Cryptovaluta, de toekomstige jacht op het nieuwe zwartsparen?

De afgelopen jaren is de staatskas flink gespekt met inkomsten van belastingplichtigen die gebruik hebben gemaakt van de regeling voor vrijwillige verbetering die sinds 2001 bestaat. Daarnaast zijn zwartspaarders actief door de belastingdienst zelf opgejaagd en opgespoord. Het risico op ontdekking van buitenlandse bankrekeningen werd de afgelopen jaren steeds groter dankzij inzicht van de belastingdienst in bankgegevens van zwartspaarders. Met name door groepsverzoeken aan de Zwitserse fiscus om informatie te verstrekken van Nederlanders met een bankrekening bij de UBS, Credit Suisse en recent nog Julius Bär. De belastingplichtigen die de fiscus hierdoor zelf op het spoor zal komen zijn te laat om nog gebruik te maken van de hierboven genoemde in inkeerregeling. Daarnaast waren er tipgevers of werden bankgegevens gelekt aan onderzoeksjournalisten. De kans op ontdekking van niet eerder opgegeven buitenlands vermogen (dankzij internationale gegevensuitwisseling) wordt nu zelfs zo groot ingeschat dat de inkeerregeling voor de meldingen inzake buitenlands vermogen zelfs is afgeschaft per 1 januari 2018. Momenteel is echter een nieuwe uitdaging gaande voor de Belastingdienst: cryptovermogen.

Gevolgen afschaffing inkeerregeling

Voor zwartspaarders betekent de afschaffing van de inkeerregeling dat zij vanaf 2018 een strafrechtelijke vervolging riskeren, ongeacht of zij zich vrijwillig melden. Voor de duidelijkheid merk ik op dat het nog steeds mogelijk is om een melding te doen voor buitenlands vermogen voor aangiften die vóór 1 januari 2018 zijn ingediend, of ingediend hadden moeten worden. Voorwaarde is wel dat dit moet vóórdat de belastingdienst een belastingplichtige op het spoor is of gaat raken. Zolang bijvoorbeeld nog geen vragenbrieven zijn gestuurd naar de overige Zwitserse banken kunnen belastingplichtigen nog steeds gebruik maken van de inkeerregeling. Maar, hoe zit het nu met cryptovermogen bezitters die willen inkeren?

Inkeerregeling voor cryptovermogen

In de regel zal het – net zoals bij alle zwartspaarders – mogelijk zijn om alsnog vrijwillig te verbeteren voor verzwegen cryptovermogen voor aangiften die vóór 1 januari 2018 zijn ingediend of ingediend hadden moeten worden. De vraag is hoe de belastingdienst om zal gaan met verzwegen cryptovermogen in de aangiften na 1 januari 2018. De afschaffing van de inkeerregeling is namelijk beperkt tot buitenlands box-3 inkomen. In mijn optiek kan bepleit worden dat gelet op de grammaticale interpretatie van de wetstekst, de kwalificatie ‘buitenlands vermogen’ niet kan worden losgelaten op cryptovaluta. Dit zou betekenen dat ook voor aangiften na 1 januari 2018 alsnog vrijwillig gebruik kan worden gemaakt van de inkeerregeling.

‘Cryptomunten zijn geen buitenlands vermogen’

Er is geen centrale server in een gedistribueerd peer-to-peer netwerk en de geografische plaats van de cryptomunten kan niet bepaald worden. Naar mijn mening kan dit dus ook in fiscale zin geen aanknopingspunt bieden om te stellen dat cryptomunten in het buitenland worden aangehouden. Cryptovaluta zijn volledig virtueel, grenzeloos en een mondiaal fenomeen. Transacties kunnen in een blockchain verricht worden zonder iemand anders te moeten vertrouwen. In het Bitcoin netwerk bestaat geen centrale beheerder. Het is een systeem dat werkt op basis van consensus dat ervoor zorgt dat transacties van waarde worden geverifieerd in een database, zonder dat een derde partij nodig is. In het geval van bitcoin bezitten eigenaren een ‘private key’ om te bewijzen dat zij eigenaar zijn van de bitcoin in het Bitcoin netwerk. Met deze ‘private key’ worden transacties ondertekend om waarde te versturen naar een nieuwe eigenaar. De controle van de bitcoin ligt hiermee volledig in handen van de cryptobezitter. Iedere cryptobezitter beschikt over een kopie van de blockchain en de inhoud van het grootboek is voor iedere cryptobezitter hetzelfde. Er is geen fysieke plaats aan te wijzen in geografische zin waar de locatie van de bitcoin zich bevindt.

Stimuleer toekomstige ‘crypto-inkeerders’

De inkeerregeling werd bij zwartspaarders met buitenlandse rekeningen gebruikt als drukmiddel en is in de loop der jaren aangescherpt en afgeschaft naarmate de belastingdienst meer inzicht kreeg in bankgegevens van buitenlandse rekeninghouders. Naar analogie zou dezelfde redenering kunnen gelden bij cryptovermogen. Los van de fiscale discussie of al dan niet sprake is van buitenlands vermogen bepleit ik dat de belastingdienst de vrijwillige verbetering van cryptovermogen zoveel mogelijk zou moeten stimuleren. Te meer om eventueel fiscaal nadeel dat niet ten goede is gekomen van de staatskas te herstellen en voor de toekomst te voorkomen. Het is onwenselijk dat bezitters van cryptovermogen zich mogelijk genoodzaakt voelen om door te gaan met het ontduiken van belastingen, vanwege een potentiële straf die als een zwaard van Damocles boven het hoofd hangt. De Belastingdienst kan wellicht vertrouwen hebben in het automatisch uitwisselen van gegevens over spaarders van buitenlandse rekeningen, maar ik waag te betwijfelen of dezelfde toegenomen pakkans geldt voor cryptovaluta (afhankelijk van soort en aard cryptomunt).

Bij gebrek aan duidelijkheid en gezichtspunten vanuit de belastingdienst, meen ik dat coulant moet worden omgegaan met belastingplichtigen die over cryptovermogen beschikken, omdat zij net zoals de belastingdienst zelf op fiscaal gebied nog in het duister tasten. In die zin vind ik dat de inkeerregeling zeker voor cryptovermogen een nuttige functie kan vervullen om te voorkomen dat de Nederlandse schatkist belastinginkomsten misloopt, te meer omdat geen sprake is van automatisch renseignering zoals dit speelt bij buitenlandse bankrekeningen. Transacties waar Nederlanders bij betrokken zijn zullen namelijk eerst gefilterd moeten worden waarbij een hoop data geanalyseerd zal moeten worden, alvorens de identiteit van gebruikers te achterhalen valt.

Het zal hoe dan ook een uitdaging worden voor de belastingdienst om de benodigde informatie te verkrijgen en dan heb ik het nog niet eens over de discussies die zullen ontstaan over de fiscale kwalificatie van cryptovaluta. In mijn optiek kunnen er zelfs verschillende fiscale kwalificaties per cryptomunt mogelijk zijn. Dit zal mede afhankelijk zijn van:

  • de aard van de cryptomunten (er bestaan bijvoorbeeld zelfs cryptomunten die recht geven op een periodieke uitkering);
  • de mogelijkheid van een redelijke winstverwachting en;
  • de al dan (niet) mogelijke beïnvloeding van de beurskoers.

Belasting over cryptovermogen is een feit

Ondanks dat cryptovaluta niet worden aangemerkt als een wettig betaalmiddel moet er toch belasting betaald worden over cryptovermogen. Bij gebrek aan duidelijkheid bestaat er ruimte voor discussie met de belastingdienst, hetgeen ook als voordeel kan worden gezien voor een belastingplichtige. Een standpunt dat uiteindelijk onjuist wordt bevonden door de rechter, maar wel verdedigbaar is, kan namelijk niet worden beboet of bestraft (lees meer over: een pleitbaar standpunt). Er bestaat over fiscaliteit en cryptovermogen nog geen nationale jurisprudentie. Wel lijken de volgende aspecten (niet- limitatief) enigszins duidelijk te zijn:

  • Het aanhouden van cryptovermogen leidt in de regel tot belastingheffing in box 3 (‘overige bezittingen’). De gedachtegang hierbij is dat sprake zou zijn van louter speculatief uitzicht op het behalen van voordeel.
  • Er zijn situaties denkbaar waarbij mogelijk sprake zou kunnen zijn van een box-1 activiteit. Gedacht kan worden aan een crypto mining-farm waarbij bijvoorbeeld een box-1 discussie zou kunnen ontstaan;
  • Volgens het Hof van Justitie is het inwisselen van virtuele valuta (bitcoin) tegen wettige betaalmiddelen (en omgekeerd) een vrijgestelde handeling voor de btw.

