Where ever you go, what ever you do, I will be right here waiting for you

Bryan Adams zong het jaren geleden al ‘Where ever you go, what ever you do, I will be right here waiting for you’. Waar het in het liedje slaat op een verloren liefde waarop wordt gewacht, kan deze passage ook moeiteloos op de Nederlandse Belastingdienst worden geplakt op/bij Nederlanders die elders in de wereld gaan wonen. Zodra Nederland iets van een mogelijkheid ziet om deze persoon weer in de Nederlandse belastingheffing te betrekken, wordt deze route bewandeld. Een recente publicatie van het beleid van de Belastingdienst wijst uit dat daarbij de ‘oogkleppentheorie’ wordt gebruikt. Wat is die theorie en raakt de Belastingdienst daarbij wel de juiste snaar? Daarover meer in dit blog.

Bepalen woonplaats belastingplichtige

De vraag waar iemand woont, is van belang voor de wijze waarop hij of zij in de belastingheffing kan worden betrokken. Woont iemand in Nederland dan kwalificeert hij of zij als binnenlands belastingplichtige en anders als buitenlands belastingplichtige. Een binnenlands belastingplichtige dient in Nederland zijn gehele wereldinkomen en –vermogen aan te geven, terwijl voor een buitenlands belastingplichtige een (zeer) beperkte belastingplicht geldt. Het kan voorkomen dat een belastingplichtige een dubbele woonplaats heeft, dus een woonplaats in twee verschillende landen. In dat geval bieden in de meeste gevallen de belastingverdragen uitkomst, welk land mag heffen over welk inkomen/vermogen.

Bij de beoordeling waar een belastingplichtige zijn woonplaats heeft, springt – althans voor Nederland – artikel 4 AWR eruit. Dit artikel bepaalt dat waar iemand woont, wordt beoordeeld naar de omstandigheden. Deze vage terminologie zorgt ervoor dat een groot grijs gebied ontstaat. Welke omstandigheden moeten mee worden genomen? Moet aan de verschillende omstandigheden een bepaalde waarde worden toegekend? Met andere woorden weegt een woning in Nederland zwaarder dan een bankrekening in Nederland?

Over de vraag met welke omstandigheden rekening moet worden gehouden, is de afgelopen jaren de nodige jurisprudentie gewezen. Daaruit volgt dat de omstandigheden in feite in zes categorieën kunnen worden onderverdeeld:

  • Duurzame woongelegenheid
  • Verblijf(plaats) belastingplichtige
  • Verblijf(plaats) gezinsleden
  • Sociale en maatschappelijke banden
  • Financieel economische banden
  • Inschrijving en officiële fiscale presentaties (GBA, KvK, etc.)

Beleid Belastingdienst

De bewijslast dat een natuurlijk persoon een woonplaats in Nederland heeft, ligt bij de Belastingdienst. Om in die bewijslast te slagen zal de Belastingdienst feiten en omstandigheden moeten ‘verzamelen’ die in deze zes categorieën vallen. Immers slaagt de Belastingdienst niet in deze bewijslast, dan zal er geen heffingsbelang ontstaan. Uit het beleid van de Belastingdienst volgt dat als de vraag rijst of een natuurlijk persoon of een rechtspersoon een woon- of vestigingsplaats in Nederland heeft, een zogenoemd woon- en/of vestigingsplaatsonderzoek wordt uitgevoerd. Eveneens volgt uit het beleid dat de hoofdregel ten aanzien van dergelijke onderzoeken artikel 4 AWR is. Die hoofdregel lijkt de Belastingdienst verder eigenlijk ter zijde te schuiven. Uit het beleid van de Belastingdienst volgt namelijk dat het “uitgangspunt van een woon- en vestigingsplaatsonderzoek is en blijft het aannemelijk maken dat een persoon in Nederland woont en dus banden met ons land heeft. Bewijs dat iemand al dan niet in een ander land woont, zegt in feite niets over de woon- of vestigingsplaats in Nederland.

Uit dit citaat zou je kunnen opmaken dat de Belastingdienst vooral op zoek gaat naar de feiten en omstandigheden die bijdragen aan het standpunt dat de (fiscale) woonplaats in Nederland is gelegen en dat al het andere er niet toe doet. Moet niet veel meer sprake zijn van een weegschaal waarop alle feiten en omstandigheden worden geplaatst en waarop vervolgens een afweging wordt gemaakt welke feiten en omstandigheden zwaarder of het zwaarst moeten wegen?

Sprake van een weegschaal?

Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 volgt – mijns inziens – dat sprake is van een belangenafweging, of met andere woorden een weegschaal voor de feiten en omstandigheden die samenhangen met de beantwoording van de vraag waar iemand zijn (fiscale) woonplaats heeft. In die zaak ging het over de vraag of iemand recht had op kinderbijslag. In dat kader speelde ook de vraag of de persoon in kwestie in Nederland woonde of in Marokko. Voordat deze zaak in cassatie bij de Hoge Raad werd voorgelegd, heeft de Centrale Raad van Beroep hierover een oordeel geveld. Uit het oordeel van de Centrale Raad van Beroep volgt letterlijk “Of sprake is van zo’n band [gedoeld wordt op een persoonlijke band van duurzame aard tussen betrokkene en Nederland, ML] wordt beoordeeld aan de hand van alle in aanmerking komende feiten en omstandigheden van het geval. (…) Objectieve en subjectieve factoren als woon- en werkomgeving, gezin, financiën en inschrijving in het bevolkingsregister worden tegen elkaar afgewogen om tot een eindoordeel te komen. Er wordt niet beslist op basis van één factor, het onderlinge verband van factoren is doorslaggevend.” Vervolgens weegt de Centrale Raad alle relevante feiten en omstandigheden af en komt tot het oordeel dat de betrokkene (ook) in Nederland een woonplaats heeft en dus recht heeft op kinderbijslag. Dit oordeel is vervolgens aan de Hoge Raad voorgelegd. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt (zie r.o. 3.3.2.) dat door het bestuursorgaan (in dit geval de SVB) in cassatie is gesteld dat de Centrale Raad geen acht zou hebben geslagen op de feiten en omstandigheden die wezen op een woonplaats in Marokko. De Hoge Raad maak korte metten met dat standpunt en oordeelt, gechargeerd gezegd, dat de Centrale Raad wel degelijk oog heeft gehad voor die feiten en omstandigheden, maar dat de feiten en omstandigheden die wezen op een woonplaats in Nederland kennelijk sterker waren.

Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt derhalve dat wel degelijk alle feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen en dat dus niet eenzijdig kan worden gekeken naar de feiten en omstandigheden die wijzen op een woonplaats in Nederland.

Conclusie

De vraag waar iemand woont, is van belang voor de wijze waarop hij of zij in de belastingheffing kan worden betrokken. Bij het beantwoorden van die vraag moeten alle relevante feiten en omstandigheden worden meegewogen. Enkel kijken naar de feiten en omstandigheden die wijzen naar een (fiscale) woonplaats is dus niet voldoende. Kortom, bij die afweging geldt “wat het zwaarst is, moet ook het zwaarst wegen”.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

Wat is fraude?

Het gaat er in de omzetbelasting om dat de consumptieve besteding wordt belast. De belasting beoogt de consument te treffen, en niet de ondernemer. Ondernemers zouden slechts “heffingspunten” zijn.

Als uitgangspunt van het btw-systeem heeft te gelden dat de leverancier de btw afdraagt en dat de afnemer de btw in aftrek kan brengen als voorbelasting. De kosten moeten dan wel gemaakt zijn door een ondernemer en de kosten moeten ook toerekenbaar zijn aan btw-belaste prestaties.

Het is overigens niet zo dat het aftrekrecht van de afnemer pas kan worden gerealiseerd als de leverancier de btw ook daadwerkelijk heeft afgedragen aan de Belastingdienst. Het is dus mogelijk dat een afnemer btw in aftrek kan brengen, terwijl de leverancier deze belasting niet aan de Belastingdienst heeft betaald. Het aftrekrecht en de betaling staan in zoverre los van elkaar. Dáár zit dan ook het risico voor de Belastingdienst. Het Hof van Justitie helpt de Belastingdienst wel om de schatkist te bewaken. Indien namelijk sprake is van (1) fraude en (2) de belastingplichtige dit wist of had moeten weten, kan het aftrekrecht worden geweigerd. Hetzelfde geldt overigens voor de toepassing van het btw-nultarief en het recht op teruggaaf van btw. Wanneer is sprake van fraude? Valt onder dit begrip ook het wél aangeven van de btw, maar vervolgens niet betalen van diezelfde btw?

Btw-fraude

Volgens de Van Dale betekent het begrip fraude “bedrog, gepleegd door vervalsing van administratie”.

In de Europese richtlijn betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de EU schaadt, is bepaald dat fraude impliceert dat:

  1. valse, onjuiste of onvolledige verklaringen of documenten worden gebruikt of overgelegd met als gevolg dat de begroting van de Unie wederrechtelijk wordt verminderd;
  2. in strijd met een specifieke verplichting informatie wordt achtergehouden of
  3. van een rechtmatig verkregen voordeel misbruik wordt gemaakt.

