Bent u dit jaar aan de beurt voor een controle van de Belastingdienst?

In het verleden werd gezegd dat elke ondernemer eens in de 5 jaar te maken kreeg met een controle van de Belastingdienst. Door allerlei ontwikkelingen binnen de Belastingdienst is die tijdsfrequentie afgenomen. Inmiddels is het zo dat in de praktijk wordt gezegd dat een ondernemer meestal één keer in zijn ondernemerscarrière wordt geconfronteerd met een controle. Hoewel de frequentie dus afneemt, worden de perikelen die verbonden zijn aan een controle wel steeds groter. De reden daarvoor: niet alleen de belastingplichtige doet aan grensverkenning, ook de Belastingdienst experimenteert met wat toelaatbaar is. Maar wat kun je als ondernemer verwachten tijdens een controle en hoe moet je je daarbij als ondernemer opstellen?

tax inspector is pointing to documentation to inspect

Startpunt: doen van aangifte

Vanaf 1 maart a.s. kan iedere Nederland weer aangifte doen voor de inkomstenbelasting. Ik gebruik weliswaar het woord ‘kan’, maar in feite is er weinig keuze. Als de inspecteur van de Belastingdienst iemand (hierna: de belastingplichtige) heeft uitgenodigd voor het doen van aangifte, dan moet daaraan gehoor worden gegeven. De aangifte moet vervolgens voor 1 mei 2017 worden ingediend. Uitstel vragen kan, maar zorgt er ook voor dat als belasting moet worden betaald, de tikker van de belastingrente begint te lopen. Daarnaast kan sprake zijn van het zogenoemde Becon-uitstel voor het geval de belastingplichtige zijn aangifte door een belastingadviseur laat invullen.

In de aangifte moet de belastingplichtige de gevraagde gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud invullen. Van belang is dat de gegevens die de inspecteur vraagt eigenlijk betrekking moet hebben op feiten. De kwalificatie van deze feiten is voorbehouden aan de inspecteur. Daar gaat het in feite bij het doen van aangifte al mis. Een belastingplichtige kan namelijk niet aangeven, ik heb van bedrijf X een bedrag Y ontvangen. Nee, de belastingplichtige moet deze inkomsten in een ‘hokje’ duwen, bijvoorbeeld het hokje loon uit dienstbetrekking of winst uit onderneming. Daarmee moet de belastingplichtige de inkomsten dus al kwalificeren. Iets dat dus eigenlijk de taak is van de inspecteur. Bij het indienen van de aangifte ontkomt de belastingplichtige hier niet aan. Immers hij heeft geen enkele mogelijkheid om de vragen aan te passen of de inspecteur te laten weten dat zijn vragen niet correct zijn. Dat is anders als de inspecteur naar aanleiding van de ingediende aangifte vragen stelt aan de belastingplichtige. Daarbij heeft de inspecteur verschillende mogelijkheden. De spelregels die daarbij gelden, besprak ik al in een van mijn eerdere blogs.

