Deze vergoeding staat in geen enkele verhouding tot de omvang van de werkzaamheden van de raadsman. In de eerste drie dagen vinden normaliter meerdere verhoren plaats. Stel dat de verdachte per dag 6,5 uur wordt verhoord, dan betekent dit dat de raadsman in de eerste drie dagen 19,5 uur zal besteden aan het bijwonen van het verhoor. Daarnaast heeft de verdachte recht op 30 minuten spreektijd met de raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor. In totaal besteedt de raadsman dan 20 uur aan de consultatiebijstand. Hiervoor krijgt de raadsman een vergoeding van € 105,61, ofwel een vergoeding per uur € 5,28. Daarmee zorgt de overheid ervoor dat de raadsman een vergoeding per uur verkrijgt die ruim onder het minimumuurloon (€ 8,66) ligt. Dat kan en mag toch niet de bedoeling zijn van een overheid die zelf het minimumloon heeft vastgesteld en erop hamert dat dit wordt nageleefd.

De Staat kent geen gefinancierde rechtsbijstand toe in de situaties van een niet aangehouden verdachte of de verdenking van een misdrijf waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegestaan. De verdachte zal in deze zaken zelf moeten zorgen voor de betaling van zijn raadsman. Voor verdachten van wie de draagkracht beperkt is, kan uiteraard geprobeerd worden een ‘toevoeging’ aan te vragen. Weinig advocaten zullen echter zonder zekerheidstelling het risico van het uiteindelijk niet toewijzen van de toevoeging willen lopen. Heeft een verdachte een beperkte draagkracht dan zal het praktisch onmogelijk zijn om zekerheid te verstrekken. Het consultatierecht dreigt hierdoor in Nederland in veel gevallen een wassen neus te worden.

Al met al valt er dus nog het nodige af te dingen op het wetsvoorstel van de Minister. Voorkomen moet worden dat de door de Minister voorgestelde minimumregels de norm worden. Hierbij dan ook de oproep aan de Tweede Kamer om de rechtsbescherming van de verdachte daadwerkelijk hoog in het vaandel te dragen en de Minister op te dragen het wetsvoorstel zo aan te passen dat de positie van de verdachte ook echt wordt versterkt. Daarbij is het belangrijk dat de Tweede Kamer ook de positie van de raadsman verbetert in die zin dat hij een adequate vergoeding ontvangt voor zijn werkzaamheden en niet wordt gedwongen te werken onder het minimumuurloon.

Mocht u in de positie komen te verkeren dat u als verdachte wordt gehoord, dan is het belangrijk dat u zich van deskundige rechtsbijstand voorziet door een raadsman die zich niet laat beïnvloeden door de beperkte uitleg die de Nederlandse overheid (en opsporingsambtenaren) aan de verplichtingen uit de Richtlijn geeft. De advocaten van Jaeger Advocaten-belastingkundigen verschaffen rechtsbijstand aan verdachten.


[1] Wetsvoorstel ‘Implementatie van richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europese parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294).