Het Hof van Justitie vereist voor fraude – kort gezegd – enerzijds dat de betrokken handeling, in weerwil van de bepalingen van de btw-richtlijn en de nationale wettelijke regeling, ertoe leidt dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt verleend en anderzijds dat uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken handeling erin bestaat een belastingvoordeel te krijgen (zie in dit kader bijvoorbeeld de arresten Halifax en Klub).

Ik sluit me graag aan bij de omschrijving die de FIOD aan het begrip fraude heeft gegeven. De FIOD vindt fraude “een breed begrip. Een verzamelnaam. (…) Ook al valt er veel onder het begrip, fraude is altijd een vorm van bedrog. Zaken worden anders voorgesteld dan ze werkelijk zijn. Er is altijd opzet in het spel. En er is altijd iemand de dupe.”

“Frauduleuze” leveranciers?

Indien een afnemer heeft gekocht van een leverancier die de btw niet heeft aangegeven en/of betaald, dan komt het – steeds vaker – voor dat de Belastingdienst bij deze afnemer op de stoep staat om de btw terug te halen voor zover zij deze afnemer verwijt dat deze wist of had moeten weten van de “fraude”.

Het opzettelijk niet aangeven van btw terwijl deze wel in rekening is gebracht, lijkt mij bij uitstek een daad die valt onder het begrip fraude. Immers alsdan wordt bewust een valse aangifte ingediend en worden zaken anders voorgesteld dan ze moeten zijn. Maar wat nu als de leverancier wél een juiste aangifte doet, maar vervolgens de btw niet afdraagt? Is dat ook een “frauduleuze” leverancier?

Het Hof van Justitie heeft zich daar vorig jaar in het arrest Scialdone over uitgelaten. Het wel aangeven en vervolgens niet betalen van btw kan volgens het Hof van Justitie niet als fraude worden aangemerkt, maar slechts als een onwettige activiteit. De leverancier heeft volgens het Hof van Justitie geen enkel voordeel: de belasting blijft verschuldigd. Indien de leverancier zijn aangifteverplichtingen naar behoren is nagekomen, dan beschikt de Belastingdienst ook over de gegevens die nodig zijn om vast te stellen welk bedrag aan btw verschuldigd is en of eventueel sprake is van een verzuim om die btw af te dragen.

Met andere woorden: in het geval een leverancier de btw wél heeft aangegeven, maar niet heeft betaald, kan het aftrekrecht bij een afnemer niet worden geweigerd omdat sprake is van fraude. Indien de Belastingdienst bij een ondernemer op de stoep staat om dit aftrekrecht te corrigeren omdat een leverancier niet zou hebben betaald, dan is het dus van groot belang om na te gaan of diezelfde leverancier zijn aangifteverplichtingen is nagekomen. Indien dit namelijk het geval is, dan kan de Belastingdienst weer rechtsomkeert maken. In dat geval is immers geen sprake van fraude en kan een correctie om die reden niet in stand blijven.

Conclusie

Fraude is een breed begrip. In ieder geval is fraude een vorm van bedrog. Zaken worden anders voorgesteld dan ze werkelijk zijn. Er is altijd opzet bij de fraudeur in het spel. En er is altijd iemand de dupe.

Dit kan een ondernemer zijn die heeft gekocht van een leverancier die de btw niet heeft betaald. De Belastingdienst kan alsdan het aftrekrecht van een ondernemer weigeren indien deze wist of had moeten weten van fraude.

Van groot belang is om na te gaan of deze leverancier de btw wel in zijn aangifte heeft opgenomen. Is dat het geval, dan mag de Belastingdienst het recht op aftrek van btw bij de afnemer niet weigeren op de grond dat sprake is van fraude. Indien de leverancier namelijk de btw heeft aangegeven, dan is volgens het Hof van Justitie geen sprake van fraude.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

Over boeven, schorem, en het geteisem dat ze bijstaat

Belastingontduiking moet te vuur en te zwaard worden bestreden. Steeds meer informatie moet standaard worden verstrekt. Rechtsmisbruik moet hard worden bestraft. Belastingadviseurs, die dan opeens in mooi Nederlands facilitators gaan heten, moeten publiekelijk aan de schandpaal. En ondertussen blijven ‘we’ het belastingrecht ingewikkeld houden en ingewikkelder maken, omdat elke keer wel weer een te bestrijden situatie die in dat specifieke geval ongewenst is tot wetswijziging noopt. Is het nog wel proportioneel adviseurs te verwijten dat ze het hele speelveld niet meer overzien en daarbij een fout maken?

Maatregel op maatregel

Belastingontduiking mag niet en boeven moeten worden bestraft. Weinigen zullen dat bestrijden. Kwaadwillende accountants, belastingadviseurs, en wat dies meer zij, mogen daarbij de dans niet ontspringen. Sterker nog, gelet op hun functie in de maatschappij en het vertrouwen dat wij in ze hebben maakt het hen extra verwijtbaar wanneer ze bewust de fout in gaan. Maar in die bewustheid zit hem nu juist een belangrijk deel van de crux. En is de constatering dat een enkeling de fout in gaat afdoende rechtvaardiging om nagenoeg eenieder te betrekken in de strijd tegen dat kwaad?

Op de golf van de publieke verontwaardiging over belastingfraudeurs en bedrijven die te weinig bijdragen aan de maatschappij wordt maatregel op maatregel gestapeld om belastingontduiking tegen te gaan:

  • Op de verbetering van de samenwerking tussen overheidsinstanties, medio 2014, is nauwelijks wat aan te merken, alhoewel best vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de ongebreidelde gegevensuitwisseling tussen allerhande overheidsorganisaties. Zeker als er geen maatregelen zijn om te controleren wat er is uitgewisseld en er geen mogelijkheid bestaat om het terug te draaien als de uitgewisselde informatie niet blijkt te kloppen;
  • Het in 2014 schrappen van rechtsbescherming bij de uitwisseling van informatie in internationaal verband ging het EU Hof gelukkig te ver;
  • Tegen de in januari 2017 aangekondigde inperking van het verschoningsrecht van advocaten (het wetsvoorstel is er nog niet, maar schijnt wel binnenkort te komen) is ook (onder meer Unierechtelijk) het nodige in te brengen;
  • Het aanleveren van adviezen over structurering, de zogenaamde ‘mandatory disclosure’, heeft de gemoederen flink beziggehouden.

En momenteel is het wetsvoorstel Openbaarmaking vergrijpboeten via het internet beschikbaar ter consultatie. Het wetsvoorstel is een uitvloeisel van de Panama maatregelen die de staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 17 januari 2017 aan de Tweede Kamer heeft aangekondigd om belastingontduiking aan te pakken. Het betreft een wetsvoorstel over de openbaarmaking van vergrijpboeten opgelegd aan deelnemers aan een beboetbaar feit (juridische beroepsbeoefenaren/adviseurs). Met het voorstel wordt (vooral) een preventieve werking beoogd.

Belastingontduiking

Belastingontduiking: het is zo’n makkelijk begrip. Althans, in elke aankondiging van bijvoorbeeld de staatssecretaris over verdergaande maatregelen ter bestrijding van belastingontduiking wordt gesuggereerd dat er een helder onderscheid is tussen het illegale belasting ontduiken en het legale belasting ontwijken. Alleen al de poging deze nuancering in een gesprek (en nu in dit blog) aan te brengen doet menigmaal de nodige wenkbrauwen fronsen. Wellicht ook nu bij menig lezer. Ook belastingontwijking is laakbaar, is dan kennelijk de gedachte. Op grond van de geldende regels zo min mogelijk belasting betalen is dan ineens net zo verfoeilijk geworden als fraude.

Niet dat ik de discussie heel vaak aanga, maar ik wil in zo’n gesprek nog wel eens vragen of iemand het huis waarin hij woont gekocht heeft. En zo ja, of hij de hypotheekrente die hij betaalt in mindering brengt op zijn inkomen. Het antwoord is natuurlijk ja, want dat mag, zo zijn de regels. Precies. En dan ben ik nog niet eens begonnen over de opbrengsten uit Airbnb en huizenruil… En zo zijn er nog honderden voorbeelden te bedenken dicht bij ieders huis. De meest ferme fronser heb ik hier niet mee overstag, maar het lijkt me duidelijk dat het gebruiken van de regels om de belastingdruk te verminderen gemeengoed is bij iedereen die aangifte doet van zijn inkomen. De grens tussen acceptabele en moreel verwerpelijke ontwijking zit ‘m in de nuance. En de grens tussen ontwijking en ontduiking is ook veel minder zwart-wit dan in zijn algemeenheid wordt aangenomen.