Vervolg: inlichtingenverzoek

Op grond van artikel 47 AWR kan de inspecteur vragen stellen aan de belastingplichtige. Deze vragen, anders gezegd inlichtingen en gegevens, moeten van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van de belastingplichtige. Ook hier geldt weer dat de inspecteur moet vragen naar de feiten en niet naar de kwalificatie. Vragen in de trant van “Is de handel in sieraden, scooters, fietsen, ed. de bron van inkomen geweest?” past niet binnen dit kader. Immers gaat de inspecteur de belastingplichtige vragen om inkomen te duiden. Omdat de belastingplichtige nu niet gebonden is aan het strakke format van het aangiftebiljet, kan hij de inspecteur laten weten dat zijn vraag niet voldoet aan de eisen van artikel 47 AWR en dat hij de vraag om die reden niet kan beantwoorden. In dat geval zal de inspecteur de conclusie moeten trekken dat zijn vraag inderdaad niet zorgvuldig is geformuleerd en kan hij de vraag herformuleren, bijvoorbeeld (i) Heeft u in 2016 sieraden verkocht? (ii) Zo ja, voor welke bedragen?, etc. Met dit soort vragen, wil de inspecteur feiten achterhalen. De enige belemmering die dan nog kan ontstaan is of de gevraagde informatie wel relevant is voor de belastingheffing. Zou de inspecteur bijvoorbeeld bij de beoordeling van de aangifte inkomstenbelasting over 2016 vragen of de belastingplichtige in 1999 sieraden heeft verkocht en zo ja, voor welke bedragen, dan kun je je afvragen of zo’n vraag nog wel relevant is voor de belastingheffing. Stel dat het antwoord ja is en de belastingplichtige geeft aan dat hij voor € 50.000 aan sieraden heeft verkocht, wat wil de inspecteur daar in 2016 dan mee doen? De navorderingstermijn is al geruime tijd verstreken, de inkomsten zijn dan in 1999 genoten en kunnen dus ook niet in 2016 in de belastingheffing worden betrokken. Kortom, in dat geval zou kunnen worden gezegd dat de inspecteur bezig is om zijn ‘informatiehonger’ te stillen zonder dat dit relevant is voor de belastingheffing. Anders gezegd, dit informatieverzoek kwalificeert als een fishing expedition. Dat kan en mag de inspecteur niet doen. Een belastingplichtige kan dan weigeren om deze vragen te beantwoorden.

De belastingplichtige heeft bij een controle van de Belastingdienst dus de nodige plichten, maar ook rechten die zijn positie beschermen. In de praktijk houdt de inspecteur de meeste controles bij ondernemers. Bij de controles, boekenonderzoeken genaamd, wil de inspecteur meestal niet alleen informatie krijgen van de ondernemer, maar ook in zijn administratie ‘duiken’. Ook daarbij heeft de inspecteur geen ongelimiteerde mogelijkheden.

Vervolg: onderzoek in de administratie

Op grond van artikel 52 AWR moet een ondernemer een administratie bijhouden. Hoe die administratie eruit moet zien, is afhankelijk van de aard en de omvang van het bedrijf. Iedereen kan bedenken dat de administratie van bijvoorbeeld Shell van hele andere orde is dan de administratie van de bakker op de hoek. Toch hebben beide administraties ook overeenkomsten: ze zullen allebei te allen tijde inzicht moeten kunnen geven over de omvang van de belastingplicht van de ondernemer. Als de inspecteur een controle houdt bij de ondernemer, zal hij de administratie willen zien. Maar wat valt nu allemaal onder de administratie? Valt hieronder bijvoorbeeld ook de privéagenda van de ondernemer? En mag de inspecteur bijvoorbeeld vragen om zelf achter de computer van de ondernemer te gaan zitten, zodat hij de digitale administratie kan bekijken?

Het antwoord op de laatste vraag is makkelijk. Nee, de inspecteur mag het wel vragen – vragen staat immers vrij – maar hij mag het niet afdwingen bij de ondernemer. De inspecteur mag bijvoorbeeld ook niet zo maar kasten gaan open maken om te kijken of daarin wellicht administratie of stukken staan die relevant zijn voor de belastingheffing. De inspecteur heeft immers geen opsporingsbevoegdheden.

Het antwoord op de eerste vraag is minder eenvoudig te geven. Het antwoord is namelijk afhankelijk van de inhoud van de agenda. Als de ondernemer in zijn privéagenda ook zakelijke afspraken heeft staan, dan zal die agenda tot de administratie behoren. Immers aan de hand van de agenda kan de inspecteur dan controleren of bijvoorbeeld de afspraken die een accountant heeft gehad met een klant ook in rekening zijn gebracht. Staan in de agenda bijvoorbeeld alleen de speelafspraken van de kinderen van de ondernemer dan valt niet in te zien dat die agenda relevant kan zijn voor de belastingheffing.

Tot de administratie kunnen, afhankelijk van de aard en de omvang van de onderneming, behoren:

  • kasadministratie en kassabonnen;
  • financiële aantekeningen, zoals het inkoop- en verkoopboek;
  • tussentijds gemaakte controleberekeningen;
  • ontvangen facturen en kopieën van verzonden facturen;
  • bankafschriften;
  • contracten, overeenkomsten en andere afspraken;
  • agenda’s en afsprakenboeken;
  • correspondentie;
  • software en databestanden.

