Bestuurdersaansprakelijkheid door de Belastingdienst

Als bestuurder van een besloten vennootschap of naamloze vennootschap kunt u te maken krijgen met een civielrechtelijke aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW en artikel 2:248 BW). Ook kunt u worden geconfronteerd met een fiscale bestuurdersaansprakelijkheid. De ontvanger van de belastingdienst heeft namelijk ruime mogelijkheden om u als bestuurder aansprakelijk te stellen voor belastingschulden van de vennootschap. De bekendste variant is de aansprakelijkheid voor de niet betaalde loon- en omzetbelasting (artikel 36 IW 1990). De bestuurdersaansprakelijkheid wegens de zetelverplaatsing van de vennootschap (artikel 41 IW 1990) is in opkomst. In dit blog bespreek ik deze twee bestuurdersaansprakelijkheden, alsmede enkele aandachtspunten voor een procedure hierover.

mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

Vormen van bestuurdersaansprakelijkheid

In de Invorderingswet 1990 zijn diverse vormen van bestuurdersaansprakelijkheid opgenomen. In dit blog beperk ik mij tot de aansprakelijkheid van de bestuurder voor een loon- en/of omzetbelastingschuld (artikel 36 IW 1990) en die voor een zetelverplaatsing (artikel 41 IW 1990).

Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 36 IW 1990

De bekendste bestuurdersaansprakelijkheid betreft die voor loon- en omzetbelastingschulden van een vennootschap (artikel 36 IW 1990). De vennootschap heeft haar loon- en omzetbelasting niet tijdig betaald en er is een belastingschuld ontstaan. De ontvanger kan de bestuurder dan aansprakelijk stellen voor deze onbetaald gebleven belasting. Wil een vennootschapsbestuurder zo’n aansprakelijkstelling voorkomen, dan is het zaak dat hij de ontvanger tijdig meldt dat de vennootschap niet in staat is de verschuldigde loon- en omzetbelasting te betalen (melding betalingsonmacht). Is tijdig de betalingsonmacht van de vennootschap gemeld dan dient de ontvanger bij aansprakelijkstelling van de vennootschap te bewijzen dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Is die melding niet of te laat gedaan, dan is het uitgangspunt dat kennelijk sprake is van onbehoorlijk bestuur. De aansprakelijk gestelde bestuurder kan die aanname weerleggen maar moet eerst aannemelijk maken dat de te late/niet melding niet aan hem te wijten is voordat hij daaraan toekomt. Al met al staat de bestuurder bij niet of te late melding met 0-1 achter. Dat is geen lekker uitgangspunt in een aansprakelijkheidsprocedure. Zeker als je weet dat een tijdige melding een 1-0 voorsprong betekent, want het dan op de ontvanger rustende bewijs van onbehoorlijk bestuur is geen sinecure.

In de procedure tegen de beschikking aansprakelijkstelling is het verstandig om alle mogelijke weren naar voren te brengen. Mijn kantoorgenoot mr. Nick van den Hoek heeft een aantal vaak voorkomende verweren in zijn blog besproken.

Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 41 IW 1990

Een andere bestuurdersaansprakelijkheid die ik steeds vaker voorbij zie komen, is de aansprakelijkheid wegens zetelverplaatsing. Niet geheel onverwacht want over de afgelopen jaren is een tendens waarneembaar dat steeds meer vennootschappen hun zetel verplaatsen naar het buitenland. Op grond van artikel 41 IW 1990 kan ‘een ieder van de met de verplaatsing belaste personen’ aangesproken worden voor een hierdoor ontstane belastingschuld. Deze belastingschuld betreft dan onbetaald gebleven vennootschaps- en dividendbelasting.

Een zetelverplaatsing is een ingewikkeld proces en wordt meestal in enige vorm begeleid door een accountant en/of een belastingadviseur. Kan deze accountant of belastingadviseur ook worden geraakt door de aansprakelijkstelling van artikel 41 IW 1990? Nee, want in de wetsgeschiedenis van dat artikel blijkt duidelijk dat de aansprakelijkstelling de verantwoordelijke voor de zetelverplaatsing beoogt te treffen. De accountant/belastingadviseur zal adviezen geven en het proces van zetelverplaatsing begeleiden, maar het is in verreweg de meeste gevallen de bestuurder die verantwoordelijk is. Een kanttekening is hierbij op haar plaats. Niet elke bestuurder kan aansprakelijk worden gesteld. Het adagium: je was erbij dus je bent erbij gaat gelukkig niet op. De bestuurder die op grond van de taakverdeling binnen het bestuur geen taak heeft bij de verplaatsing van de zetel of het toezicht daarop kan niet worden aangemerkt als een van de ‘met de verplaatsing belaste personen’. Een aansprakelijk gestelde bestuurder kan zich dus verweren door te stellen en te bewijzen wat deel uitmaakt van zijn takenpakket en dat bemoeienis met zetelverplaatsing daar niet bij hoort. Dat verweer zal overigens tot niets leiden als de bestuurder zich, in weerwil van de officiële taakverdeling, feitelijk wel met de zetelverplaatsing heeft beziggehouden.

Bent u nu de bestuurder die de zetelverplaatsing in zijn takenpakket had zitten, dan (nog) niet getreurd. Er is nog hoop, in die zin dat deze aansprakelijkstelling een oorzakelijk verband tussen de zetelverplaatsing en de beperking van de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger veronderstelt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de aangesproken bestuurder zich kan verweren door te bewijzen dat de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, geheel of gedeeltelijk, zijn verdwenen door externe oorzaken, dus niet door de zetelverplaatsing. Een externe oorzaak zou bijvoorbeeld kunnen zijn gelegen in de Covid-19 crisis waar we nu doorheen gaan.

Procedure

Een bestuurder die door de ontvanger van de Belastingdienst aansprakelijk wordt gesteld voor belastingschulden van de vennootschap zal daartoe een beschikking aansprakelijkstelling ontvangen. Die beschikking is het startpunt van de procedure. De bestuurder kan tegen die beschikking bezwaar maken. Vervolgens dient de ontvanger op dat bezwaarschrift te beslissen met een uitspraak op bezwaar. Die uitspraak op bezwaar is vervolgens het entreeticket naar de belastingrechter bij de rechtbank.

In de beschikking aansprakelijkstelling neemt de ontvanger op waarom hij van mening is dat de bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor de onbetaalde belastingen van de vennootschap. De bestuurder hoeft zich in zijn verweer (in zijn bezwaarschrift) niet te beperken tot dit punt. De bestuurder mag namelijk ook de onderliggende belastingschuld aanvechten en stellen dat die te hoog is of in het geheel niet bestaat. De enige uitzondering hierop is als de vennootschap zelf de belastingschuld heeft aangevochten en hierover een rechterlijk oordeel is gegeven. De praktijk wijst echter uit dat deze situatie zich niet vaak voordoet en dat de bestuurder dus ook alle mogelijkheden heeft om de onderliggende belastingschuld te bestrijden. Om die kans goed te kunnen benutten moet hij echter wel kunnen beschikken over alle stukken die bij de vaststelling van de belastingschuld door de inspecteur relevant waren. Ook daarvoor is een regeling getroffen.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

Op grond van artikelen 7:4 en 8:42 Awb dient de inspecteur van de Belastingdienst inzage te verlenen in alle op de zaak betrekking hebbende stukken; dat zijn stukken die bij de vaststelling van de belastingschuld relevant waren. Mijn kantoorgenoot mr. Carlijn van Dijk schreef in haar blog wat daaronder moet worden verstaan. Op de ontvanger van de Belastingdienst die een bestuurder aansprakelijk stelt voor een belastingschuld van de vennootschap rust dezelfde verplichting als de bestuurder. In artikel 49, lid 6, IW 1990 is namelijk bepaald dat de ontvanger de aansprakelijkgestelde desgevraagd op de hoogte stelt van de gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld voor zover deze gegevens redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de procedure. In de Leidraad Invordering 1990 (de beleidsregels voor de Ontvanger) is opgenomen dat de ontvangers deze bepaling ruim moeten uitleggen en dus ruimhartig informatie moeten delen met de aansprakelijkgestelde. Vaak gaat dit goed, maar toch zien we in de praktijk met enige regelmaat een geschil ontstaan over de vraag wat nu precies moet worden verstrekt. Een voorbeeld uit de jurisprudentie is dat de ontvanger niet alleen gehouden is om het controlerapport ter inzage te verstrekken, maar ook de daaraan ten grondslag liggende documenten. Dat de ontvanger die gegevens niet heeft (hij gaat immers alleen over de invordering en de inspecteur over de heffing), doet niet af aan zijn verplichting om ze te verstrekken. De ontvanger moet de stukken dan opvragen bij de inspecteur.

Ik vind het logisch dat de ontvanger deze informatie dient te verstrekken. Hij vraagt immers een derde (de bestuurder) om de belastingschuld van een ander (de vennootschap) te betalen. In mijn ogen hoort daar bij dat aan die derde alle informatie wordt gegeven die ook aan de oorspronkelijk belastingschuldige (de vennootschap) had moeten worden verstrekt. Dat daarbij niet kan worden volstaan met het verstrekken van het rapport van een ingestelde controle vind ik voor de hand liggend. Het controlerapport staat ten dienste van de aanslagregeling door de inspecteur. Het bevat een, op die aanslagregeling gerichte, selectie uit de feiten en meningen en standpunten ten behoeve van de inspecteur. De aan het rapport ten grondslag liggende documenten kennen die ‘gerichtheid’ niet. De aansprakelijkgestelde moet er dus over kunnen beschikken om zijn eigen afwegingen en beoordelingen te kunnen maken en op basis daarvan zijn verweer in te richten.

Conclusie

Een bestuurder kan door de ontvanger van de Belastingdienst aansprakelijk worden gesteld voor de belastingschulden van de vennootschap. Dit is bijvoorbeeld het geval voor loon- en omzetbelastingschulden als sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur of voor vennootschaps- en dividendbelasting bij een zetelverplaatsing. Daartegen kan de bestuurder rechtsmiddelen (bezwaar, beroep, hoger beroep, cassatie) aanwenden. Het is verstandig om in die procedures niet alleen de aansprakelijkstelling aan te vechten, maar ook de onderliggende belastingaanslagen. Het kan immers voorkomen dat de inspecteur ten onrechte correcties heeft aangebracht, de feiten verkeerd heeft geïnterpreteerd of geen redelijke schatting heeft gehanteerd. Om de onderliggende belastingaanslagen van een gedegen weerwoord te kunnen voorzien, kan de aansprakelijk gestelde bestuurder de ontvanger verzoeken om inzage te verlenen in alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Daartoe moet de ontvanger dan ook ruimhartig overgaan. Bovendien geldt dat in de beroepsfase de ontvanger ook al die stukken bij de rechtbank moet indienen. Kortom, leg als aansprakelijkgestelde bestuurder het hoofd niet op het hakblok, maar neem het heft in handen en verdedig je op alle mogelijke manieren!

De nachtmerrie van een (oud-)bestuurder

Badend in het zweet wakker worden en dan beseffen dat het geen nare droom is: als (oud-)bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor niet betaalde belastingschulden van de onderneming.

Het overkwam een oud-bestuurder in een procedure die onlangs speelde voor het Hof ‘s-Hertogenbosch. Hij was door de Belastingdienst voor honderdduizenden euro’s persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de omzetbelastingschulden die het gevolg zouden zijn van vermeende betrokkenheid van de B.V. bij btw-carrouselfraude.

Het Hof maakt voor een groot deel een eind aan de nachtmerrie voor deze oud-bestuurder: slechts een fractie van de aanvankelijke beschikking aansprakelijkstelling blijft overeind. Dit komt niet alleen doordat de Belastingdienst (1) te laat is met het bekendmaken van de aanslag, maar ook omdat (2) de ontvanger zich vergeefs beroept op het leerstuk van schakel- c.q. ketenbewijs.

Naheffingsaanslag niet tijdig bekendgemaakt

Ook de Belastingdienst is gebonden aan termijnen. De bevoegdheid tot het opleggen van een naheffingsaanslag omzetbelasting vervalt door verloop van vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan of de teruggaaf is verleend. Indien de Belastingdienst bijvoorbeeld over het jaar 2013 nog een naheffingsaanslag wil opleggen, dan verloopt hiervoor de termijn op 31 december 2018. De dagtekening van de aanslag is hierbij beslissend voor het bepalen van het tijdstip waarop een aanslag is vastgesteld.

In de onderhavige procedure ging het onder andere om een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2003. De aanslag is gedagtekend op 10 december 2008. Zo op het eerste gezicht is de Belastingdienst dan ook binnen de zogenoemde “vijfjaarstermijn”. De Hoge Raad heeft echter ook bepaald dat een uitzondering bestaat op de regel dat de dagtekening van de aanslag beslissend is. Dit is het geval indien een aanslag pas na de dagtekening van het aanslagbiljet is bekendgemaakt. Alsdan komt de datum van de bekendmaking in de plaats van de dagtekening van het aanslagbiljet.

In de onderhavige procedure ging het om een geliquideerde B.V. Het staat vast dat de naheffingsaanslag voor wat betreft het jaar 2003 in 2008 op een onjuiste wijze bekend is gemaakt, namelijk op het adres van de nieuwe directeur (niet zijnde belanghebbende). In 2009 was de aanslag aan de vereffenaar bekend gemaakt, en in 2010 aan de gewezen bestuurder (belanghebbende). Echter in beide varianten was de Belastingdienst te laat. Voor zover de beschikking aansprakelijkstelling betrekking had op het jaar 2003, is deze vernietigd.

Schakelbewijs- c.q. ketenbewijs: stop die spooktrein!

Schakel- c.q. ketenbewijs is een spooktrein in zowel het belastingrecht als in het strafrecht. In het strafrecht is dit aan de orde wanneer aan een verdachte meerdere (strafbare) feiten ten laste zijn gelegd, en dat het bewijsmateriaal met betrekking tot één van die feiten geacht wordt bij te dragen tot het bewijs van één of meer van de andere feiten. De Belastingdienst probeert in de onderhavige procedure hetzelfde: is bij één transactie sprake van wist of had moeten weten van de fraude, dan heeft dat te gelden voor alle transacties.

De FIOD heeft ten aanzien van bepaalde transacties tot januari 2004 onderzoek gedaan. In dat onderzoek is een schema opgesteld van de transacties, de facturen, geldstromen en een beschrijving van de schakels in de keten. Voor deze transacties is de belanghebbende ook strafrechtelijk veroordeeld. Met betrekking tot de transacties ná januari 2004 is door de FIOD géén onderzoek gedaan. Deze transacties betreffen een andere keten en andere betrokken partijen. De Belastingdienst neemt de stelling in dat omdat bij de wel onderzochte transacties aannemelijk is geworden dat er sprake was van schijntransacties, de conclusie gerechtvaardigd is dat bij de transacties waarnaar geen onderzoek is gedaan ook sprake is van schijntransacties. Eens een boef, altijd een boef. Die stelling deelt het Hof gelukkig niet en vernietigt ook de beschikking aansprakelijkstelling voor het jaar 2004 voor het grootste gedeelte.

Zoals ik in mijn eerdere blog “btw-fraude: aantonen per handeling?” heb betoogd dient iedere handeling op zichzelf te worden beschouwd en dient de Belastingdienst de btw-fraude per handeling aan te tonen. Dat heeft de Belastingdienst in de onderhavige procedure niet gedaan.

Conclusie

Indien u als (oud-)bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor belastingschulden van de B.V., onthoud dan dat de Belastingdienst hierbij niet zelden (te) kort door de bocht gaat. Ga de strijd aan als termijnen zijn overschreden en/of de Belastingdienst aan het generaliseren is om tot een bewezenverklaring te komen. Eens een boef betekent niet altijd een boef!

Voor meer verweren tegen een beschikking aansprakelijkstelling verwijs ik naar de blog van mijn kantoorgenoot Nick van den Hoek.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

Fiscale bestuurdersaansprakelijkheid: de lat ligt hoog

De Belastingdienst kan een bestuurder van een BV niet zomaar aansprakelijk stellen voor omzet- en loonbelasting die door de vennootschap niet is betaald. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder is nodig dat de onderneming ‘kennelijk onbehoorlijk’ is bestuurd, wat de aansprakelijk gestelde bestuurder moet kunnen worden aangerekend. In deze blog worden vijf verweren tegen deze verwijten besproken.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur niet de enige voorwaarde

Kennelijk onbehoorlijk bestuur is niet de enige voorwaarde waaraan voldaan moet zijn voordat een (voormalig) bestuurder aansprakelijk is voor onbetaalde omzet- en loonbelasting. Zo moet het lichaam, meestal een BV, logischerwijs in gebreke zijn met het betalen van de belasting. Daarnaast moet de Belastingdienst pogingen hebben ondernomen de belastingschuld in te vorderen bij het lichaam en geldt bovendien een meldingsregeling die van belangrijke invloed is op de bewijspositie van een aansprakelijkgestelde bestuurder. Die en andere voorwaarden laat ik in deze blog verder buiten beschouwing.

Selectief betalen schuldeisers niet onbehoorlijk

Een veel gehoorde klacht in procedures over aansprakelijkheid is dat de ondernemer de leveranciers wel betaalde en de fiscus niet. De Belastingdienst stelt zich dan op het standpunt dat de onderneming in feite door de Belastingdienst is gefinancierd, wat onbehoorlijk zou zijn. In een zaak uit 2012 hebben de rechtbank en het gerechtshof die analyse van de fiscus gevolgd. De Hoge Raad oordeelde echter dat het selectief betalen van crediteuren pas dan verwijtbaar is als redelijkerwijs duidelijk is dat de niet-betaalde schuldeisers nooit zullen worden betaald. De Hoge Raad ziet dus gelukkig in dat er goede redenen kunnen zijn om schuldeisers selectief te betalen.

In dit kader is een uitspraak van 12 april 2018 van de rechtbank in Arnhem interessant. In die zaak oordeelde de rechtbank dat de fiscus te late betaling van belasting zelf had uitgelokt, door aan te kondigen het faillissement van de betreffende BV aan te zullen vragen. Dat de ondernemer er vervolgens voor koos overige schuldeisers (zogenaamde steunvorderingen) te betalen om zo een faillissement af te wenden, achtte de rechtbank redelijk. De rechtbank oordeelde dat het opleggen van boetes in zo’n geval in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel.

De taakverdeling binnen het bestuur

In veel gevallen wordt de bestuurder aansprakelijk gesteld waar het makkelijkst of het meeste geld te halen is. Die bestuurder was binnen het bestuur lang niet altijd verantwoordelijk voor de financiën. Deze bestuurder was bijvoorbeeld niet op de hoogte dat er acute betalingsproblemen waren. Het argument dat hieruit volgt is door de Hoge Raad afgewezen omdat voor bestuurstaken een collectieve verantwoordelijkheid geldt: alle bestuurders zijn verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken binnen het bedrijf. Er is wel jurisprudentie over de bestuurder die zich niet afzijdig hield en het tij probeerde te keren. Die bestuurder is niet aansprakelijk voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur van zijn medebestuurders.

Geen rol bij verminderen verhaalsmogelijkheden

Op 20 april 2018 heeft de Hoge Raad arrest gewezen over fiscale aansprakelijkheid bij het verplaatsen van een onderneming naar het buitenland. De Hoge Raad overwoog dat de fiscus in die gevallen een bestuurder aansprakelijk kan stellen omdat de zogenoemde zetelverplaatsing kan leiden tot vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de fiscus en de aansprakelijkgestelde bestuurder daar de hand in heeft gehad. De conclusie is vervolgens dat de aansprakelijk gestelde bestuurder aansprakelijkheid kan ontlopen als hij aannemelijk maakt dat de verhaalsmogelijkheden van de fiscus “zijn afgenomen door feiten en omstandigheden die zijn gelegen buiten de sfeer van zijn optreden als met de zetelverplaatsing belaste persoon en het niet voldaan zijn van de belastingschuld daarin zijn oorzaak vindt.” Omdat aan fiscale aansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur een vergelijkbare gedachte ten grondslag ligt, is deze jurisprudentie ook in die gevallen bruikbaar. De bestuurder moet dan aannemelijk maken dat niet zijn handelen, maar bijvoorbeeld de aanhoudende economische malaise in de branche of strengere regelgeving, de reden is dat het vermogen van de onderneming sterk is afgenomen.

‘Voldoende ernstig persoonlijk verwijt’

De hiervoor genoemde fiscale jurisprudentie sluit goed aan bij recente arresten van de civiele kamer van de Hoge Raad over bijzondere vormen van aansprakelijkheid op grond van het burgerlijke recht. De regel die uit deze civiele arresten volgt is dat alleen die bestuurder aansprakelijk is die een ‘voldoende ernstig persoonlijk verwijt’ kan worden gemaakt. Onduidelijk is nog in hoeverre dit strenge criterium doorwerkt naar procedures over aansprakelijkheid op grond van het fiscale recht. Ik ben van mening dat dit recht zou doen aan het uitgangspunt dat ook door de belastingkamer van de Hoge Raad wordt gehanteerd in procedures over fiscale aansprakelijkheid, namelijk: “dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen.”

Vertrouwen op deskundige adviseurs

Hoewel een beroep op de taakverdeling binnen het bestuur in veel gevallen terzijde wordt geschoven, geldt dit onder voorwaarden niet voor verantwoordelijkheden die zijn uitbesteed aan adviseurs. Dit volgt uit een arrest uit 2016 waarin de Hoge Raad oordeelde dat de bestuurder (in het kader van kennelijk onbehoorlijk bestuur) mocht vertrouwen op de deskundige en zorgvuldige taakuitoefening van de adviseur en dat hij het werk van de adviseur niet hoefde te controleren. Als de adviseur bij het opmaken van de jaarstukken bijvoorbeeld niet opmerkt dat omzetbelasting moet worden gesuppleerd, kan dat de bestuurder later niet worden tegengeworpen in een procedure over aansprakelijkheid.

Conclusie

De fiscus gaat niet zelden (te) kort door de bocht bij het aansprakelijk stellen van (voormalig) bestuurders van vennootschappen voor onbetaalde belasting. Ook ondernemers die alles op alles hebben gezet om het hoofd boven water te houden lopen het risico aansprakelijk te worden gesteld. Het is in dat geval belangrijk de fiscus eraan te herinneren dat in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is. De omstandigheid dat andere keuzes hadden kunnen worden gemaakt in de bedrijfsvoering is onvoldoende om een bestuurder aansprakelijk te stellen.

Mr. N. van den Hoek

Vervolging frauderende rechtspersoon én DGA: dubbel genaaid houdt beter?

Als een frauderende vennootschap tegen de lamp loopt, kan deze rechtspersoon strafrechtelijk worden vervolgd. Echter kunnen ook degenen die achter de schermen aan de touwtjes trokken voor de malversaties van de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden. De wetgever heeft het openbaar ministerie de keuze gegeven wie strafrechtelijk te vervolgen. Uitdrukkelijk kan ook de vennootschap samen met de feitelijk leidinggevende(n) worden vervolgd. Maar welk nut wordt gediend op het moment dat een frauderende rechtspersoon door één persoon wordt bestuurd die tevens volledig aandeelhouder is, en beide worden vervolgd? Wat kan door de verdediging worden aangevoerd in dit soort gevallen?

vector illustration

Een rechtspersoon is eigenlijk maar een fictief ‘iets’. Hoewel een rechtspersoon fiscale verplichtingen heeft, ontstaan deze pas nadat een mens van vlees en bloed een dergelijk fictieve persoonlijkheid heeft opgericht en namens deze rechtspersoon handelingen verricht. Een rechtspersoon kan niet denken, een rechtspersoon kan niet zelfstandig opereren. Denken en handelen door een rechtspersoon gebeurt in de regel door de bestuurders van de rechtspersoon, dan wel door ondergeschikten daarvan die in opdracht van de bestuurders of leidinggevers activiteiten namens de rechtspersoon verrichten.

Vereenzelviging DGA en vennootschap

Indien door een rechtspersoon wordt gefraudeerd, zou je denken dat de verantwoordelijken die bij de rechtspersoon achter de (verkeerde) knoppen hebben gezeten de meest aangewezen personen zijn om zich bij de strafrechter te verantwoorden. Zodra echter de rechtspersoon zelf ook voordeel heeft gehad bij het plegen van de fraude, is het voorstelbaar dat ook de rechtspersoon kan worden vervolgd. Hoewel het voordeel niet door de rechtspersoon kan worden genoten: om voordeel te genieten en dit uit te geven heb je immers weer een gewoon mens nodig.

Als uitgangspunt geldt dat het vermogen van een rechtspersoon niet is te vereenzelvigen met het vermogen van haar DGA. Echter, indien (namens) een rechtspersoon is gefraudeerd en deze daarom een straf krijgt opgelegd (altijd een geldboete omdat een rechtspersoon natuurlijk niet naar de gevangenis kan worden gestuurd of een taakstraf kan uitvoeren), zullen de eigenaren van deze rechtspersoon dit (uiteindelijk) in hun portemonnee voelen. Een boete die is opgelegd aan een rechtspersoon is immers niet aftrekbaar van de winst en komt daarom integraal ten laste van de aandeelhouders.

Indien een rechtspersoon maar één bestuurder heeft die tegelijkertijd de enige aandeelhouder is, is het duidelijk dat (het vermogen van) deze DGA vereenzelvigd kan worden met diens rechtspersoon. Als zowel de rechtspersoon als diens (enige) bestuurder strafrechtelijk worden vervolgd voor een misdrijf dat de bestuurder als feitelijk leidinggevende de rechtspersoon heeft laten plegen, bestaat de kans dat de DGA – in feite – tweemaal voor hetzelfde wordt gestraft.

Vereenzelviging DGA en vennootschap in de rechtspraak

Hoewel niet expliciet, lijkt deze gedachte te worden onderkend in de rechtspraak. Zo oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad in een arrest in een ontnemingszaak dat indien de bestuurder zonder meer en volledig kan beschikken over het bedrag dat de rechtspersoon met de criminele activiteiten heeft vergaard, vereenzelviging van de vermogens van de rechtspersoon en de DGA mogelijk is. Ook de belastingkamer van de Hoge Raad heeft een arrest gewezen waaruit blijkt dat het opeggen van boetes aan zowel een DGA en vennootschap ertoe kan leiden dat dit ‘direct of indirect geheel drukken op het vermogen van de DGA’. In een andere zaak oordeelde belastingkamer van de Hoge Raad dat nadat de directeuren van een vennootschap een transactie met het openbaar ministerie hadden gesloten en de vennootschap een ’kennisgeving niet verdere vervolging’ ontving, tevens sprake was van vereenzelviging. Van het nadien opleggen van een boete door een inspecteur van de belastingdienst kon daarna geen sprake meer zijn. In een andere strafzaak oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad dat, omdat in de motivering bij de straftoemeting van een vennootschap uitdrukkelijk werd verwezen naar de DGA, wel degelijk rekening was gehouden met de dubbele bestraffing. Tot slot: in een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland werden naast een maatschap ook de twee maten van die maatschap vervolgd. Hoewel de strafbare gedragingen van de maten konden worden toegerekend aan de maatschap werd slechts geoordeeld tot een schuldigverklaring zonder strafoplegging omdat de maatschap afzonderlijk al was bestraft.

Achtergrond (dubbele) vervolging vennootschap DGA én vennootschap?

De hiervoor aangehaalde uitspraken in het achterhoofd hebbende, is het verwonderlijk dat het in de praktijk geregeld voorkomt dat zowel een vennootschap en diens DGA(’s) tegelijkertijd worden vervolgd. Indien immers duidelijk is dat de DGA(‘s) de (enige) verantwoordelijke(n) is/zijn, zal immers uiteindelijk één straf, al dan niet verdeeld onder de verschillende daders (moeten) worden opgelegd. Wat is de achtergrond van het vervolgen van alle betrokkenen?

Als  het openbaar ministerie er niet zeker van is dat de DGA inderdaad als de feitelijk leidinggevende kan worden gekwalificeerd, bestaat er natuurlijk een belang om (ook) de vennootschap strafrechtelijk te vervolgen. Zodra het echter overduidelijk is dat de DGA met de rechtspersoon kan worden vereenzelvigd, bijvoorbeeld omdat de rechtspersoon maar één aandeelhouder heeft die als bestuurder verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van de vennootschap, kan dit niet de reden zijn.

Een andere reden zou kunnen zijn dat het openbaar ministerie naast het opleggen van een geldboete tevens een andere strafmodaliteit meent te moeten inzetten. Zodra echter wordt bedacht dat een feitelijk leidinggever naast het opgelegd krijgen van bijvoorbeeld een gevangenisstraf daarnaast ook veroordeeld kan worden tot het betalen van een geldboete valt ook deze motivering af.

Een laatste reden kan zijn dat het (in beginsel) afgescheiden vermogen van de rechtspersoon wel verhaal biedt, in tegenstelling tot het privévermogen van de DGA. Zodra echter wordt bedacht dat het schering en inslag is dat aan het begin van een opsporingsonderzoek op het vermogen van alle (potentiële verdachten) verhaalsbeslag wordt gelegd en het openbaar ministerie daarenboven de mogelijkheid heeft om beslag te leggen bij derden ter verhaal van een dader, valt ook deze reden af.

De enig denkbare reden dat het openbaar ministerie besluit om zowel de DGA als de rechtspersoon te vervolgens is omdat dit meer indruk maakt. Deze grotere impact zal van invloed zijn op het moment een rechter tot zijn overwegingen met betrekking tot het bepalen van een straf/straffen komt. Het ligt voor de hand dat een strafrechter zich er eerder toe zal verleiden om uiteindelijk tot een hogere straf te komen indien bij een tweetal verdachten in totaal dus het dubbele aantal feiten bewezen wordt verklaard dan wanneer één (rechts)persoon wordt veroordeeld (voor dezelfde misdrijven).

Tips voor de verdediging

Het verweer dat sprake is van schending van een dubbele vervolging zal weinig kans op succes hebben, ook gelet op een recent arrest van het Hof van Justitie. De echter verder weinig magistratelijke insteek van het openbaar ministerie dient uiteraard wel in het kader van een strafmaatverweer naar voren te worden gebracht. Mits uitdrukkelijk naar voren gebracht als een draagkrachtverweer, stelt de vaste jurisprudentie dat een rechter verplicht is hier gemotiveerd op in te gaan.

Tot slot: soms is het overduidelijk dat de DGA diens rechtspersoon – al dan niet als onderdeel van een speciaal opgezette constructie – uitsluitend gebruikt als instrument om fiscale fraude mee te plegen. Bijvoorbeeld in het geval dat naast het plegen van fraude geen andere activiteiten binnen die rechtspersoon plaatsvinden of als die rechtspersoon is opgezet ten behoeve van het kunnen frauderen. Hoewel in de rechtspraak nog niet tegengekomen, zou zeker in dergelijke gevallen de vervolgde rechtspersoon niet  kunnen worden gekwalificeerd als het instrument van de doen-plegende leidinggevende? Juist omdat een rechtspersoon geen zelfstandige bewustheid en daarmee schuld en toerekenbaarheid bezit zonder de kwaadwillende bestuurder, zou eens kunnen worden geopperd dat een rechtspersoon om deze reden straffeloos dient te blijven. Wordt vervolgd?

Mr. drs. W. de Vries