Actief, actiever, actiefste procesopstelling in strafzaken

Een verdachte heeft het recht om te zwijgen en hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Toch wordt soms een actieve opstelling van de verdediging verwacht. Keerzijde hiervan is dat de waarborgen van de rechten van de verdediging op een hellend vlak komen te staan als (te) veel ruimte ontstaat voor (wettelijke) bewijsvermoedens.

Het niet afleggen van een verklaring door een verdachte kan de verdediging onder omstandigheden duur komen te staan. Het zwijgrecht van een verdachte betreft namelijk geen absoluut recht. Dit gaat echter niet zo ver dat een rechter het weigeren van de verdachte om een verklaring af te leggen kan gebruiken als een wettig bewijsmiddel. Wel kan een beroep op het zwijgrecht door een rechter gebruikt worden in de bewijsvoering. Als een actieve verdediging vereist is ligt er een voortdurende en schone taak voor ons als strafrechtadvocaat. De reikwijdte van de onschuldpresumptie en het nemo-tenetur beginsel mogen niet onnodig worden ingeperkt. Dat goed moet worden nagedacht over de opstelling van de verdediging en een keuze of een beroep op het zwijgrecht verstandig is, zal hierna (zonder volledig te willen zijn) nogmaals blijken:

Actieve opstelling in witwaszaken

In witwaszaken (zonder een aantoonbaar gronddelict) kan sprake zijn van een gerechtvaardigd witwasvermoeden. Als dit het geval is, ligt het op de weg van de verdediging om een verklaring te geven over de herkomst van een voorwerp. Zo’n verklaring moet dan concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn. Het Openbaar Ministerie is vervolgens aan zet om nader onderzoek te doen naar de verklaring van een verdachte. Een verklaring die niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is kan niet zomaar opzij worden geschoven. De eis die hierbij wordt gesteld lijkt (terecht) niet zo ver te gaan dat het uitblijven van een gedane toezegging om een verklaring nader te onderbouwen betekent dat het Openbaar Ministerie geen mogelijkheid heeft om onderzoek te doen naar de afgelegde verklaring. Uitgangspunt blijft dat het niet aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat een voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Wel is duidelijk dat bij een gerechtvaardigd witwasvermoeden een verklaring van de verdachte kan worden verlangd.

Actieve opstelling bij deelnemersvormen

Stel een verdachte heeft slechts enige rol gespeeld na de uitvoering van een strafbaar feit maar beroept zich hierover op zijn zwijgrecht. Is dat verstandig? In dat geval zou het zomaar kunnen dat een keuze voor het zwijgrecht zijn sporen zal nalaten. De rechter zou tot de conclusie kunnen komen dat sprake is van medeplegen, terwijl het verwijt van medeplichtigheid eigenlijk meer voor de hand zou liggen. Er zijn scenario’s waarbij de verdachte er dus goed aan doet om contra-indicaties naar voren te brengen over zijn of haar aanwezigheid.

Als alles wijst op de betrokkenheid van een verdachte kan het zwijgen zelfs een onhoudbare situatie worden. De procesopstelling van de verdachte en het uitblijven van een verklaring zullen dan belangrijke aspecten zijn waar een rechter rekening mee zal houden. Een verdachte moet zich realiseren dat bij het uitblijven van een aannemelijke verklaring een rechter op basis van de feiten en omstandigheden toch kan aannemen dat de bijdrage van een verdachte van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.

Uit voorgaande volgt eveneens dat een goede afweging om al dan niet te verklaren noodzakelijk zal zijn en dat zwijgen zelfs een nadelige uitwerking kan hebben.

Actieve opstelling in ontnemingszaken

Misdaad mag niet lonen. Daarom bestaat de ontnemingsmaatregel om voordeel dat is behaald met het plegen van een strafbaar feit af te pakken. Ook hiervoor geldt dat een verdachte zich zowel in de strafzaak als in de ontnemingsprocedure bewust moet zijn van het feit dat de gekozen proceshouding gevolgen kan hebben.

Een betalingsverplichting die volgt uit een ontneming kan slechts worden opgelegd als sprake is van een strafrechtelijke veroordeling. Een voordeelsontneming kan zelfs zien op andere feiten, omdat dit niet beperkt is tot het strafbare feit waarvoor iemand is veroordeeld. Voor de praktijk betekent dit dat er in zekere mate sprake is van een bewijslastverlichting aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Qua bewijslast is namelijk van belang dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene de strafbare feiten heeft begaan. En voor het bewezen verklaren van andere strafbare feiten geldt dat die feiten aannemelijk moeten zijn. Als de Officier van Justitie het genoten voordeel van een delict aannemelijk heeft gemaakt is het vervolgens aan de beurt van de verdediging om een ontnemingsvordering gemotiveerd te bestrijden. Dit wordt niet gezien als een schending van de onschuldpresumptie. Ook hier geldt dat een passieve opstelling in dit kader niet voor de hand ligt.

Actieve opstelling bij onderzoekswensen

Een actieve opstelling van de verdediging speelt ook een belangrijke rol in de motiveringsvereisten die gelden bij het oproepen van getuigen en wordt het zwijgen van een verdachte meegenomen in de beoordeling of onderzoekswensen toegewezen moeten worden. In een situatie waarbij sprake is van een (deels) zwijgende verdachte is de volgende overweging uit een beschikking van de rechter-commissaris een treffend voorbeeld:

‘(..)Een dergelijke proceshouding is uiteraard het recht van de verdachte. De keerzijde van die proceshouding is echter dat geen aanknopingspunten worden geboden om de betrouwbaarheid en/of geloofwaardigheid van enige getuige(verklaring) in twijfel te trekken en dus geen grond geeft om die te toetsen. Dat is een van de risico’s waarmee een beroep op het zwijgrecht gepaard gaat.’

Uit de beschikking leid ik verder af dat het ontbreken van een inhoudelijke betwisting door de verdachte in deze situatie een belangrijke rol heeft gespeeld in de beoordeling. Een middellijke betwisting van een advocaat biedt in dit geval geen soelaas. Ingeval een verdachte een kennelijk leugenachtige verklaring aflegt, kan dit onder omstandigheden namelijk als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt. De verklaring van een advocaat kan niet als een kennelijke leugenachtige verklaring van de verdachte worden bestempeld. Het risico van een kennelijke leugenachtige verklaring zou hiermee worden uitgebannen.

In deze situatie, waarbij sprake is van een zwijgende verdachte, lijkt het erop dat de verdediging in een nog actievere proceshouding wordt gedrongen. Het kan wat mij betreft niet zo ver gaan dat een verdachte eerst zelf een verklaring moet afleggen om onderzoekswensen toegewezen te krijgen. Dit staat los van de vraag dat ook ik begrijp dat een verklaring van een verdachte behulpzaam kan zijn. Van belang is dat de verdediging voldoet aan de motiveringsvereisten voor het toekennen van onderzoekswensen. De verdediging moet per opgegeven getuige een toelichting geven wat het belang is om een getuige te horen. Dit verzoek wordt vervolgens getoetst aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Dus slechts ingeval de verdachte niet redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad kan het horen van een getuige dan worden geweigerd.

De rechtbank Rotterdam biedt ook enige nuancering in de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de afwijzing van de onderzoekswensen:

 ‘(..)Een inhoudelijke verklaring van de verdachte over hetgeen hem wordt verweten is geen absolute voorwaarde. Wel kan het voor de rechter(s) die moeten beslissen over onderzoekswensen door het afleggen van een dergelijke verklaring duidelijk worden dát, en waarom, het horen van een getuige of andere onderzoekshandeling redelijkerwijs van belang is voor een (of meer) van de beslissingen in de art. 348 en 350 Sv. Het niet (willen) afleggen van een dergelijke verklaring kan er dan ook toe leiden dat in het dossier noodzakelijke (nadere) informatie ontbreekt om de betekenis van het horen van de verzochte getuige voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv voldoende te onderbouwen. Het risico daarvoor ligt op dit punt bij de verdediging.’

Voorgaande stelt in die zin gerust dat ondanks een beroep op het zwijgrecht door de verdachte, een aantal getuigen toch wordt toegewezen. Overigens betrekt de rechtbank in de beoordeling dat in het overzichtsarrest van de Hoge Raad (in r.o. 3.7.1 tot en met 3.7.3.) nadrukkelijk aandacht wordt besteed aan het geval dat de verdachte nog geen inhoudelijke verklaring heeft afgelegd in het vooronderzoek. Vergis ik me niet, dan volgt dit niet uit het overzichtsarrest. De Hoge Raad maakt wel een onderscheid tussen getuigen die al dan niet een verklaring in het vooronderzoek hebben afgelegd.

Tot slot

Uit voorgaande volgt dat de rol van de verdediging in een strafzaak het verschil kan maken, of dit nu een passieve of actieve rol betreft. In sommige situaties wordt zelfs meer van de verdediging verwacht en lijkt een beroep op het zwijgrecht niet voor de hand te liggen. Hoe dan ook blijft iedere strafzaak maatwerk en kunnen er wel degelijk gegronde redenen zijn om te kiezen voor een terughoudende procesopstelling. Hoe meer er van de verdediging wordt verwacht, des te belangrijker blijft het om te benadrukken dat er wel degelijk goede redenen kunnen zijn voor een verdachte om al dan niet een verklaring af te leggen.

Meer weten? Zie ook:

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

De nachtmerrie van een (oud-)bestuurder

Badend in het zweet wakker worden en dan beseffen dat het geen nare droom is: als (oud-)bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor niet betaalde belastingschulden van de onderneming.

Het overkwam een oud-bestuurder in een procedure die onlangs speelde voor het Hof ‘s-Hertogenbosch. Hij was door de Belastingdienst voor honderdduizenden euro’s persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de omzetbelastingschulden die het gevolg zouden zijn van vermeende betrokkenheid van de B.V. bij btw-carrouselfraude.

Het Hof maakt voor een groot deel een eind aan de nachtmerrie voor deze oud-bestuurder: slechts een fractie van de aanvankelijke beschikking aansprakelijkstelling blijft overeind. Dit komt niet alleen doordat de Belastingdienst (1) te laat is met het bekendmaken van de aanslag, maar ook omdat (2) de ontvanger zich vergeefs beroept op het leerstuk van schakel- c.q. ketenbewijs.

Naheffingsaanslag niet tijdig bekendgemaakt

Ook de Belastingdienst is gebonden aan termijnen. De bevoegdheid tot het opleggen van een naheffingsaanslag omzetbelasting vervalt door verloop van vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan of de teruggaaf is verleend. Indien de Belastingdienst bijvoorbeeld over het jaar 2013 nog een naheffingsaanslag wil opleggen, dan verloopt hiervoor de termijn op 31 december 2018. De dagtekening van de aanslag is hierbij beslissend voor het bepalen van het tijdstip waarop een aanslag is vastgesteld.

In de onderhavige procedure ging het onder andere om een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2003. De aanslag is gedagtekend op 10 december 2008. Zo op het eerste gezicht is de Belastingdienst dan ook binnen de zogenoemde “vijfjaarstermijn”. De Hoge Raad heeft echter ook bepaald dat een uitzondering bestaat op de regel dat de dagtekening van de aanslag beslissend is. Dit is het geval indien een aanslag pas na de dagtekening van het aanslagbiljet is bekendgemaakt. Alsdan komt de datum van de bekendmaking in de plaats van de dagtekening van het aanslagbiljet.

In de onderhavige procedure ging het om een geliquideerde B.V. Het staat vast dat de naheffingsaanslag voor wat betreft het jaar 2003 in 2008 op een onjuiste wijze bekend is gemaakt, namelijk op het adres van de nieuwe directeur (niet zijnde belanghebbende). In 2009 was de aanslag aan de vereffenaar bekend gemaakt, en in 2010 aan de gewezen bestuurder (belanghebbende). Echter in beide varianten was de Belastingdienst te laat. Voor zover de beschikking aansprakelijkstelling betrekking had op het jaar 2003, is deze vernietigd.

Schakelbewijs- c.q. ketenbewijs: stop die spooktrein!

Schakel- c.q. ketenbewijs is een spooktrein in zowel het belastingrecht als in het strafrecht. In het strafrecht is dit aan de orde wanneer aan een verdachte meerdere (strafbare) feiten ten laste zijn gelegd, en dat het bewijsmateriaal met betrekking tot één van die feiten geacht wordt bij te dragen tot het bewijs van één of meer van de andere feiten. De Belastingdienst probeert in de onderhavige procedure hetzelfde: is bij één transactie sprake van wist of had moeten weten van de fraude, dan heeft dat te gelden voor alle transacties.

De FIOD heeft ten aanzien van bepaalde transacties tot januari 2004 onderzoek gedaan. In dat onderzoek is een schema opgesteld van de transacties, de facturen, geldstromen en een beschrijving van de schakels in de keten. Voor deze transacties is de belanghebbende ook strafrechtelijk veroordeeld. Met betrekking tot de transacties ná januari 2004 is door de FIOD géén onderzoek gedaan. Deze transacties betreffen een andere keten en andere betrokken partijen. De Belastingdienst neemt de stelling in dat omdat bij de wel onderzochte transacties aannemelijk is geworden dat er sprake was van schijntransacties, de conclusie gerechtvaardigd is dat bij de transacties waarnaar geen onderzoek is gedaan ook sprake is van schijntransacties. Eens een boef, altijd een boef. Die stelling deelt het Hof gelukkig niet en vernietigt ook de beschikking aansprakelijkstelling voor het jaar 2004 voor het grootste gedeelte.

Zoals ik in mijn eerdere blog “btw-fraude: aantonen per handeling?” heb betoogd dient iedere handeling op zichzelf te worden beschouwd en dient de Belastingdienst de btw-fraude per handeling aan te tonen. Dat heeft de Belastingdienst in de onderhavige procedure niet gedaan.

Conclusie

Indien u als (oud-)bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor belastingschulden van de B.V., onthoud dan dat de Belastingdienst hierbij niet zelden (te) kort door de bocht gaat. Ga de strijd aan als termijnen zijn overschreden en/of de Belastingdienst aan het generaliseren is om tot een bewezenverklaring te komen. Eens een boef betekent niet altijd een boef!

Voor meer verweren tegen een beschikking aansprakelijkstelling verwijs ik naar de blog van mijn kantoorgenoot Nick van den Hoek.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk