Handhaving vakantieverhuur in Amsterdam flink opgevoerd

Het net sluit zich rond Airbnb in Amsterdam’ berichtte dagblad Parool eerder deze week over de voorgenomen invoering van een meldplicht voor vakantieverhuur. Eind vorig jaar eveneens dreigende taal (‘Alle wapens zijn inmiddels geoorloofd in de strijd tegen drukte in de stad) over de verhoging van de toeristenbelasting in Amsterdam. Dat het niet bij meer regelgeving blijft blijkt nu de gemeente overgaat tot het opleggen van forse boetes in gevallen waarin de Huisvestingswet zouden zijn overtreden. Wat u kunt doen tegen een navordering toeristenbelasting of een boete van de gemeente leest u in dit blog.

CHIANG MAI, THAILAND - SEP 04,2016 Apple iPhone 6s plus with Airbnb application on the screen. Airbnb is a website for people to list, find, and rent lodging.

Toeristenbelasting strop voor verhuurbedrijven

Particulieren die hun woning in Amsterdam via Airbnb verhuren hoeven niet direct te vrezen voor een navorderingsaanslag toeristenbelasting. Per 1 februari 2015 int AirBnB namelijk toeristenbelasting voor de verhuurder en draagt deze af aan de gemeente Amsterdam. Voor verhuurbedrijven kan de toeristenbelasting wel een financiële strop worden als blijkt dat expats, die dus geen toerist zijn, zich niet hebben ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA). Artikel 224 Gemeentewet geeft gemeenten namelijk de bevoegdheid om (toeristen)belasting te heffen ter zake van het verblijf van personen die niet in de gemeentelijke basisadministratie zijn opgenomen als ingezetene van de gemeente. Problematisch is dat slechts een beperkte club (semi-)overheidslichamen toegang heeft tot de gegevens in de GBA. Een verhuurder kan daarom contractueel vastleggen dat een huurder zich moet inschrijven, maar kan dit dus niet zelf controleren. Als later blijkt dat men zich niet heeft ingeschreven, kan van de verhuurder alsnog 5% toeristenbelasting worden nagevorderd over de totale huursom.

Is de bemiddelaar (ook) belastingplichtig?

Artikel 3 van de Verordening toeristenbelasting van de gemeente Amsterdam bepaalt dat belastingplichtig is degene is die ‘gelegenheid biedt tot verblijf’. Over de vraag wie belastingplichtig is (of zijn) kan onduidelijkheid bestaan als meerdere partijen betrokken zijn bij de verhuur. Dit speelde in een zaak die vorig jaar is beslecht door de Hoge Raad. De belanghebbende in die zaak verhuurde combinaties van tientallen door haar gemeubileerde appartementen aan bedrijven. Deze bedrijven stelde de appartementen voor ongeveer zes maanden ter beschikking aan hun werknemers die tijdelijk te werkzaam waren in Amsterdam (‘de expats’).

Advocaat-generaal IJzerman concludeerde in deze zaak dat de belanghebbende ten onrechte als belastingplichtige voor de toeristenbelasting was aangemerkt omdat zij geen contractuele relatie met de expats had. De Hoge Raad oordeelde echter dat de belanghebbende wel ‘verblijf bood’ en dat om deze reden de navorderingsaanslagen toeristenbelasting van in totaal meer dan € 150.000 terecht aan haar waren opgelegd. Dit oordeel houdt mede verband met de omstandigheid dat de belanghebbende ook bijkomende diensten verrichtte, zoals het in- en uitchecken van de expats en de schoonmaak van de appartementen. Een onwenselijk gevolg van deze uitleg van de belastingplicht voor de toeristenbelasting door de Hoge Raad, is dat deze ruimte laat voor gemeenten om één verblijf bij meerdere belastingplichtigen in rekening te brengen.

Bij de vraag of bemiddelingsbureaus ook onder deze ruime uitleg vallen, is van belang dat de gemeente enkel toeristenbelasting mag heffen indien de ‘verblijfbieder’ in redelijkheid de mogelijkheid heeft de toeristenbelasting te verhalen op degene die verblijf houdt. Daarvan zal bij de bemiddelaar, die doorgaans de financiële kant van de verhuur regelt, veelal sprake zijn.

Bestuurlijke boete voor woonfraude

Een andere manier waarmee toeristische verhuur wordt bestreden is het opleggen van boetes vanwege overtreding van de Huisvestingswet. Artikel 21 van de Huisvestingswet bepaalt dat het verboden is zonder vergunning woningen te onttrekken aan de woningvoorraad, waarvan onder meer sprake is bij doorlopende toeristische verhuur.  Daarbij geldt dat de (gemeentelijke) toezichthouders bevoegd zijn een woning binnen te treden zonder toestemming van de bewoner. Het wettelijk boetemaximum is gesteld op € 20.500, waarbij de Amsterdamse Huisvestingsverordening de boetes op dit bedrag heeft gefixeerd. Dit betekent in beginsel dat geen onderscheid wordt gemaakt naar ernst van de overtreding, maar dat standaard de maximum boete wordt opgelegd. Deze praktijk staat op gespannen voet met artikel 5:46 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarin is vastgelegd dat het bestuursorgaan een bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Ook op grond van artikel 6 EVRM dient de rechter een indringende of ‘volle’ toetsing te verrichten van de evenredigheid tussen de hoogte van de bestraffende sanctie aan de ene kant, en de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid aan de andere kant. Het gefixeerde systeem van boete oplegging brengt wel mee dat de boeteling zelf (uitdrukkelijk) feiten en omstandigheden naar voren dient te brengen die matiging van de boete rechtvaardigen, zoals de onmogelijkheid te kunnen controleren of huurders zijn ingeschreven in de GBA.

Zo matigde rechtbank Amsterdam een boete voor toeristische verhuur omdat de leefbaarheid in de buurt jarenlang flink onder druk stond als gevolg van bouwwerkzaamheden. De rechtbank overwoog: “Dit komt omdat de leefbaarheid van de buurt voor verweerder een belangrijk argument vormt om boetes op te leggen in geval van toeristische verhuur.”  In een geval waarin een woningeigenaar zich erop beriep te hebben vertrouwd in het naleven van de regels door de exploitant/bemiddelaar oordeelde de Raad van State echter “dat van de eigenaar van een pand die dat verhuurt, mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het verhuurde pand wordt gemaakt.”

Conclusie

Mede door de opkomst van verhuurplatform Airbnb is het aantal toeristen in de grote steden de afgelopen jaren flink toegenomen. Om de groei te beteugelen en overlast te beperken pakt de gemeente deze branche hard aan, onder meer door het opleggen van hoge boetes. Daarbij maakt de gemeente geen onderscheid naar de aard en de ernst van de overtreding of de mate van verwijtbaarheid. Daardoor ontstaat willekeur en liggen onevenredig hoge boetes op de loer liggen. Een gang naar de rechter, die de evenredigheid van boetes ‘vol’ toetst, kan dan uitkomst bieden. Ook wordt de toeristenbelasting ingezet als middel om verhuurbedrijven onder druk te zetten als blijkt dat ‘longstay’ huurders zich niet hebben ingeschreven in de GBA.

Mr. N. (Nick) van den Hoek

Zie ook het blog ‘Delen via internetplatforms? Let op: de fiscus kijkt mee

 

Een bestuurlijke boete door de toezichthouder: accepteren of terugslaan?

Als toezichthouders op de financiële sector halen De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) flink uit naar financiële instellingen en accountantsorganisaties door het opleggen van hoge bestuurlijke boetes.[1] Het is een trend dat toezichthouders onderzoeken ter plaatse (on-site toezicht) uitvoeren en waar nodig zullen sanctioneren. Ook voor het onjuist of te laat rapporteren of het niet voldoen aan de verplichting om cliëntenonderzoek te verrichten, sluit de toezichthouder zijn ogen niet.[2] Wie als ‘overtreder’ wordt beboet, heeft een plan van aanpak nodig, waarbij kennis van het strafrecht onontbeerlijk is. Wordt u of de financiële instelling waarvoor u werkt geconfronteerd met het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen? Lees dan aan het einde van dit blog de aanbevelingen: de boete accepteren of terugslaan?

Vector illustration (EPS10 includes transparency) Working under the boss pressure

Wie beboet de toezichthouder?

Bij de bestraffende sancties in het bestuursrecht zijn de bekende deelnemingsvormen en leerstukken uit het strafrecht van toepassing. Toezichthouders kunnen de onderstaande ‘plegers’ beboeten:

  • de overtreder of medepleger
  • de rechtspersoon (bijvoorbeeld: een bank)
  • de feitelijk leidinggevende (bijvoorbeeld: de statutaire bestuurders van de bank).

De bestuursrechter past in zijn oordeel of er sprake is van bovenstaande deelnemingsvormen dezelfde criteria toe als de strafrechter.

Publicatie van de boete leidt tot ‘Naming and Shaming’

Als de toezichthouder een bestuurlijke boete oplegt, kunnen de consequenties groot zijn. Afhankelijk van de overtreden norm heeft de toezichthouder de mogelijkheid of zelfs een verplichting om de bestuurlijke boete openbaar te maken. Het volledige boetebesluit zal via de website van de DNB of AFM en via Twitter bekend worden gemaakt. Een niet geanonimiseerde publicatie kan resulteren in de (on)nodige ‘naming and shaming’ voor de beboete instelling. Het is overigens opmerkelijk dat sancties gepubliceerd kunnen worden, terwijl de beschikking nog niet onherroepelijk vaststaat.

Wat is in een concreet geval het belang om een boetebesluit met naam en toenaam te publiceren? Publicatie heeft in de regel als doel het waarschuwen van partijen op de financiële markt en gebeurt uit oogpunt van handhaving. Maar ook hier geldt: niet elk doel heiligt de middelen. In plaats van het creëren van rust en vertrouwen in de financiële markten kan een niet geanonimiseerde publicatie leiden tot nodeloze onrust. Indien de toezichthouder niet akkoord gaat met het anonimiseren van het boetebesluit, kan een procedure  bij de voorzieningenrechter mogelijk tot een uitkomst leiden.

Een geconstateerde overtreding, en dan?

De toezichthouder zal de financiële instelling in kennis stellen van het voornemen om over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Gelet op de hoogte van de bestuurlijke boetes moet de overtreder in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijk of mondeling een zienswijze naar voren te brengen.[3]

In hoeverre het raadzaam is om openheid van zaken te geven over de achterliggende reden van een geconstateerde overtreding is afhankelijk van de overtreding. Hierbij is het verstandig de relatie met de toezichthouder in het achterhoofd te houden. Wees verder bedacht dat een boeteoplegging tot een toezichtantecedent van de bestuurders van de financiële instelling kan leiden.

Indien men kiest voor een mondelinge zienswijze is het belangrijk er op te wijzen dat het geven van antwoorden niet vereist is. Bij het opleggen van een bestraffende sanctie bestaat geen verplichting om een verklaring over de overtreding af te leggen. Na de zienswijze wordt door de toezichthouder een besluit genomen om:

Uitgangspunt blijft dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor zover de overtreding de overtreder niet kan worden verweten. Dit betekent dat het nuttig is een zienswijze naar voren te brengen indien:

  • een beroep kan worden gedaan op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden;
  • bijzondere omstandigheden een rol hebben gespeeld, die aanleiding kunnen geven tot een matiging van de boete.

Hoe zit het met de hoogte van de boete?

De hoogte van de boete zal afhankelijk zijn van onder meer de volgende criteria:

  • de omvang, duur en ernst van de overtreding;
  • overige omstandigheden van de overtreding;
  • de mate van verwijtbaarheid;
  • de financiële draagkracht van de overtreder.

Een transparante opstelling naar de toezichthouder kan bij het bepalen van de boetehoogte in het voordeel van de overtreder worden meegewogen. Denk bijvoorbeeld aan het volgende:

  • Het kan positief uitwerken om aan te tonen dat een bestuurlijke boete een impact heeft op de overtreder.
  • Geef aan waarom sprake is van een disproportionele straf.
  • Toon inzicht in de werkprocessen en laat zien dat voorzorgsmaatregelen zijn getroffen om een schending van de norm in de toekomst te voorkomen.
  • Beargumenteer waarom een waarschuwing meer op zijn plaats zal zijn dan een boete.

Hoe zit het met de rechtsbescherming bij een bestuurlijke boete?

Bestuurlijke boetes door de toezichthouders hebben het karakter van een straf. Dit betekent dat extra waarborgen dienen te gelden voor de beboete ‘pleger’ van een overtreding, zoals het zwijgrecht. Ondanks deze extra waarborgen zijn het strafrecht en het bestuursrecht nog niet voldoende op elkaar afgestemd met betrekking tot de rechtsbescherming bij bestraffende sancties. Hierbij een aantal voorbeelden die eveneens door de Afdeling advisering van de Raad van State in een ongevraagd advies naar voren zijn gebracht.[5] Zo heeft het instellen van bezwaar en beroep (in principe) geen schorsende werking in het bestuursrecht. Dit betekent dat de opgelegde boete betaald moet worden, tenzij een schorsing wordt toegewezen door de voorlopige voorzieningenrechter. Anders dan het bestuursrecht heeft het instellen van beroep in het strafrecht wèl schorsende werking. Dit voorkomt dat onherstelbare maatregelen worden genomen ten aanzien van de verdachte. Verder bestaat in het strafrecht geen griffierecht, terwijl de beboete bij een beroep tegen de opgelegde boete in het bestuursrecht griffierecht moet betalen. Ook bestaan er verschillen in de verjaringstermijn tussen het straf– en bestuursrecht. Het is naar mijn mening wenselijk om ongerechtvaardigde verschillen weg te nemen. Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming valt een verschil niet te verklaren naar degene die de wet overtreedt. De rechtsbescherming die geldt rond het opleggen van bestuurlijke boeten mag immers niet verschillen van de rechtsbescherming die geldt bij strafrechtelijke procedures.

Aanbevelingen: boete accepteren of terugslaan?

Indien u een brief ontvangt van de toezichthouder met het voornemen om een boete op te leggen, bedenk dan goed in hoeverre het belangrijk is om openheid van zaken te geven. Wees bewust van de relatie met de toezichthouder maar blijf kritisch. Anticipeer ook op mogelijke vervolgstappen indien uiteindelijk wordt besloten om een bestuurlijke boete op te leggen. Denk hierbij aan de volgende zaken bij het bepalen van uw plan van aanpak:

Het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen:

  1. Controleer of een waarschuwingsbrief of overschrijdingsbrief is ontvangen?
  2. Betreft het boetevoornemen dezelfde overtredingen als de waarschuwingsbrief?
  3. Bekijk de situatie vanuit het perspectief van de toezichthouder. Hoe sterk is de positie van de toezichthouder?

Wel of geen zienswijze?

  1. Zorg voor een duidelijke visie en plan van aanpak voor de gehele procedure en maak een belangenafweging. Beslis op voorhand in hoeverre er openheid van zaken wordt gegeven. Let op: een overtreder is niet verplicht om te antwoorden op vragen indien gebruik wordt gemaakt van een mondelinge zienswijze.
  2. Indien besloten wordt om openheid van zaken te geven, overweeg dan vooraf een verklaring op te stellen die gebruikt kan worden tijdens het geven van een mondelinge zienswijze, waarbij een transparante opstelling richting de toezichthouder het uitgangspunt is.
  3. Geef tijdens de zienswijze aan waarom u als overtreder het niet eens bent met i) de onderbouwing van de boete en ii) de hoogte van de boete.
  4. Benadruk tijdens de zienswijze waarom een geanonimiseerde openbaarmaking van de bestuurlijke boete de voorkeur heeft, zodat reputatieschade voorkomen kan worden.

Beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete

  1. Benut de mogelijkheid van bezwaar en (eventueel rechtstreeks) beroep zowel tegen de (grondslag van) de bestuurlijke boete als tegen de hoogte van de opgelegde bestuurlijke boete.
  2. Vraag tegelijk met uw bezwaar of beroep om een voorlopige voorziening. Vergeet niet op te komen tegen de publicatie van het boetebesluit en verzoek tot schorsing van het besluit tot invordering van de bestuurlijke boete.
  3. Overweeg aanvullende rechtsbescherming door een raadsman te consulteren met zowel kennis van het strafrecht als het punitieve bestuursrecht.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

[1] De bevoegdheid van de toezichthouder om een bestuurlijke boete op te leggen vloeit voort uit financiële toezichtwetgeving, zoals: de Wet ter voorkoming van witwassen of financieren van terrorisme (Wwft), Wet op het financieel toezicht (Wft), de Sanctiewet (Sw) en de Pensioenwet (Pw).

[2] Zie ook de internetconsultatie over het concept wetsvoorstel dat strekt tot implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn en tot het geven van uitvoering aan de verordening informatie bij geldovermakingen.

[3] Indien een boete van meer dan EUR 340 wordt opgelegd wordt de overtreder steeds in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en wordt van de overtreding een rapport opgemaakt.

[4] Dit kan bijvoorbeeld als de overtreding strafbaar is gesteld in de Wet op de Economische delicten.

[5] Zie in dit kader het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State aan de Minister van Veiligheid en Justitie inzake sanctiestelsels en de Kamerbrief van Minister van der Steur (VenJ) met een eerste reactie op dit advies.

 

 

Zwitserse rechtbank verbiedt verstrekken UBS-gegevens op Nederlandse fishing-verzoeken. Toch geen herstel bankgeheim.

De afgelopen maanden stond de telefoon roodgloeiend met ‘zwartspaarders’ die alsnog op de valreep gebruik wilden maken van inkeer. Aanleiding waren berichten over de Zwitserse banken UBS en daarna Credit Suisse. Op grond van een ‘groepsverzoek’ zouden bankgegevens van Nederlandse rekeninghouders aan de Zwitserse Federale Belastingdienst worden verstrekt die de informatie op haar beurt zou overdragen aan de Nederlandse fiscus. Een discussie brandde los: is deze fishing expedition uitgesloten op grond van het Nederland-Zwitserse verdrag? Veel zwartspaarders wachtten niet langer en gaven hun Zwitserse vermogen alsnog vrijwillig op aan de Nederlandse fiscus.

The national flag of Switzerland sticking in a pile of mixed european banknotes.(series)

Rechtbank Zwitserland: anonieme groepsverzoeken niet toelaatbaar

De Zwitserse federale administratieve rechtbank in St. Gallen heeft hier in zijn uitspraak van afgelopen maandag een stokje voor gestoken. De Nederlandse fiscus had het groepsverzoek ingediend onder verwijzing naar het Verdrag met Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting. Naar het oordeel van de Zwitserse rechter, volgt uit bepaling XVI van het Protocol, welke bepaling een onderdeel van het Verdrag vormt, dat informatieverzoeken naar het oordeel van de Zwitserse rechter alleen worden toegelaten als het gaat om geïdentificeerde personen.

De rechter citeert (§6.3) dat het Protocol expliciet eist dat het groepsverzoek voldoende gespecificeerde gegevens bevat, in het bijzonder:

  • diens naam en, voor zover bekend,
  • adres,
  • rekeningnummer,

maar ook andere gegevens om de identificatie van die persoon of groep van personen te vergemakkelijken, zoals:

  • geboortedatum,
  • burgerlijke staat, en
  • fiscaal nummer.

De groepsaanvraag door de Nederlandse belastingdienst bevatte echter nog niet eens de namen van de rekeninghouders op wie het onderzoek betrekking heeft. Hoewel de Zwitserse Federale belastingadministratie (FTA) deze gang van zaken nog toestond, oordeelt de rechtbank tot slot (§ 9) dat groepsverzoeken zonder het specificeren van de namen waar de controle of het onderzoek betrekking op heeft, op grond van Verdrag en bijbehorend Protocol niet is toegestaan. De ‘aanvullende overeenkomst’ die eind oktober 2011 is getekend tussen Zwitserland en Nederland met betrekking tot de interpretatie van betreffende bepaling uit het Protocol en het ‘OESO-commentaar’ op de informatie uitwisseling tussen Verdragsluitende Staten, leiden niet tot een ander oordeel.

Herstel Zwitsers bankgeheim?

Is hiermee het bankgeheim van Zwitserland hersteld? Zeker niet. Hoewel de Zwitserse rechter het groepsverzoek van de Nederlandse fiscus te algemeen vond, keurt de Nederlandse rechter deze onderzoeksmethodiek – die naar onze visie kwalificeert als een fishing expedition – nationaal (nog) goed.

Via een omweg komt de Belastingdienst toch aan zijn informatie. In het door het Functioneel Parket te Zwolle aangestuurde Project Debet/Credit is bijvoorbeeld een creditcardgegevensverstrekker opgedragen om te voldoen aan een soortgelijk groepsverzoek door de Nederlandse fiscus. Een in het buitenland gerespecteerde bankgeheim wordt hierdoor ondergraven.

Via ‘informatieverzoeken’ aan (bijna) alle in Nederland actieve verwerkers van (credit- en debetcard-)betaaltransacties heeft de Belastingdienst transactiedetails ontvangen van betaaltransacties die in de periode 2009 t/m 2011 in Nederland zijn verricht met buitenlandse debet- of creditkaarten. Met behulp van deze transactiegegevens zijn vervolgens – bij bijvoorbeeld reisbureaus en autoverhuurders – ‘derdenonderzoeken’ gestart om de identiteit van de kaarthouder/gebruiker te achterhalen.

Naar aanleiding van deze ruimhartig verstrekte informatie lopen al de nodige strafzaken over deze creditcards en daaraan gekoppelde Zwitserse, Andorrese en Luxemburgse bankrekeningen. Wie (nog) buiten het strafrechtelijke traject valt, wordt met een beroep op fiscale informatieverplichtingen gedwongen het bewijs tegen zichzelf aan te leveren – en zal zich daarmee zelf aan een boete- of strafzaak opknopen.

Inkeerders dus niet te laat

Tegen de uitspraak van de rechtbank zal naar verwachting door de Zwitserse fiscus beroep worden aangetekend. Intussen biedt dit oordeel wel steun voor wie al is ingekeerd of dat nog overweegt: er is geen enkele reden om te veronderstellen dat de fiscus zonder vrijwillige verbetering deze UBS- (en Credit Suisse-) zwartspaarders op het spoor zou zijn gekomen. Voorlopig kunnen de telefoons blijven rinkelen.

Mr. drs. W. de Vries

Mr. K.M.T. Helwegen

 

Zwartspaarders Credit Suisse keuze voor 24 maart: informatie aan fiscus tegenhouden?

Volgende week sluit de termijn om informatieverstrekking aan Nederland door de Zwitserse Federale Belastingdienst (FTA) tegen te houden. Na de UBS heeft nu ook Credit Suisse het verzoek gekregen om informatie te verstrekken over haar ‘zwartspaarders’. Hoewel de enig mogelijke conclusie naar mijn mening luidt dat dit een fishing-verzoek is en daarom op grond van het Verdrag niet toegestaan, zal informatie toch worden verstrekt als daartegen geen bezwaar of beroep wordt ingesteld. Als een spaarder (nog) niet fiscaal is ingekeerd in Nederland kunnen de belangen groot zijn.

Zurich, Switzerland - September 9, 2012: Main entrance of the Swiss bank's Credit Suisse headquarter on Zurich Paradeplatz.

Informatieuitwisseling Credit Suisse

Nadat eind vorig jaar bekend werd dat de Zwitserse bank UBS gegevens heeft verstrekt op verzoek van de Belastingdienst, heeft op 4 maart 2016 ook Credit Suisse haar Nederlandse ‘zwartspaarders’ aangeschreven dat – tenzij bezwaar wordt ingesteld – via de Zwitserse Federale Belastingdienst hun bankgegevens aan de Nederlandse fiscus zal verstrekken. Het gaat ook dit keer om een groepsverzoek, waarbij bankgegevens van alle Nederlanders worden verstrekt die tussen februari 2013 en eind 2014 een rekening hadden bij Credit Suisse met een saldo van minimaal 1500 euro. Ook gegevens van inmiddels opgeheven bankrekeningen zullen dus worden uitgewisseld.

Verwacht wordt dat soortgelijke groepsverzoeken na het eerste succes bij de UBS en Credit Suisse ook zullen worden gedaan aan de Zwitserse banken Julius Bär, UBP en Sarasin.

Termijn tot volgende week

Credit Suisse heeft nu ook aan een groep geïdentificeerde Nederlandse spaarders een brief verzonden met als bijlage het verzoek van de Zwitserse fiscus. Deze spaarders moeten binnen 20 dagen na de brief – dus voor donderdag 24 maart a.s. – reageren met opgave van ofwel een adres in Zwitserland, ofwel een Zwitserse gemachtigde.

Wordt hier niet op gereageerd, dan dreigt een ‘anonieme publicatie’ in het Bundesblatt aan – hierin zal het ‘eindbesluit’ worden gepubliceerd dat in zal houden:

  • dat volgens de Zwitserse fiscus aan de vereisten voor informatieverzoeken is voldaan;
  • dat het verzoek van Nederland kan worden uitgevoerd voor de periode 1 februari 2013 tot 31 december 2014;
  • dat de gegevens door de Zwitserse fiscus bij Credit Suisse zijn opgevraagd;
  • dat de betrokkene hiertegen bezwaar en beroep kan aantekenen.

Stilzitten is informatie verstrekken

Uit het eerdere groepsverzoek over de UBS is gebleken dat van spaarders die niet hebben gereageerd, daadwerkelijk informatie aan Nederland is verstrekt. Steeds meer (ex-)UBS-ers ontvangen post van de Belastingdienst waarin wordt vermeld ze als rekeninghouder zijn geïdentificeerd. Het lijkt erop dat (veel) meer informatie uit Zwitserland verstrekt dan de ‘ongeveer 100’ waarover tot nu toe is bericht.

Diverse bezwaarmakers die in Zwitserland hebben aangegeven dat de inkeerprocedure in Nederland is gestart, hebben informatieverstrekking met succes kunnen tegenhouden. De procedures waartegen beroep bij de Zwitserse rechtbank is ingesteld lopen nog en de uitkomsten daarvan moeten worden afgewacht. De race van de Nederlandse fiscus is dus nog niet gelopen. Gelet op de tekst van het Verdrag is mijn verwachting dat de (hoogste) rechter in Zwitserland uiteindelijk zal oordelen dat het ‘fishing’-groepsverzoek moet worden afgewezen.

 Gemotiveerd beroep

Na het eindbesluit – al dan niet gepubliceerd in het Bundesblatt – staat voor deze groep Credit Suisse-spaarders binnen 30 dagen beroep open. Daarbij moeten wel alle kaarten op tafel worden gelegd: alle redenen waarom de betrokkene het niet eens is met verstrekking aan Nederland moeten direct in het beroepschrift worden vermeld.

Om informatieverstrekking te voorkomen moet binnen die 30 dagen-termijn:

Verzoek ‘correspondentie bancaire instelling’

De laatste ontwikkeling in inkeerland is dat de Belastingdienst tegenwoordig standaard vraagt om de correspondentie van de buitenlandse bank. De Belastingdienst beweert daarbij bovendien dat verstrekking van deze brief of brieven verplicht zou zijn. Correspondentie waaruit zou blijken dat een spaarder weet van een mogelijke of voorgenomen informatieverstrekking, of waarin is gewezen op de verplichting om vermogen in Nederland fiscaal aan te geven, is echter niet van belang voor de heffing.

De te betalen belasting hangt immers niet af van de vraag wat uw bank heeft geschreven over fiscale verplichtingen of mogelijke informatieverstrekking aan de fiscus. De correspondentie kan wel belastend zijn: welke wetenschap betekent dat u niet meer op tijd bent met inkeren? Omdat het niet van belang is voor de hoogte van te betalen belasting zijn belastingplichtigen dus niet verplicht om dit te geven en zal de fiscus het ook niet kunnen afdwingen. De Belastingdienst maakt met dit verzoek naar mijn mening misbruik van zijn bevoegdheid.

Inkeer is nog mogelijk

Het belang dat de fiscus dus wél heeft (of denkt te hebben) is het boetebelang: met dit soort brieven zou kunnen worden aangetoond dat de inkeer te laat is. Dat is echter nog maar zeer de vraag. Wat het uiteindelijke oordeel zal zijn over de gegrondheid van het Nederlandse groepsverzoek, staat nog lang niet vast. Met andere woorden: ook wie wist dat hij of zij op ‘de lijst’ stond na het groepsverzoek, hoefde nog helemaal niet te verwachten dat informatie aan Nederland zou worden verstrekt en de fiscus hem dus sowieso op het spoor zou raken. Inkeer is dan dus nog mogelijk.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Nederlandse (ex-)rekeninghouders gevraagd om belastende UBS-brief: heffingsbelang of boetebelang?

De Belastingdienst vraagt al dan niet ingekeerde (ex-)spaarders bij de Zwitserse bank UBS om een brief te verstrekken die de bank eind vorig jaar aan haar rekeninghouders verstuurde. Dit verzoek wordt gedaan onder druk van de vermelding van de verplichting om fiscale inlichtingen te verstrekken – hieraan niet voldoen vormt een strafbaar feit. Hiermee is de jacht op (ex-)UBS-spaarders in een nieuwe fase aanbeland. Maar valt die brief wel onder stukken die een belastingplichtige verplicht is te verstrekken?

UBS

UBS-brief

Dat de Belastingdienst aan inkeerders en ‘gesnapte’ buitenlandspaarders vraagt om stukken van hun (buitenlandse) bank is niet nieuw. Aan de hand van onder meer de jaarlijkse vermogensoverzichten en mutatieoverzichten kan immers worden vastgesteld hoeveel inkomstenbelasting er alsnog nog moet worden afgetikt.

Nieuw is echter dat de Belastingdienst ‘zwartspaarders’ tegenwoordig standaard vraagt om de brieven waaruit de blijkt dat de spaarder is geïnformeerd dat ook in het buitenland aangehouden vermogens fiscaal dienen te worden verantwoord. Ook verzoekt de fiscus (ex-)UBS-spaarders gericht om de brief te verstrekken die de bank diverse rekeninghouders eind vorig jaar stuurde. In die brief informeerde de UBS bank zijn klanten dat er vanuit Nederland middels een groepsverzoek om inlichtingen was verzocht, en dat de bank verplicht is om aan een dergelijk verzoek mee te werken.

Bij het verzoek deze UBS-brief te overleggen wijst de Belastingdienst fijntjes op de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR), waaruit zou volgen dat de belastingplichtige verplicht is de UBS-brief te overleggen. Die verplichting bestaat echter alleen voor ‘heffingsvragen’ en niet voor een verzoek om inlichtingen of stukken die alleen voor het opleggen van een boete van belang zijn.

Fiscale inlichtingenplicht

Op grond van artikel 47 AWR is iedereen verplicht om op verzoek inlichten te verschaffen die “voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn”. Deze brede verplichting om de fiscus van informatie te voorzien wordt begrensd door de aanwezigheid van een heffingsbelang. Daarbij geldt dat de inspecteur van de Belastingdienst bij de uitoefening van zijn controlebevoegdheden is gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Informatie die niet van belang ‘kan’ zijn mag de inspecteur in redelijkheid niet vragen. De vraag is dus: hoe is de belastingheffing gebaat bij het overleggen van de UBS-brief?

Heffingsbelang

Het ‘belang voor de heffing’ is heel breed. Dat sprake is van belastingplicht hoeft de inspecteur niet aan te tonen, wel dat daar vermoedens voor zijn.

In arresten uit 2003 en 2015 hanteert de Hoge Raad de maatstaf dat informatie verplicht moet worden verstrekt indien “de inspecteur zich redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem gevraagde gegevens en inlichtingen van belang zouden kunnen zijn voor de belastingheffing.” In die arresten ging het om in het buitenland gevestigde ondernemingen, waarvan vermoed werd dat ze (ook) in Nederland belastingplichtig waren. De Hoge Raad oordeelde dat, als er aanleiding is te vermoeden dat er Nederlandse belastingplicht bestaat, er om informatie mag worden verzocht. Er bestaat dan een heffingsbelang.

Als is vastgesteld – of als niet in geschil was – dát iemand in Nederland belastingplichtig is, is de volgende vraag die voor de belastingheffing van belang is: voor welk bedrag is sprake van belastingplicht? Deze informatie heeft betrekking op de hoogte van het inkomen en het vermogen.

In een andere zwartspaarders affaire (KB-lux) oordeelde de Hoge Raad dat bankafschriften mochten worden opgevraagd nu de belastingplichtige reeds was geïdentificeerd als rekeninghouder en de inspecteur “derhalve” mocht aannemen dat de betreffende – specifiek gevorderde – bankbescheiden bestonden.

Als we voorgaande toespitsen op de (ex-)spaarders bij de UBS bank, dan mag de Belastingdienst – mits geen sprake is van een fishing expedition –  vragen stellen als:

  • Had u een rekening bij UBS?;
  • Wat waren de saldi van de banktegoeden op uw rekening bij UBS?; en
  • Is er bronbelasting ingehouden op uw buitenlandse beleggingswinsten?

Vragen die echter niet kunnen bijdragen aan het vaststellen van de belastingplicht of de hoogte daarvan, vallen daarmee niet onder de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 AWR, zoals:

  • Bent u door UBS geïnformeerd over de wijze waarop u uw banktegoeden fiscaal dient te verantwoorden?;
  • Bent u door UBS verzocht aan te tonen dat u fiscaal compliant bent? en
  • Heeft de UBS u geïnformeerd dat vanuit Nederland om informatie is verzocht?

Boetevrij inkeren

De belastingheffing is niet gebaat bij het overleggen van de UBS-brief. Wel duidelijk is waarom de fiscus toch om overlegging van de UBS-brief verzoekt. Namelijk in verband met de mogelijkheden tot het opleggen van een boete bij niet-tijdige inkeer. In de inkeerbepaling is geregeld dat de boete voor het niet of onjuist doen van aangifte wordt gematigd, en voor de laatste twee jaar helemaal niet wordt opgelegd, indien iemand inkeert “vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.” Met andere woorden: de boete wordt alleen gematigd als de inspecteur de belastingplichtige nog niet op het spoor is of sowieso zal komen, of de spaarder daarvan geen weet heeft, of redelijkerwijs moest hebben.

Indien u de UBS-brief verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat de inspecteur op grond daarvan de stelling inneemt dat u wist dat UBS uw bankgegevens zou gaan verstrekken, en u daarom niet boetevrij kunt inkeren.

Overigens is de vraag, zelfs als vaststaat dat een spaarder die UBS-brief heeft ontvangen, of inkeer daarmee een gepasseerd station was of is. Ten tijde van die brief stond en zelfs nu staat nog helemaal niet vast of de Zwitserse fiscus de gevraagde informatie over alle spaarders moet en zal verstrekken. De verwachting was oorspronkelijk dat Zwitserland de verstrekking daarvan op grond van het verdrag zou weigeren. Vervolgens kon en is in Zwitserland beroep ingesteld tegen de voorgenomen verstrekking, waarvan de uitkomst nog verre van vaststaat.

Meewerken aan uw eigen veroordeling

Niet voldoen aan een rechtmatig informatieverzoek ex artikel 47 AWR is een strafbaar feit, waarvoor een boete kan worden opgelegd. Iemand die voornoemde brief van de Belastingdienst heeft ontvangen, zal dus druk ervaren om tot overlegging van de UBS-brief over te gaan, terwijl een belang voor de heffing feitelijk ontbreekt. Als de UBS-brief vervolgens toch wordt verstrekt en gebruikt voor het opleggen van een boete, dan rijst de vraag hoe dit zich verhoudt met het recht dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen beboeting of strafvervolging.

De Hoge Raad heeft in 2007 bepaald dat artikel 47 AWR niet mag worden gebruikt om informatie los te krijgen die alleen voor het opleggen van een boete kan worden gebruikt. Het toch verstrekken van ‘boete-informatie’ betekent echter niet automatisch dat dit van bewijs voor een boete of strafzaak wordt uitgesloten. Door het verstrekken van dergelijke informatie, zoals de UBS-brief, loopt u dus een (onnodig) risico.

mr. N. (Nick) van den Hoek

 

 

 

 

 

(ex)UBS-spaarders deze week voor finale keuze: berusten of in beroep?

Deze week sluit de beroepstermijn tegen de voorgenomen uitwisseling van UBS-gegevens door de Zwitserse fiscus aan Nederland. Uitwisseling voor andere doeleinden dan belastingheffing is op dit moment nog niet mogelijk. Maar het is de vraag wat er gebeurt als de buitenlandse druk verder wordt opgevoerd.

Sparen wetboek weegschaal

Ook in Zwitserland blijft de dreigende uitwisseling van gegevens van Zwitserland aan Nederland een hot item. Het is volgens Swissblawg het eerste groepsverzoek dat door de Zwitserse fiscus is toegewezen, sinds het verzoek van de USA in 2013 over Julius Baer.

Gemotiveerd beroep

De termijn voor (alle) UBS-spaarders die zijn aangeschreven sluit als gevolg van de publicatie in het Bundesblatt van 27 oktober en de daar achterliggende (niet gepubliceerde) ‘eindbesluiten’ van 28 oktober na 30 dagen. Die termijn eindigt dus aanstaande vrijdag 27 november 2015. Om informatieverstrekking te voorkomen moet dan uiterlijk óf gemotiveerd beroep zijn ingesteld tegen het groepsverzoek/phishing expedition, óf aan de Zwitserse fiscus worden bericht dat in Nederland gebruik is gemaakt van de inkeerregeling. Dit zou nog als tijdige vrijwillige verbetering moeten gelden.

 Primeur

De ‘grootste blogsite voor Zwitsers ondernemingsrecht’ schrijft verder dat het Nederlandse verzoek de eerste is op basis van de nieuwe wet van 2014, die eist dat een groepsverzoek ter afbakening van een ‘fishing expeditie’ ten minste moet bevatten ‘een gedetailleerde beschrijving van de groep en van de aan het verzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden’. De Zwitserse fiscus heeft de door Nederland gegeven “gedetailleerde beschrijving van de groep” in dit geval als voldoende beoordeeld.

Omschrijving groep beperkt tot ‘efficiënt minimum’

Met gevoel voor understatement voegt Swissblawg daaraan toe dat de ‘beperking’ van de groepsomschrijving ‘tot een efficiënt minimum is beperkt’: alle (oud)UBS-klanten die op verzoek niet hebben aangetoond dat zij in Nederland aan de belastingwet hebben voldaan, vallen in de prijzen. Het doet er niet toe of de rekening inmiddels is opgeheven. Maar dat iemand een Zwitserse bankrekening heeft (of had) en niet reageert op deze verzoeken van de UBS, betekent natuurlijk niet automatisch dat iemand ook zwartspaarder is.

Nog geen informatieuitwisseling voor ‘fiscale delicten’*

 Een ander heikel punt dat er mogelijk aan zit te komen, is de uitwisseling van gegevens voor een ander doel dan de heffing zelf. Op dit moment is het nog zo dat gegevens die Nederland van de Zwitserse fiscus verkrijgt, verdragsrechtelijk alleen voor belastingheffing mogen worden gebruikt. Dus niet voor strafrechtelijke vervolging van belastingfraude of het opleggen van een fiscale boete.

Verbod op uitwisseling voor fiscale fraude

Voorlopig is het bankgeheim nog in tact als het verzoek is gericht op informatie voor bestraffingsdoeleinden. De Neue Zürcher Zeitung (NZZ) schrijft dat ‘hoewel het bankgeheim niet meer zo onaantastbaar is als een non’, het ook zeker nog geen dode letter is. Dit ondervond Duitsland recent op een rechtshulpverzoek in een fiscale strafzaak. De Zwitserse rechter oordeelde dat het ontbrak aan vereiste dubbele strafbaarheid in Zwitserland en Duitsland. Dit is een voorwaarde waaraan moet zijn voldaan voordat Zwitserland mag afwijken van het verbod op rechtshulpverlening in fiscale strafzaken.

Einde fiscaal bankgeheim in zicht?

Het voorstel om de wet op dit punt aan te passen, is al sinds 2009 aanhangig. Het voorstel heeft als doel om voor rechtshulpverzoeken het onderscheid tussen belastingontduiking en belastingfraude op te heffen. De uitwerking hiervan laat echter nog steeds op zich wachten. Eerst zou het wachten zijn op de herziening van het Zwitserse wetboek voor strafvordering en de nieuwe witwasvoorschriften. Vervolgens wordt nu eerst een referendum gehouden over de vraag of het bankgeheim juist in de Zwitserse grondwet zal worden opgenomen.

Het politieke verzet tegen uitbreiding van buitenlandse rechtshulp is waarschijnlijk gegroeid met de nieuwe machtsverhoudingen in het parlement, zo schrijft de NNZ. Het is echter maar de vraag wat er zal gebeuren als de buitenlandse druk verder wordt opgevoerd.

 (*bron vanaf hier: eigen vertaling artikel NZZ 16 november 2015, Rechtshilfe bei Steuerdelikten: Bankgeheimnis bietet nach wie vor Schutz)

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Lees verder

Informatieplichten, inkeren en het nemo-teneturbeginsel

De belastingdienst heeft informatie nodig om tot een juiste belastingheffing te komen. Een recente ontwikkeling op dit vlak is dat er steeds meer gevallen in de wet worden aangewezen waarin de belastingplichtige op straffe van een bestuurlijke boete verplicht is gesteld om eigener beweging tijdig mededeling te doen van onjuistheden in relevante gegevens en inlichtingen.

Hoewel uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan worden afgeleid dat het niet voldoen aan informatieverplichtingen ten dienste van de belastingheffing mag worden afgedwongen en dienaangaande met straf bedreigd mag worden, rijst niettemin de vraag of deze ontwikkeling in overeenstemming is met het nemo-teneturbeginsel als opgenomen in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM); de belastingplichtige kan bij gebreke van een wettelijk geregelde waarborg immers niet uitsluiten dat de afgedwongen (wilsafhankelijke) informatie in een boete- of strafzaak tegen hem gebruikt zal worden. Temeer nu een informatieplicht naar het zich laat aanzien in de weg staat aan een vrijwillige verbetering van de aangifte en dus niet zonder strafrechtelijke risico’s is.

In deze bijdrage besteed ik kort enige aandacht aan het spanningsveld tussen enerzijds een actieve informatieplicht die met sancties is verzwaard, en anderzijds het recht niet te hoeven meewerken aan een eigen veroordeling.

Steeds meer actieve informatieplichten met bestuurlijke boetes bedreigd

De inspecteur en de ontvanger hebben ruime bevoegdheden om aan informatie te komen. Een groot deel van deze bevoegdheden kenmerkt zich doordat slechts informatie verstrekt behoeft te worden indien de belastingdienst daar een verzoek toe doet. Tot 1 januari 2012 bestond, met uitzondering van de correctieberichten in de loonbelasting, voor de belasting- of inhoudingsplichtige geen wettelijke verplichting tot het herstellen van onjuistheden of onvolledigheden in voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens.

Met ingang van 1 januari 2012 is artikel 10a AWR echter in werking getreden. Het artikel strekt ertoe dat belasting- en inhoudingsplichtigen in nader aan te wijzen gevallen gehouden zijn om bepaalde gegevens en inlichtingen uit eigen beweging te verstrekken. Indien het niet (tijdig) nakomen van deze informatieverplichting is te wijten aan opzet of grove schuld, kan een bestuurlijke boete worden opgelegd van ten hoogste 100% van het bedrag aan belasting dat als gevolg van het niet nakomen van de verplichting niet is of zou zijn geheven.

De informatieverplichting van artikel 10a AWR is een delegatiebepaling: in uitvoeringsbesluiten is neergelegd wanneer en op welke wijze de belasting- of inhoudingsplichtige melding moet maken van onjuistheden of onvolledigheden. De gevallen worden derhalve bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld en kunnen zodoende buiten de Staten-Generaal om tot stand komen. Vooralsnog is deze actieve informatieverplichting in de volgende vier gevallen van toepassing:

  1. verklaring geen privé gebruik auto,
  2. verklaring uitsluitend zakelijk gebruik bestelauto,
  3. suppletie in de erfbelasting bij buitenlandse vermogensbestanddelen en
  4. suppletie in de omzetbelasting.

Naast de actieve informatieverplichting van artikel 10a AWR zijn internationale dienstverleningslichamen (rente- en royaltyvennootschappen) en voormalige algemeen nut beogende instellingen met ingang van 1 januari 2014 verplicht om de belastingdienst eigener beweging bepaalde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Ook in deze gevallen kan een bestuurlijke boete worden opgelegd indien het niet (tijdig) nakomen van de informatieverplichting is te wijten aan opzet of grove schuld. De boete bedraagt ten hoogste € 20.250.

Resulteert het voldoen aan een informatieplicht in een vrijwillige verbetering van de aangifte?

Van een actieve informatieplicht die verzwaard is met een in potentie substantiële bestuurlijke boete, gaat een bepaalde mate van dwang uit. Weliswaar is deze dwang in zoverre minder acuut dat de belastingdienst eerst op de hoogte moet geraken van de actieve informatieplicht voordat de boete daadwerkelijk in zicht komt, maar dat laat onverlet dat de boetedreiging voldoende concreet en significant is om de belastingplichtige ertoe te zetten om geconstateerde onjuistheden of onvolledigheden uit eigen beweging aan de belastingdienst te melden. Daarvoor is de boete immers ook bedoeld (vgl. EHRM 17 december 1996, nr. 19187/91, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862 (Saunders), waarin ook ‘slechts’ sprake was van een dreiging met een gevangenisstraf).

De vraag is relevant, mede in het kader van de (on)mogelijkheid om het afgedwongen materiaal te gebruiken in een boete- of strafzaak, of de verplichting tot het (tijdig) melden van onjuistheden of onvolledigheden kan worden aangemerkt als een vrijwillige verbetering van een onjuiste aangifte.

De Hoge Raad lijkt deze vraag reeds te hebben beantwoord in zijn arrest van 22 juni 2007 waarin hij heeft geoordeeld dat het nakomen van de verplichting tot het doen van een afrekeningsaangifte voor de S&O-afdrachtvermindering in de weg staat aan een vrijwillige verbetering (HR 22 juni 2007, nr. 42 768, ECLI:NL:HR:2007:AY9471). De Hoge Raad overwoog, voor zover te dezen van belang, als volgt:

“De inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, is ingevolge artikel 22, lid 1, WVA verplicht binnen vier maanden na afloop van het kalenderjaar aangifte te doen als bedoeld in dat artikellid. Het nakomen van deze verplichting kan niet worden aangemerkt als een ‘vrijwillige verbetering’ van het bedrag van de in het vorige jaar toegepaste voorlopige S&O-afdrachtverminderingen. Dat geldt ook voor een na afloop van die termijn ingezonden aanpassing van die aangifte.”

Geconcludeerd kan daarom worden – mede tegen de achtergrond dat de fiscaal boeterechtelijke inkeerbepaling voor aanslagbelastingen vanaf 1 juli 2014 niet langer boeteloos is ten aanzien van aangiften die langer dan twee jaar geleden zijn gedaan en de inspecteur bovendien zonder schending van de op hem rustende geheimhoudingsverplichting vermoede (fiscaal) strafbare feiten kan aanmelden voor strafrechtelijke vervolging – dat de bovenvermelde informatieplichten geenszins uitsluiten dat de van de belastingplichtige onder dwang verkregen informatie tegen hem gebruikt zal worden voor strafachtige doeleinden. Anders gezegd, de actieve informatieplicht bevat geen wettelijke waarborg dat de verstrekte informatie uitsluitend ten behoeve van de belastingheffing wordt gebruikt.

Geen enkele waarborg lijkt in strijd met artikel 6 EVRM

In een recente conclusie heeft Advocaat-Generaal Wattel de stand van zaken uiteengezet in de jurisprudentie van het EHRM over de relatie tussen wettelijke informatieplichten en het nemo-teneturbeginsel van artikel 6 EVRM (Conclusie A-G Wattel 1 maart 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:PHR:2013:BZ3640). Hij concludeert, kort en zakelijk samengevat, dat als er sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is maar de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem zal worden gebruikt, hij niet zonder schending van artikel 6 EVRM kan worden bestraft of met straf of boete bedreigd mag worden voor het niet verklaren of niet overhandigen van informatie waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking niet de hand kunnen leggen. Deze regel gaat op tenzij sprake is van (zeer) geringe boeten of beperkte druk of indien er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen informatie of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden.

In navolging van deze conclusie lijken de recent geïntroduceerde actieve informatieplichten, die met substantiële bestuurlijke boetes zijn verzwaard, zonder enige procedurele waarborgen in strijd te zijn met artikel 6 EVRM.

Over dit onderwerp en over andere zaken op het snijvlak van formeel belastingrecht en strafrecht, kunt u contact opnemen met Arthur Kan. Hij geeft u er graag alle informatie over.

Begrip “overtreder” in belastingzaken verruimd

De door de pers genaamde “Bulgarenfraude” was het afgelopen jaar veelvuldig in het nieuws. Er bleek op grote schaal met toeslagen te worden gefraudeerd. Als gevolg hiervan is per 1 januari 2014 de ‘Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit’ inwerking getreden. Deze wet beoogt fraude in het toeslagenstelsel en in de fiscaliteit beter te bestrijden.

Uitbreiding begrip ‘overtreder’

Door de uitwerking van de ‘Wet aanpak fraude en toeslagen’ is aan de AWR artikel 67o toegevoegd: dit  beoogt een uitbreiding van het overtredersbegrip in de fiscaliteit met als doelstelling dat ook een boete kan worden opgelegd aan mensen of bedrijven die anderen faciliteren bij het niet nakomen van hun fiscale verplichtingen. Daarom wordt het overtredersbegrip voor de bestuurlijke boete uitgebreid met de “doen pleger”, de “uitlokker” en de “medeplichtige”.

De toegevoegde vormen van deelneming zijn afkomstig uit het strafrecht. De uitbreiding van de deelnemingsvormen betekent dat er nog meer puur strafrechtelijke begrippen in de fiscaliteit worden geïntroduceerd en het voor fiscalisten van groter belang is dat zij ook kennis hebben van het strafrecht.

Uitbreiding: gehaast en vreemd

Deze uitbreiding is pas in een erg laat stadium van het wetgevingsproces, namelijk op 12 november 2013, via het amendement-Nepperus toegevoegd aan de ‘Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit’. Opvallend en onduidelijk is waarom deze uitbreiding in alle haast is toegevoegd.

Dat het overtredersbegrip verder is uitgebreid, is ook opvallend omdat het fiscaal beboetbare delict in beginsel een kwaliteitsdelict is. Dit houdt in dat alleen de belastingplichtige de hoedanigheid heeft om het beboetbare feit te plegen. Voorheen kon ten gevolge van dit zogenaamde kwaliteitsvereiste een boete dan ook alleen worden opgelegd aan de belastingplichtige zelf. Sinds de invoering van de ‘vierde tranche Awb’ in 2009 is echter de mogelijkheid ontstaan om ook aan “medeplegers”, “feitelijk leidinggevenden” en “opdrachtgevers” een boete op te leggen. Tijdens de parlementaire behandeling had de wetgever duidelijk geen behoefte aan andere deelnemingsvormen.

Gevolgen voor belastingadviseur

De uitbreiding van het overtredersbegrip voor de bestuurlijke boete in de fiscaliteit brengt onder andere met zich mee dat de relatie tussen belastingadviseur en zijn klant verder onder druk komt te staan. Want in welke gevallen kun je spreken van uitlokking door een belastingadviseur? En is sinds 1 januari 2014 een belastingadviseur medeplichtig aan het doen van een onjuiste aangifte indien hij de gegevens niet voldoende heeft gecontroleerd?

Voor belastingadviseurs maakt de wetswijziging het er niet gemakkelijker op. Feit is dat de kans op een boete voor een belastingadviseur is toegenomen. Belastingadviseurs en accountants zullen zich nog meer dan voorheen bewust moeten zijn van de toegenomen kans op beboeting.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp of over andere aspecten van de complexe relatie tussen belastingadviseur en belastringplichtige? Neem dan contact op met mr. M.F.T. Rijksen