In tegenstelling tot de Amerikaanse belastingdienst (IRS) waar guidance is gepubliceerd voor digitale valuta, ontbreken dergelijke handvaten vanuit de zijde van de Nederlandse belastingdienst vooralsnog. Er spelen veel fiscale vragen rondom cryptovermogen, zoals:

  • In hoeverre valt de fiscale kwalificatie buitenlands en binnenlands vermogen op cryptovaluta los te laten? Dit is relevant voor de navorderingstermijn. Voor vermogen dat in het buitenland wordt aangehouden of zijn opgekomen geldt namelijk een termijn van twaalf jaren. De reguliere navorderingtermijn bedraagt vijf jaren. Los van de discussie of wel sprake is van buitenlands vermogens zal de belastingdienst vermoedelijk geneigd zijn te stellen dat vanwege de ontoereikende controlebevoegdheden een verlengde navorderingstermijn van toepassing is. De gedachtegang hierbij is dat dit gerechtvaardigd en geoorloofd zal zijn om de doeltreffendheid van fiscale controles te waarborgen. Daartegen valt natuurlijk ook weer wat in te brengen. Dit zal mede afhankelijk zijn van het soort cryptomunt namelijk. De controlemogelijkheden bij monero zullen beperkter zijn dan bij bijvoorbeeld bitcoin. Vooral bij het gebruik van hot wallets, zullen de controlemogelijkheden zeker niet moeilijker zijn dan bij een offshore bankrekening.
  • Welke beurskoers dient gehanteerd te worden om de waarde van cryptovaluta op 1 januari te bepalen?
  • Kun je cryptomunten wel op de valutakoers waarderen gelet op de extreme volatiliteit? Kan sprake zijn van een lagere waardering in box 3 om het reële rendement te belasten? Gelet op de hevige koerswisselingen kan bepleit worden dat een belastingplichtige wordt geconfronteerd met een buitensporige last. Er wordt namelijk geheven over een niet-bestaand (althans fictieve) opbrengst over cryptovermogen.
  • Hoe dient om te worden gegaan met cryptomunten waar de private key van kwijt is geraakt? En hoe gaat de belastingdienst dit in de toekomst controleren en/of verifiëren? Wellicht is het nodig dat publieke adressen waarvan de private key kwijt zijn geraakt, geregistreerd worden in een systeem om te controleren dat daadwerkelijk geen waardeoverdracht meer kan plaatsvinden. Of kan er bijvoorbeeld een ‘tag’ worden geplaatst zoals dit bijvoorbeeld gebeurd met bitcoins die afkomstig zijn van het darkweb.
  • Hoe zit het met spontaan vermogen? Oftewel cryptomunten die je kunt claimen na een zogenoemde hardfork? En wat als cryptomunten niet door een belastingplichtige geclaimd zijn na een zogenoemde hardfork? Moet een belastingplichtige – ongeacht of een cryptomunt geclaimd wordt of niet – dit tot zijn box3 vermogen rekenen?

Kortom voldoende belastingperikelen rondom cryptovaluta waar in de toekomst over geprocedeerd kan worden.

Cryptobezitters en struisvogelpolitiek?

Ondanks dat het betalen van belastingen niet met cryptovermogen mogelijk is, bestaat dus wel degelijk een verplichting om cryptovermogen op te nemen in de belastingaangifte. De consequenties van het niet verantwoorden van cryptovermogen bij de belastingdienst kunnen groot zijn en zelfs strafrechtelijk worden vervolgd. Dit kan op basis van belastingfraude (het opzettelijk doen van onjuiste aangiften) maar ook op grond van witwassen. De Belastingdienst wordt nog niet geholpen door middel van het automatisch uitwisselen van gegevens zoals dat bij buitenlandse zwartspaarders is gebeurd, wel bestaat de mogelijkheid om informatieverzoeken te doen. Dit is bijvoorbeeld gebeurd bij het credit- en debetcard project). Dankzij transactiegegevens werd het voor de belastingdienst mogelijk om Nederlandse belastingplichtigen met buitenlands vermogen te identificeren. In relatie tot cryptovermogen is recent een procedure gevoerd over het verstrekken van informatie door Coinbase aan de Amerikaanse Belastingdienst (IRS).[1] De Amerikaanse Belastingdienst heeft zich hiermee al voldoende controlemogelijkheden toegeëigend om achter verzwegen cryptovermogen te komen.  Coinbase – een bewaarportemonnee voor cryptovaluta– heeft data (gegevens van klanten die tussen 2013 en 2015 transacties van meer dan 20.000 dollar hebben verricht) moeten verstrekken over hun gebruikers aan de Amerikaanse Belastingdienst. De IRS zal deze data gebruiken om onderzoek te verrichten of de gebruikers van Coinbase aan hun aangifte verplichtingen hebben voldaan. De toekomst zal leren welke ‘crypto projecten’ in Nederland of in internationaal verband van de grond zullen komen.

Een gewaarschuwd mens, telt voor twee?

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Meer lezen of weten:

Het is belangrijk dat een inkeertraject zorgvuldig, discreet en op de juiste wijze wordt begeleid. Daarmee kan de verschuldigde belasting, beboeting en bestraffing zoveel mogelijk worden beperkt.

[1] US. v. Coinbase, 17-01431, US District Court, Northern District of California (San Francisco)

Belastingfraude rechtvaardigt inperking van het verschoningsrecht van advocaten

In zijn brief van 17 januari 2017 kondigt Staatssecretaris Wiebes maatregelen aan tegen (internationale) belastingontduiking. Eén van die maatregelen is de beperking van het fiscale verschoningsrecht van advocaten en notarissen. Een bij het functioneel parket van het OM al langer gekoesterde wens! Mits de aangekondigde wetswijziging niet louter verkiezingsretoriek blijkt en juist wordt vormgegeven, lijkt deze inperking van het verschoningsrecht onafwendbaar. Maar als advisering (tegelijkertijd) de bescherming krijgt die het verdient en de geheimhouding wordt uitgebreid tot andere beroepsbeoefenaren, is die aangekondigde inperking zo gek nog niet.

Businessman in panic

Het verschoningsrecht

De geheimhoudingsplicht van advocaten, en het in het verlengde daarvan liggende verschoningsrecht, vindt zijn grondslag in de gedachte dat een ieder zich in goed vertrouwen tot een professional moet kunnen wenden voor rechtskundig advies en een procedure, zonder angst dat de informatie die hij in dat kader verstrekt vervolgens openbaar kan worden. De Hoge Raad omschrijft het als volgt‘De grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen toekomende verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’

Het maatschappelijk belang

Het abstracte belang bij geheimhouding wringt natuurlijk regelmatig met het belang van waarheidsvinding in een specifieke casus. Is het terecht dat een belastingfraudeur zich ‘verschuilt’ achter zijn advocaat en hij daardoor niet alsnog aan de schatkist afdraagt wat hij al direct had moeten betalen en/of waardoor hij strafrechtelijke vervolging ontloopt? Weegt de verontwaardiging in zo’n specifiek geval op tegen de abstractere vrees dat zonder verschoning cliënten zich niet meer tot advocaten zullen wenden, dan wel hun advocaat minder zullen vertellen, waardoor hij zijn werk minder goed kan doen?

Het algemeen rechtsbeginsel, behorende tot de basis voor een goed functionerende democratische rechtsstaat (om maar grote woorden te gebruiken), moet bijna vanzelfsprekend in ere worden gehouden, misschien wel juist in tijden als deze waar het vertrouwen in de overheid onder druk staat. Afkalving van rechtsbeginselen draagt niet bij aan het herstel van het gebrek aan vertrouwen in onze (fiscale) overheid. Daar staat echter de druk vanuit het ‘populisme’ tegenover, de verontwaardiging over belastingontwijking en ontduiking (misschien nog wel meer over het eerste dan het laatste, overigens) en het onbegrip voor de elitaire advocaat die dit soort geboefte bijstaat. Het tornen aan een in de ogen van velen te ver strekkend verschoningsrecht kan nauwelijks verbazing wekken.

De door Wiebes aangekondigde maatregelen

Als nationale maatregelen kondigt Wiebes in zijn brief, die zelfs internationale aandacht kreeg, naast onder meer het afschaffen van de inkeerregeling en de openbaarmaking van aan medeplegende adviseurs opgelegde vergrijpboetes, het aanpassen van het verschoningsrecht aan. ‘De reikwijdte van de wettelijke bepaling over het fiscale verschoningsrecht is op dit moment naar mijn mening dan ook zeer breed en in ieder geval voor advocaten en notarissen te ongericht’, aldus Wiebes. Bepaalde fiscaal relevante feiten, zakelijke handelingen en transacties, alsmede financiële transacties die via een derdenrekening lopen, zouden niet langer aan het oog van de belastingdienst moeten kunnen worden onttrokken.

Wiebes beroept zich bij de inperking ook op de internationale context: ‘In het rapport (van de OECD)[1] wordt – in overeenstemming met artikel 26 van het OESO-modelverdrag en de toelichting daarbij – de aanbeveling gedaan om in ieder geval ten aanzien van advocaten duidelijk te maken dat het fiscale verschoningsrecht alleen geldt ter zake van vertrouwelijke communicatie die is geproduceerd met het doel van het zoeken en verschaffen van juridisch advies of met het doel van gebruik in bestaande of overwogen juridische procedures.’

Wiebes geeft aan nog dit jaar een voorstel tot aanpassing van het fiscale verschoningsrecht ter consultatie voor te willen leggen. Hij overweegt de optie om bij deze aanpassing (gedeeltelijk) aan te sluiten bij de formulering van de zogenoemde ‘procesvrijstelling’ in de Wwft.

Oude discussie

De discussie over inperking van het verschoningsrecht is niet nieuw. Vincent Leenders, landelijk coördinerend officier van justitie, gooide onder meer op 8 maart 2014 in het NRC al de spreekwoordelijke steen in de vijver. Hij herhaalde zijn oproep om het verschoningsrecht van advocaten te beperken nog dunnetjes in het interview in Follow The Money van 24 april 2014. In (onder meer) een reactie hierop in Follow The Money van 16 juni 2014 gaf ik al aan de gedachte van een meer materiële benadering van het verschoningsrecht, zoals de formulering in de Wwft, niet zo’n gekke gedachte te vinden. Een formeel criterium, het zijn van advocaat, doet in mijn ogen niet in alle gevallen recht aan de redenen dat het verschoningsrecht eerbiediging behoeft. Er zijn immers advocaten van diverse pluimage en de werkzaamheden die advocaten uitvoeren zijn zo mogelijk nog diverser. Bovendien zijn er andere juridische professionals die werkzaamheden verrichten die naar mijn mening meer voor verschoning in aanmerking komen. Een materiële toets, op basis van welke werkzaamheden er worden verricht, kan recht doen aan beide.

Reactie NOvA

De Nederlandse Orde van Advocaten is faliekant tegen aanpassing van het verschoningsrecht. Op 14 september 2015 zond zij al een brief over het professioneel verschoningsrecht aan de voorzitter van de Tweede Kamer en op de website is een kritische reactie te vinden van Rob van der Hoeven op de uitlatingen van Leenders. Twee dagen na de brief van Staatssecretaris Wiebes reageerde de NOvA direct aan alle advocaten in haar Ordebericht van januari 2017.

