De jacht op buitenlands vermogen 2.0: het vestigingsplaatsonderzoek

Inleiding

Wie kent ze niet, de verhalen over de in Nederland gevestigde brievenbusmaatschappijen waar naar verluidt jaarlijks miljoenen euro’s doorheen worden gesluisd. Minder bekend is het fenomeen van ‘offshoring’, waar het sinds het lekken van documenten uit de Panama Papers en Paradise Papers in toenemende mate aandacht aan wordt besteed. In een offshore-structuur worden vermogensbestanddelen van in Nederland belastingplichtige personen of vennootschappen ondergebracht in een buitenlandse vennootschap in een gunstig fiscaal klimaat. Door een ander, een persoon of lichaam, bestuurder te maken van die vennootschap wordt getracht het vermogen af te schermen van de werkelijke gerechtigden tot het vermogen, met als doel: geen belasting betalen over dat vermogen in Nederland.

Let op! De mogelijke implicaties van het verhullen van vermogen middels een fiscale structuur zijn groot: bestuurlijke beboeting of zelfs strafrechtelijke vervolging.

Intensivering aanpak verhuld vermogen

Onlangs werd bekendgemaakt dat de fiscus sinds de oprichting van het team dat is belast met de opsporing van ‘verhuld vermogen’ in 2001 een bedrag van € 4 miljard (!) aan niet-betaalde belasting heeft weten te innen. Eerder schreef de staatssecretaris in zijn brief aan de Tweede Kamer dat, ondanks de behaalde successen, blijkt dat het aanpakken en bestrijden van verhuld vermogen complexer wordt. Met ingang van 2019 zal het kabinet in de komende drie jaar in totaal € 17 miljoen euro investeren om de strijd tegen verhuld vermogen aan te gaan. Met deze investering zal de Belastingdienst zich onder andere gaan richten op ingewikkelde structuren waarbij de vestigingsplaats van vennootschappen wordt verhuld:[1]

“Het doel is dan ook om diegene die vermogen in echt ingewikkelde constructies verborgen houdt, niet alleen in woord, maar ook in daad tijdig, gepast, waar mogelijk preventief en indien noodzakelijk strafrechtelijk aan te pakken.”

Het is inmiddels duidelijk dat het huidige kabinet de ambitie heeft om belastingontduiking en belastingontwijking hard aan te pakken. Eerder hebben wij geschreven over de perikelen die spelen bij woonplaatsonderzoeken. Tussen beide kan de volgende overeenkomst worden gezien: de onderzoeken strekken tot het vaststellen of de juridische vormgeving (hetgeen op papier staat) overeenkomt met de materiële (feitelijke) werkelijkheid.

Papieren of materiële werkelijkheid (?)

Bij vestigingsplaatsonderzoeken gaat het om de vraag of de buitenlandse vennootschap al dan niet moet worden geacht fiscaal in Nederland te zijn gevestigd en het vermogen van een in Nederland wonend persoon (al dan niet door het tussenschuiven van een andere vennootschap) ‘op papier’, dat wil zeggen door middel van een fiscale constructie, buiten het zicht van de fiscus wordt gehouden en eigenlijk in Nederland zou moeten worden belast. Het probleem voor de fiscus bij dergelijke onderzoeken is dat de fiscale structuur doorgaans wordt opgezet door professionele ‘facilitators’: belastingadviseurs. Zij worden gezien als de architecten van de bouwtekening van de fiscale constructie. Met hun diepgaande kennis van het fiscale recht blijven zij (doorgaans) binnen de kaders van de wet, waardoor bestrijding van dergelijke constructies moeilijk is aan te pakken. Ontwijking van belasting is binnen die wettelijke grenzen immers ook toegestaan. De investering van € 17 miljoen zal blijkens de brief daarom mede worden aangewend om een permanent team te vormen dat zich toewijdt aan de opsporing van verhuld vermogen.

Juridisch kader beoordeling vestigingsplaats

De beoordeling van waar een lichaam is gevestigd vindt op grond van artikel 4 AWR plaats ‘naar de omstandigheden’. Deze open norm wordt nader ingevuld in de jurisprudentie. In dat kader heeft de Hoge Raad reeds in 1992 een belangrijk arrest gewezen:[2]

“Bij de beoordeling van de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn feitelijke taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.”