In het rijtje van mogelijke onderdelen van de administratie staat ook de correspondentie. In bijna alle gevallen is de inspecteur daarin geïnteresseerd. Daarbij beperkt de inspecteur zijn verzoek niet tot alleen de papieren correspondentie, ook de digitale correspondentie (e-mail) zal hij graag ter inzage willen krijgen. Ook voor deze correspondentie geldt niet zo maar dat die ter inzage moet worden gegeven. Is de correspondentie afkomstig van een advocaat, dan valt die onder het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht. De inspecteur mag daarin geen inzage vragen. Daarbij maakt het dus niet uit dat deze correspondentie bij de ondernemer aanwezig is. De ondernemer heeft een afgeleid verschoningrecht. Maar wat nu als de correspondentie afkomstig is van een belastingadviseur of accountant. Deze twee beroepsgroepen kennen geen formeel verschoningsrecht. Wel is in de relatie met de klant vaak een contractuele geheimhouding afgesproken. Maar kan daarop wel een beroep worden gedaan als de inspecteur erom vraagt? Het antwoord op die vraag is in feite niet nodig. De Hoge Raad heeft in het fair play arrest bepaalt dat als de correspondentie met de belastingadviseur of accountant een advies bevat over de fiscale positie van de ondernemer, de inspecteur daarin geen inzage mag vragen Eventueel moet het advies wel ‘gesplitst’ worden en dient het feitenkader wel aan de inspecteur ter inzage te worden gegeven.

In het kader van een boekenonderzoek kan de inspecteur ook bij de accountant of de belastingadviseur vragen om aldaar inzage te krijgen in het dossier. Ook bij zo’n verzoek moet de inspecteur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de gaten houden. Het verzoek van de inspecteur moet relevant zijn voor de belastingheffing en daarnaast moet het tijdsbeslag voor de accountant of adviseur zo beperkt mogelijk zijn (proportionaliteitsbeginsel).Verder mag de inspecteur alleen die informatie vragen aan de accountant of de adviseur die hij niet op een andere, voor de accountant of adviseur minder belastende wijze kan verkrijgen (subsidiariteitsbeginsel).

Ook bij een boekenonderzoek door de inspecteur waarbij hij inzage wil nemen in de administratie van de ondernemer, geldt dat de inspecteur gebonden is aan regels. Hij kan weliswaar een heleboel vragen, maar kan het beantwoorden van lang niet alle vragen afdwingen. De ondernemer heeft naast de nodige verplichtingen bijvoorbeeld ook het recht om adviezen over fiscale positie geheim te houden. Meer over de rechten en plichten van de ondernemer leest u in de handleiding controle belastingdienst.

Conclusie

Ondanks dat de kans kleiner is geworden dat een ondernemer wordt geconfronteerd met een onderzoek van de Belastingdienst, maar de impact daarvan is nog onverminderd groot. Wat kan en mag een ondernemer weigeren te verstrekken aan de Belastingdienst? Wanneer balanceert de inspecteur op het randje van het toelaatbare? Het is goed om u dit op voorhand te realiseren: haast u als u tijd hebt, dan hebt u tijd als u haast hebt!

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

De informatiebeschikking: een zegen of niet?

In het verleden is veel te doen geweest over de niet te stillen informatiehonger van de Belastingdienst. Belastingplichtigen werden veelvuldig geconfronteerd met ellelange vragenbrieven van de Belastingdienst. Daarbij werd zeer regelmatig de vraag gesteld of de informatieverzoeken van de Belastingdienst fiscaal wel zo relevant waren of dat de Belastingdienst niet gewoon te nieuwsgierig was. Met deze twijfels kon een belastingplichtige eigenlijk niet zo veel. Voldeed hij niet aan het informatieverzoek dan werd hij in een later stadium bijna automatisch geconfronteerd met de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast. Op 1 juli 2011 is getracht hieraan een einde te maken door de invoering van de informatiebeschikking. Op grond van deze beschikking kan een belastingplichtige zijn twijfels omtrent het informatieverzoek van de Belastingdienst, of bijvoorbeeld zijn vragen over de omvang van zijn administratie- en/of bewaarplicht, voorleggen aan de belastingrechter. Afhankelijk van de uitkomst van die procedure is de belastingplichtige al dan niet verplicht om aan het verzoek van de Belastingdienst gehoor te geven. De afspraak is gemaakt om de invoering van de informatiebeschikking na 5 jaar te evalueren. Die evaluatie is thans gaande doordat onder andere diverse belastingadviseurs en fiscaal advocaten naar hun ervaringen wordt gevraagd. De uitkomsten van de evaluatie laten (nog even) op zich wachten. Daarop vooruitlopend alvast een aantal van mijn bevindingen bij de informatiebeschikking en de vraag of die ook daadwerkelijk de beoogde rechtsbescherming biedt.

Verscheuren aanslag

De informatiebeschikking en de ‘lakse’ inspecteur

Het wetsvoorstel voor de invoering van de informatiebeschikking heeft tijdens de behandelduur de nodige (ingrijpende) wijzigingen ondergaan. In eerste instantie was het de bedoeling dat een belastingplichtige zelf de uitreiking van een informatiebeschikking kon afdwingen. Omdat het idee ontstond dat daardoor de werkdruk bij de Belastingdienst te hoog zou oplopen, is dat gewijzigd in die zin dat het initiatief voor het uitreiken van een informatiebeschikking geheel bij de inspecteur is komen te liggen. Het is dus de inspecteur die bepaalt of een informatiebeschikking wordt uitgereikt en wat daarvan dan de inhoud is.

De vraag die daarbij in de parlementaire geschiedenis naar voren kwam, is of de inspecteur zijn ‘beurt’ voorbij kon laten gaan. De inspecteur kan bijvoorbeeld in de aanslagregelende fase vragen stellen aan de belastingplichtige. Als die vragen niet of in de ogen van de inspecteur niet volledig zijn beantwoord, dan kan de inspecteur een informatiebeschikking uitreiken. Maar wat gebeurt er nu als de inspecteur dat niet doet en de aanslag vaststelt? Lange tijd werd gedacht dat de inspecteur dan een ‘probleem’ had en zijn beurt voorbij had laten gaan. Dat deze gedachte bij een ieder opkwam, was en is niet vreemd. In de parlementaire geschiedenis (Handelingen Eerste Kamer 12 april 2011, EK 24-6-23) was immers niet voor niets opgemerkt:

Op de inspecteur rust het initiatief om zo’n beschikking (bedoeld is de informatiebeschikking ex artikel 52a AWR, ML) te nemen, dat is de kern van het voorstel. Doet hij dat niet, om welke reden dan ook, dan is de zaak daarmee afgedaan. De belastingplichtige mag er dan vanuit gaan dat er ofwel geen toereikende rechtsgrond bestond voor het verzoek, dat afdoende aan het verzoek tegemoet is gekomen of dat de inspecteur bij nader inzien de informatie toch niet echt nodig heeft. Het voorstel betekent dus wel dat de inspecteur attent moet zijn. Dat zijn inspecteurs doorgaans ook. Komt de inspecteur er later achter bijvoorbeeld bij de aanslagregeling of tijdens het bezwaar tegen de aanslag, dat hij bepaalde informatie in retroperspectief toch nodig heeft, dan kan hij zich niet meer op het standpunt stellen dat de omkering en verzwaring van de bewijslast aan de orde zijn. Dit geldt ook na de fase van de aanslagregeling bijvoorbeeld als de inspecteur wil navorderen. Dat is terecht. Als de overheid gebruikmaakt van de bevoegdheid om verplichtingen aan burgers op te leggen, is het redelijk dat erop wordt toegezien dat de verplichtingen deugdelijk worden nagekomen. Laat de Belastingdienst het er zelf bij zitten, dan moet dat voor zijn rekening komen en moet dit niet de belastingplichtige voor de voeten worden geworpen.”

De Hoge Raad gaat deze uitleg echter te ver en oordeelde op 2 oktober 2015 dat in feite de ‘lakse’ inspecteur moet worden geholpen. Ofwel de inspecteur moet de gelegenheid hebben om ook in de bezwaarfase alsnog een informatiebeschikking uit te reiken ook al heeft zijn collega dat in de aanslagregelende fase niet gedaan. Op dit oordeel van de Hoge Raad ging ik in mijn blog van 19 oktober 2015 al uitgebreid in. Kort gezegd was en is mijn conclusie dat de Hoge Raad de inspecteur ten onrechte de helpende hand heeft aangereikt en dat dit de rechtsbescherming van de belastingplichtige niet ten goede komt.

De informatiebeschikking en de administratie- en/of bewaarplicht

Waar de informatiebeschikking in ieder geval wel voor een verbetering van de rechtspositie van de belastingplichtige heeft gezorgd, is op het gebied van de administratie- en/of bewaarplicht. Of de wetgever dat ook voor ogen heeft gehad, is lang onderwerp van discussie geweest.

Zoals hiervoor al is toegelicht, heeft het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van de informatiebeschikkingen (ingrijpende) wijzigingen ondergaan. In eerste instantie was het, het idee om vragen over de omvang van de administratie- en/of bewaarplicht niet op te nemen in de informatiebeschikking. Als de inspecteur te hoge eisen stelde aan de belastingplichtige op het front van de administratie- en/of bewaarplicht was het idee dat de betreffende belastingplichtige een kostenvergoeding kon vragen voor het onrechtmatige verzoek. Later is dit idee, al dan niet bewust, verlaten en zijn de administratie- en bewaarplicht (artikel 52 AWR) onder de informatiebeschikking geschaard. Dat zorgt ervoor dat de belastingplichtige niet wordt afgescheept met een kostenvergoeding, maar zijn twijfels omtrent verzoeken van de inspecteur over de administratie- en/of bewaarplicht kan voorleggen aan de belastingrechter.

Deze uitleg werd echter niet direct door de inspecteur van de Belastingdienst omarmd. De inspecteur stelde zich op het standpunt dat de administratie- en bewaarplicht (artikel 52 AWR) per abuis in het artikel over de informatiebeschikking (artikel 52A AWR) terecht was gekomen en dat de parlementaire geschiedenis doorslaggevend moest worden geacht. Die visie deelde de Hoge Raad weer niet. De Hoge Raad oordeelde op 9 oktober 2015 dat de letterlijke tekst over de informatiebeschikking van artikel 52a AWR als doorslaggevend moet worden beschouwd voor het bepalen van de bedoeling van de wetgever. Die tekst is, aldus de Hoge Raad, helder: de administratie- en bewaarplicht vallen onder de informatiebeschikking.

De belastingplichtige kan zijn twijfels omtrent de verzoeken van de inspecteur over de administratie- en bewaarplicht dus voorleggen aan de belastingrechter. Het is alleen de vraag of het moment waarop de belastingplichtige van dit recht gebruik kan maken, ook het juiste moment is. Stel dat de inspecteur lopende een belastingjaar zich op het standpunt stelt dat de belastingplichtige een bepaald detailgegeven in de administratie moet opnemen en bewaren en de belastingplichtige is het daar niet mee eens, dan kan de belastingplichtige – zoals gezegd – het uitreiken van een informatiebeschikking op dit punt niet afdwingen. De belastingplichtige kan de inspecteur dan vragen om een informatiebeschikking uit te reiken, maar doet de inspecteur dat niet dan moet de belastingplichtige dus keuzes maken: (i) wel of niet opnemen en (ii) wel of niet bewaren. Daarmee verkeert de belastingplichtige eigenlijk weer in de ‘pre-informatiebeschikkingsfase’. Immers neemt hij het detailgegeven niet op en bewaart hij het ook niet, dan kan hij dit later vermoedelijk niet herstellen. Neemt hij het detailgegeven op en bewaart hij het ook, dan is de discussie die in een procedure over de informatiebeschikking wordt gevoerd in feite een theoretische.

Kortom, het is een enorme pré dat de belastingplichtige zijn twijfels omtrent de rechtmatigheid van verzoeken van de inspecteur over de administratie- en bewaarplicht aan de belastingrechter kan voorleggen. Wat nog wel aandacht behoeft, is het tijdstip waarop de belastingplichtige van dit recht gebruik kan maken.

Toetsingskader informatiebeschikking

Het laatste onderwerp waar ik in het kader van deze blog aandacht aan wil besteden, is het toetsingskader van de informatiebeschikking. De belastingplichtige heeft, zoals hiervoor is uitgewerkt, de mogelijkheid om zijn twijfels omtrent de rechtmatigheid van een informatieverzoek van de inspecteur of een verzoek over de administratie- en bewaarplicht voor te leggen aan de belastingrechter. De vraag die dan opkomt, is wat moet de belastingrechter in dat geval toetsen? Alleen de vraag of het verzoek rechtmatig is of moet ook direct meegenomen worden of het niet voldoen aan het verzoek de omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigt?

Uit het oordeel van de Hoge Raad van 13 november 2015 kan worden afgeleid dat in een procedure over de informatiebeschikking niet alleen moet worden beoordeeld of bijvoorbeeld het verzoek van de inspecteur binnen de wettelijke kaders is gebleven, of de belastingplichtige de verplichting(en) heeft nageleefd, maar ook of de belastingplichtige indien hij dat niet heeft gedaan kan worden geconfronteerd met de omkering en verzwaring van de bewijslast.

Maar kan de belastingrechter dit laatste oordeel ook al geven? Enerzijds kan worden gezegd dat het oordeel van de Hoge Raad logischerwijs volgt uit de letterlijke wetteksten van de artikelen 25, lid 3, en 27e, lid 1, AWR, maar anderzijds lijkt de Hoge Raad met dit oordeel vooruit te lopen op handelingen die nog plaats moeten c.q. kunnen vinden. In de parlementaire geschiedenis is immers opgemerkt dat mocht in de bezwaarfase of in de beroepsfase komen vast te staan dat het verzoek van de inspecteur rechtmatig was, de belastingplichtige een nieuwe redelijke termijn moet worden gegund om alsnog aan het verzoek gevolg te geven (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 30 645, nr. 14 (Tweede Nota van Wijziging), pagina 6).

Deze herstelmogelijkheid voor de belastingplichtige lijkt verloren te gaan als de belastingrechter in de procedure over de informatiebeschikking al een oordeel moet vellen over de vraag of de omkering en verzwaring van de bewijslast op zijn plaats is. Of de soep in de praktijk ook zo heet wordt gegeten, moet worden afgewacht. In de jurisprudentie heb ik nog geen zaak aangetroffen waarin de belastingplichtige hierop een beroep heeft gedaan. Zaak om de belastingrechters hiermee dus alsnog te confronteren om er zo voor te zorgen dat ook op dit punt de rechtsbescherming van de belastingplichtige verbetert en het toetsingskader op het juiste moment in stelling wordt gebracht.

Conclusie

De invoering van de informatiebeschikking per 1 juli 2011 heeft ervoor gezorgd dat de rechtsbescherming van de belastingplichtige op een aantal punten is toegenomen. Dat betekent echter niet dat we er al zijn. Zoals in het vorenstaande is toegelicht, is er nog (voldoende) ruimte voor verbetering. Die ruimte moet, mijns inziens, met twee handen worden aangegrepen om ervoor te zorgen dat de informatiebeschikking nog meer tot zijn recht komt en nog meer gaat voldoen aan het doel waarom het is ingevoerd: het verbeteren van de rechtsbescherming van de belastingplichtige.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

Spagaat in corruptiezaken: fiscale bewaarplicht versus vervalsen bedrijfsadministratie

Door Wiebe de Vries, advocaat-belastingkundige

Spagaat in corruptiezaken: de fiscale bewaarplicht versus het vervalsen van een bedrijfsadministratie

In zaken waar aannemer A smeergeld betaalt aan opdrachtgever B om een bepaalde opdracht te krijgen, staat aannemer A voor het probleem dat hij de betaalde steekpenningen zal moeten verantwoorden in zijn administratie. De ‘oplossing’ waarnaar geregeld wordt gegrepen, is het opstellen van een valse factuur door (vaak een andere rechtspersoon van) opdrachtgever B aan aannemer A, waarop als omschrijving een fictieve dienst staat genoemd. Niet alleen is corruptie een strafbaar feit,[1] vooral leidt deze “oplossing” in de regel alleen maar tot een nog langere dagvaarding.

Begin jaren ’80 heeft de Hoge Raad namelijk uitgemaakt dat een bedrijfsadministratie kan worden gezien als een geschrift in de zin van artikel 225 Wetboek van Strafrecht.[2] Als je in een bedrijfsadministratie valse facturen opneemt, loop je het risico (ook) te worden vervolgd voor valsheid in geschrift.[3] Dit is begrijpelijk. Een bedrijfsadministratie wordt immers samengesteld om tot bewijs van de daarin opgenomen gegevens te kunnen dienen. Daarom wordt van administratieplichtigen ook verwacht dat zij alles bewaren wat betrekking heeft op hun vermogenstoestand; hieruit blijken de voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens.[4] Van een administratieplichtige mag ook worden verwacht dat als de fiscus om informatie verzoekt, deze juist en volledig wordt verstrekt.[5] Hieraan opzettelijk niet voldoen, leidt tot een strafbaar feit.[6]

Doordat ook over een factuur met een onjuiste omschrijving belasting wordt geheven – zo zal bijvoorbeeld de BTW gewoon moeten worden afgedragen –  staat buiten kijf dat deze factuur van invloed is op de belastingheffing. Daardoor valt zij onder de fiscale bewaarplicht van artikel 52 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR). In een zaak waarin een verdachte werd verweten niet te hebben voldaan aan deze fiscale bewaarplicht (hij had urenstaten van zwartwerkers weggegooid; die waren van belang voor een onderzoek naar een ander bedrijf), verweerde deze zich door te stellen dat deze bewaarplicht geen betrekking kan hebben op onjuiste en/of valse stukken. De Hoge Raad besliste echter dat valse of onjuiste stukken, die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing, onder deze bewaarplicht vallen.[7]

In het hiervoor aangehaalde corruptievoorbeeld voldoet aannemer A de smeergeldfactuur met de valse omschrijving. Opdrachtgever B draagt over deze steekpenningen netjes de BTW af. Beiden zijn dus op basis van artikel 52 AWR verplicht om de factuur in de administratie op te nemen. Daarmee maken zij zich direct schuldig aan het vervalsen van een bedrijfsadministratie. In een zaak bij het gerechtshof Amsterdam is deze tegenstrijdigheid naar voren gebracht. Men trachtte het verwijt van het vervalsen van een bedrijfsadministratie door daar ‘smeergeld-facturen met een onjuiste factuuromschrijving’ in op te nemen, te ontkrachten door te verwijzen naar artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht. Dit artikel stelt dat iemand niet strafbaar is als wordt gehandeld ingevolge een wettelijke verplichting. Het gerechtshof wees dit verweer echter van de hand door te stellen dat dit geen steun zou vinden in het recht.[8]

Hoewel tegen deze uitspraak cassatie is ingesteld, rest vooralsnog weinig anders dan steekpenningen als zodanig in factuuromschrijvingen te vermelden. Vaak zullen dit soort ‘dankbaarheidsbedragen’ of ‘bemiddelingsfees’ bij een controle de toets der kritiek niet doorstaan, omdat dergelijke commissies niet aftrekbaar zijn. Het risico dat de corruptie zo openbaar wordt, nog daargelaten.

Het enige alternatief om niet ook nog eens te worden vervolgd voor het vervalsen van een bedrijfsadministratie, is niet aan corruptie meewerken. Tenzij de Hoge Raad uiteraard tot de conclusie komt dat het vervalsen van een bedrijfsadministratie tóch niet in alle gevallen in strijd komt met de wettelijke fiscale bewaarplicht. Wordt vervolgd …

[1] Artikel 328ter  Sr, omkoping van een ambtenaar is strafbaar gesteld in de artikelen 117, 177a, 178a, 362 en 363 Sr.

[2] HR 24 mei 1984, NJ 1985/6

[3] Artikel 225 Sr.

[4] Artikel 52 AWR.

[5] Artikel 68 AWR.

[6] Artikel 69, lid 2 AWR.