De kritische reactie weerlegt vilein de voorbeelden die Leenders aanhaalt als redenen voor inperking. Dat het verschoningsrecht niet onbeperkt is, is immers al vaak en duidelijk uitgemaakt en deze jurisprudentie komt in die zin al lang aan de oproep van Leenders tegemoet: ‘Die uitzonderingen hebben gemeen dat daardoor misbruik van het verschoningsrecht wordt voorkomen. Het bebloede mes in bewaring geven bij de advocaat gaat natuurlijk niet werken. Evenmin als het in bewaring geven van het originele vervalste geschrift. Deze voorwerpen zijn het instrument waarmee het misdrijf is begaan respectievelijk het voorwerp van het misdrijf. De wet zegt dat dergelijke voorwerpen (instrumenti delicti en corpora delicti) niet onder de geheimhoudingsplicht vallen en dus ook niet via het verschoningsrecht buiten de waarheidsvinding gehouden kunnen worden. Hoe Leenders in het interview dan ook kan suggereren dat een boekhouder zijn administratie onder de geheimhoudingsplicht kan brengen door dit aan zijn advocaat te geven is een raadsel.’

De NOvA tamboereert in de brief aan de Tweede Kamer en in haar Ordebericht op het algemeen rechtsbeginsel en benadrukt in het Ordebericht dat onderscheid naar een specifiek rechtsgebied, nog erger, jegens een specifieke wederpartij, met de uitgangspunten daarvan strijdig is.

Trekken aan een dood paard

De terugkerende discussie over het verschoningsrecht doet het aanzien van de advocatuur geen goed. Naar ik begrijp is het verschoningsrecht in omliggende landen beperkter dan hier, terwijl in heel Europa, verankerd door het Straatsburgs Hof, hetzelfde rechtsbeginsel uitgangspunt is. Bovendien is in de Wwft ook een inbreuk gemaakt op de reikwijdte van het verschoningsrecht naar de aard van de te verrichten werkzaamheden. De aanbeveling van de OECD is veelzeggend: ‘It is recommended that the Netherlands’ authorities make it clear that the privilege which can be claimed by lawyers under Article 53(a) of the GSTA only relates to confidential communication produced for the purpose of seeking or providing legal advice or produced for the purpose of use in existing or contemplated legal proceedings” Ibid, p. 81.’

In plaats van verzet tegen dat wat op termijn onvermijdelijk lijkt en wat bij voortduring van de discussie de beroepsgroep schaadt, komt benutten van kansen die het voorstel ook biedt, minst genomen het voorkomen van een grotere inperking dan gewenst, mij zinvoller voor.

De ‘procesvrijstelling’ van de Wwft

Het tweede lid van artikel 1 Wwft, de bepaling die Wiebes voornemens is (deels) als uitgangspunt te nemen, geeft aan dat de verplichtingen van de Wwft niet gelden voor advocaten, notarissen, gelijksoortige beroepsbeoefenaren en belastingadviseurs, voor zover zij voor een cliënt werkzaamheden verrichten ‘betreffende de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.’

Wat het ‘bepalen van de rechtspositie’ om het lijf heeft is vanaf invoering van de voorloper van de Wwft, de WID en de Wet MOT, onderwerp van discussie geweest. Gechargeerd weergegeven heeft de (toenmalige) Staatssecretaris altijd het standpunt ingenomen dat ‘rechtspositiebepaling’ zich beperkte tot de eerste kennismaking. Sterker nog: voor zover in het eerste gesprek niet al adviezen werden gegeven. Uit het hiervoor geciteerde OECD rapport en de daaruit voortvloeiende aanbeveling blijkt al wel dat die opvatting te beperkt is, zo niet voor de Wwft, dan toch zeker voor de aangekondigde beperking van het fiscaal verschoningsrecht. De strijd om verschoning van (informatie verkregen ter) advisering mag niet ondersneeuwen in de strijd om behoud van wat nu is.

Het fair play beginsel

Procederende (en adviserende) belastingadviseurs komen er qua verschoning slecht van af. Onder meer vanwege de keuze van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs om geen wettelijk gereguleerde beroepsgroep te zijn hebben belastingadviseurs hun contractuele geheimhoudingsplicht veelal moeten beschermen met een afgeleid verschoningsrecht en het latere fair play beginsel.

Hoewel het fair play beginsel ogenschijnlijk wat weg heeft van de vrijstelling in de Wwft, ziet de Wwft ook op (feitelijke) informatie die is verkregen ten behoeve van de vrijgestelde werkzaamheid, het fair play beginsel zeker niet zonder meer. Een toets op basis van wat iemand doet, in plaats van wie het doet, zoals in de Wwft, rechtvaardigt dat ook belastingadviseurs, zoals in de vrijstelling voor de Wwft, de verschoning die Wiebes voor ogen heeft toe zou moeten komen.

Conclusie

Wiebes stelt als maatregel tegen belastingontduiking de beperking van het verschoningsrecht van (onder meer) advocaten voor. Tenzij de aankondiging van Wiebes verkiezingsretoriek blijkt en het voorstel niet daadwerkelijk in consultatie wordt gebracht, denk ik dat hij in deze gewenste beperking een meerderheid in parlement zal vinden. De NOvA verzet zich tegen aanpassing. In mijn optiek zou de aandacht meer uit moeten gaan naar de reikwijdte van het in te perken verschoningsrecht, dat ook advisering en stukken verstrekt ter advisering moet blijven omvatten, dan het blijven vast houden aan verschoning voor de hele beroepsgroep. De NOB zou de voorliggende kans te baat moeten nemen om een beter (verankerde) verschoning voor haar adviserende, en zeker procederende, leden te bewerkstelligen.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

[1] OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Reviews: The Netherlands 2013: Combined: Phase 1 + Phase 2, incorporating Phase 2 ratings, OECD Publishing.

Meer weten? Lees ook:

Het Advocatenblad ‘Recht over verschoningsrecht’ met daarin Ludwijn Jaeger;

Het verschoningsrecht van de belastingadviseur (My Way- Liber Amicorum Hans Hertoghs) »

Panama Papers, wat moeten we ermee? 10 vragen.

Nu het stof na de eerste hectische berichten over de Panamaleaks wat neerdaalt, is de vraag wat we met deze kennis moeten. Voor degene die in de databank (offshoreleaks.icij.org) wordt genoemd zijn de gevolgen al daar. Of het nu gaat om een volstrekt legitieme offshore-constructie of daadwerkelijk een frauduleuze ontduikingsconstructie, in beide gevallen is reputatieschade een feit. Wie kan de schade van dreigende boetes en strafvervolging nog beperken? En hoe zit dat bij oude en nieuwe leaks, zoals de groepsverzoeken over UBS en Credit Suisse in Zwitserland? De Panama Papers in 10 vragen.

Office desk with world map made of money coins and report sheets

  1. Wie heeft er gelekt?

De ICIJ, een consortium van journalisten waaronder in Nederland, heeft van een anonieme bron bij Mossack Fonseca een ongekende hoeveelheid informatie gekregen over ‘schimmige fiscale constructies’ via deze Panamese dienstverlener. Of deze bron daadwerkelijk een ‘hij’ is zoals hij zich presenteert en of het slechts om één persoon gaat – of een groepering als Anonymous – is een vraag die ik hier verder in het midden zal laten. De ‘tipgever’ die de informatie heeft gelekt, heeft zichzelf niet bekend gemaakt. Wel heeft hij op anonieme basis laten weten waarom hij heeft gelekt, en aangegeven dat hij niet voor enige overheidsinstantie werkt. In een ingezonden column in de Suddeutsche Zeitung zet deze tipgever onder het alias ‘John Doe’ uiteen wat hem heeft gedreven: het blootleggen van “massive, pervasive corruption” onder het mom van “wealth management”.

Ook roept de datalekker op tot bescherming van legitieme klokkenluiders. Maar handelt ‘John Doe’ zelf legitiem? Hij (of zij) spreekt (of spreken) zich niet uit over de vraag hoe de gelekte informatie is verkregen. De gedachte ligt voor de hand dat het bemachtigen van die gegevens niet op legale wijze is gegaan. Wat de gevolgen voor ‘John Doe’ zullen zijn van deze veronderstelde diefstal van bedrijfsgegevens zal moeten worden afgewacht. Wellicht kan op dit punt de vergelijking worden gemaakt met de LuxLeaks-affaire, waarin een berg aan (niet illegaal maar wel omstreden) belastingovereenkomsten (‘rulings’) van bedrijven met de Luxemburgse fiscus openbaar werden gemaakt. Op 29 juni zal de Luxemburgse strafrechter oordelen over de klokkenluiders in de LuxLeaks-affaire, waarbij celstraffen geëist zijn tegen twee ex-medewerkers van advieskantoor PWC voor diefstal van vertrouwelijke van duizenden vertrouwelijke belastingdocumenten en het lekken van deze informatie aan een journalist. Over de gevolgen van die illegale herkomst voor de ‘slachtoffers’ van de Panama Papers hoeven we ons niet te veel illusies te maken. De ervaring leert dat zolang een overheid zelf ‘schoon’ blijft, illegaal verkregen bewijs gewoon als bewijs mag worden gebruikt.

  1. Mooie database, maar zijn ze nou fout of niet?

De database met namen ook van vele Nederlandse vennootschappen, staat inmiddels online. In deze KvK-achtige zoekmachine kan op naam of op land worden gezocht door iedereen die nieuwsgierig is. Voordat je daar toegang toe krijgt, verschijnt eerst deze disclaimer:

There are legitimate uses for offshore companies and trusts. We do not intend to suggest or imply that any persons, companies or other entities included in the ICIJ Offshore Leaks Database have broken the law or otherwise acted improperly. Many people and entities have the same or similar names. We suggest you confirm the identities of any individuals or entities located in the database based on addresses or other identifiable information.

Prachtig, zo’n disclaimer. Voor de vorm wordt de gebruiker van de databank er fijntjes op gewezen dat heus niet iedereen fout zit. Maar de toon is natuurlijk allang gezet door het journalistenconsortium ICIJ. De website panamapapers.icij.org noemt de Panama Papers een giant leak of more than 11.5 million financial and legal records exposes a system that enables crime, corruption and wrongdoing, hidden by secretive offshore companies“.

Het woord ‘wrongdoing’ geeft misschien wel het meest tekenend aan hoe tegen de Panamagebruikers wordt aangekeken: ongeacht of de redenen legitiem waren of niet, het enkele opzetten van de constructie is in ieder geval fout.

  1. Is dit de eerste ‘(offshore) leak’?

Natuurlijk is de grootschaligheid en openbaarheid van de Panama Papers imposant, maar dit is niet de eerste vorm van ‘(offshore) leaks’. Zo hadden we al de genoemde LuxLeaks, waardoor ook met een vergrootglas naar de voor de praktijk belangrijke Nederlandse tax-ruling praktijk werd gekeken. De trend kwam op om te stellen dat de Nederlandse tax-ruling praktijk zomaar eens een gezonde belastingmoraal zou kunnen ondermijnen. Via diverse wegen is eerder informatie over (al dan niet vermeende) belastingontduikers bekend geworden, zoals:

  • diefstal door ex-bankmedewerkers,
  • het betalen (ook door Nederland) van tipgevers
  • het betalen door andere overheden voor die gestolen informatie – waarna Nederland deze informatie heeft opgevraagd en verkregen;
  • en zelfs een in scène gezette strafrechtelijke doorzoeking.

Denk maar aan de KB Lux-affaire (Kredietbank Luxembourg) sinds 2001, waarvan de laatste staartjes nog steeds lopen. Of aan de gelekte cd-rom van de HSBC. Maar ook de informatie die Nederland van de Zwitserse fiscus over de UBS heeft ontvangen, kan eigenlijk als een leak worden gezien: die verstrekking is namelijk in strijd met de Zwitserse wet. Wellicht dat zelfs het aankomende ‘UBO-register’, waardoor de namen achter de juridische entiteiten inzichtelijk worden gemaakt, als een soort leak zou kunnen worden beschouwd.

  1. Is het ontwijken van je ‘fair share’ ook belastingontduiking/fraude?

Waar de hiervoor genoemde leaks uitsluitend gingen over zwartspaarders – en dus over belastingontduiking – komt bij de Panamaleaks een heel andere categorie om de hoek kijken. Belastingontwijking en belastingontduiking wordt in vele publicaties over dit onderwerp over een kam geschoren. Maar is dat wel terecht?

De morele discussie gaat over de vraag of je mag streven naar een zo laag mogelijke belastingdruk, of dat je minimaal een ‘eerlijke’ heffing moet betalen (fair share). Dit is van een geheel andere orde dan de vraag of je aan het frauderen (ontduiken) bent. Het streven naar zo laag mogelijke belasting is wat we belastingontwijking noemen. Als een constructie niet fiscaal ‘fout’ is – door een fiscale anti-misbruikbepaling of ‘fraus legis’: ontduiking van ‘doel en strekking’ waarvoor een wet bedoeld is – dan kan deze legitiem worden gebruikt. Internationaal kunnen hierdoor ‘gaten’ ontstaan. Nederland is kampioen in het faciliteren van ontwijking, aldus Oxfam Novib in haar recente rapport. Omdat Nederland een uitgebreid verdragennetwerk heeft, wordt in veel gevallen de heffing van dubbele belasting (in 2 landen over dezelfde winst) vermeden. Internationale constructies kunnen echter ook ertoe leiden dat op volstrekt legale wijze minder dan ‘één keer’ belasting wordt betaald.

Nu is de morele verontwaardiging voornamelijk gericht tot (internationaal opererende) bedrijven, die ‘gewoon hun fair-share moeten betalen’, ongeacht of ze dit wettelijk verplicht zijn of niet. Vanwege de gevreesde reputatieschade is de verwachting dat steeds meer bedrijven in de molen van de eerlijke belastingdruk meegaan. Maar om bedrijven hier toe te verplichten zal de wet – of verdragen – moeten worden aangepast, om voor de toekomst daadwerkelijk over belastingontduiking te kunnen spreken.

  1. Wie kan de schade nog beperken?

Het risico dat informatie over ‘zwarte’ constructies opduiken, was al groot en zal alleen nog maar groter worden. Onder omstandigheden kan een belastingfraudeur zich nog zelf melden en daarmee de gevolgen voor de boete of zelfs strafvervolging beperken. Op basis van de ‘inkeerregeling’ kan degene die eerder – opzettelijk – onjuiste belastingaangiften heeft gedaan, deze vrijwillig verbeteren. Daarbij geldt een belangrijk voorbehoud: als de fiscus je al op het spoor is, of dit onherroepelijk gaat komen, dan is een zuivere inkeer te laat.

Hoe pakt dat uit voor ‘Panamezen’? Kunnen – of konden – zij zich nog zelf melden? Dat hangt er vanaf. Wie zich al had gemeld voor de publicatie van de databank, kan zich op het standpunt stellen dat nog niet bekend was wat er precies gepubliceerd werd. En of daaruit 1 op 1 zou kunnen worden afgeleid wie achter de constructie zat. Hoe minder duidelijkheid er bestond over de vraag over wie er gepubliceerd zou gaan worden, hoe meer kans dat een vrijwillige melding nog op tijd was om als ‘inkeer’ te gelden.

  1. Hoe zit het bij oude en nieuwe leaks?

Een vergelijkbare discussie speelt bij Zwitserse rekeninghouders. Denk maar aan de UBS en Credit Suisse, waarover Nederland middels zogenaamde ‘groepsverzoeken‘ informatie heeft gevraagd aan de Zwitserse fiscus. In het geval van de UBS heeft Nederland ook daadwerkelijk een eerste plukje van deze informatie ontvangen. Leidt dat groepsverzoek er dan voor alle UBS-ers toe dat inkeer te laat is? En wat als een rekening wordt aangehouden bij een andere bank in Zwitserland die op de shortlist staat voor het volgende informatieverzoek uit Nederland?

Of iemand zelf (‘subjectief’) bang is dat de fiscus hem of haar uiteindelijk zal achterhalen, doet er niet toe. Dat de meeste inkeerders de hete adem van de onvrijwillige ontdekking voelen en juist daarom zichzelf melden, is geen reden om hun meldingen als te laat te kwalificeren. Een melding is pas te laat als de fiscus je evident al op het spoor is – er ligt bijvoorbeeld al een vragenbrief – of als dit nog maar een kwestie van tijd is.

Als er nieuwe leaks volgen, dan wordt keer op keer de vraag van belang ‘ben ik nog op tijd?’. Zolang er geen informatie is maar alleen de angst regeert omdat – bijvoorbeeld – een rekening wordt aangehouden bij een grote bank in Zwitserland of een constructie is opgezet via Panama (of andere ‘belastingparadijzen’), dan is die angst onvoldoende concreet. Het is dan in ieder geval nog niet ‘te laat’ voor de inkeerfaciliteiten.

  1. Welk risico loop ik bij te late inkeer?

Het grote voordeel van een geslaagde inkeer is uiteraard dat de boetes (veel) lager uitvallen. Wel is snelheid geboden omdat met het ophogen van de inkeerboetes het verschil steeds kleiner wordt, aangezien bij meldingen na 1 juli 2016 de boete al weer wordt verhoogd van 60% naar 120%.

Maar er is meer: bij een tijdige verbetering geldt bovendien dat strafvervolging voor belastingfraude en witwassen is uitgesloten. Omdat het niet-betalen van belasting een misdrijf is, maakt een belastingfraudeur zich bijna altijd ook schuldig aan witwassen – bijvoorbeeld door zijn geld uit te geven. Ook nadat de fiscale aanslagen met hoge boetes zijn opgelegd, kan in grotere gevallen worden besloten daarnaast te vervolgen voor witwassen. Met alle onzekerheden, reputatieschade en kosten van dien.

  1. Ik ben UBS-er. Ben ik te laat?

De Belastingdienst heeft inmiddels als intern beleid dat UBS-ers te laat zijn met hun inkeer, als de melding dateert van na de briefing door de UBS aan haar (ex-)rekeninghouders. Naar aanleiding van een WOB-verzoek is een intern memo hierover gepubliceerd. Vele (maar niet alle) rekeninghouders die onder de Nederlandse criteria vallen – kortweg: een saldo van minimaal €1.500 in 2013 of 2014 – hebben van de UBS een waarschuwingsbrief gehad. Gecombineerd met alle publiciteit hierover moesten alle UBS-ers vermoeden dat we hen op het spoor zou komen dus is hun inkeer te laat, aldus de fiscus.afbeelding panama

Hier valt wel het nodige op af te dingen. De Belastingdienst zal eerst zelf moeten bewijzen dat deze UBS-er daadwerkelijk dé UBS-brief hebben gehad. Om die reden vraagt de fiscus bij rekeninghouders de correspondentie met de UBS op. Zonder daarbij te vermelden dat die informatie niet hoeft te worden verstrekt, omdat de brief niet voor de hoogte van de belasting maar uitsluitend voor de boete van belang kan zijn: hiermee kan de inkeerder zich immers zelf opknopen.

Maar zelfs als duidelijk is dat die UBS-brief er is, was (en is) nog helemaal niet zeker dat de fiscus de informatie uit Zwitserland zou ontvangen. Het verzoek was namelijk veel te breed en onvoldoende specifiek om als ‘groepsverzoek’ door Zwitserland te worden geaccepteerd. In feite werd gevraagd ‘doe ons alle zwartspaarders’, een typisch geval van fishing. In één zaak waarin een UBS-er beroep in Zwitserland had aangetekend tegen de verstrekking, heeft de rechtbank daarom ook geoordeeld dat de Zwitserse fiscus deze informatie niet aan Nederland mag geven.

  1. Moeten we vrezen voor nieuwe ‘leaks’?

Vanuit verschillende motieven zijn er door de jaren heen diverse datalekkers opgestaan. Of het nu gaat om financiële motieven – overheden bleken bereid om fors te betalen voor gestolen bankgegevens – of om (kennelijke) morele overtuigingen. De discussie over de morele verplichting om wereldwijd een eerlijke heffing te betalen (fair share) is met de Panama Papers extra opgelaaid. Wat dit betekent voor toekomstige leaks is niet te voorspellen.

Het belang van lekken zal per 2017/2018 wel wat kleiner worden. OESO-landen (een samenwerkingsverband van niet alleen Europese landen maar ook daarbuiten) hebben afgesproken om vanaf 2017 automatisch (fiscaal relevante) gegevens met elkaar te gaan uitwisselen. Zwitserland en ook Panama volgt vanaf 2018. Hoe meer informatie deze landen met elkaar gaan delen, hoe minder behoefte zal bestaan aan informatie uit minder legitieme bronnen.

Dat er weer nieuwe ‘tipgevers’ zullen opstaan staat zo goed als vast, uit welke hoek deze zullen komen is afwachten.

  1. En dus?

Ik begon met de vraag wat we met de Panama Papers moeten en wie nog schadebeperkende maatregelen kunnen nemen. Het belang van de gelekte informatie zit vooral in de aangezwengelde morele discussie: wat vinden we met z’n allen ‘eerlijk’ wat een persoon, of een bedrijf, wereldwijd aan belasting zou moeten betalen. Tot nu toe is het enige drukmiddel om dat ‘fair share’ af te dwingen, het commerciële belang van de onderneming. Dreigende publiciteit waardoor een onderneming in een moreel kwaad daglicht zal worden gezet, kan meer dan genoeg reden zijn om meer dan wettelijk verplichte belasting te betalen.

Voor wie vreest dat de fiscus hem op het spoor komt omdat bijvoorbeeld vermogen in het buitenland wordt aangehouden of inkomsten die in Nederland belast zijn, voor de fiscus verborgen worden gehouden, is de vraag of hij of zij zich nog vrijwillig kan melden en daarmee van inkeerfaciliteiten gebruik kan maken. Dat hangt niet af van diens eigen angst, maar van de objectieve vraag: is of gaat de fiscus er zelfstandig achter komen. Als dat nog niet evident is, dan kunnen de hogere boetes en strafvervolging nog worden voorkomen.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

 

 

Over inkeer en belastingontwijking: de dubbele moraal van de staatssecretaris

Inkeren: “Hoe langer je wacht, hoe duurder het wordt’’

Nu de Britse premier Cameron in reactie op de ‘Panama Papers’ heeft aangekondigd belastingontduiking harder aan te pakken, laat ook staatssecretaris Wiebes zijn ‘spierballen’ zien: de inkeerboete gaat omhoog van 60% naar 120%. Ter vergelijking: tot 2010 en in 2013-2014 kon boetevrij worden ingekeerd en bij invoering van de inkeerboete werd gedacht aan een boete tot 15%. Duidelijk is dat de druk op zwartspaarders wordt opgevoerd.  Belastingontwijkers kunnen echter voorlopig nog rekenen op de onvoorwaardelijke steun van het kabinet.

school boy is standing with strong hands on blackboard behind him

Bankgegevens uit 100 landen: “het spel is klaar”

Een verklaring voor de hardere aanpak is dat Nederland met steeds meer landen een verdrag heeft gesloten waarin automatische uitwisseling van bankgegevens is geregeld. Vanaf 2018 krijgt de Belastingdienst financiële informatie uit bijna 100 landen. Zo wordt het steeds moeilijker om vermogen buiten het zicht van de fiscus te houden en lopen zwartspaarders “onherroepelijk tegen de lamp”, aldus de staatssecretaris.

Echt grote haast hoeft de zwartspaarder die door de woorden van Wiebes tot inkeer komt overigens niet te maken. Net als bij vorige aanscherpingen van het inkeerbeleid zal naar verwachting ook nu het hogere boetetarief kunnen worden voorkomen door vóór 1 juli 2016 een ‘inkeermelding’ te doen. De daadwerkelijke ‘afwikkeling’ van de inkeer kan dan na die datum geschieden.

Fiscus tegen (ex-)UBS’ers: ‘boetevrij inkeren? Dacht ’t niet’

In ‘inkeerland’ wordt al langer opgemerkt dat de Belastingdienst zich harder opstelt tegenover inkeerders. Zo neemt de fiscus ten aanzien van (ex-)rekeninghouders van de Zwitserse bank UBS recentelijk het standpunt in dat van vrijwillige inkeer geen sprake kan zijn als men is ingekeerd nadat door de bank is geïnformeerd dat Nederland om gegevens had verzocht.

Hoe twijfelachtig dat standpunt ook is – en hoe onrechtmatig ook de poging om bewijzen hiervan bij de belastingplichtige af te troggelen –, het geeft wel aan dat zwartspaarders de bijzondere aandacht hebben van de politiek en de Belastingdienst.

Nu alle ‘pijlen’ zijn gericht op buitenlandse rekeninghouders rijst de vraag welke maatregelen de staatssecretaris neemt om puur binnenlandse gevallen van belastingfraude aan te pakken. Aangezien de belastingcontrole een steeds schaarser fenomeen wordt – ‘aantal boekenonderzoeken gehalveerd’ -, is de kans dat de winst afromende ondernemer wordt gepakt, kleiner dan ooit.

Belastingontduiker onder vuur, belastingontwijker buiten schot

De hardere aanpak van de particulier met een buitenlandse bankrekening staat ook in schril contrast met de terughoudende houding van het kabinet om belastingontwijking door multinationale ondernemingen tegen te gaan. Ter verduidelijking: in tegenstelling tot belastingontduiking is het ontwijken van belasting in principe legaal. Ontwijking is immers het – binnen de grenzen van de wet – zodanig vormgeven van de winst dat de belastingdruk het meest gunstig uitvalt. Het wordt echter wel maatschappelijk onwenselijk geacht omdat het de belastingmoraal aantast en de overheidsfinanciën erdoor onder druk komen te staan.

De Organisatie voor Economische Samenwerking (OESO) schat in dat overheden jaarlijks minstens 100 miljard dollar mislopen door belastingontwijking door multinationals.

De Europese Commissie kwam eind januari met voorstellen voor het bestrijden van belastingontwijking door multinationals. Onder Nederlandse leiding hebben de EU-landen die van de scherpe kantjes ontdaan, zo bericht Trouw op 12 april 2016. Daags na dit bericht maakt het Financiële Dagblad bekend dat Nederland al jarenlang zijn kont tegen de krib gooit als het om het aanpakken van belastingontwijking in Europees verband gaat.

Dubbele moraal 

Dat het kabinet hard optreedt tegen particulieren, maar in de bres springt voor grote bedrijven viel ook in de Tweede Kamer op toen er onlangs werd gedebatteerd over de onrechtmatige verstrekking van inkomensgegevens door de Belastingdienst aan woningcorporaties om een zogenoemde ‘gluurverhoging’ mogelijk te maken. Kamerlid Bashir (SP) merkte op:

Er zijn namelijk jarenlang door de Belastingdienst inkomensgegevens van bijna 2 miljoen huurders onrechtmatig verstrekt aan verhuurders. Vervolgens hebben deze huurders hun huur zien exploderen, ook zonder een wettelijke basis.

en:

Hoe kan IKEA zo weinig belasting afdragen? Vandaag kregen we echter een brief van de staatssecretaris van Financiën. Hij wil de Kamer hierover niet informeren omdat IKEA recht heeft op privacy. De staatssecretaris wil de Kamer zelfs niet achter gesloten deuren informeren. Maar als het om huurders gaat, is er opeens geen privacy. Dan mogen verhuurders blijkbaar opeens alles over hen weten. Hoe kan de minister namens het kabinet verantwoorden dat hij deze 1,9 miljoen huurders in hun hemd heeft gezet? Waarom heeft IKEA wel recht op privacy en hebben huurders dat recht niet?

Conclusie

Als de ‘Panama Papers’ en de maatschappelijke en politieke reacties daarop ons één ding leren is dat zwartsparen anno 2016 ‘eigenlijk niet meer kan’. Zowel in feitelijke zin, gezien de alsmaar toenemende gegevensuitwisseling met andere landen, als in sociaal-maatschappelijke zin: de naming en shaming naar aanleiding van de onthullingen zijn ongekend en onverbiddelijk. Wie nog vermogen of inkomsten buiten het zicht van de fiscus in een buitenland heeft geparkeerd kan beter maar snel inkeren, want een boete tot 300% ligt op de loer. Inkeren na 1 juli 2016 gaat wat de fiscus betreft in ieder geval een boete van 120% opleveren. Bent u een groot bedrijf en wilt u ook liever geen belasting betalen? Geen probleem, Wiebes got your back.

 mr. N. (Nick) van den Hoek

Meer blogs over inkeer:

Naming and shaming bij de Panama Papers

Deze week struikelen de nieuwsdiensten over de informatie die zij naar buiten willen brengen over de Panama Papers. In eerste instantie ging de berichtgeving vooral over de werkwijze van de Panamese dienstverlener, maar naarmate de tijd verstrijkt worden steeds meer namen van klanten van de dienstverlener naar buiten gebracht. Maar wat is het belang van het bekend maken van deze namen? En waarom schuwt men het niet om daarbij de feiten op een negatieve manier in te kleden? Kortom, de berichtgeving pas precies in het plaatje van ‘naming and shaming’.

Stand, sun, sea, palm beach chair. So one imagines a tax haven.

Panama Papers

De Panama Papers zijn documenten uit de (interne) administratie van een dienstverlener in, zoals u al raadt, Panama. Deze dienstverlener verricht juridisch advies en trustdiensten aan haar klanten. Zoals uit de persberichten volgt, zijn de klanten van diverse pluimage. Niet alleen regeringsleiders zouden gebruik maken van de dienstverlening, maar ook de slager op de hoek.

Uit de Panama Papers zou de werkwijze van de dienstverlener naar voren komen. Die werkwijze zou erin bestaan dat door de dienstverlener voor een natuurlijk persoon een offshore vennootschap wordt opgericht. In deze offshore vennootschap wordt vervolgens een deel van het vermogen van de natuurlijk persoon ondergebracht. Wat is daarvan het voordeel? Het meest eenvoudig te benoemen voordeel is – uiteraard – dat gebruik kan worden gemaakt van verschillende belastingtarieven. De offshore vennootschap zal in de meeste gevallen zijn gevestigd in een land waar de belastingtarieven een stuk aantrekkelijker zijn dan het land waarin de natuurlijk persoon woonachtig is. Maar dat zal lang niet voor iedere natuurlijke persoon dé reden zijn om offshore te gaan. Andere redenen kunnen zijn gelegen in het spreiden van risico’s of het beschermen van de nalatenschap van de betreffende natuurlijke persoon.

In de huidige nieuwsberichten wordt alleen het eerste voordeel (vermindering belastingdruk) naar voren gebracht omdat dit natuurlijk ‘smeuïg’ is en lekker verkoopt. Waarbij dan snel wordt aangesloten bij het feit dat uit de gegevens van de offshore vennootschappen niet zo eenvoudig zou zijn af te leiden welke natuurlijke persoon achter de vennootschap schuil gaat. Hoewel dat normaal gesproken een ‘nadeel’ of zoals wijlen Johan Cruijff zou zeggen ‘elk nadeel heb z’n voordeel’ van deze werkwijze is, gaat die vlieger bij de Panama Papers niet op. Immers volgt uit de nieuwsberichten dat het journalistencollectief op basis van de hen bekende gegevens de natuurlijke personen achter de offshore vennootschappen redelijk eenvoudig heeft kunnen achterhalen.

Hoe de documenten uit de administratie van de dienstverlener op een of andere manier in handen zijn gekomen van de Süddeutsche Zeitung, is nog een raadsel. Die krant heeft de bestanden op haar beurt gedeeld met het ICIJ (The International Consortium of Investigative Journalists), een internationaal journalistencollectief. Dit collectief, waar Trouw en het FD uit Nederland onderdeel van uitmaken, is druk bezig met het analyseren van de documenten. Daarbij wordt beetje bij beetje informatie aan de buitenwereld bekend gemaakt.

Het journalistencollectief hult zich in raadselen, terwijl de dienstverlener het standpunt inneemt dat de computers zijn gehackt. Daarmee ontstaat direct de vraag of de informatie door de Belastingdienst in een procedure zou mogen worden gebruikt of dat deze informatie op een onjuiste wijze is verkregen. Gelet op de jurisprudentie op het gebied van de microfiches van affaire van de KBLux-bank zal het voor de Belastingdienst zo’n vaart niet lopen en zal de gebruikelijke ‘mantel der liefde’ worden benut.

Belastingontwijking vs. belastingontduiking

Een mens is maar een mens en (kennelijk) wil ieder mens, hoe groot, klein, dik of dun ook het liefst zo min mogelijk belasting betalen. Aangezien bij alle grote internationale ondernemingen ook mensen aan de top staan, verklaart dit ook direct waarom deze ondernemingen graag gebruik maken van ingewikkelde constructies en zekerheid vooraf middels zogenaamd tax rulings etc. Daarover is de afgelopen maanden ook al genoeg te doen geweest.

Het land waar een natuurlijk persoon belasting moet betalen, is afhankelijk van zijn woonplaats (artikel 4 AWR in Nederland). Om de belastingdruk te verlagen zal een natuurlijk persoon een werkwijze moeten initiëren die ervoor zorgt dat een deel van zijn vermogensbestanddelen zijn vermogen verlaten, zodat dit ergens anders (lees: in een land met een meer lucratief belastingstelsel) kan worden ondergebracht. Dat is ook direct de crux van de Panama Papers.

De werkwijze van de Panamese dienstverlener komt erop neer dat voor de natuurlijke persoon een offshore vennootschap wordt opgericht. Kern van de werkwijze is steeds dat een deel van het vermogen van de natuurlijke persoon wordt ondergebracht in de offshore vennootschap. Als gevolg daarvan is op dit vermogen niet meer de belastingheffing van het woonland van de natuurlijk persoon van toepassing, maar het land waarin de offshore vennootschap is gevestigd. De belastingheffing van dit land ligt normaliter aanzienlijk lager dan de belastingheffing in het woonland van de natuurlijke persoon. Daarmee wordt dus direct een financieel voordeel verkregen.

De vraag die dan kan c.q. moet worden gesteld is of het verkregen financiële voordeel kwalificeert als belastingontwijking of belastingontduiking. Die kwalificatie is uiterst belangrijk omdat belastingontwijking een ieders goed recht is (verlagen van de belastingdruk binnen de grenzen van de wet), terwijl belastingontduiking (verlagen van de belastingdruk buiten de grenzen van de wet) een strafbaar feit is.

Hoewel nog lang niet alle feiten en omstandigheden in de kwesties van de Panama Papers bekend zijn, we moeten het immers allemaal doen met de informatie die door de journalisten prijs wordt gegeven, schreeuwt de pers al ‘moord en brand’ en wordt alles in het werk gesteld om ervoor te zorgen dat toch zeker het beeld ontstaat dat sprake is van belastingontduiking. Die conclusie kan echter niet zonder meer worden getrokken.

Belastingontduiking is alleen aan de orde als het verlagen van de belastingdruk plaatsvindt buiten de grenzen van de wet. Daarbij kan dan worden gedacht aan de situatie dat de natuurlijke persoon een deel van zijn vermogen onder brengt in een offshore vennootschap en zijn/haar belang in die vennootschap niet vermeldt in zijn aangifte inkomstenbelasting. Of daarvan bij klanten van de Panamese dienstverlener sprake is, is niet bekend. Die informatie is alleen bekend bij de betreffende klant en mogelijk bij de Belastingdienst van het woonland van de natuurlijke persoon. Waar de betreffende klant zich niet geroepen zal voelen om zich publiekelijk te verantwoorden voor zijn financiële handel en wandel is de Belastingdienst gehouden aan zijn geheimhoudingsplicht (artikel 67 AWR) en zal dus ook ‘de mond moeten houden’. Kortom, koren op de molen van de journalisten omdat zij daardoor kunnen doorgaan met het uitdragen van suggesties en aannames die door het gros van de mensen als de waarheid wordt aangenomen.

Naming and shaming

Zoals ik hiervoor al opmerkte, richten de eerste publicaties over de Panama Papers zich op het analyseren van de werkwijze van de Panamese dienstverlener. Al snel werden de eerste namen van klanten van deze dienstverlener in de publiciteit gebracht. Waren dat tot gisteren nog buitenlanders, vanaf vandaag zijn daar ook namen van Nederlanders bij. Maar is het nu nodig om klanten van de dienstverlener met naam en toenaam in de publiciteit te brengen en daarbij in ieder geval de suggestie te wekken dat sprake is van belastingontduiking? En wat schieten we ermee op dat deze namen bekend zijn?

Als sprake is van belastingontduiking is dat dan erger als dat door een voetballer of door een oud-lid van de Hoge Raad wordt gedaan? Dat lijkt mij niet. Artikel 69 AWR bepaalt dat ‘degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet (…), wordt indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft (…)’. In deze wettekst wordt geen onderscheid gemaakt tussen verschillende belastingplichtigen. Of de slager op de hoek, de voetballer of een oud-lid van de Hoge Raad zijn/haar aangifte onjuist of onvolledig doet, maakt hem/haar niet meer of minder strafbaar.

Daarbij wordt het tendentieus vermelden van informatie ook niet achterwege gelaten. De informatie die wordt verstrekt over het oud-lid van de Hoge Raad doet in eerste instantie vermoeden dat het betreffende lid tijdens zijn lidmaatschap van de Hoge Raad gebruik heeft gemaakt van een offshore vennootschap. Een meer nauwkeurige manier van lezen (voor zover alle feiten bekend zijn gemaakt) levert echter op dat de offshore vennootschap pas 11 jaar na het beëindigen van het lidmaatschap van de Hoge Raad is opgericht. Desalniettemin zal de publieke opinie dit niet onthouden, maar zal de hoofdtoon zijn dat zelfs een oud-lid van de Hoge Raad gebruik heeft gemaakt van een offshore vennootschap om zo zijn belastingdruk te verlagen.

De enige reden om de namen van klanten van de dienstverlener dan wel te benoemen in krantenartikelen is in het kader van ‘naming and shaming’. ‘Naming and shaming’ komt er kort gezegd op neer dat bepaalde, als onbevredigend ervaren situaties, publiekelijk aan de kaak worden gesteld. In dit geval wordt de natuurlijke persoon bekendgemaakt door een publicatie (naming) en wordt in deze publicatie de vermelding en/of de informatie negatief gekleurd (shaming). Dat is ook precies wat er in de huidige berichtgeving gebeurd. Namen van klanten worden bekend gemaakt, waarbij de informatie dusdanig wordt gekleurd dat elke willekeurige lezer zal denken dat de betreffende persoon belasting heeft ontdoken en dus een ‘boef’ is.

Hoewel de journalistieke vrijheid ver gaat, kent die vrijheid toch ook de nodige grenzen. Het journaille mag zich namelijk niet schuldig maken aan smaad. Bij smaad acht de Hoge Raad doorslaggevend dat geruchten als feiten worden gepresenteerd en dat de juistheid van die informatie niet eerst is geverifieerd. Voorafgaand aan de publicatie van bepaalde informatie moet die informatie dus op juistheid wordt geverifieerd. Of dat in de zaak van deze Panama Papers ook is gedaan, valt te betwijfelen. Weliswaar wordt in een aantal berichten opgemerkt dat de Belastingdienst om een reactie is gevraagd, maar de Belastingdienst heeft een geheimhoudingsplicht en kan en zal dus geen informatie kunnen verstrekken over de juistheid van de gegevens. Uit niets blijkt dat de betreffende klanten, die thans met naam en toenaam worden genoemd, om een reactie is gevraagd.

Kortom, hoe interessant de informatie uit de Panama Papers ook is, het journalistencollectief zou er goed aan doen om deze informatie op een juiste en correcte wijze naar buiten te brengen. Die wijze moet er mijns inziens toe strekken dat ‘naming and shaming’ wordt voorkomen. Immers draagt dat op geen enkele wijze bij aan de belastingheffing in bijvoorbeeld Nederland. Hopelijk houdt het journalistencollectief hiermee rekening in de nog te publiceren informatie.

Conclusie

 De wereld is in rep en roer door de bekendmaking van de Panama Papers. Bij de wijze waarop deze informatie naar buiten worden gebracht, zijn de nodige vraagtekens te plaatsen. Het journalistencollectief schuwt het niet om aan ‘naming and shaming’ te doen. Daarbij worden klanten van de Panamese dienstverlener als belastingfraudeur weggezet, terwijl de feiten die thans bekend zijn, daartoe (nog) geen enkele aanleiding geven. Dat gebruik is gemaakt van een offshore vennootschap duidt niet automatisch op belastingontduiking (strafbaar feit), maar kan ook kwalificeren als belastingontwijking (een ieders goed recht omdat dit binnen de grenzen van de wet valt). Dat dit laatste wellicht maatschappelijk bezien ook niet in goede aarde valt, maakt iemand nog geen ‘boef’ of ‘fraudeur’.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Zwitserse rechtbank verbiedt verstrekken UBS-gegevens op Nederlandse fishing-verzoeken. Toch geen herstel bankgeheim.

De afgelopen maanden stond de telefoon roodgloeiend met ‘zwartspaarders’ die alsnog op de valreep gebruik wilden maken van inkeer. Aanleiding waren berichten over de Zwitserse banken UBS en daarna Credit Suisse. Op grond van een ‘groepsverzoek’ zouden bankgegevens van Nederlandse rekeninghouders aan de Zwitserse Federale Belastingdienst worden verstrekt die de informatie op haar beurt zou overdragen aan de Nederlandse fiscus. Een discussie brandde los: is deze fishing expedition uitgesloten op grond van het Nederland-Zwitserse verdrag? Veel zwartspaarders wachtten niet langer en gaven hun Zwitserse vermogen alsnog vrijwillig op aan de Nederlandse fiscus.

The national flag of Switzerland sticking in a pile of mixed european banknotes.(series)

Rechtbank Zwitserland: anonieme groepsverzoeken niet toelaatbaar

De Zwitserse federale administratieve rechtbank in St. Gallen heeft hier in zijn uitspraak van afgelopen maandag een stokje voor gestoken. De Nederlandse fiscus had het groepsverzoek ingediend onder verwijzing naar het Verdrag met Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting. Naar het oordeel van de Zwitserse rechter, volgt uit bepaling XVI van het Protocol, welke bepaling een onderdeel van het Verdrag vormt, dat informatieverzoeken naar het oordeel van de Zwitserse rechter alleen worden toegelaten als het gaat om geïdentificeerde personen.

De rechter citeert (§6.3) dat het Protocol expliciet eist dat het groepsverzoek voldoende gespecificeerde gegevens bevat, in het bijzonder:

  • diens naam en, voor zover bekend,
  • adres,
  • rekeningnummer,

maar ook andere gegevens om de identificatie van die persoon of groep van personen te vergemakkelijken, zoals:

  • geboortedatum,
  • burgerlijke staat, en
  • fiscaal nummer.

De groepsaanvraag door de Nederlandse belastingdienst bevatte echter nog niet eens de namen van de rekeninghouders op wie het onderzoek betrekking heeft. Hoewel de Zwitserse Federale belastingadministratie (FTA) deze gang van zaken nog toestond, oordeelt de rechtbank tot slot (§ 9) dat groepsverzoeken zonder het specificeren van de namen waar de controle of het onderzoek betrekking op heeft, op grond van Verdrag en bijbehorend Protocol niet is toegestaan. De ‘aanvullende overeenkomst’ die eind oktober 2011 is getekend tussen Zwitserland en Nederland met betrekking tot de interpretatie van betreffende bepaling uit het Protocol en het ‘OESO-commentaar’ op de informatie uitwisseling tussen Verdragsluitende Staten, leiden niet tot een ander oordeel.

Herstel Zwitsers bankgeheim?

Is hiermee het bankgeheim van Zwitserland hersteld? Zeker niet. Hoewel de Zwitserse rechter het groepsverzoek van de Nederlandse fiscus te algemeen vond, keurt de Nederlandse rechter deze onderzoeksmethodiek – die naar onze visie kwalificeert als een fishing expedition – nationaal (nog) goed.

Via een omweg komt de Belastingdienst toch aan zijn informatie. In het door het Functioneel Parket te Zwolle aangestuurde Project Debet/Credit is bijvoorbeeld een creditcardgegevensverstrekker opgedragen om te voldoen aan een soortgelijk groepsverzoek door de Nederlandse fiscus. Een in het buitenland gerespecteerde bankgeheim wordt hierdoor ondergraven.

Via ‘informatieverzoeken’ aan (bijna) alle in Nederland actieve verwerkers van (credit- en debetcard-)betaaltransacties heeft de Belastingdienst transactiedetails ontvangen van betaaltransacties die in de periode 2009 t/m 2011 in Nederland zijn verricht met buitenlandse debet- of creditkaarten. Met behulp van deze transactiegegevens zijn vervolgens – bij bijvoorbeeld reisbureaus en autoverhuurders – ‘derdenonderzoeken’ gestart om de identiteit van de kaarthouder/gebruiker te achterhalen.

Naar aanleiding van deze ruimhartig verstrekte informatie lopen al de nodige strafzaken over deze creditcards en daaraan gekoppelde Zwitserse, Andorrese en Luxemburgse bankrekeningen. Wie (nog) buiten het strafrechtelijke traject valt, wordt met een beroep op fiscale informatieverplichtingen gedwongen het bewijs tegen zichzelf aan te leveren – en zal zich daarmee zelf aan een boete- of strafzaak opknopen.

Inkeerders dus niet te laat

Tegen de uitspraak van de rechtbank zal naar verwachting door de Zwitserse fiscus beroep worden aangetekend. Intussen biedt dit oordeel wel steun voor wie al is ingekeerd of dat nog overweegt: er is geen enkele reden om te veronderstellen dat de fiscus zonder vrijwillige verbetering deze UBS- (en Credit Suisse-) zwartspaarders op het spoor zou zijn gekomen. Voorlopig kunnen de telefoons blijven rinkelen.

Mr. drs. W. de Vries

Mr. K.M.T. Helwegen

 

Zwartspaarders Credit Suisse keuze voor 24 maart: informatie aan fiscus tegenhouden?

Volgende week sluit de termijn om informatieverstrekking aan Nederland door de Zwitserse Federale Belastingdienst (FTA) tegen te houden. Na de UBS heeft nu ook Credit Suisse het verzoek gekregen om informatie te verstrekken over haar ‘zwartspaarders’. Hoewel de enig mogelijke conclusie naar mijn mening luidt dat dit een fishing-verzoek is en daarom op grond van het Verdrag niet toegestaan, zal informatie toch worden verstrekt als daartegen geen bezwaar of beroep wordt ingesteld. Als een spaarder (nog) niet fiscaal is ingekeerd in Nederland kunnen de belangen groot zijn.

Zurich, Switzerland - September 9, 2012: Main entrance of the Swiss bank's Credit Suisse headquarter on Zurich Paradeplatz.

Informatieuitwisseling Credit Suisse

Nadat eind vorig jaar bekend werd dat de Zwitserse bank UBS gegevens heeft verstrekt op verzoek van de Belastingdienst, heeft op 4 maart 2016 ook Credit Suisse haar Nederlandse ‘zwartspaarders’ aangeschreven dat – tenzij bezwaar wordt ingesteld – via de Zwitserse Federale Belastingdienst hun bankgegevens aan de Nederlandse fiscus zal verstrekken. Het gaat ook dit keer om een groepsverzoek, waarbij bankgegevens van alle Nederlanders worden verstrekt die tussen februari 2013 en eind 2014 een rekening hadden bij Credit Suisse met een saldo van minimaal 1500 euro. Ook gegevens van inmiddels opgeheven bankrekeningen zullen dus worden uitgewisseld.

Verwacht wordt dat soortgelijke groepsverzoeken na het eerste succes bij de UBS en Credit Suisse ook zullen worden gedaan aan de Zwitserse banken Julius Bär, UBP en Sarasin.

Termijn tot volgende week

Credit Suisse heeft nu ook aan een groep geïdentificeerde Nederlandse spaarders een brief verzonden met als bijlage het verzoek van de Zwitserse fiscus. Deze spaarders moeten binnen 20 dagen na de brief – dus voor donderdag 24 maart a.s. – reageren met opgave van ofwel een adres in Zwitserland, ofwel een Zwitserse gemachtigde.

Wordt hier niet op gereageerd, dan dreigt een ‘anonieme publicatie’ in het Bundesblatt aan – hierin zal het ‘eindbesluit’ worden gepubliceerd dat in zal houden:

  • dat volgens de Zwitserse fiscus aan de vereisten voor informatieverzoeken is voldaan;
  • dat het verzoek van Nederland kan worden uitgevoerd voor de periode 1 februari 2013 tot 31 december 2014;
  • dat de gegevens door de Zwitserse fiscus bij Credit Suisse zijn opgevraagd;
  • dat de betrokkene hiertegen bezwaar en beroep kan aantekenen.

Stilzitten is informatie verstrekken

Uit het eerdere groepsverzoek over de UBS is gebleken dat van spaarders die niet hebben gereageerd, daadwerkelijk informatie aan Nederland is verstrekt. Steeds meer (ex-)UBS-ers ontvangen post van de Belastingdienst waarin wordt vermeld ze als rekeninghouder zijn geïdentificeerd. Het lijkt erop dat (veel) meer informatie uit Zwitserland verstrekt dan de ‘ongeveer 100’ waarover tot nu toe is bericht.

Diverse bezwaarmakers die in Zwitserland hebben aangegeven dat de inkeerprocedure in Nederland is gestart, hebben informatieverstrekking met succes kunnen tegenhouden. De procedures waartegen beroep bij de Zwitserse rechtbank is ingesteld lopen nog en de uitkomsten daarvan moeten worden afgewacht. De race van de Nederlandse fiscus is dus nog niet gelopen. Gelet op de tekst van het Verdrag is mijn verwachting dat de (hoogste) rechter in Zwitserland uiteindelijk zal oordelen dat het ‘fishing’-groepsverzoek moet worden afgewezen.