De bewoording van de Hoge Raad is duidelijk: daar waar degene die de vennootschap werkelijk bestuurt woont of is gevestigd, is de plaats waar de vennootschap haar zetel heeft. De fiscus zal bij het onderzoek naar de vestigingsplaats dan ook willen achterhalen wie de achterliggende gerechtigden tot het in de buitenlandse vennootschap gestopte vermogen zijn (de aandeelhouders) en of zij in – afwijking van het bestuur op papier – de bedrijfsmatige beslissingen nemen. Het begrip ‘werkelijke leiding’ is in latere jurisprudentie nader uitgekristalliseerd:[3]

“Voorts dient te worden vooropgesteld dat bij de beoordeling van de plaats waar de werkelijke leiding van een tot een concern behorende vennootschap als belanghebbende wordt uitgeoefend, moet worden uitgegaan van de werkzaamheden die zij krachtens haar statutaire doelstelling en haar economische taakstelling feitelijk verricht (haar kernactiviteiten). Beslissend voor de plaats van werkelijke leiding is derhalve niet de vraag of de concernleiding in algemene zin sturingsbevoegd is ten aanzien van belanghebbende – zoals bij een (internationaal) concern reeds op grond van de aandeelhoudersrelatie, en met het oog op de vereiste (strategische) coördinatie, doorgaans het geval zal zijn – maar of de concernleiding met betrekking tot de kernactiviteiten van belanghebbende zodanig sturend optreedt dat niet meer kan worden gezegd dat die kernactiviteiten door belanghebbende zelf en onder leiding van haar eigen statutaire bestuur, worden uitgeoefend.”

Het onderzoek van de fiscus zal om die reden zijn gericht op de vraag of beslissingen ter zake van de kernactiviteiten van de buitenlandse vennootschap feitelijk door een ander (de in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders) worden genomen.

Bewijslast

Evenals bij woonplaatsonderzoeken is het in eerste instantie aan de fiscus om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat de vennootschap in feite vanuit Nederland wordt bestuurd en daarmee in Nederland is gevestigd. Voor de vaststelling van de vestigingsplaats kan zowel bij de vermoedelijk belastingplichtige als bij derden om informatie worden gevraagd op basis van artikel 47 respectievelijk artikel 53 AWR (informatieverplichtingen). Een uitgebreide weergave van de vragen die in dat kader kunnen worden gesteld treft u onderaan dit blog aan. Aan de hand van deze vragen zal het volgende worden vastgesteld:

  • wat de kernactiviteiten van het lichaam zijn;
  • wat voor soort beslissingen zijn en worden genomen in relatie tot die kernactiviteiten;
  • wie de kernbeslissingen neemt, of deze beslissingen definitief zijn en wie verantwoordelijk is;
  • wat de aard van het lichaam is: wordt een materiële onderneming gedreven of is sprake van het een (passieve) houdstervennootschap?

Mogelijke gevolgen

Belastingplicht

Wanneer de vennootschap wordt geacht toch in Nederland te zijn gevestigd heeft dat evidente gevolgen. Allereerst wordt de vennootschap in Nederland in de belastingheffing (vennootschapsbelasting) betrokken voor alle inkomsten, oftewel ‘de wereldwinst’, die zij in dat jaar heeft genoten. Hetzij opgemerkt dat de heffingsbevoegdheid over die winst door bilaterale belastingverdragen kan worden verdeeld over beide staten, overigens uiteraard indien tussen die staten een zodanig verdrag van kracht is. De werking van die verdragen gaat de strekking van dit blog te buiten en zal om die reden niet worden behandeld.

Navordering

De vaststelling dat de vennootschap in Nederland is gevestigd kan ook gevolgen hebben voor het verleden. In artikel 16 AWR is bepaald dat indien sprake is van een nieuw feit, ‘een feit dat de inspecteur niet bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn’, kan de te weinig geheven belasting worden nagevorderd. Naast de grond van het nieuwe feit kan ook worden nagevorderd indien sprake is van kwader trouw. Uit de jurisprudentie volgt dat kwade trouw van de adviseur ‘het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat door de structuur te weinig belasting wordt geheven’ ook aan de belastingplichtige kan worden toegerekend indien vast komt te staan dat ook hij die kans heeft aanvaard, waardoor ook op die grond navordering mogelijk is.[4]

Bestuurlijke beboeting of strafrechtelijke vervolging

Als komt vast te staan dat het vermogen opzettelijk is verhuld en daardoor tevens onjuiste aangiften zijn gedaan kunnen bestuurlijke boeten worden opgelegd of, in het ergste geval, kan strafrechtelijke vervolging plaatsvinden. Indien het fiscale nadeel, dat wil zeggen het bedrag aan niet-betaalde belasting, groter is dan € 20.000 dient de Belastingdienst een melding te maken van een vermoeden van een strafbaar feit bij de boete-fraudecoördinator. Bij een fiscaal nadeel groter dan € 100.000 is het beleid dat afdoening per definitie via het strafrecht plaatsvindt. Op het moment dat strafrechtelijke vervolging plaatsvindt is van belang dat een persoon niet is gehouden mee te werken aan zijn eigen veroordeling en derhalve geen antwoord hoeft te geven op gestelde vragen.

Conclusie

Het vestigingsplaatsonderzoek is in eerste instantie gericht op de vaststelling van de vraag bij wie de werkelijke leiding berust, daar waar die persoon of vennootschap woont of is gevestigd, is de plaats waar de (op papier buitenlandse) vennootschap is gevestigd. Uit de brief van de staatssecretaris valt op te maken dat de intensivering van onderzoeken naar verhuld vermogen in komende jaren zal toenemen en, naar te verwachten, daarmee ook geschillen over de vestigingsplaats.

Naast het kunnen belasten van de vennootschap zelf is het uiteindelijke doel van het onderzoek naar de vestigingsplaats veelal het achterhalen of middels de structuur belasting wordt ontdoken. In dat kader merkte ik aan het begin van mijn blog op dat de mogelijke implicaties groot zijn: bestuurlijke beboeting of zelf strafrechtelijke vervolging. Hierbij is van belang dat onderscheid bestaat tussen het fiscaal-bestuurlijke traject (beboeting) waarin ten aanzien van belastingplichtigen informatieverplichtingen bestaan en het strafrechtelijke traject (vervolging) waarin de verdachte het recht heeft om niet mee te werken aan zijn (eventuele) veroordeling.

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy


[1] Kamerstukken II 2018-2019, 31 066, nr. 431.

[2] Hoge Raad 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105.

[3] Hoge Raad 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:AU4421.

[4] Hoge Raad 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD3566.

Inkeren als zwartspaarder? Kan dat nog dan?

Vorige week presenteerde BNR het nieuws dat er sinds 2018 veel minder wordt ingekeerd: ongeveer 500 in tegenstelling tot 1000 mensen in vorige jaren. Het beeld is ontstaan dat de inkeerregeling voor zwartspaarders is afgeschaft en een strafzaak daardoor vrijwel automatisch op de loer ligt. Dat ligt in de praktijk een stuk genuanceerder. In reactie op dit nieuws meldde de Belastingdienst zelfs dat een melding sowieso betekende dat geen strafzaak hoeft te worden gevreesd. Hoe zit het nu echt?

Zwartsparen

Het is niet verboden om je geld te ‘verstoppen’: of dat nou is door het in Zwitserland op een rekening te zetten, in goudstaven te bewaren of in een oude sok onder het matras: zolang je maar opgeeft wat je aan vermogen hebt.

Veel zwart geld is al decennia verborgen, of dat nou is vanwege een behoefte om in verband met een Joodse achtergrond het vermogen veilig te willen parkeren; de gedachte dat men ‘al wel genoeg had betaald’ over het inkomen en het geld als pensioenpotje heeft weggezet; of degenen die het als nationale sport zagen om zo min mogelijk belasting te betalen. Je was wel gek als je het niet deed, net als de rest.

Die moraal is de afgelopen decennia wel omgeslagen, mede door – of juist met als resultaat de veel hogere straffen die voor fiscale fraude worden gegeven. Hoe hoog, dat kun je voorspellen aan de hand van de zogenaamde LOVS-richtlijnen: zo levert fraude voor € 100.000 5 tot 9 maanden cel op, terwijl € 150.000 al valt in de categorie 9 tot 12 maanden ‘zitten’.

Afschaffing inkeer

Velen zijn ervan overtuigd dat de inkeerregeling per dit jaar is gestopt. Dat is niet helemaal waar. Voor een groot deel bestaat de regeling nu exact zoals deze was tot en met 2017. Als het niet gaat om vermogen maar om inkomen uit het buitenland, of in het geval van in Nederland bewaard vermogen is de regeling überhaupt niet afgeschaft. Over wat de zwartspaarder per 2018 staat te wachten schreef ik al in januari van dit jaar.

Voor vermogen dat in het buitenland gestald staat is de inkeerregeling – lees: de automatische boetematiging plus de garantie dat geen strafzaak meer zal volgen – inderdaad afgeschaft, maar: dit geldt alleen voor nieuwe aangiften. De afschaffing geldt namelijk alleen voor ‘fraude’ vanaf dit jaar, 2018, niet voor opzettelijk onjuiste belastingaangiftes gedaan in 2017 of eerder. Zolang de belastingclaim (ook wel het ‘fiscale nadeel’ genoemd) over dat jaar onder de drempel van € 20.000 blijft, volgt dus in principe ook geen strafzaak.

(Geen) strafzaak na inkeer?

Uitgangspunt van de situatie na afschaffing is dus: wanneer het bedrag aan te betalen belasting over het laatste jaar meer bedraagt dan de drempel van € 20.000, kan een strafzaak volgen. Het is dan op grond van beleid aan de Belastingdienst om te melden dat sprake is van “een vermoeden van een strafbaar feit”. Dit wordt intern gemeld bij degene binnen de Belastingdienst die zich bezighoudt met de afweging of en welke fiscale boete wordt opgelegd: de boete-fraudecoördinator. Die bespreekt met het OM en de FIOD of de zaak voor fiscale bestraffing, of voor een strafzaak in aanmerking komt.

In een uitzending op BNR van 8 november 2018 merkte Frans van Krieken, programmamanager zwartspaarders bij de Belastingdienst, echter op dat zwartspaarders zich – ondanks de afschaffing van de inkeerregeling – vooral moesten blijven melden: “dan wordt de kans op strafrechtelijke vervolging gemist.” Met andere woorden, hiermee heeft de Belastingdienst bij het publiek het vertrouwen gewekt dat na vrijwillige melding, ongeacht het fiscale belang, nog steeds strafrechtvrijheid zal bestaan. De gevolgen van die toezegging legde ik ook uit op BNR later die dag in het programma Ask Me Anything met Jōrgen Raymann.

Plea bargaining

Als strafrechtelijke vervolging toch aan de orde zou kunnen komen, bijvoorbeeld omdat niet op tijd is ingekeerd, is een groot dilemma: wat te doen. Dat zowel voor het op eigen initiatief melden van zwart inkomen of vermogen, maar ook voor de strategie daarna. Is het verstandig volledig open kaart te spelen en zo ja, direct of (veel) later in het proces als duidelijk is ‘wat ze allemaal hebben’? Beide keuzes hebben voor- en nadelen. Voordeel van open kaart spelen, zeker in een vroegtijdig stadium, zou zijn dat dit een ‘strafmatigend effect’ heeft. Maar of en hoeveel is volstrekt oncontroleerbaar en onvoorspelbaar. Met andere woorden: er bestaat een behoefte aan zekerheid om de ‘steen op de maag’ in vertrouwen te kunnen lichten.

Tijdens een gezamenlijke bijeenkomst van fiscaal advocaten van de NVAB en het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie (FP) is ook over dit onderwerp gedebatteerd: zou er een plek moeten zijn voor ‘plea bargainingin het fiscale strafrecht?

Conclusie was dat de behoefte aan vroegtijdig overleg tussen de (verdediging van de) belastingplichtige en het OM erkend wordt. Wellicht dat in dit overleg op basis van concrete criteria – zoals, maar niet alleen, het fraudebedrag – bandbreedtes kunnen worden gegeven over de te verwachten straf. Het is te hopen dat deze praktijk zich in de toekomst gaat ontwikkelen. Dat zou voor beide partijen veel kunnen opleveren: snellere en volledigere informatie voor Belastingdienst en OM, tegenover beperking van stress en onzekerheid bij de belastingplichtige.

Conclusie: het kan nog!

Inkeer is voor een groot deel terug van nooit weggeweest. Alleen voor aangiftes vanaf dit jaar moest vanaf een ‘fiscaal nadeel’ van € 20.000 voor strafvervolging worden gevreesd. Blijkens een opmerking van de Belastingdienst op BNR hoeft zelfs in dat geval echter toch niet voor een strafzaak te worden gevreesd. Komt een strafzaak wel om de hoek kijken, dan is het zaak zo goed mogelijk af te stemmen met Belastingdienst en het OM, zodat de ‘steen op de maag’ van het verzwegen vermogen met een enigszins gerust hart kan worden weggehaald.

 

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma