De strijd tegen witwassen: relativer(ING)?

De ING kwam in opspraak omdat voor een bedrag van 775 miljoen euro een transactie is getroffen tussen de bank en het OM. De strafbare feiten betreffen verplichtingen uit de Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme) waar niet aan is voldaan. Recent kwam in het nieuws dat de ING behalve in Nederland, nadien in Italië is aangesproken op dezelfde overtredingen. Welke aanknopingspunten biedt de ING-affaire voor kleinere zaken om bij vergelijkbare overtredingen een zaak buiten de rechter om te kunnen afdoen door middel van een transactie?

De Wwft

In de strijd tegen het in ‘in de bovenwereld’ brengen van ‘in de onderwereld’ vergaard crimineel vermogen heeft de overheid het instrument van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de Wwft. De wet legt verplichtingen op aan zogenoemde meldingsplichtige instellingen zoals banken en andere financiële ondernemingen maar kan eveneens van toepassing zijn op natuurlijke personen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan makelaars, taxateurs, notarissen, belastingadviseurs en (adviserende) advocaten. Het niet melden van ongebruikelijke transacties of het niet voldoen aan cliëntenonderzoek kan wel degelijk (strafrechtelijke) consequenties hebben.

De ING-affaire is een voorbeeld waaruit volgt dat het toezicht op de Wwft meer en meer impact heeft. Het aantal zaken waarin verdachte transacties worden vastgesteld lijken te stijgen. Opvallend is dat zaken die voor de rechter worden gebracht vaak leiden tot forse boetes. Meer omvangrijke zaken of zaken waarin de overtreder eerder is gewaarschuwd worden zelfs strafrechtelijk vervolgd voor het niet melden van ongebruikelijke transacties en het niet verrichten van cliëntenonderzoek als bedoeld in de Wwft. De financiële schade die witwassen in de samenleving kan veroorzaken wordt een verdachte in de regel dan ook zwaar aangerekend.

Hoewel de meldingsplicht van ongebruikelijke transacties en het doen van een cliëntenonderzoek in de media in toenemende mate aandacht krijgt, komt het nog geregeld voor dat overtredingen worden vastgesteld bij personen of instanties die aangeven niet (volledig) op de hoogte te zijn geweest van de op hen rustende verplichtingen.

Behoefte aan buitengerechtelijke afdoening

Zeker bij ‘first offenders’ die bij de controle hun medewerking hebben verleend en beterschap hebben beloofd is het raadzaam om in contact te treden met het Openbaar Ministerie om in aanmerking te kunnen komen voor een buitengerechtelijke afdoening. Extra opsporings- en zittingscapaciteit kan hiermee bespaard blijven. Dit geldt te meer als achteraf (weliswaar niet onverwijld) maar wel alsnog de ongebruikelijke transacties zijn gemeld. De achtergrond van de ‘ING-affaire’ biedt in ieder geval aanknopingspunten voor de verdediging om schikkingsonderhandelingen soepeler te laten verlopen.

Aanknopingspunten voor de verdediging

Het argument dat niet zou kunnen worden geschikt omdat het aantal overtredingen aanzienlijk is, roept op zijn minst om uitleg. Immers, ondanks de jarenlange (in Nederland van 2010 tot en met 2016) en structurele veelvuldige overtredingen door ING, is deze zaak wél zonder een zitting bij een rechtbank afgedaan. ING als systeembank heeft een grote verantwoordelijkheid als financiële poortwachter. Deze bank, die nota bene tijdens de overtredingen onder toezicht stond van de Nederlandse overheid, is immers medeverantwoordelijk voor de betrouwbaarheid van ons financiële stelsel. Als de zaak van een poortwachter van dat financiële stelsel, die te weinig inspanningen ter voorkoming van de overtreding van de Wwft heeft verricht, wel wordt geschikt zou het voor de hand moeten liggen dat zaken van minder gewichtige instanties eveneens voor een schikking in aanmerking moeten kunnen komen. Zeker op het moment dat deze minder gewichtige instanties aangeven aanvankelijk niet (voldoende) van de verplichtingen uit de Wwft bewust te zijn geweest en alsnog alle compliance maatregelen treffen die nodig zijn.

Van onwetendheid was bij ING geen sprake. Daar lag een kostenbesparingsaspect (‘business boven compliance’) ten grondslag aan het niet voldoen aan Wwft-verplichtingen. De regels waren bij de ING bekend maar werden bewust genegeerd. Niet in de laatste plaats was de ING zelfs eerder door de toezichthouder (de DNB) gewaarschuwd, iets dat volledig in de wind lijkt te zijn geslagen. Na ontdekking van de structurele problemen met betrekking tot het nakomen van de Wwft blijven de problemen voortbestaan. Naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek in Nederland is een start gemaakt met ‘een verbeterprogramma’. Dit programma heeft echter niet voorkomen dat zich in Italië onregelmatigheden hebben voorgedaan.

Uit het naar de bank ingestelde strafrechtelijke onderzoek komt naar voren dat aanzienlijke maatschappelijke schade is veroorzaakt door het slechts zeer beperkt voldoen aan verplichtingen, waardoor cliënten van de ING voor criminele activiteiten nagenoeg ongestoord van de rekeningen van ING NL gebruik hebben kunnen maken.

Hoe zit het met de hiervoor aangehaalde omstandigheden in uw zaak? Zijn er in uw zaak signalen dat door de overtreding van de Wwft sprake is van witwassen? Sterker nog: is naast de overtreding van de Wwft in uw zaak tevens sprake van schuldwitwassen, zoals in de ’ING-affaire’? Met andere woorden: had u redelijkerwijs moeten vermoeden dat gelden van misdrijf afkomstig waren?

Hoogte boetebedrag

De ‘ING-affaire’ levert verder een alternatieve wijze aan waarop de hoogte van het boetebedrag bij de overtreding van de Wwft moet worden vastgesteld.

ING is een boete opgelegd van € 675.000.000. Omdat de overtreding door ING een ‘Business boven Compliance-afweging’ was waardoor kosten werden bespaard, heeft ING daarenboven ter ontneming nog eens extra € 100.000.000 opgelegd gekregen. Als in uw zaak financiële afwegingen niet de achtergrond zijn geweest om de verplichtingen uit de Wwft niet actief te handhaven, of dat anderszins de overtreding tot kostenbesparing heeft geleid, dient de ontnemingscomponent buiten beschouwing te worden gelaten en moet worden uitgegaan van de boete van € 675.000.000.

In meerdere rechtsgebieden is een tendens waar te nemen dat bij de bepaling van de hoogte van een boete wordt aangesloten bij een percentage van de omzet of het vermogen van een instelling.[1]
In de periode dat ING de overtredingen beging, tussen 2010 en 2016, maakte de bank een kleine € 26.000.000.000 winst. De aan ING opgelegde boete bedraagt dus (afgerond naar boven) 2,6 procent van de genoten winst. Plaats dit percentage tegenover de door u aan te leveren jaarstukken en de kans is aanzienlijk dat, zeker bij overtreders van kleinere omvang, het boetebedrag lager zou moeten uitvallen dan waar toezichthouders of het openbaar ministerie vanuit gaan.

Zeker bij ’first offenders’ kan naast allerhande specifieke persoonlijke ontlastende omstandigheden vaak met recht worden aangevoerd dat een deel van de boete voorwaardelijk moet worden opgelegd.

Tot slot

Het vergelijken van ‘de ING-affaire’ met zaken waar u mee kunt worden geconfronteerd is vanzelfsprekend een vergelijking van appels met peren. Evenwel zijn de uitgangspunten vrij universeel waardoor een vergelijking wel degelijk mogelijk is. Doe uw voordeel daarmee.

mr. drs. W. de Vries


[1] Zo heeft het BFT in januari van dit jaar haar beleid (dat sinds 2016 geldt) gepubliceerd. Dit beleid is op dit moment niet meer te vinden op de internetsite van het Wwft. Echter is de inhoud hiervan wel opgenomen in een blog van Nauta Dutilh.

American Express-gegevens Amerikaanse fiscus: limiet bereikt

In een onderzoek naar belastingfraude heeft de Nederlandse Belastingdienst informatie ontvangen van 1500 American Express-kaarthouders, waaronder vermoedelijke zwartspaarders. Het gaat om kaartnummers en namen en adressen die met hulp van de Amerikaanse fiscus boven tafel zijn gekomen. De Belastingdienst vermoedt dat een aantal van deze creditcards zijn gekoppeld aan bankrekeningen die in Nederland zijn verzwegen, wat tot strafrechtelijke vervolging kan leiden. Mijn stelling is dat de Belastingdienst niet meer informatie kan opvragen dan al is verstrekt. Dit omdat de belastingverdragen niet zijn bedoeld om strafbare feiten op te sporen. Doet de fiscus dat wel, dan levert dat misbruik van bevoegdheid op, wat in een recente zaak door de rechter is afgestraft.

Inkeer nog mogelijk?

Nu bekend is dat Belastingdienst de informatie over de American Express-kaarthouders in bezit heeft is de eerste vraag: wie kan nog inkeren? Inkeren is kortgezegd het alsnog vrijwillig verstrekken van informatie over verzwegen vermogen of inkomen met als doel strafvervolging te voorkomen. Hoewel de inkeerregeling voor buitenlands vermogen is afgeschaft, kan op grond van het overgangsrecht nog worden ingekeerd voor belastingaangiften die voor 1 januari 2018 zijn gedaan. De Belastingdienst zal zich echter op het standpunt stellen dat geen sprake is van het ‘vrijwillig’ verstrekken van informatie, omdat de kaarthouder dit doet naar aanleiding van de berichtgeving in de media. De reden voor de betreffende zwartspaarder doet er echter niet toe, het gaat erom of de melding wordt gedaan op een moment dat iemand ‘weet of redelijkerwijs moet vermoeden’ dat de fiscus op de hoogte is of gaat komen. Moet iedere American Express-kaarthouder nu vermoeden dat hij één van die 1500 is én de fiscus daardoor achter zijn zwarte vermogen komt? Alleen in dat geval is geen sprake meer van inkeer.

Daarnaast is interessant dat het de Belastingdienst niet te doen is om de creditcard maar om daaraan gekoppelde bankrekening. Over die informatie beschikt de Belastingdienst nog niet. Het is in de praktijk denkbaar dat als over een (Amerikaanse) bankrekening informatie wordt verstrekt, dit als inkeer wordt aangemerkt omdat geen link wordt gelegd met een gekoppelde creditcard.

Kans op strafzaak

Kaarthouders zijn op verzoek van de inspecteur wettelijk verplicht informatie te vertrekken over de aan de kaart gekoppelde bankrekening. Als daaruit blijkt dat er in de afgelopen twaalf jaar minimaal € 20.000 te weinig belasting is betaald loopt men risico op strafrechtelijke vervolging. Er moet dan sprake zijn van bijkomende omstandigheden die strafvervolging rechtvaardigen. Bij een fiscaal nadeel van € 100.000 is zelfs het uitgangspunt dat de zaak strafrechtelijk wordt vervolgd. De vraag werpt zich dan op of zonder medewerking van de kaarthouder informatie kan worden opgevraagd over de aan de kaart gekoppelde bankrekening. Op die vraag ga ik hierna in..

Belastingverdragen niet bedoeld voor strafzaken

De informatie over de American Express-kaarthouders zal zijn uitgewisseld op grond van artikel 30 van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten. In de parlementaire behandeling van het verdrag is hierover opgemerkt dat de informatie (ook) mag worden gebruikt ter voorbereiding van strafrechtelijke vervolging. Zodra vermoedens van strafbare feiten blijken en het Openbaar Ministerie wordt ingeschakeld, kunnen inlichtingen echter niet meer op grond van dit artikel worden uitgewisseld. Een verzoek om verdere inlichtingen dient vanaf dan gedaan te worden op basis van het verdrag wederzijdse hulp in strafzaken.

Gelet op de memorie van toelichting geldt dat ook voor informatie die wordt uitgewisseld op grond van het Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in belastingzaken. Dat verdrag is in 2011 aangepast in die zin dat uitgewisselde informatie zonder voorafgaande toestemming van het verstrekkende land gebruikt mag worden voor strafrechtelijke vervolging. Die toestemming voor het gebruik van fiscale gegevens voor strafrechtelijke vervolging is overigens op grond van artikel 30 van het belastingverdrag met de Verenigde Staten wel nodig.

Op grond van artikel 9bis van het verdrag wederzijdse hulp in strafzaken tussen Nederland en de Verenigde Staten kan onderzoek worden gedaan of iemand houder is van een of meerdere bankrekeningen in het andere land. Het opvragen van bankstukken valt daar niet onder. Op grond van het belastingverdrag met de VS kunnen bankstukken wel worden verkregen. Deze ruime fiscale uitwisselbevoegdheid werkt misbruik van bevoegdheid in de hand. In dit kader is een arrest van de strafkamer van Hof Den Bosch van 12 juni 2018 interessant.

Hof: OM niet-ontvankelijk door misbruik bevoegden fiscus

In de strafzaak die speelde bij Hof Den Bosch had de verdachte in het kader van een boekenonderzoek een geschil met de Belastingdienst over het verstrekken van bepaalde e-mailberichten. In goed overleg met de Belastingdienst zijn de e-mails gekopieerd op een DVD die in een verzegelde enveloppe bij de verdachte in bewaring is gegeven. De Belastingdienst geeft vervolgens een informatiebeschikking, waartegen bezwaar wordt gemaakt. Hangende de bezwaarprocedure tegen de informatiebeschikking valt de FIOD bij verdachte binnen en legt beslag op de DVD, die uiteindelijk bij de Belastingdienst terecht komt. Het Hof oordeelt hierover dat door dit optreden van het Openbaar Ministerie de rechtsbeschermingsmogelijkheden die de wetgever met de introductie van de informatiebeschikking heeft willen bieden volstrekt illusoir zijn geworden. Het Hof verklaart het Openbaar Ministerie vervolgens niet-ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte omdat een strafrechtelijke bevoegdheid is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven (misbruik van bevoegdheid). Deze zaak laat zien dat het Openbaar Ministerie niet altijd wegkomt met misbruik van bevoegdheid. Dat geldt net zo goed in de omgekeerde situatie, als de Belastingdienst bevoegdheden gebruikt voor strafrechtelijke doeleinden.

Conclusie

De Nederlandse Belastingdienst heeft American Express-kaarthouders in het vizier die vermoedelijk niet allemaal fiscaal compliant zijn geweest. Naar mate het fraudebedrag hoger wordt neemt het risico op strafrechtelijke vervolging toe. Hoewel informatie die voor fiscale doelen is uitgewisseld in veel gevallen ook voor strafzaken gebruikt mag worden, betekent dit niet dat dat de fiscus op grond van de belastingverdragen informatie mag opvragen over buitenlandse bankrekeningen met het enkele doel die informatie door te spelen aan het Openbaar Ministerie.

Mr. N. van den Hoek