 Gemotiveerd beroep

Na het eindbesluit – al dan niet gepubliceerd in het Bundesblatt – staat voor deze groep Credit Suisse-spaarders binnen 30 dagen beroep open. Daarbij moeten wel alle kaarten op tafel worden gelegd: alle redenen waarom de betrokkene het niet eens is met verstrekking aan Nederland moeten direct in het beroepschrift worden vermeld.

Om informatieverstrekking te voorkomen moet binnen die 30 dagen-termijn:

Verzoek ‘correspondentie bancaire instelling’

De laatste ontwikkeling in inkeerland is dat de Belastingdienst tegenwoordig standaard vraagt om de correspondentie van de buitenlandse bank. De Belastingdienst beweert daarbij bovendien dat verstrekking van deze brief of brieven verplicht zou zijn. Correspondentie waaruit zou blijken dat een spaarder weet van een mogelijke of voorgenomen informatieverstrekking, of waarin is gewezen op de verplichting om vermogen in Nederland fiscaal aan te geven, is echter niet van belang voor de heffing.

De te betalen belasting hangt immers niet af van de vraag wat uw bank heeft geschreven over fiscale verplichtingen of mogelijke informatieverstrekking aan de fiscus. De correspondentie kan wel belastend zijn: welke wetenschap betekent dat u niet meer op tijd bent met inkeren? Omdat het niet van belang is voor de hoogte van te betalen belasting zijn belastingplichtigen dus niet verplicht om dit te geven en zal de fiscus het ook niet kunnen afdwingen. De Belastingdienst maakt met dit verzoek naar mijn mening misbruik van zijn bevoegdheid.

Inkeer is nog mogelijk

Het belang dat de fiscus dus wél heeft (of denkt te hebben) is het boetebelang: met dit soort brieven zou kunnen worden aangetoond dat de inkeer te laat is. Dat is echter nog maar zeer de vraag. Wat het uiteindelijke oordeel zal zijn over de gegrondheid van het Nederlandse groepsverzoek, staat nog lang niet vast. Met andere woorden: ook wie wist dat hij of zij op ‘de lijst’ stond na het groepsverzoek, hoefde nog helemaal niet te verwachten dat informatie aan Nederland zou worden verstrekt en de fiscus hem dus sowieso op het spoor zou raken. Inkeer is dan dus nog mogelijk.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Nederlandse (ex-)rekeninghouders gevraagd om belastende UBS-brief: heffingsbelang of boetebelang?

De Belastingdienst vraagt al dan niet ingekeerde (ex-)spaarders bij de Zwitserse bank UBS om een brief te verstrekken die de bank eind vorig jaar aan haar rekeninghouders verstuurde. Dit verzoek wordt gedaan onder druk van de vermelding van de verplichting om fiscale inlichtingen te verstrekken – hieraan niet voldoen vormt een strafbaar feit. Hiermee is de jacht op (ex-)UBS-spaarders in een nieuwe fase aanbeland. Maar valt die brief wel onder stukken die een belastingplichtige verplicht is te verstrekken?

UBS

UBS-brief

Dat de Belastingdienst aan inkeerders en ‘gesnapte’ buitenlandspaarders vraagt om stukken van hun (buitenlandse) bank is niet nieuw. Aan de hand van onder meer de jaarlijkse vermogensoverzichten en mutatieoverzichten kan immers worden vastgesteld hoeveel inkomstenbelasting er alsnog nog moet worden afgetikt.

Nieuw is echter dat de Belastingdienst ‘zwartspaarders’ tegenwoordig standaard vraagt om de brieven waaruit de blijkt dat de spaarder is geïnformeerd dat ook in het buitenland aangehouden vermogens fiscaal dienen te worden verantwoord. Ook verzoekt de fiscus (ex-)UBS-spaarders gericht om de brief te verstrekken die de bank diverse rekeninghouders eind vorig jaar stuurde. In die brief informeerde de UBS bank zijn klanten dat er vanuit Nederland middels een groepsverzoek om inlichtingen was verzocht, en dat de bank verplicht is om aan een dergelijk verzoek mee te werken.

Bij het verzoek deze UBS-brief te overleggen wijst de Belastingdienst fijntjes op de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR), waaruit zou volgen dat de belastingplichtige verplicht is de UBS-brief te overleggen. Die verplichting bestaat echter alleen voor ‘heffingsvragen’ en niet voor een verzoek om inlichtingen of stukken die alleen voor het opleggen van een boete van belang zijn.

Fiscale inlichtingenplicht

Op grond van artikel 47 AWR is iedereen verplicht om op verzoek inlichten te verschaffen die “voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn”. Deze brede verplichting om de fiscus van informatie te voorzien wordt begrensd door de aanwezigheid van een heffingsbelang. Daarbij geldt dat de inspecteur van de Belastingdienst bij de uitoefening van zijn controlebevoegdheden is gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Informatie die niet van belang ‘kan’ zijn mag de inspecteur in redelijkheid niet vragen. De vraag is dus: hoe is de belastingheffing gebaat bij het overleggen van de UBS-brief?

Heffingsbelang

Het ‘belang voor de heffing’ is heel breed. Dat sprake is van belastingplicht hoeft de inspecteur niet aan te tonen, wel dat daar vermoedens voor zijn.

In arresten uit 2003 en 2015 hanteert de Hoge Raad de maatstaf dat informatie verplicht moet worden verstrekt indien “de inspecteur zich redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem gevraagde gegevens en inlichtingen van belang zouden kunnen zijn voor de belastingheffing.” In die arresten ging het om in het buitenland gevestigde ondernemingen, waarvan vermoed werd dat ze (ook) in Nederland belastingplichtig waren. De Hoge Raad oordeelde dat, als er aanleiding is te vermoeden dat er Nederlandse belastingplicht bestaat, er om informatie mag worden verzocht. Er bestaat dan een heffingsbelang.

Als is vastgesteld – of als niet in geschil was – dát iemand in Nederland belastingplichtig is, is de volgende vraag die voor de belastingheffing van belang is: voor welk bedrag is sprake van belastingplicht? Deze informatie heeft betrekking op de hoogte van het inkomen en het vermogen.

In een andere zwartspaarders affaire (KB-lux) oordeelde de Hoge Raad dat bankafschriften mochten worden opgevraagd nu de belastingplichtige reeds was geïdentificeerd als rekeninghouder en de inspecteur “derhalve” mocht aannemen dat de betreffende – specifiek gevorderde – bankbescheiden bestonden.

Als we voorgaande toespitsen op de (ex-)spaarders bij de UBS bank, dan mag de Belastingdienst – mits geen sprake is van een fishing expedition –  vragen stellen als:

  • Had u een rekening bij UBS?;
  • Wat waren de saldi van de banktegoeden op uw rekening bij UBS?; en
  • Is er bronbelasting ingehouden op uw buitenlandse beleggingswinsten?

Vragen die echter niet kunnen bijdragen aan het vaststellen van de belastingplicht of de hoogte daarvan, vallen daarmee niet onder de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 AWR, zoals:

  • Bent u door UBS geïnformeerd over de wijze waarop u uw banktegoeden fiscaal dient te verantwoorden?;
  • Bent u door UBS verzocht aan te tonen dat u fiscaal compliant bent? en
  • Heeft de UBS u geïnformeerd dat vanuit Nederland om informatie is verzocht?

Boetevrij inkeren

De belastingheffing is niet gebaat bij het overleggen van de UBS-brief. Wel duidelijk is waarom de fiscus toch om overlegging van de UBS-brief verzoekt. Namelijk in verband met de mogelijkheden tot het opleggen van een boete bij niet-tijdige inkeer. In de inkeerbepaling is geregeld dat de boete voor het niet of onjuist doen van aangifte wordt gematigd, en voor de laatste twee jaar helemaal niet wordt opgelegd, indien iemand inkeert “vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.” Met andere woorden: de boete wordt alleen gematigd als de inspecteur de belastingplichtige nog niet op het spoor is of sowieso zal komen, of de spaarder daarvan geen weet heeft, of redelijkerwijs moest hebben.

Indien u de UBS-brief verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat de inspecteur op grond daarvan de stelling inneemt dat u wist dat UBS uw bankgegevens zou gaan verstrekken, en u daarom niet boetevrij kunt inkeren.

Overigens is de vraag, zelfs als vaststaat dat een spaarder die UBS-brief heeft ontvangen, of inkeer daarmee een gepasseerd station was of is. Ten tijde van die brief stond en zelfs nu staat nog helemaal niet vast of de Zwitserse fiscus de gevraagde informatie over alle spaarders moet en zal verstrekken. De verwachting was oorspronkelijk dat Zwitserland de verstrekking daarvan op grond van het verdrag zou weigeren. Vervolgens kon en is in Zwitserland beroep ingesteld tegen de voorgenomen verstrekking, waarvan de uitkomst nog verre van vaststaat.

Meewerken aan uw eigen veroordeling

Niet voldoen aan een rechtmatig informatieverzoek ex artikel 47 AWR is een strafbaar feit, waarvoor een boete kan worden opgelegd. Iemand die voornoemde brief van de Belastingdienst heeft ontvangen, zal dus druk ervaren om tot overlegging van de UBS-brief over te gaan, terwijl een belang voor de heffing feitelijk ontbreekt. Als de UBS-brief vervolgens toch wordt verstrekt en gebruikt voor het opleggen van een boete, dan rijst de vraag hoe dit zich verhoudt met het recht dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen beboeting of strafvervolging.

De Hoge Raad heeft in 2007 bepaald dat artikel 47 AWR niet mag worden gebruikt om informatie los te krijgen die alleen voor het opleggen van een boete kan worden gebruikt. Het toch verstrekken van ‘boete-informatie’ betekent echter niet automatisch dat dit van bewijs voor een boete of strafzaak wordt uitgesloten. Door het verstrekken van dergelijke informatie, zoals de UBS-brief, loopt u dus een (onnodig) risico.

mr. N. (Nick) van den Hoek