De complexiteit van regelgeving

Niemand heeft er moeite mee dat hypotheekrente wordt afgetrokken, ook al is het natuurlijk een vorm van belastingontwijking. En iedereen die gebruik maakt van dat aftrekrecht kent vanzelfsprekend de regels wanneer gebruik gemaakt kan worden van dat recht tot aftrek. Het criterium eigen huis, hoe moeilijk kan het zijn? Of toch niet? Eind 2017 meende de Raad van State dat de eigenwoningregeling, waaronder de hypotheekrenteaftrek, zodanig gecompliceerd is geworden dat zelfs in veel voorkomende situaties een deskundige moet worden ingeschakeld om er (nog) wijs uit te worden. Een foutje maken bij de toepassing van deze ogenschijnlijk simpele, maar door een opeenstapeling van wijzigingen gecompliceerd geworden regeling, is dus best snel gemaakt. En daarmee is de grens van ontwijking dus overschreden en is het ontduiking geworden. Gelukkig dan maar dat u de volgens de Raad van State noodzakelijke deskundige niet bent en dus volstrekt onwetend bent van de fouten die u in uw aangifte maakt. Of had u die deskundige in moeten schakelen en bent u door dat nalaten al verwijtbaar?

Belastingontwijking

En natuurlijk is niet alleen de eigenwoningregeling complex. Veel meer, zelfs puur nationale regelingen, zijn voor de breed georiënteerde belastingadviseur niet meer te volgen en zelfs voor de specialist niet duidelijk. En daar komt bij dat ook de maatschappelijke opvattingen veranderen en wellicht een rol spelen bij de uitleg van regelgeving. Het volgende citaat uit de uitspraak van Hof Amsterdam van 8 oktober 2015 geeft dit duidelijk aan:

“Gelet op de wettekst, de door belanghebbenden aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis en de op grond daarvan in de fiscale vakliteratuur verdedigde opvattingen, kan naar ’s Hofs oordeel niet worden gezegd dat belanghebbenden met hun structuur en hun aangiften, alsmede met de door hen vóór het opleggen van de aanslagen verstrekte informatie de grens naar strafwaardig handelen in de hiervoor bedoelde zin hebben overtreden; wat die informatieverstrekking betreft verwijst het Hof nog naar hetgeen is overwogen in 4.2.26 en 4.2.27 dat hier mutatis mutandis van toepassing is.

Bij zijn oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd.”

In mijn blog van 9 augustus 2018 haalde ik al de discussie over het (niet) beantwoorden van een vraag in de aangifte Inkomstenbelasting aan als ander voorbeeld van een discussie over onjuistheden. Gerenommeerde auteurs onderschrijven de gehanteerde opvatting, maar een garantie tegen vervolging blijkt dat niet te zijn.

Wanneer ontwijking overgaat in ontduiking is vaak voor discussie vatbaar. En mochten deskundigen al menen dat iets in strijd is met de wet en er dus sprake is van ontduiking, dan zegt dat nog steeds weinig over de bewustheid van diegene die het onjuiste standpunt heeft ingenomen.

Openbaarmaking boeten

Het wetsvoorstel openbaarmaking boeten beoogt een preventieve werking te hebben. Dat oogmerk veronderstelt dat professionals bewust de fout in gaan. Iemand die meent op legale wijze zijn vak uit te oefenen zal immers niet ineens anders adviseren wetende dat beboeting van een onjuistheid publiekelijk wordt gemaakt.

Nog daargelaten dat ook bij grove schuld, dus op het moment dat bewustheid niet wordt verondersteld, de professionele boeteling aan de schandpaal moet, blijkt in de praktijk dat ook het onderscheidend karakter van ‘opzet’ veel minder groot is dan je bij dit soort regels zou willen. Onder opzet valt bijvoorbeeld ook voorwaardelijk opzet. Bij voorwaardelijk opzet had je beter moeten weten. De preventieve werking voor de professional die zich niet bewust is, maar beter had moeten weten, is vanzelfsprekend evenzeer nihil. En dan heb ik het nog niet over de gevallen waar in mijn ogen te gemakkelijk achteraf wordt gezegd dat iemand het gevolg heeft gekend en heeft gewild.

Anders gezegd: ik moet de eerste adviseur die mij bij een verwijt van opzet toevertrouwt dat hij de gok gewaagd heeft nog tegenkomen. Heel cynisch gezegd is het meer een kwestie van toevallig een keer aan de beurt komen, dan van willens en wetens fout adviseren.

En rechtvaardigt dat pek en veren?

‘Naming and shaming’ van het kantoor

Louter de naam van de professional bekend maken gaat – kennelijk – het wetsvoorstel Openbaarmaking boeten niet ver genoeg. Naast bekendmaking van de naam van de professional (als hoofdregel, dus niets eens onder bepaalde voorwaarden of in specifieke gevallen), geeft de toelichting op het voorstel aan dat ook de kantoornaam onderdeel uitmaakt van de bekendmaking:

De openbaar te maken gegevens betreffen de naam van de overtreder, het kantoor waaraan de overtreder is verbonden en het vestigingsadres van het kantoor. Openbaarmaking vindt plaats door het plaatsen van een bericht op de website van de Belastingdienst.

Tussen ‘daad’ en het onherroepelijk worden van een boete ligt al snel een periode van 5 à 10 jaar. Aannemende dat het gebruik in de toelichting van de tegenwoordige tijd bewust is gehanteerd, wordt de kantoornaam gepubliceerd waar de boeteling op dat moment werkzaam is. Gelet op het tijdsverloop kan dat zeer gemakkelijk een ander kantoor zijn dan waar de verweten gedraging heeft plaats gehad. Het wetsvoorstel geeft blijk van het besef dat publicatie vergaande gevolgen kan hebben voor de overtreder. Geen rekenschap geeft het echter van de gevolgen voor een kantoor. Een kantoor dat heel wel niets met de verweten gedraging van doen heeft gehad en zich bovendien in beginsel niet tegen de openbaarmaking kan verzetten.

Hoewel ik het idee achter het voorstel nog wel snap, lijken de consequenties onvoldoende doordacht.

Conclusie

De strijd tegen belastingontduiking gaat almaar verder. De maatregelen volgen elkaar op. De repressieve maatregelen drijven echter wel op de gedachte dat er een duidelijk onderscheid is tussen belastingontduiking en belastingontwijking. En dat als er sprake is van ontduiking, de fout al snel bewust is gemaakt. Beide is niet waar, althans naïef. Publicatie van de kantoornaam is bovendien ondoordacht. De wetgever zou er beter aan doen echt werk te maken van de door velen uitgesproken wens tot simpeler regelgeving.

mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

Fiscale boete ter behoud van rechten niet mogelijk

Regelmatig worden aanslagen opgelegd ‘ter behoud van rechten’. Dat betekent dat de inspecteur een aanslag oplegt naar een geschat bedrag. De achtergrond daarvan is dat in die gevallen niet helemaal duidelijk is hoe hoog de aanslag precies moet zijn. Soms komt dat omdat het onderzoek nog niet is afgerond terwijl het eind van de termijn om de aanslag op te kunnen leggen in zicht is. In andere gevallen wordt het opleggen van een geschatte aanslag gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de belastingplichtige geen duidelijkheid verschaft over de feiten terwijl hij daartoe wel in staat wordt geacht. In deze blog zet ik uiteen dat een fiscale boete niet ter behoud van rechten kan worden opgelegd. Daarnaast pleit ik voor korting op een vergrijpboete naar mate onzekerheid bestaat over de grondslag van de hoogte daarvan (de belastingaanslag).

Dubbel heffen toegestaan

In een arrest uit 2012 oordeelde de Hoge Raad dat de inspecteur ter behoud van rechten aanslagen mocht opleggen aan twee broers – allebei voor het volle pond – die geen duidelijkheid hadden verschaft over de vraag wie voor welk deel gerechtigd was tot het vermogen op een buitenlandse bankrekening. De klacht dat dit tot dubbele heffing leidt is in een arrest uit 2013 gepareerd met de opmerking dat in een civiele procedure kan worden aangevoerd dat niet meer dan 100% van de belasting mag worden ingevorderd. Dubbel heffen mag dus, dubbel invorderen niet. Na een arrest van het gerechtshof in Den Haag van vorig jaar kan overigens worden getwijfeld of de civiele route dan inderdaad uitkomst biedt. In die zaak oordeelde het hof dat het een ‘loterij zonder nieten’ zou zijn om na fiscale procedures – waarin geen openheid van zaken was gegeven – alsnog bij de civiele rechter vermindering van de aanslagen te krijgen. Hoe dan ook, hierna ga ik in op fiscale vergrijpboetes. 

Inspecteur moet vergrijp aantonen

Uitgangspunt bij de beoordeling van fiscale boetes is dat de inspecteur ‘beyond a reasonble doubt’ moet bewijzen dat het vergrijp is begaan. Er wordt ook wel gezegd dat de inspecteur moet ‘aantonen’ dat het vergrijp is begaan. Bijvoorbeeld dat het aan de opzet van de belastingplichtige is te wijten dat te weinig belasting is betaald. Problematisch daarbij is dat voor de hoogte van de boete wordt aangesloten bij de hoogte van de aanslag, die slechts ‘aannemelijk’ hoeft te zijn. De strengere maatstaf geldt dus alleen voor de het feit dát te weinig belasting is betaald en niet voor de vraag hoeveel te weinig belasting is betaald. Dat vind ik vreemd omdat de juist de hoogte van de boete voor een belangrijk deel bepalend is voor de impact die een boete heeft.

Onzekerheid over aanslag verdisconteren in de boete

Wel toetst de rechter of een vergrijpboete ‘passend en geboden’ is. Dit is een uitvloeisel van de verplichting ex artikel 6 EVRM dat de rechter de hoogte van een boete integraal toetst op evenredigheid in het specifiek geval. De ernst van het feit; recidive; de draagkracht van de betrokkene en de overige persoonlijke omstandigheden spelen daarbij een rol. Ook houdt de rechter bij het beoordelen van een boete rekening met de eventuele omstandigheid dat de aanslag is vastgesteld met omkering en verzwaring van de bewijslast. Ik pleit ervoor dat er bij het beoordelen van de hoogte van een boete eveneens rekening moet worden gehouden met het feit dat de grondslag van de boete (de aanslag) niet is aangetoond, maar slechts aannemelijk is gemaakt. Dat zou betekenen dat de boete lager uitpakt naar mate de onzekerheid over de juistheid van de aanslag.

Dragend bewijs moet zijn geleverd

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in 2015 dat een bestuursorgaan het dragend bewijs van een overtreding uiterlijk bij de uitspraak op bezwaar rond dient te hebben. Aanvullend bewijs mag in de beroepsfase nog worden geleverd. In het algemene bestuursrecht is een boete ter behoud van rechten in beginsel dus mogelijk. De boete is immers aan de uitspraak op bezwaar voorafgegaan. Ik meen dat de deze soepele jurisprudentie niet geldt voor de inspecteur van de Belastingdienst. De inspecteur kan namelijk op grond van het derde lid van artikel 67e AWR tot zes maanden na het verstrijken van de navorderingstermijn nog een boete opleggen. Dit mag, mits de inspecteur pas tegen het einde van de termijn op de hoogte raakte van de boetewaardige feiten en hij de belastingplichtige bij het opleggen van de aanslag waarschuwt dat er nog een boete kan volgen. Deze verlengde boetetermijn is in de wet gekomen om te voorkomen dat de inspecteur zonder goed onderzoek te doen, onder tijdsdruk, een boete oplegt. Het rauwelijks opleggen van een boete is dus niet mogelijk omdat de inspecteur dan te weinig ‘heeft’ om de boete te onderbouwen. Dat een fiscale boete niet ter behoud van rechten kan worden opgelegd is ook logisch omdat van een boeteling niet wordt verwacht dat hij (alsnog) openheid van zaken geeft over eventueel boetewaardig gedrag. Hij hoeft immers niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling, ook niet als het om een boete gaat. Voor de belastingheffing geldt wel een vergaande plicht om vragen van de inspecteur te beantwoorden.

Dubbel beboeten kan niet

Dat een boete niet ter behoud van rechten kan worden opgelegd komt naar voren in een recente uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant. Daarin komt de rechtbank eerst tot de conclusie dat de inspecteur het voordeel uit illegale handel volledig bij zowel belanghebbende als diens compagnon mocht belasten (de aanslag ter behoud van rechten, omdat belanghebbende geen inzicht gaf in de onderlinge verdeling). Voor de boete acht de rechtbank de inspecteur “er in geslaagd om aannemelijk te maken dat aan hem 50% van het totale voordeel is toegekomen, maar onvoldoende heeft bewezen dat dit meer is geweest.” Ik ben kritisch op deze benadering van de rechtbank. Als onvoldoende duidelijk is welke bedragen iemand niet heeft aangegeven, zeker als de mogelijkheid bestaat dat dit om weinig tot niets gaat, dan dient de onzekerheid daarover voor risico van de inspecteur te komen. Het gevolg daarvan is dat geen boete kan worden opgelegd.

Nader rapport bestuurlijke boetestelsels

Tot slot besteed ik nog aandacht aan het nader rapport bestuurlijke boetestelsels van Minister van Justitie van 26 april 2018. Dat nadere rapport is een reactie van op het een advies van de Raad van State aan de Minister over bestuurlijke boetes uit 2015. In dat rapport constateert de Minister dat “de maatschappelijke discussie zich vooral toespitst op het gebrek aan evenredigheid in de hoogte van (bepaalde) bestuurlijke boetes.” Om het draagvlak voor bestuurlijke boetes bij te sturen, stelt de Minister voor in de Algemene Wet bestuursrecht te verankeren dat een maximale bestuurlijke boete in ieder geval niet hoger kan zijn dan de maximale financiële strafbedreiging in het strafrecht voor overtreding van dezelfde norm. Ook is de Minister van plan bestaande boetestelsels waarvan de boetemaxima niet aansluiten op de strafrechtelijke boetecategorieën aan te passen. De Minister lijkt daarbij wel gelijk een voorbehoud te maken voor het belastingrecht: daarvoor geldt nu eenmaal dat de hoogte van de boete is gekoppeld aan de hoogte van het belastingnadeel. Die omstandigheid kan juist zorgen voor onevenredige hoge boetes. De vraag is ook of die analyse juist is.  Om weg te blijven van fiscaal technische beoordelingen leggen strafrechters regelmatig afgeronde bedragen op als boete die niet in verhouding staan tot het belastingnadeel. De praktijk leert daarom dat een fiscale fraudeur qua op te leggen boete in de regel beter de strafrechter kan treffen dan de inspecteur van de Belastingdienst. Wat mij betreft is de afweging fiscale vergrijpboetes niet te gaan hervormen mede daarom een gemiste kans.

Conclusie

Een fiscale boete kan niet, zoals een belastingaanslag, ter behoud van rechten worden opgelegd. De inspecteur moet eerst goed onderzoek doen en heeft daar zelfs een verlengde termijn voor – mocht de tijd te krap zijn om de boete tegelijkertijd met de aanslag op te leggen. Een fiscale vergrijpboete kan worden opgelegd als het bijvoorbeeld buiten redelijke twijfel staat dat iemand opzettelijk een te lage aangifte heeft ingediend. Vervolgens moet worden beoordeeld hoe hoog die boete dan moet zijn. Voor de hoogte van een fiscale boete wordt aangesloten bij de hoogte van de aanslag. Dat wringt omdat de juistheid van de aanslag slechts aannemelijk hoeft te zijn. Het zwaardere bewijscriterium voor het opleggen van een boete wordt daardoor grotendeels tenietgedaan. Naar mijn mening zou de belastingrechter bij het beoordelen van de hoogte van de boete rekening moeten houden met eventuele onzekerheid over de hoogte van de aanslag. Wat mij betreft zou dit aspect moeten worden meegenomen bij de evaluatie van het bestuursrechtelijke boetestelsel.

Zie ook:

mr. N. (Nick) van den Hoek

Meerdere wegen die naar een oplossing voor een fiscaal geschil leiden?

De inspecteur van de Belastingdienst heeft op grond van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen ruime bevoegdheden om informatie in te winnen. Daarnaast heeft de inspecteur ook de mogelijkheid om via een kort geding informatie te vergaren. Die wegen leiden mogelijk naar een oplossing, althans voor een van beide partijen. Maar naast deze bekende wegen is ook een ‘iets minder’ bekende weg te bewandelen om een oplossing te bereiken en wel de weg van mediation. Over deze weg gaat dit blog.

Mediation in belastingzaken

In 75% van de belastingzaken waarin mediation wordt toegepast, is het een succes. Desondanks loopt het nog geen vlucht met belastingzaken die via deze weg naar een oplossing worden geleid. Waarom niet?

Omstreeks de jaren ’70 van de vorige eeuw is mediation in de Verenigde Staten opgekomen als een alternatief voor rechtszaken. In Nederland hebben we nog wat langer gewacht op de kennismaken met dit nieuwe ‘fenomeen’. Pas in de jaren ’90 toen de werkdruk op de rechtelijke macht toenam, is ook in Nederland mediation aan het firmament verschenen om tot oplossingen voor geschillen te komen. Vervolgens heeft het tot 2002 geduurd voordat mediation ook bij fiscale zaken in beeld kwam. Daar hadden we in eerste instantie een pilot bij de belastingkamer van het gerechtshof te Arnhem voor nodig en daarna nog een pilot bij de Belastingdienst. Omdat beide pilots een groot succes waren, is mediation in fiscale zaken in 2005 in gebruik genomen als alternatieve weg om tot de oplossing van een fiscaal geschil te komen.

Wat is mediation precies? Helaas komen we hiervan geen afgebakende definitie tegen in het woordenboek Van Dale. Het woord ‘mediator’ staat daar wel in met als omschrijving ‘professionele bemiddelaar’. Werken we die omschrijving uit dan kan mediation worden omschreven als een vorm van conflictbemiddeling waarbij partijen met (be)hulp een onafhankelijke bemiddelaar (de mediator) tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing voor het probleem komen.

Hoe werkt het?

Een conflict is niet een conflict omdat er een stickertje ‘conflict’ op is geplakt. De praktijk wijst uit dat het item/issue dat het stickertje ‘conflict’ opgeplakt heeft gekregen, zelden het echte conflict is. Mediation zorgt ervoor dat de werkelijke oorzaak van het conflict naar voren komt.

Het is natuurlijk makkelijk om te zeggen dat de belastingaanslag het conflict is, maar vaak gaat er iets anders of nog meer onder schuil. Zo kan de belastingplichtige zich niet gehoord voelen door de inspecteur, maar kan ook een belastingplichtige de hakken in het zand zetten waardoor de communicatie tussen partijen verstoord is of verstoord raakt.

Kernwaarden van een mediationtraject zijn de vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Het eerste betekent dat partijen zelf kunnen bepalen of ze mee willen doen aan zo’n traject en ook zelf kunnen beslissen als ze het ingezette traject willen beëindigen. Vertrouwelijkheid zorgt ervoor dat hetgeen in de mediation aan de orde komt, ook binnen de ‘vier muren’ van de mediation blijft. Slaagt een mediation niet dan zijn partijen gehouden aan de afgesproken vertrouwelijkheid en kan de in de mediation gedeelde informatie dus niet in andere procedures naar voren worden gebracht.

De mediator zorgt ervoor dat partijen op een constructieve wijze met elkaar aan de slag gaan om het tussen hen levende geschil op te lossen. De mediator beslist dus niet op/over het geschil. Dat is iets dat in handen van de partijen ligt. De mediator kan partijen wel helpen om te achterhalen waar het eigenlijke geschil nu over gaat en welke belangen partijen bij dit geschil hebben. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat belangen iets anders zijn dan standpunten.

Stel dat een boekenonderzoek al geruime tijd in beslag neemt tot grote ergernis van beide partijen en allebei de partijen geven aan dat ze dat niet meer willen. De standpunten in dit voorbeeld zouden tegenstrijdig kunnen zijn. De Belastingdienst kan bijvoorbeeld stellen dat de belastingplichtige niet goed meewerkt, terwijl de belastingplichtige kan denken dat de Belastingdienst aan fiscale grensverkenning doet en informatie vraagt waar ze geen recht op heeft. Als gevolg daarvan gaan beide partijen met de hakken in het zand. Als de mediator bij beide partijen doorvraagt, zullen naar alle waarschijnlijkheid de belangen van beide partijen op tafel komen. Een daarvan zou kunnen zijn een voortvarende afwikkeling van de controle. Dat belang zullen beide partijen delen. Hoewel de standpunten dus tegenstrijdig zijn, is het onderliggende belang hetzelfde. Als dat belang, met andere geïdentificeerde belangen, als uitgangspunt wordt genomen dan kunnen partijen op zoek gaan naar een oplossing die voor beide partijen acceptabel en werkbaar is.

Baat het niet dan schaadt het niet?

Zoals gezegd gaan partijen in een mediation samen op zoek naar een aanvaardbare oplossing. In tegenstelling tot de uitkomst van een juridische procedure is het dus geen oplossing die ‘van bovenaf’ is opgelegd. Vaak wordt dan ook gesproken over een ‘win-win’ situatie als partijen in een mediation tot een oplossing komen.

Lukt het partijen niet om in een mediation tot een gezamenlijke oplossing te komen, dan staat het partijen vrij om de andere wegen te gaan bewandelen. Daarbij kun je denken aan een fiscale procedure voor de rechtbank over een vastgestelde belastingaanslag, informatiebeschikking of een civiel kort geding als de inspecteur van mening is dat een belastingplichtige/administratieplichtige weigert de gevraagde informatie te verstrekken.

Ten aanzien van de fiscale procedure is het van belang dat partijen de wettelijke termijnen die daarvoor gelden in acht nemen en indien nodig daarover afspraken maken, in die zin dat een belastingplichtige bijvoorbeeld tot behoud van rechten beroep instelt. Laat een belastingplichtige namelijk de termijn voor het indienen van een beroepsprocedure bij de rechtbank voorbij gaan, dan staat de belastingaanslag onherroepelijk vast en zal een toch ingediend beroepschrift naar alle waarschijnlijkheid niet-ontvankelijk worden verklaard.

Conclusie

Een conflict met de Belastingdienst kan beginnen met een discussie over een gestelde vraag, vervolgens resulteren in een belastingaanslag en een jarenlange procedure. Dat kan, zoals hiervoor is geschetst, ook anders. In 75% van de zaken waarin mediation is toegepast, zijn partijen tot een voor beide partijen acceptabele oplossing gekomen. Een mediationtraject hoeft in tegenstelling tot een fiscale procedure geen jaren te duren. Wellicht kunnen we van deze weg ook een bekende en beminde weg gaan maken!

 

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

De exotische uitstapjes van de Belastingdienst

Binnen de fiscaliteit kennen we de tweewegenleer. Dit houdt in dat de Belastingdienst naast de bevoegdheden de hij heeft op grond van het publieke recht (bijvoorbeeld de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, de Algemene Wet Bestuursrecht en de Invorderingswet) ook, weliswaar binnen zekere grenzen, gebruik kan maken van de mogelijkheden die het privaatrecht biedt, bijvoorbeeld het civiele kort geding. De afgelopen jaren zien we steeds vaker dat de Belastingdienst naar deze toch min of meer ‘exotische’ instrumenten grijpt. De inspecteur om via een civiel kort geding informatie te verkrijgen en de ontvanger om schade, bestaande uit belastingschulden, te verhalen op een derde (niet zijnde de belastingplichtige). Op deze werkwijze(n) ga ik in dit blog in.

Inleiding

In liefde en oorlog is alles geoorloofd of met andere woorden in bepaalde situaties mag alles. In het kader van het voorkomen of oplossen van belastingontduiking lijkt dit spreekwoord de lijfspreuk van de Belastingdienst te zijn (zie ook mijn blog ‘De belastingadviseur als klikspaan’). Niet alleen de geëigende routes om informatie te vergaren (artikel 47 AWR) of belastingschulden te innen worden daarbij gebruikt. De medewerkers van de Belastingdienst denken ook ‘out-of-the-box’ en introduceren nieuwe methoden om resultaten te behalen. Zagen we in een eerder stadium al dat de inspecteur het civiele kort geding benut om belastingplichtigen te dwingen (onder last van een dwangsom) informatie te verstrekken, inmiddels zien we ook dat de ontvanger deze route bewandeld om belastingschulden te incasseren.

Informatieverplichtingen

Op grond van artikel 47 AWR kan de inspecteur, voor zover relevant voor de belastingheffing, vragen stellen aan de belastingplichtige en hem eveneens vragen documenten ter inzage te verstrekken. Voldoet de belastingplichtige niet of in de ogen van de inspecteur niet voldoende aan deze verplichting dan kan de inspecteur op grond van artikel 52a AWR een informatiebeschikking uitvaardigen. In een procedure daarover komt vervolgens vast te staan of het informatieverzoek van de inspecteur gerechtvaardigd is en of de belastingplichtige die informatie dus moet verstrekken. Indien dit het geval is en de belastingplichtige blijft weigerachtig hieraan gevolg te geven, dan kan de bewijslast worden omgekeerd en verzwaard. Het is dan aan de belastingplichtige te bewijzen dat de belastingaanslag en/of de uitspraak op bezwaar niet juist is.

Naast deze fiscale route om informatie te verkrijgen, kan de inspecteur ook gebruik maken van de mogelijkheden die het civiele recht hem biedt. Daarbij doel ik op de mogelijkheid om een civiel kort geding te starten. Bij de invoering van de informatiebeschikking is uitvoerig gesproken over de vraag of deze route niet moet worden afgesneden als de inspecteur een informatiebeschikking uitvaardigt of het er fiscaal bij laat zitten. De wetgever heeft, in al zijn wijsheid, gemeend dat die route niet moet worden gekozen. In artikel 52a, lid 4, AWR is dan ook expliciet opgenomen dat de inspecteur de bevoegdheid heeft om beide paden te bewandelen.

In de parlementaire geschiedenis leek deze marsroute nog te worden beperkt tot ‘bijzondere gevallen’, maar de praktijk wijst uit dat hieraan verder geen gevolg wordt gegeven. De Hoge Raad oordeelde immers dat artikel 52a, lid 4, AWR de inspecteur de bevoegdheid geeft een civiel kort geding te starten en dat de wetgever de inspecteur daarbij ook geen strobreed in de weg heeft willen leggen.

Dat de inspecteur deze mogelijkheden nog steeds volledig in beeld heeft, blijkt wel uit de dagelijkse gang van zaken. Uit de 21e-halfjaarsrapportage van de Belastingdienst bijvoorbeeld volgt dat de inspecteur het lastig heeft om bij de kwesties over de Panama en Paradise Papers informatie boven tafel te krijgen. In de rapportage staat letterlijk “Dit is een tijdrovende procedure, omdat vanwege het ontbreken van brondocumenten op andere wijze bewijsmateriaal vergaard moet worden (onder andere door opvraag in het buitenland)”. Dit is opmerkelijk, aangezien Nederland ook is ingegaan op het aanbod van Duitsland om de brondocumenten van de Panama Papers (die Duitsland mogelijk voor 5 miljoen euro heeft gekocht) te verwerven. Wat de praktijk in ieder geval laat zien is dat de inspecteurs die bij de afwikkeling van de Panama Papers betrokken zijn de betreffende belastingplichtige onder druk proberen te zetten. In die zin dat als niet wordt voldaan aan het informatieverzoek de inspecteur gebruik kan maken van de mogelijkheden om (i) een informatiebeschikking uit te reiken, (ii) een civiel kort geding te starten en (iii) een strafrechtelijke procedure op te tuigen.

Belastingschulden en schade

Maar naast de inspecteur heeft ook de ontvanger de mogelijkheden om een zaak naar zijn hand te zetten met toepassing van het civiele recht ontdekt. In de blog van 28 februari 2018 is mijn collega Carlijn van Dijk al uitvoerig ingegaan op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in de zaak Tradman. Trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders werden door de ontvanger van de Belastingdienst aansprakelijk gehouden voor een belastingschuld van een van haar klanten. Het lukte de ontvanger van de Belastingdienst niet om deze belastingschuld via de geëigende route, dus bij de belastingplichtige te incasseren. Om die reden heeft de ontvanger out-of-the-box gedacht en een ‘exotische’ uitstapje naar het civiele recht gemaakt. En zoals uit het vonnis van de rechtbank volgt, is dit ook geen onverdienstelijk uitstapje geweest.

Als trustkantoor en trustbestuurder is het belangrijk om dit vonnis goed op het netvlies te hebben staan. Uit het vonnis kan worden afgeleid dat als het trustkantoor of de bestuurder een actieve rol speelt bij het ontwerpen en aandragen van constructies, hij (of zij) rekening moet houden met de inmiddels dus levensgrote kans dat hij (of zij) aansprakelijk wordt gehouden voor eventuele belastingschulden die daaruit voortvloeien. Ik sluit niet uit dat de Belastingdienst deze route ook gaat uitproberen bij belastingadviseurs die een actieve rol hebben (gespeeld) bij het ontwerpen en/of aandragen van constructies. Immers, anders zou je kunnen zeggen dat wordt gemeten met twee maten. Waarom het trustkantoor wel en een advieskantoor niet?

Mocht u als belastingadviseur met een dergelijke procedure van de ontvanger te maken krijgen, dan is het, mijns inziens, belangrijk om in ieder geval verweer te voeren op het oordeel van de rechtbank in de zaak Tradman op het punt van de onderzoeksplicht. De rechtbank is namelijk van oordeel dat wanneer een dienstverlening voor belastingontduiking gebruikt zou kunnen worden, maar niet zonder meer daartoe strekt, het onder omstandigheden op de weg van de dienstverlener (trustkantoor, belastingadviseur, etc.) kan liggen om onderzoek te doen naar het achterliggende doel van degene die de dienst vraagt. Dat is mijns inziens een onderzoeksplicht die (te) ver reikt. Maar voordat we op dit punt direct de slingers ophangen, is het belangrijk om ook alle andere ontwikkelingen op dit punt in het vizier te houden. Vanuit de Mandatory Disclosure-richtlijn bestaat inmiddels immers ook een meldplicht voor constructies van de adviseur. Maar ook dan blijft gelden dat een belastingadviseur geen ‘schietschijf’ mag zijn. Bij de behandeling van dit soort zaken moet mijns inziens ook de tijdsgeest waarbinnen kwesties zich hebben afgespeeld mee worden genomen. Immers pas de laatste jaren verhardt de sfeer omtrent belastingontduiking en belastingontwijking en was het ‘vroeger’ niet meer dan normaal dat een constructie werd opgetuigd om belasting te besparen.

Conclusie

De Belastingdienst heeft op grond van de tweewegenleer de mogelijkheid om naast de publiekrechtelijke bevoegdheden (uit de AWR, Awb, Invorderingswet) ook de mogelijkheden uit het privaatrecht (civiel kort geding) te benutten. De praktijk wijst uit dat de Belastingdienst meer en meer van deze toch wel exotische instrumenten gebruik maakt. Dit alles om het net om de belastingontduiker te sluiten. Daarbij heeft de Belastingdienst niet alleen de belastingontduiker op het vizier, maar ook degene die hem op dat spoor heeft gezet. Uit de zaak Tradman volgt dat je als trustkantoor en bestuurder van een trustkantoor aansprakelijk kan worden gehouden voor de belastingschuld van een belastingontduiker. Ik sluit niet uit dat de Belastingdienst deze triomftocht ook probeert te lopen in de richting van belastingadviseurs. Om dan ook maar met een mooi spreekwoord te eindigen: Bezint eer ge [aan een constructie] begint.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

De meldplicht voor de belastingadviseur komt die er aan of is hij er al?

Op 13 maart 2018 is de Mandatory Disclosure-richtlijn aangenomen. Die richtlijn verplicht belastingadviseurs om met ingang van 1 juli 2020 agressieve belastingstructuren te melden aan de Belastingdienst. Toen ik dat las, moest ik meteen denken aan de Rolo-commercial. Het verhaaltje is simpel: een jongetje pest een olifant en als de olifant volwassen is pakt hij de man terug door hem met zijn slurf te slaan. De commercial eindigt vervolgens met de slogan: Bedenk goed wat je met je laatste Rolo doet. Met andere woorden maak een goede afweging voordat je een beslissing neemt. Die waarschuwing moet de belastingadviseur vanaf nu ook goed in ogenschouw nemen, want de meldplicht komt eraan of is hij er al?

De Meldplicht

Hiervoor haalde ik de Rolo-commercial aan. Bij het voorhouden van een snoepje aan een ander is het makkelijk en snel om een afweging te maken van alle belangen. Dat ligt anders als het gaat om het verstrekken van een fiscaal advies. Waar een aantal jaren geleden door de adviseur vooral gekeken kon en mocht worden naar de belangen van de klant en de geldende wet- en regelgeving, komt daarbij ook steeds meer naar voren dat de maatschappelijke belangen in ogenschouw moeten worden genomen. Om er zeker van te zijn dat belastingadviseurs met dit laatste rekening houden, worden de touwtjes steeds strakker aangetrokken. Een jaar geleden schreef ik ook al over de meldplicht die eraan zat te komen voor de belastingadviseur. Toen was nog de gedachte dat de meldplicht in 2019 in werking zou treden. Inmiddels is bekend dat vanaf 1 juli 2020 mogelijk agressieve belastingstructuren moeten worden gemeld. Je zou dan kunnen zeggen, ach dat is nog de ver van mijn bed show, 2020 duurt nog lang. Maar vergis je niet, in de regeling zit een addertje onder het gras. Vanaf 25 juni 2018 moeten belastingadviseurs namelijk al bijhouden welke adviezen kwalificeren als ‘agressieve belastingstructuren’. Die adviezen moeten dan in 2020 ook worden gemeld. De regeling heeft in feite dus terugwerkende kracht.

Van belang is ook dat zodra de meldplicht is ingevoerd, in 2020, binnen 30 dagen, nadat de agressieve structuur gereed is of beschikbaar is voor implementatie moet worden gemeld aan de Belastingdienst. Het is daarbij dus niet van belang of de structuur ook daadwerkelijk ten uitvoer wordt gebracht.

Agressieve belastingstructuur

Maar wat is dan precies de agressieve belastingstructuur die moet worden gemeld? Het lastige daarvan is, dat niemand dat weet. In de Mandatory Disclosure-richtlijn van de Europese Unie wordt van het begrip ‘agressieve belastingstructuur’ geen definitie gegeven. Dit is ook bewust gedaan, aldus het plaatsvervangend hoofd directe belastingen Reinhard Biebel van de Europese Commissie. In plaats daarvan zijn indicatoren opgenomen die zouden duiden op een agressieve structuur.

Als ik dan kijk naar de indicatoren die zijn opgenomen in de bijlage bij de Richtlijn dan bekruipt mij het gevoel dat in feite alle adviezen van een belastingadviseur moeten worden gemeld. De indicatoren zijn namelijk enorm ruim en vaag. Wil een belastingadviseur geen enkel risico lopen, dan zal hij dus alle adviezen moeten melden. De consequentie daarvan is dan dat een enorme bulk aan informatie wordt vergaard. Hoe kan de Belastingdienst tussen die bomen het bos nog zien?

Overkill?

Doel en strekking van de meldplicht is om belastingontwijking en belastingontduiking tegen te gaan. Deze twee termen worden, mijns inziens, te gemakkelijk in een adem genoemd. Belastingontwijking mag. Immers heeft de Hoge Raad bepaald dat een belastingplichtige de voor hem fiscaal gunstigste route mag kiezen. Belastingontduiking daarentegen is strafbaar. Dat de wetgever daar paal en perk aan wil stellen is te begrijpen, maar de vraag is of het juiste middel daarvoor van stal wordt gehaald.

Wat ik me ook afvraag is wat er met alle informatie gaat gebeuren. Gaat er wel iets mee gebeuren? Als we de krantenberichten en de presentatie van directeur-generaal Jaap Uijlenbroek en chief information officier Maarten Jonker van de Belastingdienst aan de Tweede Kamer mogen geloven dan zijn cruciale ICT-systemen van de Belastingdienst slecht op orde. Deze kwalificatie betekent, aldus een woordvoerder van de Belastingdienst, niet dat de inning van belastingen niet doorgaat, maar dat het moeilijk is om veranderingen door te voeren. Met andere woorden de Belastingdienst krijgt, mogelijk, in 2020 een enorme bulk aan informatie op zich af, maar weet zich daarmee mogelijk geen raad.

Wat is dan het nut van de meldplicht? Volgens de Europese Commissie is de meldplicht een ‘early warning-systeem’ en komt de Belastingdienst aldus vroeg op de hoogte van de structuren, kunnen die structuren vervolgens worden bestudeerd en stopgezet als deze niet door de beugel kunnen. Ik vraag mij ernstig af of de Belastingdienst hier wel tegen opgewassen is. Een vergelijking met bijvoorbeeld het naleven van de AVG doet zich dan direct voor. Al sinds mei 2016 weten bedrijven dat de AVG in werking is getreden en dat zij daaraan sinds 25 mei 2018 moeten voldoen. En wat blijkt? De Belastingdienst is niet bij machte om aan deze eisen te voldoen. Zoals het er nu naar uitziet, kan de Belastingdienst pas in 2019 aan de eisen uit de AVG voldoen.

En stel nu dat de Belastingdienst in 2020 informatie krijgt, er vervolgens niets mee doet en in een later jaar bij de betreffende onderneming een boekenonderzoek gaat uitvoeren. In dat onderzoek komt de informatie wederom boven tafel en dan wil de Belastingdienst gaan navorderen en een vergrijpboete opleggen. Bestaat de bevoegdheid daartoe dan nog wel? Ik zou menen van niet omdat de inspecteur dan zijn onderzoeksverplichtingen in eerste instantie niet is nagekomen. Ik verwijs daarvoor ook naar de blog leuker kunnen we het niet maken, ook niet makkelijker.

Conclusie

Op 13 maart 2018 heeft de Europese Commissie de Mandatory Disclosure-richtlijn aangenomen. Deze richtlijn verplicht de belastingadviseur om per 1 juli 2010 mogelijk agressieve belastingstructuren te melden aan de Belastingdienst. Je zou dan kunnen zeggen de meldplicht is er nu nog niet, maar dat ligt toch genuanceerder. In de richtlijn is namelijk bepaald dat belastingadviseurs al vanaf 25 juni 2018 bij moeten houden welke adviezen voldoen aan de indicatoren voor een mogelijke agressieve belastingstructuur. Ook die structuren moeten in 2020 worden gemeld. Wat ik me afvraag is of de Belastingdienst voldoende is uitgerust om deze meldingen ook te verwerken. De indicatoren zijn namelijk dermate vaag en ruim dat zo’n beetje alle adviezen daaronder kunnen worden geschaard. Dat betekent dat een bulk aan informatie op de Belastingdienst afkomt. Zien ze tussen al die bomen het bos nog wel? De tijd zal het leren…..

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

De belastingadviseur als klikspaan?

Wie kent het versje niet: Klikspaan, halve maan, jij mag niet door mijn straatje gaan, hondje zal je bijten, poesje zal je krabbelen, dat krijg je van al dat babbelen? De positie van de belastingadviseur is hoe langer hoe minder te benijden. Heb je een mooie opzet bedacht om jouw klant belasting te laten besparen, moet je die vanaf 2019, althans dat is het idee van de Europese Commissie, voortaan vooraf gaan melden. Wordt de belastingadviseur daarmee niet een veredelde medewerker van de Belastingdienst? En wat wil de Belastingdienst met al deze data gaan doen?

I will pay my taxes sentence written repeatedly on blackboard as a punishment. Focus is on the text block on the left [url=http://www.istockphoto.com/file_search.php?action=file&text=blackboard&membername=aluxum&order=4][img]http://dl.dropbox.com/u/8663481/ISTOCK%20BANNERS/blackboard%20concepts.jpg[/img][/url]

Is het allemaal wel zo fout?

Vorig jaar kwamen de Panama Papers met veel bombarie in de publiciteit. Miljoenen belastingplichtigen zouden met een fiscale constructie belasting hebben bespaard. Iedereen sprak er schande van. Maar wat resteert na een jaar? We hebben de mini-enquête in de Tweede Kamer gehad waaruit toch vooral bleek dat de ondervragers weinig tot geen kennis van de fiscale materie hadden, de medewerkers van de Belastingdienst vinden dat ze te weinig mogelijkheden hebben om constructies te bestrijden maar tegelijkertijd de mogelijkheden die ze wel hebben niet benutten (alles voor de goede relatie ?!?) en de belastingadviseurs als een soort verdachten werden aan- c.q. toegesproken. Maar is het nu allemaal zo fout wat er gebeurt? Ik vraag het me sterk af. Immers, iedereen mag de voor hem fiscaal voordeligste weg kiezen. Dat kan in de vorm van een constructie, maar laten we het klein houden. Wie van u schuift niet jaarlijks met de fiscale partner de post eigen woning in de aangifte om de hypotheekrenteaftrek optimaal te benutten, ofwel om de hypotheekrenteaftrek tegen het hoogste belastingtarief in aftrek te brengen? Doet u dat, dan moet u in feite de hand ook in eigen boezem steken. Immers u bent zelf ook op zoek naar de fiscaal gunstigste optie en dus op zoek naar belastingbesparing. Anders gezegd u bent dan ook bezig met belastingontwijking. Stopt u daar vanaf dit jaar dan zelf ook mee?

Belastingontduiking, belastingontwijking en belastingbesparing

De woorden belastingontduiking en belastingontwijking worden door menigeen als synoniemen gebruikt. Dat is volstrekt onjuist. Belastingontduiking zorgt ervoor dat iemand opzettelijk geen belasting betaalt, terwijl dat wel had gemoeten. Belastingontwijking daarentegen is volstrekt legitiem, dat is niets meer en niets minder dan de fiscaal gunstigste route kiezen. Weet u het voorbeeld van de hypotheekrenteaftrek nog?

Aan deze twee vormen lijkt vrij recent een nieuw soort categorie te zijn toegevoegd, belastingbesparing. Mijns inziens ten onrechte, want een correcte belastingbesparing valt binnen de kaders van belastingontwijking en als het buiten de kaders valt dan is sprake van belastingontduiking. Kortom, een categorie die overbodig is.

Maar waarom is dit nu in een keer zo’n hot topic? Van belang is dat de maatschappelijke tendens aan het veranderen is. Waar het in de tijd dat onze opa’s en oma’s jong waren doodnormaal was om een bankrekening in het buitenland te hebben (wie was immers zo gek om van elke gulden 72 cent aan de overheid af te staan), is dat nu niet meer het geval en wordt er met man en macht aan gewerkt om dit fenomeen op te lossen. Maar als we belastingontwijking aanpakken, moeten we het dan niet op alle fronten aanpakken? Is het ene belasting ontwijken (via een constructie met bijvoorbeeld Cyprus) erger dan de andere (het schuiven tussen fiscale partners met de hypotheekrenteaftrek)? En wat maakt dat dan erger? Is het alleen omdat jij er niet aan mee hebt gedaan of er niet aan mee kunt doen, erg? Of wat zijn de objectieve criteria? Uit het recente arrest van de Hoge Raad in de zaak van Credit Suisse komen de objectieve criteria ook naar voren bij een pleitbaar standpunt. Als naar objectieve maatstaven beoordeeld, voor het ingenomen standpunt – ook al wordt dit uiteindelijk onjuist bevonden, zodanige argumenten aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig is gehandeld dat het aan opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is heven, is sprake van een pleitbaar standpunt. Deze criteria lijken mij ook bruikbaar voor de vraag of een structuur toelaatbaar is of niet.

Hallmarks

De Europese Commissie heeft ook wel in de gaten dat het lastig is om een grens te trekken tussen wat toelaatbaar is en wat niet. Bovendien kan die grens, zo wijst de huidige maatschappelijke tendens ook uit, van jaar tot jaar wisselen. Toch heeft de Europese Commissie gekozen voor het benoemen van een aantal ‘hallmarks’. Deze ‘hallmarks’ moeten een belastingadviseur er attent op maken dat zijn constructie mogelijk voldoet aan de meldplicht en hij daar dus toe over moet gaan. Probleem bij deze ‘hallmarks’ is weer dat ze zo ruim zijn geformuleerd dat bijna elk advies eronder kan worden geschaard. RTL nieuws maakte er zelfs al een mooie checklist van.

Doel van de meldplicht is dat overheidsinstanties beter op de hoogte zijn van de constructies waarvan belastingplichtigen zich bedienen. Maar is de meldplicht hiervoor wel het juiste middel? Is het niet veel beter als overheidsinstanties zich als werkgever interessant maken, zodat de ‘knappe koppen’ daar komen werken en zelf eventuele routes die de overheid niet aanstaat dicht gooien?

En wat nu als de meldplicht moet gebeuren door een bijstandverlener die beschikt over een beroepsgeheim? De Europese Commissie heeft daar ook over nagedacht. In dat geval moet de belastingplichtige het zelf melden. Maar als de bijstandverlener een beroepsgeheim heeft, bijvoorbeeld omdat hij/zij advocaat is, geldt dan voor de belastingplichtige geen afgeleid beroepsgeheim? Mijns inziens wel. Het beroepsgeheim zou immers een wassen neus worden als de overheidsinstanties via de belastingplichtige alsnog de gewenste informatie zouden kunnen vergaren.

Bigdata

Nu weet ik ook dat bigdata kennelijk de toekomst heeft. Maar wat willen de overheidsinstanties doen met de informatie die zij verzamelen over de belastingplanning van belastingplichtigen? Zien overheidsinstanties tussen de bomen het bos nog wel? Of wordt het straks een race tegen de klok? In die zin dat meldplichtigen zoveel informatie de database insturen dat het onoverzichtelijk wordt en de overheidsinstanties alsnog niets kunnen met de informatie?

Conclusie

Na de Panama Papers schreeuwt iedereen ‘moord en brand’ om belastingontwijking onmogelijk te maken, althans een dusdanig beeld te schetsen dat een ieder zich daarvan verre wil houden. Maar doet iedereen dat ook echt als het zijn eigen portemonnee treft? Of schuift een ieder lekker met de hypotheekrenteaftrek om de grootst mogelijke teruggave te creëren? En maakt deze relatief kleine belastingontwijking niet zo veel uit omdat veel mensen er deel aan kunnen nemen? Van belang is dat overheidsinstanties druk bezig om routes om belastingbesparing te bereiken, in kaart te brengen en te sluiten. Kennelijk is het lastig om dit zelf volledig te doen. Om die reden heeft de Europese Commissie het plan opgevat om fiscale intermediairs een meldplicht op te leggen. Maar is die meldplicht wel de oplossing voor het probleem? Mijns inziens niet. Het enige dat ermee wordt bereikt, is dat er een enorme hoeveelheid data worden verzameld waardoor tussen de bomen het bos niet meer is te zien.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

Valt het doek voor de zwartspaarder?

Het nieuws, nationaal en internationaal, is weer druk in de weer met personen die een buitenlandse bankrekening hebben (gehad). Zo bleek vorige week dat de FIOD invallen heeft gedaan met betrekking tot bankrekeningen bij Credit Suisse. Vandaag blijkt dat de Belastingdienst aan American Express informatie heeft gevraagd over Nederlanders met een creditkaart van deze organisatie. Een rechter in El Paso, Texas oordeelde op 31 maart jl. dat American Express de informatie moet verstrekken.

am-ex

Informatieverzoek

Het informatieverzoek van de Nederlandse Belastingdienst aan de Amerikaanse autoriteiten hangt nauw samen met de hetze die in Nederland gaande is tegen personen met een buitenlandse bankrekening. Nadat de Belastingdienst in Zwitserland druk in de weer is geweest om aldaar informatie te vergaren, is ook richting Amerika de druk opgevoerd.

Waar de Zwitserse federale administratieve rechtbank in St. Gallen de poot nog stijf hield, is de Amerikaanse rechter in El Paso, Texas een stuk gewilliger. De Amerikaanse rechter oordeelde dat aan het informatieverzoek gehoor moet worden gegeven. Dit betekent dat American Express alle gegevens van Nederlanders die tussen 2009 en 2016 een American Express-kaart hadden die was gekoppeld aan een bankrekening (buiten de Verenigde Staten en buiten Nederland), moet verstrekken.

Derdenonderzoek

Gelet op het feit dat American Express is veroordeeld om de gegevens te verstrekken, gaat het in deze zaak om een derdenonderzoek. Een derdenonderzoek houdt kort gezegd in dat de inspecteur bij een ondernemer een onderzoek houdt om de belastingheffing van een ander (in dit geval de derde) te controleren. Van belang daarbij is dat de vragen die in het kader van het derdenonderzoek wordt gesteld, relevant zijn voor de belastingheffing van die derde.

Afgaande op de tot nu toe bekende berichten vordert de Belastingdienst in dit geval via een derdenonderzoek een enorme hoeveelheid data waarmee hij kan controleren wie, waar en wanneer was, maar ook wie, wat heeft uitgegeven en waaraan. Kortom: ‘big brother is watching you’. Dit gebeurt in het onderhavige geval zonder de vordering toe te spitsen op bepaalde personen. Deze wijze van onderzoek is zo weinig concreet toegepast op specifieke personen dat het onderzoek veel weg heeft van een zogenoemde ‘fishing expedition’.

Hierbij is ook van belang dat moet worden vastgesteld of de gegevens die de Belastingdienst opvraagt wel tot de administratie van American Express behoren. Is dat namelijk niet het geval, dan kan de Belastingdienst deze informatie niet opvragen. In deze zaak is het de Belastingdienst te doen om inzicht te krijgen in wie een bankkaart heeft bij American Express, of daarmee transacties worden verricht en of de persoon zijn/haar vermogen volledig fiscaal heeft verantwoord. Ik vraag mij af of deze gegevens wel tot de administratie van American Express behoren die met toepassing van artikel 53 AWR kunnen worden opgevraagd. Deze vraag lijkt tot dusverre in de jurisprudentie nog niet aan bod te zijn gekomen.

De werkwijze die de Belastingdienst in deze zaak heeft gehanteerd, kennen we ook uit de zaak van SMSParking B.V. SMSParking B.V. biedt diensten aan voor betaald parkeren via SMS-bericht, internet, smartphone of app. Daardoor beschikt SMSParking B.V. over persoonlijke gegevens van haar klanten en over de parkeergegevens van de klanten. De Belastingdienst heeft met toepassing van artikel 53 AWR alle parkeergegevens van de klanten van SMSParking B.V. over 2012 opgevraagd. In de procedure kwam aan de orde of deze vraagstelling paste binnen het kader van artikel 8 EVRM. Hetgeen het geval zou zijn. SMSParking B.V. moest alle gevraagde gegevens verstrekken.

Directeur Hans Blokpoel liet in het verleden weten dat het opvragen van de gegevens bij SMSParking B.V. voor hem (persoonlijk) over de grens was. Het informatieverzoek was, aldus Hans Blokpoel, niet proportioneel en de Belastingdienst zou met het stellen van dit soort vragen ook direct stoppen.

Kennelijk is deze uitlating van Hans Blokpoel al weer ‘vergane glorie’ omdat de Belastingdienst thans toch een soortgelijk verzoek aan American Express heeft gedaan. Of zou het zo zijn dat een (vermeende) zwartspaarder geen rechten heeft omdat hij een ‘boef’ is en dus alle middelen om hem/haar te pakken zijn gerechtvaardigd? Ik mag toch hopen van niet.

Artikel 8 EVRM

Zoals hiervoor al is toegelicht, speelde in de SMSParking zaak artikel 8 EVRM een rol. Dit artikel speelt ook een rol in het recente arrest van de Hoge Raad over het gebruik van beelden van ANPR-camera’s. De Hoge Raad oordeelde op 24 februari jl. dat het privéleven van de betrokkenen wordt geraakt door de manier van het verzamelen en gebruiken van de met ANPR-camera’s verkregen gegevens. Het gaat hier namelijk niet om één of enkele waarnemingen in de openbare ruimte, maar om het systematisch verzamelen, vastleggen, bewerken en jarenlang bewaren van gegevens over de bewegingen van voertuigen op diverse plaatsen in Nederland. Een voldoende precieze wettelijke grondslag – die in zo’n geval is vereist op grond van artikel 8 EVRM – ontbreekt hiervoor. Als gevolg daarvan mocht de Belastingdienst, aldus de Hoge Raad, geen gebruik maken van de verzamelde gegevens.

Doelstelling van het recht op privacy van artikel 8 EVRM is het individu te beschermen tegen willekeurige inmenging door de overheid in zijn privéleven. Dat iemand die niets te verbergen heeft ook niets te vrezen heeft, doet hier niet aan af. Een beperking van het recht op privacy moet worden gerechtvaardigd door een ‘pressing social need’ en in overeenstemming zijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De Belastingdienst zal aan de hand van de te verkrijgen informatie belastingplichtigen gaan benaderen. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 zou kunnen worden verdedigd dat de inspecteur de informatie van American Express niet mag gebruiken. Wat is immers het verschil tussen alle ANPR gegevens of alle American Express gegevens?

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers