Strafvervolging belastingadviseur mogelijk voor onbeantwoord informatieve vraag in aangifte IB?

Het Functioneel Parket bij het Openbaar Ministerie is voornemens belastingadviseurs en/of de betrokken kantoren strafrechtelijk te vervolgen voor het niet beantwoorden van een vraag in de aangifte inkomstenbelasting. Ongeacht of daar nou enig fiscaal nadeel uit is voortgevloeid. De Belastingdienst moet gewoon juist worden voorgelicht! Kan dat wel? Bestaat er een verplichting om informatieve vragen te beantwoorden? Noopt de ‘trustvraag’ in de aangifte inkomstenbelasting altijd tot het geven van het door de Belastingdienst gewenste antwoord? Ik meen van niet.

Het verstrekken van informatie

De inspecteur heeft niet voor niets een ruimhartige bevoegdheid om informatie en stukken op te vragen bij belastingplichtigen en derden, zo schreef ik in mijn vorige blog ‘Het verstrekken van bankafschriften buitenlandse bankrekening’. Maar ziet die ruimhartige bevoegdheid ook op informatie die niet relevant is voor het bepalen van de hoogte van de te betalen belasting? En is dat anders als de vragen al in de aangifte zijn gesteld in plaats van in een aparte brief?

In de AWR staan de verplichtingen ten dienste van de belastingheffing in een aparte afdeling opgenomen. In artikel 47 is de verplichting opgenomen om desgevraagd gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. Vrij vertaald: er moet een belang zijn voor de berekening van de hoogte van de te betalen belasting en het moet voor de eigen belastingheffing van belang zijn. Is de relatie niet te leggen tussen de vraag en deze belangen, dan mag de vraag wellicht nog wel gesteld worden, maar behoeft er geen antwoord te worden gegeven.

Artikel 53 breidt voor administratieplichtigen de verplichting uit tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen over derden. De belastingadviseur kan op die basis om informatie worden gevraagd over cliënten.

Vragen in de aangifte

Apart van de hiervoor beschreven verplichtingen is in de artikelen 7 en 8 AWR verordonneerd dat ook in aangiften om informatie kan worden gevraagd en er een gehoudenheid bestaat die vragen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te beantwoorden. In artikel 7 staat verwoord dat het moet gaan om gegevens waarvan de kennisneming voor de heffing van de belasting van belang kan zijn.

Hoewel de bewoordingen in de artikelen 7 en 8 wel afwijken van dat wat in de artikelen 47 en verder AWR is opgenomen, komt de strekking van de verplichting overeen.

Hoewel daar bij mijn weten geen jurisprudentie over is, is op basis van

  • de tekst van de wet;
  • het wettelijke onderscheid tussen informatie over zichzelf of over derden;
  • de wel aanwezige jurisprudentie over de artikelen 47 en 53 AWR; en
  • de elementaire logica,

wel een duidelijke beperking aan te leggen wat voor vragen in een aangifte gesteld mogen worden en wanneer die vragen daadwerkelijk beantwoord moeten worden.

In de hierna volgende uitwerking spits ik mij toe op de trustvraag in de aangifte inkomstenbelasting.

De trustvraag

In 2010 is ingevoerd dat ‘zwevend vermogen’ in aanmerking wordt genomen bij diegene die vermogen in een trust heeft ingebracht. Maar ook al in de jaren daarvoor kan betrokkenheid bij een trust in een bepaalde vorm met zich meebrengen dat het vermogen van die trust in het box III in aanmerking moet worden genomen. Onderstaande vraag, hier in de versie van 2004, kan dus in sommige gevallen relevant zijn voor de heffing van inkomstenbelasting.

De meest voor de hand liggende uitleg bij het bepalen wanneer de vraag instemmend moet worden beantwoord, oftewel de vraag wanneer er sprake is van betrokkenheid, is door de vraag als volgt te lezen: “Is uw betrokkenheid bij een trust van belang voor de vaststelling van de objectieve belastingplicht in de inkomstenbelastingheffing?”[1]

Uit de gegeven toelichting bij de vraag kan echter worden opgemaakt dat de strekking veel breder is. Volgens de toelichting is immers in de navolgende gevallen (al) sprake van ‘betrokkenheid’:

Duidelijk is dat in een heel aantal gevallen waarin op basis van de toelichting de vraag positief zou moeten worden beantwoord, die ‘betrokkenheid’ irrelevant is voor de belastingheffing van degene waar de betreffende aangifte op ziet.

De waarde van de toelichting

Volgens vaste jurisprudentie kan de toelichting op de aangifte geen vertrouwen wekken. U mag er niet vanuit gaan dat de toelichting klopt, evenals u er niet vanuit mag gaan dat de informatie die de website van de Belastingdienst te bieden heeft juist is. Anders gezegd: de toelichting is ook maar een opvatting. Uit de toelichting kunnen geen rechten voor de inspecteur geschapen worden, die de wetgever niet in het leven heeft geroepen.

Sterker nog: ditzelfde criterium kan ook worden losgelaten op de vraag zelf. Vragen waarvan het antwoord voor de heffing van de belasting niet van belang kan zijn, worden in ieder geval niet gesteld op grond van de in artikel 7 AWR geboden wettelijke grondslag en hoeven om deze reden dan ook niet op grond van artikel 8 AWR duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden beantwoord. De toelichting op een vraag kan al helemaal geen verplichtingen scheppen, die hun grondslag niet vinden in de wet.

Via de aangifte inkomstenbelasting allerhande informatie opvragen is wellicht een voorstelbaar belang van de overheid. Bijvoorbeeld omdat die informatie om heel andere redenen dan de aanslag IB waar de aangifte op ziet, nuttig voor de Belastingdienst kan zijn. Maar dit is niet een belang waartoe bij wet de mogelijkheid is geschapen. In deze kritiek op het op deze wijze verzamelen van gegevens schaar ik mij in het gezelschap van de in de eerste voetnoot aangehaald prof. Boer en de ook door hem geciteerde prof. Zwemmer:[2]

“Al deze vragen hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat zij gericht zijn op het verkrijgen van informatie (…). Zij geven geen informatie over het inkomen. (…). In mijn visie zijn dit derhalve vragen die in een aangifte inkomstenbelasting niet thuis horen en waarvan niet beantwoording niet kan leiden tot de constatering dat de vereiste aangifte niet is gedaan.”

De belastingheffing van derden

Duidelijk wordt uit de toelichting dat de vraag niet alleen in veel gevallen is bedoeld om geïnformeerd te raken (en bij een positief antwoord direct nader onderzoek te doen) over de aangifteplichtige zelf, maar ook over derden. Een heel aantal functies bij een trust worden immers aangemerkt als ‘betrokken’, terwijl evident is dat die betrokkenheid niet fiscaal relevant is voor de eigen heffing.

De aangifteplichtige voor de inkomstenbelasting is in zijn hoedanigheid van aangever nimmer een administratieplichtige. Informatie over derden kan niet worden gevraagd. Het zou ook niet logisch zijn om vragen over cliënten van een belastingadviseur te stellen in de aangifte van de belastingadviseur.

Ook de logica gebiedt dat de vragen in de aangifte zich moeten beperken tot de aangever, zo nodig tot de minderjarige kinderen en eventuele fiscaal partner. In de vraagstelling ligt deze beperking ook besloten. De taalkundige lezing van de verplichting, waar staat dat het moet gaan om de belasting, maakt ook duidelijk dat het moet gaan om de belasting waar de aangifte op ziet: de eigen inkomstenbelasting van de aangever. Niet op belasting waar andere aangiften wellicht op kunnen zien.

De heffing van eigen inkomstenbelasting

Volgens het Team Constructiebestrijding van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie is de trustvraag bedoeld om in ruim verband inzichtelijk te maken wat iemands relatie is met een trustvermogen. Via de informatie van de één, kan immers de juistheid van de opgaaf van de ander worden gecontroleerd. Ik snap die wens best, ik snap alleen niet waarin de wettelijke basis voor het afdwingen van het antwoord is gelegen.

Deze wens, dit belang, is immers niet een belang dat te relateren valt aan enige relevantie voor de belastingheffing van die aangever in dat jaar. De verplichting om de vraag positief te beantwoorden bestaat derhalve alleen in enig jaar dat de betrokkenheid ook consequenties heeft voor de grondslag van de belastingheffing. En ik besef mij terdege dat dit de vraag nagenoeg irrelevant maakt, want bij consequenties voor de heffing dient die consequentie immers ook in getallen tot uitdrukking te komen in de aangifte en is de vraag overbodig.

Veel vragen in de digitale aangifte hebben echter die uitwerking: pas bij het positief beantwoorden van een vraag kunnen de relevante getallen op de daartoe bestemde plek worden ingevuld.

Onderzoek constructiebestrijding

Het Team Constructiebestrijding van de Belastingdienst heeft onderzoek gedaan naar SPF’s (een Curaçaose trustachtige) die vlak voor de invoering van de transparantiewetgeving in 2010 zijn geliquideerd. Door deze wetgeving wordt zwevend vermogen, dat voordien niet kon worden toegerekend, toegerekend en zodoende wel in de heffing betrokken. Dit onderzoek heeft een heel aantal dossiers opgeleverd waar discussie is over de vraag of de SPF wel daadwerkelijk irrevocable en discretionary is, of dat de feiten en omstandigheden uitwijzen dat een belastingplichtige toch over het vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen.

Recente uitspraken wijzen uit dat de Belastingdienst het maar moeilijk heeft met het voldoende aannemelijk maken dat er sprake is van beschikkingsmacht bij diegene aan wie een aanslag is opgelegd.[3] Duidelijk is daarmee in ieder geval dat een discussie over de juistheid van de heffing (ook) feitelijk is, voor discussie vatbaar is en lastig is in te schatten. Reden genoeg, zou je zeggen, om er strafrechtelijk de vingers niet aan te branden.

Vervolging belastingadviseurs

Niets is echter minder waar. Volgens het Openbaar Ministerie is het tijd om adviseurs duidelijk te maken dat ook informatieve vragen beantwoording behoeven. Dat ook betrokkenheid in de zin zoals omschreven in de toelichting reden is voor het positief beantwoorden van de trustvraag. Het belang van de vervolging zit niet in het feit dat de schatkist geld is tekort gekomen in het specifieke geval. Het verwijt is dat informatie is onthouden op basis waarvan de Belastingdienst onderzoek had willen doen en welke informatie ze nu op andere wijze hebben bemachtigd. Obstructie!

Om de norm (die in mijn ogen dus de onjuiste is) in te perken en publiekelijk duidelijk te maken, bestaat het voornemen een paar advieskantoren dan wel betrokken adviseurs te vervolgen voor de vermeend onjuiste interpretatie van ‘betrokkenheid bij een trust’. En de generale preventie gebiedt dan natuurlijk dat daarbij de publiciteit wordt gezocht. De consequentie voor dat ‘slachtoffer’ wordt ondergeschikt gemaakt aan de generale preventie die uit moet gaan van het hanteren van deze schandpaal.

Verwijtbaarheid versus pleitbaarheid

Ik meen stellig dat de trustvraag alleen positief moet worden beantwoord indien de financiële beslommeringen van die trust waarbij betrokkenheid bestaat ook gevolgen heeft voor de heffing van de aangifteplichtige in het betreffende jaar. Zo dit standpunt niet juist is, is het pleitbaar. Ondanks een paar aanwijzingen voor het tegendeel in de jurisprudentie. In de uitleiding van het genoemde artikel van Boer verwoordt hij het zo:

De belastingplichtige die weliswaar een relatie heeft tot een trust, maar het pleitbare standpunt inneemt dat vanwege het gebrek aan belang voor de inkomstenbelastingheffing de vraag in elk geval niet met “ja” dient te worden beantwoord, kan niet anders dan “nee” kiezen. Het zou echter onredelijk zijn om de belastingplichtige hieromtrent een verwijt te maken, omdat het aangiftebiljet zelf een nadere toelichting onmogelijk maakt.

FIOD en OM menen dat er zelfs geen sprake is van pleitbaarheid in dit soort gevallen. Ze moeten ook wel, want anders zou de handdoek vanzelfsprekend in de ring moeten worden geworpen.

Pleitbaarheid wordt inmiddels objectief uitgelegd. Dat wil echter nog niet zeggen dat hetgeen een adviseur voor ogen stond, subjectief, geen rol meer speelt. De subjectieve visie van de belastingadviseur zegt immers nog steeds iets over zijn willen en weten en of er sprake is van opzet. Of de – uitgaande van de opvatting dat er zelfs geen sprake is van pleitbaarheid – in dat geval onjuiste subjectieve opvattingen van de belastingadviseur voldoen aan het criterium van de maatman, de redelijk denkende adviseur, hangt deels af van de opvattingen van andere adviseurs.

Oproep tot bundeling van krachten

Het lijkt mij verstandig dat belastingadviseurs die de trustvraag onbeantwoord hebben gelaten op basis van de ook door mij aangehangen uitleg hun krachten bundelen. Ik roep om die reden via dit wellicht daartoe wat eigenaardige medium adviseurs op zich (desgewenst in eerste instantie anoniem) te melden, alsmede advocaten die betrokken zijn bij lopende FIOD onderzoeken. Wellicht kunnen we in gezamenlijkheid het Openbaar Ministerie op andere gedachten brengen. Gelijk krijgen bij de rechter is immers leuk, maar bij publiciteit is de reputatie van het betrokken kantoor en de adviseur al veel schade aangedaan.

Conclusie

De trustvraag ligt al lang en redelijk uitgesproken onder kritiek. Er bestaat geen recht op informatie, anders dan bij een heffingsbelang. Op basis van een onjuiste analyse van welke vragen in een aangifte mogen worden gesteld en welke beantwoording kan worden afgedwongen, dreigt vervolging door het Openbaar Ministerie van het vermeend onjuist beantwoorden van de trustvraag. Met publiciteit, omdat het de beroepsgroep maar duidelijk moet worden; ‘naming and shaming’ in optima forma. Wellicht dat, zo niet juist, de gangbaarheid van de opvattingen binnen de beroepsgroep het tij nog kan keren.

Mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

[1] Zie bijvoorbeeld ook J.P. Boer, “Aangiftebiljet bewust(e) v(r)aag over trusts”, WFR 2005/1301.

[2] J.W. Zwemmer, “Steeds meer vragen in de aangiftebiljetten inkomstenbelasting/vermogensbelasting en vennootschapsbelasting”, FED 1986/838, blz. 2621.

[3] Rechtbank Den Haag 23 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4990; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3621; Rechtbank Gelderland 5 juni 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2477.

 

Trustkantoor aansprakelijk voor misgelopen belasting

Een bijzondere uitspraak van de rechtbank Amsterdam waarbij de Belastingdienst met succes schade heeft verhaald op het adviserende (voormalige) trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Opvallend aan deze procedure is dat de Belastingdienst de schade niet civielrechtelijk probeerde te verhalen op de belastingplichtigen zelf, maar op de adviseurs. Waarom bewandelde de Belastingdienst deze weg, wat wordt van een trustkantoor bij haar dienstverlening verlangd en moeten adviseurs vrezen voor nog meer van dit soort procedures?

Onrechtmatig handelen

Indien de Belastingdienst van mening is dat een belastingplichtige te weinig belasting heeft betaald, dan kan zij deze belasting alsnog bij hem of haar navorderen of naheffen. De Belastingdienst is daarbij wel gebonden aan de hiervoor geldende wettelijke termijnen. De Belastingdienst bewandelt in de onderhavige procedure dan ook een atypische weg door het trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders civielrechtelijk aansprakelijk te stellen voor de schade die de Belastingdienst stelt geleden te hebben.

De Belastingdienst neemt hierbij het standpunt in dat Tradman onrechtmatig heeft gehandeld, doordat Tradman de op haar rustende informatie- en bewaarplicht zou hebben geschonden. Hierdoor zou het onderzoek van de Belastingdienst zijn vertraagd, en heeft de Belastingdienst door het gebrek aan informatie geen aanslagen kunnen opleggen of deze aanslagen zodanig laat opgelegd, dat zij niet meer op de gebruikelijke wijze verhaalbaar zijn. Verder zou Tradman onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij samen met de (belastingadviseur van de) klant een ingewikkelde en ondoorzichtige constructie (via kasgeldvennootschappen) zou hebben opgetuigd om zichzelf en die klant ten koste van de Belastingdienst te verrijken.

(Bestuurders en medewerkers van) trustkantoren opgelet!

De rechtbank gaat in het vonnis (ro. 4.63-4.69) uitgebreid in op de vraag wat van een trustkantoor mag worden verlangd. Kort gezegd komt het er op neer dat een trustkantoor de belangen van derden tot op een zekere hoogte dient mee te wegen in de wijze waarop het zijn opdracht uitvoert. Indien de gevraagde dienst erin bestaat een constructie te ontwerpen waarin de opdrachtgever in staat wordt gesteld belasting te ontwijken, dan dient het trustkantoor mede het belang van een richtige belastingheffing in zijn overwegingen te betrekken. Het enkel besparen van belasting betekent overigens niet dat de opdrachtgever c.q. het trustkantoor onrechtmatig handelt tegenover de Belastingdienst. Het trustkantoor dient zich wel te onthouden adviezen te geven of diensten te verlenen die op belastingontduiking zijn gericht, of waaraan in de gegeven omstandigheden het serieus te nemen risico is verbonden dat deze voor belastingontduiking zullen worden gebruikt. Voorgaande geldt in beginsel ook voor bestuurders van het trustkantoor, mits hun een persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, alsook onder omstandigheden voor medewerkers. Alsdan is onder meer de positie in de organisatie en hun betrokkenheid van belang.

Het verweer van Tradman en haar bestuurders is dat de bedachte constructie niet uit hun koker is gekomen, maar uit de koker van een belastingadviseur. Dit mag ze niet baten. Volgens de rechtbank is verwijtbaar passief gehandeld door het trustkantoor en dus onrechtmatig. Het ligt op de weg van (medewerkers van) een trustkantoor om bij de opdrachtgever te informeren met welk doel een dienst wordt gevraagd, en op welke wijze daarvan gebruik zal worden gemaakt. Krijgt het trustkantoor in een zodanig geval geen bevredigende antwoorden op zijn vragen (dat wil zeggen antwoorden waaruit het redelijkerwijs mag afleiden dat zijn dienstverlening niet voor belastingontduiking zal worden gebruikt) dan dient het haar diensten te weigeren. In het onderhavige geval kwam hier nog bij dat het trustkantoor ook in de hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig tegenover de Belastingdienst heeft gehandeld, omdat het kantoor ernaar heeft gestreefd dan wel heeft toegelaten dat de voor de belastingheffing relevante feiten en omstandigheden aanvankelijk verborgen bleven.

De rechtbank is overigens niet meegegaan in de stelling van de Belastingdienst dat Tradman – sinds 2008 onderdeel van trustgroep TMF – bewust het derdenonderzoek heeft gefrustreerd, sterker nog: zij hebben in het kader van het derdenonderzoek juist grote inspanningen verricht door bijvoorbeeld een computerprogramma te schrijven om het onderzoek te vergemakkelijken.

Precedentenwerking?

De Belastingdienst zal uitermate gelukkig zijn met het oordeel van de rechtbank. Het kan niet anders dan dat de Belastingdienst deze weg veel vaker zal gaan bewandelen.

Moeten belastingadviseurs ook gewaarschuwd zijn? Uit de onderhavige procedure volgt niet of de belastingadviseur ook door de Belastingdienst aansprakelijk is gesteld. Ook al zijn belastingadviseurs in de regel geen statutair bestuurders van vennootschappen, verwijtbaar handelen – en dan in de regel actief – kunnen zij natuurlijk wel. In het (recente) verleden zijn belastingadvieskantoren al wel met succes aansprakelijk gesteld door hun cliënten, zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 29 november 2017 en Rechtbank Utrecht van 11 juni 2008 en de presentatie van ons kantoor over (onder andere) dit onderwerp. Met dit vonnis in de hand sluit ik niet uit dat de Belastingdienst ook deze weg jegens belastingadviseurs gaat proberen te bewandelen. Wegblijven bij glad ijs dus! En adviseer je toch te scherp, dan kun je dus zomaar in een wak vallen.

Conclusie

Met succes heeft de Belastingdienst in een civiele procedure schade verhaald op het voormalige trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Deze uitspraak zal niet zonder gevolgen blijven. Met dit vonnis in de hand zal de Belastingdienst deze weg vaker bewandelen. Moeten belastingadviseurs ook vrezen voor deze civiele weg door de Belastingdienst? Ik sluit het niet uit. Wordt vervolgd dus.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

 

De verschillende snelheden van het recht, of: wat God mag, mag de koe nog niet. 1 2

Termijnen spelen in het recht – en al helemaal in het belastingrecht –  een belangrijke rol. Sommige termijnen zijn wettelijk geregeld, vele niet. Voor rechtzoekenden is duidelijk dat de overschrijding van de wettelijke bezwaartermijn van zes weken tot gevolg heeft dat het recht op een onafhankelijk oordeel van de rechter over een geschil met de Belastingdienst niet mogelijk is. Het is breed geaccepteerd dat als een inspecteur iets van u wil, hij niet alleen meestal een niet-wettelijke termijn van twee weken stelt, maar ook nog veronderstelt dat u zich daaraan houdt. Kom daar andersom maar eens mee.

Black and white Brahma mix bucking bull waiting in pen before a summer morning rodeo.

Kennelijk wordt van u een andere snelheid van handelen verwacht dan van andere procesdeelnemers. Dat is vreemd. En dan druk ik me nog eufemistisch uit. Hoewel ik vrij ontspannen in het leven en in mijn vakuitoefening sta, wind ik me graag op over eigenaardige ongelijkheden en schrijf ik daar ook met liefde over. Ditmaal over de constatering dat, nuanceringen weglatend, van u kennelijk een andere snelheid van handelen kan worden gevraagd dan van een ambtenaar. Om maar niet te spreken van wat we van de snelheid van de rechter mogen verwachten. Mijn ‘verbazing’ werd deze keer aangewakkerd door een uitspraak over parkeerbelastingen.

Beroep wegens een fictieve weigering

De wettelijk geregelde termijn om uitspraak op bezwaar te doen, is – alle nuanceringen weg latend – zes weken, met de mogelijkheid om zes weken te verdagen. Dat is al een hele verbetering ten opzichte van de een paar jaar geleden nog geldende termijn van een jaar, met de mogelijkheid om nog een jaar te verdagen. Na het verstrijken van die termijn kan, na ingebrekestelling, weliswaar wegens het uitblijven van een uitspraak op bezwaar beroep worden ingesteld bij de rechtbank, maar verder staat er op de overschrijding geen sanctie. De termijn waarbinnen, na ingebrekestelling, beroep moet worden ingesteld, is nergens geregeld. Hof Den Haag oordeelde onlangs dat een beroep dat circa vier maanden na de dag waarop de mogelijkheid tot het instellen van beroep ontstond aanhangig is gemaakt, onredelijk laat is ingediend.[3] Het voorleggen aan een rechter van de vraag waarom een overheidsinstantie zich niet gewoon met gepaste wettelijk geregelde snelheid van zijn taak kwijt, moet duidelijk wel een beetje vlot gebeuren.

Voortvarend handelen

In de grote hoeveelheid procedures over verzwegen buitenlandse bankrekeningen is het criterium van voortvarend handelen ontwikkeld om te beoordelen of een inspecteur tijdig een navorderingsaanslag heeft opgelegd. Synoniemen van voortvarend zijn: doortastend, daadkrachtig en zelfs vlug, vlot. Inmiddels is redelijk uitgekristalliseerd dat binnen zes maanden iets doen voor een inspecteur kwalificeert als voortvarend handelen. En meerdere perioden van stilzitten kunnen natuurlijk niet bij elkaar worden opgeteld om alsnog de conclusie te trekken dat voortvarend toch echt wat anders is.

Het is jammer dat geheimen van de Raadkamer niet naar buiten komen. Er kan toch niet anders dan hartelijk gelachen zijn bij de beraadslaging over wat we juridisch moeten verstaan onder een lekker vlot handelende ambtenaar?

De redelijke termijn

Er is nog een juridisch begrip om snelheid van handelen mee te kwalificeren: de redelijke termijn. De redelijke termijn voor het doorlopen van een procedure is twee jaar. Duurt procederen langer, dan is dat niet redelijk en bestaat er recht op een vergoeding voor de irritatie over die vertraging. Maar het is dus heel redelijk om ruim een jaar op een mondelinge behandeling te moeten wachten en daarna nogmaals een halfjaar op de uitspraak. Rechters hebben het immers druk.

Conclusie

Voor een rechter is het gepast om anderhalf jaar te doen over datgene waar hij een dagtaak van heeft gemaakt. Pas na ruim vijf maanden reageren is voor een inspecteur, die er ook zijn professie van heeft gemaakt, lekker vlot. Maar oh wee als degene die zich niet professioneel met de fiscaliteit bezighoudt (gemachtigden daargelaten) pas na vier maanden een beroepschrift aan de rechtbank stuurt: die is onredelijk traag.

Als mijn kinderen mij vragen waarom zij iets niet mogen wat ik wel mag, scheep ik hen regelmatig af met de uitdrukking: ‘wat God mag, mag de koe nog niet’. Het is wennen dat ik in mijn professie tot de runderen behoor.

Nuancering

Iedereen die zich aangesproken voelt zal zeggen dat ik wel een heel specifieke selectie heb gemaakt van termijnen. En dat er ook uitspraken zijn waaruit een ander beeld naar voren komt. En dat klopt. Er zijn heel veel nuanceringen aan te brengen. Zo ging de zaak over de parkeerbelasting slechts over het uitblijven van een beslissing over een dwangsom. In de hoofdzaak was wel een beslissing op bezwaar genomen. De termijn van vier maanden zal dus heus geen vaste jurisprudentie worden. En soms mag de niet professional ook lekker traag zijn: op 2 augustus jl. werd het oordeel geveld dat vijf jaar te laat in bezwaar komen te billijken is.[4] Het kan verkeren.

[1] Vrije vertaling van ‘Quod licet Iovi, non licet bovi’.

[2] Dit blog is in verkorte vorm ook geplaatst in Accountancy Vanmorgen

[3] Hof Den Haag 12 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2173, V-N 2017/1814.

[4] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 maart 2017, gepubliceerd op 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:1727

 

 

De belastingadviseur als klikspaan?

Wie kent het versje niet: Klikspaan, halve maan, jij mag niet door mijn straatje gaan, hondje zal je bijten, poesje zal je krabbelen, dat krijg je van al dat babbelen? De positie van de belastingadviseur is hoe langer hoe minder te benijden. Heb je een mooie opzet bedacht om jouw klant belasting te laten besparen, moet je die vanaf 2019, althans dat is het idee van de Europese Commissie, voortaan vooraf gaan melden. Wordt de belastingadviseur daarmee niet een veredelde medewerker van de Belastingdienst? En wat wil de Belastingdienst met al deze data gaan doen?

I will pay my taxes sentence written repeatedly on blackboard as a punishment. Focus is on the text block on the left [url=http://www.istockphoto.com/file_search.php?action=file&text=blackboard&membername=aluxum&order=4][img]http://dl.dropbox.com/u/8663481/ISTOCK%20BANNERS/blackboard%20concepts.jpg[/img][/url]

Is het allemaal wel zo fout?

Vorig jaar kwamen de Panama Papers met veel bombarie in de publiciteit. Miljoenen belastingplichtigen zouden met een fiscale constructie belasting hebben bespaard. Iedereen sprak er schande van. Maar wat resteert na een jaar? We hebben de mini-enquête in de Tweede Kamer gehad waaruit toch vooral bleek dat de ondervragers weinig tot geen kennis van de fiscale materie hadden, de medewerkers van de Belastingdienst vinden dat ze te weinig mogelijkheden hebben om constructies te bestrijden maar tegelijkertijd de mogelijkheden die ze wel hebben niet benutten (alles voor de goede relatie ?!?) en de belastingadviseurs als een soort verdachten werden aan- c.q. toegesproken. Maar is het nu allemaal zo fout wat er gebeurt? Ik vraag het me sterk af. Immers, iedereen mag de voor hem fiscaal voordeligste weg kiezen. Dat kan in de vorm van een constructie, maar laten we het klein houden. Wie van u schuift niet jaarlijks met de fiscale partner de post eigen woning in de aangifte om de hypotheekrenteaftrek optimaal te benutten, ofwel om de hypotheekrenteaftrek tegen het hoogste belastingtarief in aftrek te brengen? Doet u dat, dan moet u in feite de hand ook in eigen boezem steken. Immers u bent zelf ook op zoek naar de fiscaal gunstigste optie en dus op zoek naar belastingbesparing. Anders gezegd u bent dan ook bezig met belastingontwijking. Stopt u daar vanaf dit jaar dan zelf ook mee?

Belastingontduiking, belastingontwijking en belastingbesparing

De woorden belastingontduiking en belastingontwijking worden door menigeen als synoniemen gebruikt. Dat is volstrekt onjuist. Belastingontduiking zorgt ervoor dat iemand opzettelijk geen belasting betaalt, terwijl dat wel had gemoeten. Belastingontwijking daarentegen is volstrekt legitiem, dat is niets meer en niets minder dan de fiscaal gunstigste route kiezen. Weet u het voorbeeld van de hypotheekrenteaftrek nog?

Aan deze twee vormen lijkt vrij recent een nieuw soort categorie te zijn toegevoegd, belastingbesparing. Mijns inziens ten onrechte, want een correcte belastingbesparing valt binnen de kaders van belastingontwijking en als het buiten de kaders valt dan is sprake van belastingontduiking. Kortom, een categorie die overbodig is.

Maar waarom is dit nu in een keer zo’n hot topic? Van belang is dat de maatschappelijke tendens aan het veranderen is. Waar het in de tijd dat onze opa’s en oma’s jong waren doodnormaal was om een bankrekening in het buitenland te hebben (wie was immers zo gek om van elke gulden 72 cent aan de overheid af te staan), is dat nu niet meer het geval en wordt er met man en macht aan gewerkt om dit fenomeen op te lossen. Maar als we belastingontwijking aanpakken, moeten we het dan niet op alle fronten aanpakken? Is het ene belasting ontwijken (via een constructie met bijvoorbeeld Cyprus) erger dan de andere (het schuiven tussen fiscale partners met de hypotheekrenteaftrek)? En wat maakt dat dan erger? Is het alleen omdat jij er niet aan mee hebt gedaan of er niet aan mee kunt doen, erg? Of wat zijn de objectieve criteria? Uit het recente arrest van de Hoge Raad in de zaak van Credit Suisse komen de objectieve criteria ook naar voren bij een pleitbaar standpunt. Als naar objectieve maatstaven beoordeeld, voor het ingenomen standpunt – ook al wordt dit uiteindelijk onjuist bevonden, zodanige argumenten aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig is gehandeld dat het aan opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is heven, is sprake van een pleitbaar standpunt. Deze criteria lijken mij ook bruikbaar voor de vraag of een structuur toelaatbaar is of niet.

Hallmarks

De Europese Commissie heeft ook wel in de gaten dat het lastig is om een grens te trekken tussen wat toelaatbaar is en wat niet. Bovendien kan die grens, zo wijst de huidige maatschappelijke tendens ook uit, van jaar tot jaar wisselen. Toch heeft de Europese Commissie gekozen voor het benoemen van een aantal ‘hallmarks’. Deze ‘hallmarks’ moeten een belastingadviseur er attent op maken dat zijn constructie mogelijk voldoet aan de meldplicht en hij daar dus toe over moet gaan. Probleem bij deze ‘hallmarks’ is weer dat ze zo ruim zijn geformuleerd dat bijna elk advies eronder kan worden geschaard. RTL nieuws maakte er zelfs al een mooie checklist van.

Doel van de meldplicht is dat overheidsinstanties beter op de hoogte zijn van de constructies waarvan belastingplichtigen zich bedienen. Maar is de meldplicht hiervoor wel het juiste middel? Is het niet veel beter als overheidsinstanties zich als werkgever interessant maken, zodat de ‘knappe koppen’ daar komen werken en zelf eventuele routes die de overheid niet aanstaat dicht gooien?

En wat nu als de meldplicht moet gebeuren door een bijstandverlener die beschikt over een beroepsgeheim? De Europese Commissie heeft daar ook over nagedacht. In dat geval moet de belastingplichtige het zelf melden. Maar als de bijstandverlener een beroepsgeheim heeft, bijvoorbeeld omdat hij/zij advocaat is, geldt dan voor de belastingplichtige geen afgeleid beroepsgeheim? Mijns inziens wel. Het beroepsgeheim zou immers een wassen neus worden als de overheidsinstanties via de belastingplichtige alsnog de gewenste informatie zouden kunnen vergaren.

Bigdata

Nu weet ik ook dat bigdata kennelijk de toekomst heeft. Maar wat willen de overheidsinstanties doen met de informatie die zij verzamelen over de belastingplanning van belastingplichtigen? Zien overheidsinstanties tussen de bomen het bos nog wel? Of wordt het straks een race tegen de klok? In die zin dat meldplichtigen zoveel informatie de database insturen dat het onoverzichtelijk wordt en de overheidsinstanties alsnog niets kunnen met de informatie?

Conclusie

Na de Panama Papers schreeuwt iedereen ‘moord en brand’ om belastingontwijking onmogelijk te maken, althans een dusdanig beeld te schetsen dat een ieder zich daarvan verre wil houden. Maar doet iedereen dat ook echt als het zijn eigen portemonnee treft? Of schuift een ieder lekker met de hypotheekrenteaftrek om de grootst mogelijke teruggave te creëren? En maakt deze relatief kleine belastingontwijking niet zo veel uit omdat veel mensen er deel aan kunnen nemen? Van belang is dat overheidsinstanties druk bezig om routes om belastingbesparing te bereiken, in kaart te brengen en te sluiten. Kennelijk is het lastig om dit zelf volledig te doen. Om die reden heeft de Europese Commissie het plan opgevat om fiscale intermediairs een meldplicht op te leggen. Maar is die meldplicht wel de oplossing voor het probleem? Mijns inziens niet. Het enige dat ermee wordt bereikt, is dat er een enorme hoeveelheid data worden verzameld waardoor tussen de bomen het bos niet meer is te zien.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

12 tips: wat moet u als adviseur doen als u wordt verhoord door de FIOD?

Wat moet u doen als u wordt uitgenodigd om een verklaring af te leggen tegenover bijvoorbeeld de FIOD? Ook als dienstverlener kunt u gevraagd worden om een verklaring af te leggen bij de FIOD, de Inspectie SZW of de financiële recherche. Dat hoeft niet per se te betekenen dat u verdachte bent, opsporingsinstanties praten ook graag met getuigen. Ongeacht of u verdachte bent – of het risico loopt om dit te worden – naast het praktische ongemak is het van het allergrootste belang dat u zich realiseert dat het afleggen van een verklaring verstrekkende gevolgen kan hebben voor u of voor uw klant.

Businessman in panic

Hieronder treft u 12 tips aan over hoe te handelen vanaf het moment de FIOD of enig andere opsporingsinstantie u vragen wil stellen. In handzaam formaat kunt u deze verhoortips ook als pdf downloaden. Zie voor tips over hoe om te gaan met een bezoek van de FIOD aan uw administratie of advieskantoor ook mijn blog met 12 tips bij een bezoek van de FIOD.

Bedenk vooraf dat:

  • een ‘verhoor’ begint zodra een opsporingsambtenaar vragen stelt;

Ook voordat wordt aangekondigd dat sprake is van een verhoor, kan alles wat u zegt in een proces-verbaal van verhoor (van ‘bevindingen’) worden opgenomen. ‘Off the record’ bestaat niet. Ook wat u voorafgaand aan de aanvang van het verhoor, tijdens pauzes of in de wandelgangen zegt, kan worden genoteerd. Wees daarvoor op uw hoede.

  • u verdachte kunt zijn: vraag naar uw positie.    

Achterhaal uw positie: bent u (potentieel) verdachte, getuige, (afgeleid) verschoningsgerechtigde? Ook als getuige hoeft u niet met de FIOD te praten!

Als er aanleiding is om te veronderstellen dat er (ook) een strafrechtelijk onderzoek loopt waarin u als verdachte bent aangemerkt (of kan worden), dan heeft u verdedigingsrechten. Zo hebt u niet alleen het recht om voorafgaand aan een verhoor een advocaat te consulteren, binnenkort wordt definitief erkend dat u het recht heeft dat een advocaat bij een ‘verdachtenverhoor’ aanwezig mag zijn. Als (potentiële) verdachte hebt u bovendien altijd uw zwijgrecht: u mag niet worden verplicht mag om aan uw eigen veroordeling mee te werken.

Ook kunt u als getuige worden gehoord. Hoewel u dan niet het zwijgrecht van een verdachte heeft, bent u toch niet verplicht om een verklaring af te leggen. Pas als een rechter u daartoe dagvaart bent u verplicht om te komen en te verklaren. Deze verplichting bestaat uitdrukkelijk dus (nog) niet als u wordt verhoord door opsporingsambtenaren. Bent u bovendien als dienstverlener geheimhouding overeengekomen met uw cliënten? Dan bent u contractueel verplicht om uw mond te houden totdat u bent gedagvaard!

Een (al dan niet afgeleid) verschoningsgerechtigde – zoals advocaten of zij die in opdracht van een advocaat (samen)werken – tot slot kan op basis van zijn functie besluiten zich te (moeten!) verschonen waardoor geen antwoord mag worden gegeven op gestelde vragen.

Aarzel vooral niet om een advocaat te raadplegen indien u niet duidelijk is of wordt welke positie u bekleedt (en mogelijk kan gaan bekleden). Bedenk dat u tot die tijd niet verplicht kan worden om een verklaring af te leggen.

Indien u besluit een verklaring tegenover opsporingsambtenaren af te leggen, hou dan de volgende tips in het achterhoofd:

1.U bent de baas. Staken kan altijd. 

Hoewel opsporingsambtenaren tijdens een verhoor nog wel eens een andere indruk willen geven, is het belangrijk dat u zich realiseert dat u de regie heeft. Omdat u – als verdachte en als getuige – niet verplicht bent om te antwoorden, kunt u altijd stoppen met verklaren, bedenktijd vragen of om overleg met uw advocaat verzoeken.

Bedenk wel dat wie u tijdens een verhoor eenmaal begint te verklaren, in de regel moeite heeft om af te wijken van de ingeslagen weg door ‘ineens’ niet langer antwoord te geven op gestelde vragen. Om deze reden is het gebruik dat in de aanloop naar het begin van het verhoor er wordt geprobeerd verhoor een vertrouwensband tussen de verhoorders en de gehoorde te scheppen (“Hebt u de verhoorplek makkelijk kunnen vinden?”, “Wilt u koffie of thee?”).

Niet voor niets beginnen verhoren verder in de regel met het stellen van ‘makkelijke vragen’ over persoonlijke omstandigheden. Pas zodra een gehoorde eenmaal op stoom is met het afleggen van zijn verklaring, wordt overgaan op het meer inhoudelijke gedeelte van het verhoor. Elke vraag wordt echter niet zomaar gesteld en kan dus ‘gevaarlijk’ zijn.

2. Bereid uw verhoor voor: waarover gaat u wel en waarover gaat u niet verklaren?Om te voorkomen dat u tijdens een verhoor wordt verleid om een verklaring af te leggen die niet in uw voordeel of dat van uw klant is, is het raadzaam om voorafgaand aan een verhoor te proberen om te achterhalen waar het verhoor op gaat zien. De eerst aangewezene die hierover uitsluitsel kan geven is uiteraard uw verhoorder. Mocht deze op voorhand niet (voldoende) duidelijkheid willen geven en het verder onduidelijk blijft waar het verhoor over zal gaan, is dit in de regel een goede aanleiding om, in elk geval voorlopig, nog geen verklaring af te leggen.Voor zo ver u inzicht hebt in de onderwerpen die tijdens een verhoor ter sprake (kunnen) komen, is het goed om uw standpunt voorafgaand aan dit verhoor goed duidelijk te hebben. Op het moment u de onderwerpen goed hebt afgekaderd voorafgaand aan het verhoor, zult u minder in de verleiding zijn om buiten deze kaders te verklaren.Mocht u tijdens een verhoor worden geconfronteerd met onderwerpen of zaken waar u zich niet op hebt voorbereid, bedenk dan dat het verstandig kan zijn om dit af te kappen en aan te bieden hier op een later ogenblik alsnog (al dan niet inhoudelijk) op te reageren. Nu niet antwoorden betekent niet dat u nooit kunt of zult verklaren. Realiseer dat u mogelijk niet kan overzien of u door middel van het afleggen van een verklaring uw klant en niet in de laatste plaats mogelijk ook uzelf kunt belasten. Indien u voornemens bent om een verklaring af te leggen, is het daarom in de regel verstandig om u in elk geval over dit aspect voorafgaand te laten adviseren door een advocaat. Bedenk verder dat u ook voorafgaand aan uw verhoor een schriftelijke verklaring kan opstellen (en het daarbij te laten). Op deze wijze kadert u op voorhand af wat u wil verklaren.

  • Wat gaat u verklaren?

3. ‘Weet het niet’ kan het enige juiste en goede antwoord zijn.

4. Vermeld de bron: is dit eigen directe waarneming of van wie heeft u dit gehoord?

5. Toen of nu? Wist u wat u nu verklaart toen, of pas achteraf?

6. Ga niet raden, gokken of concluderen.

7. “Wist/begreep u dan niet dat …”: oppassen!

Vragen kunnen ontkennend of bevestigend worden beantwoord. Anders dan een examen vroeger op school, kan echter het antwoord ‘ik weet het niet’ ook een juist antwoord zijn. Sterker nog: indien u iets niet (meer) (zeker) weet, is dit zelfs het enige juiste antwoord.

Wees bewust van de menselijke behoefte om een inhoudelijk antwoord te geven op vragen. Blijf bij feiten en eigen waarneming van wat u (toen) zeker wist. Als u iets van een ander hebt gehoord, geef dit dan ook expliciet aan. Hou hierbij de tijdspanne goed in het oog: wanneer bent u waarvan via welke bron op de hoogte geraakt?

Voorkom te allen tijde dat u gaat lopen gissen of redeneren. Dat is de taak van de opsporingsambtenaren en eventueel de rechter. Als u merkt dat u dit gaat doen, is het enige juiste antwoord dat u het antwoord op de vraag niet weet.

Vragen van verhoorders over wat u had moeten weten of had moeten begrijpen zijn vragen waarvoor u moet oppassen. Als u op een bepaald moment iets niet wist of begreep, moet u dat antwoorden. Of u wellicht beter had moeten weten is niet een vraag die door u tijdens een verhoor beantwoord hoeft te worden. Blijf bij uw eerder uitgestippelde verklaring en erken geen kwalificaties (zoals “fout”, strafbaar”, “vals”, “witwassen”, etc.) in uw in uw verklaring indien deze niet uit uw mond komen. Bestrijdt zo nodig dergelijke kwalificaties als deze in een vraag zijn opgenomen.

  • Wat verklaart u vooral niet?

8. Verklaar alleen dat wat juist is: pas op voor de boemerang.

Een verklaring kan niet worden ingetrokken, haastig gegeven onjuiste antwoorden blijven staan. Denk dus goed na over elke vraag na voordat u antwoord geeft.

Onjuiste antwoorden kunnen funest zijn. Opsporingsambtenaren zijn er in getraind om via eerder gestelde, ogenschijnlijk onschuldige vragen te kunnen toetsen of antwoorden consequent zijn. Onderschat nimmer een opsporingsambtenaar die in de regel zijn verhoren door het opstellen van een ‘verhoorplan’ goed heeft voorbereid.

Het verkondigen van onwaarheden of onjuistheden komt in de regel terug als een boemerang en leidt in de regel tot een confrontatie waar u als gehoorde in de regel niet zonder kleerscheuren uitkomt. Het niet kunnen uitsluiten dat u zal worden geconfronteerd met zaken waarover u liever niet wil verklaren, is in de regel een goede aanleiding om (in elk geval vooralsnog) niet te verklaren.

9. Geef alleen antwoord op de vraag: weid niet (ongevraagd) uit. Waarom zou u meer vertellen dan strikt noodzakelijk? Een juist en volledig antwoord kan bestaan uit een eenvoudig “ja”, “nee” of “weet ik niet”. Om dit te voorkomen zullen opsporingsambtenaren vaak, ook om u in de praatmodus te krijgen, eerst door middel van het stellen van open vragen verzoeken uit te wijden. Hierop reageren door te zeggen dat u alleen antwoord wenst te geven op concrete vragen (u hebt immers de regie) leidt er nog wel eens toe dat sneller wordt toegekomen tot waar het in het verhoor om draait. Indien u aan het einde van het verhoor nog iets aanvullend zou willen verklaren, bestaat daar aan het einde van het verhoor voldoende gelegenheid.

10. Luister naar uw advocaat: stop, zwijg of vraag om overleg als de advocaat dat aangeeft. Mag uw advocaat niet bij het verhoor zijn? Zwijg tot dat wel wordt toegestaan of – als u geen verdachte bent – loop weg.

11. Advocaat weg: zwijg. Indien u met uw advocaat het verhoor hebt afgekaderd, blijf dan binnen deze afkadering. Als u wordt verleid om daarbuiten een verklaring af te leggen, vraag dan eerst om overleg met uw advocaat. Als verhoorders daar moeilijk over gaan doen, moet dit een extra stimulans zijn om vooral te stoppen met verklaren totdat u in de gelegenheid bent geweest om ruggenspraak te houden. Naast de ervaring dat bijstand van een advocaat tijdens een verhoor ertoe leidt dat verhoren als minder intimiderend worden ervaren, is het ook met het oog op het in de gaten houden van de afkadering vaak verstandig om uw advocaat mee te nemen. Indien deze niet wordt toegelaten – in principe hebben opsporingsambtenaren tot maart 2016 de bevoegdheid om advocaten tijdens verhoren te weren – of tijdens het verhoor wordt weggestuurd, is dit een extra reden om op uw hoede te zijn en af te zien van het afleggen van een (verdere) verklaring. Geef dat gerust als reden voor een verder volledig beroep op het zwijgrecht.

  • Controleer!

 12. Controleer de verklaring en neem daarvoor rustig de tijd.

Een zin begint met een hoofdletter en eindigt met een punt. Ga pas verder als wat daartussen staat klopt of is aangepast. Ook als het een lange dag was in een benauwde kamer en u het liefste zo snel mogelijk naar buiten wil. Bedenk dat het uw verklaring betreft. Mocht er iets in staan dat u (desnoods bij doorlezing) niet zint, geef dit aan en vraag om aanpassing. Teken niet als u het oneens blijft met de verklaring en schrijf dit er zo nodig bij. Het meenemen van een advocaat kan ervoor zorgen dat bij discussie zaken op juiste wijze aan het papier worden toevertrouwd.

U kunt u een korte versie van deze verhoortips ook als pdf downloaden.

 

 

Medeplegen: boekhouders en ander gespuis opgelet!

Het verstrekken van adviezen aan een ondernemer is voor een fiscale dienstverlener of boekhouder aan de orde van de dag. Het kan voorkomen dat zo’n advies ‘op het randje’ is. Als een belastingplichtige door het volgen van dit advies naar de mening van de inspecteur van de belastingdienst aan de verkeerde kant van de rand is beland, wordt de aangifte gecorrigeerd. Daarbij kan een vergrijpboete worden opgelegd aan de belastingplichtige of kan de zaak zelfs voor strafrechtelijke vervolging worden overgedragen aan het Openbaar Ministerie.

Ook adviseur loopt risico

Niet alleen de belastingplichtige maar ook de dienstverlener loopt met ‘het advies over het randje’ een risico. Hij of zij kan als medepleger of als medeplichtige medeverantwoordelijk worden gehouden. Voor de invulling van deze deelnemersbegrippen wordt in het fiscale boeterecht verwezen naar de uitleg daarvan in het commune strafrecht.

Medeplegen en medeplichtig: de checklist van de Hoge Raad

Daarom is het voor fiscale dienstverleners en boekhouders van groot belang om kennis te nemen van het beschouwende overzichtsarrest van de Hoge Raad van 2 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3474).

Samengevat oordeelt de Hoge Raad, mede op basis van zijn eerdere uitspraken, het volgende over de invulling van de altijd ingewikkelde begrippen medeplegen en medeplichtigheid:

Voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid via medeplegen is dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of met anderen.

Wie de feitelijke strafbare handelingen (uiteindelijk) heeft verricht, is van minder belang: het accent ligt op de samenwerking.

De bijdrage door een medepleger wordt meestal geleverd tijdens het (gezamenlijk) begaan van het strafbare feit. Dit is echter niet noodzakelijk. De bijdrage kan ook zijn geleverd voor en/of tijdens en/of zelfs na het strafbare feit.

Of sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen niet worden gegeven. Mede gelet op eerdere uitspraken geeft de Hoge Raad wel de volgende aandachtspunten:

  • De intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict moet van voldoende gewicht zijn. De Hoge Raad verwijst ter illustratie naar het in artikel 141 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen bestanddeel “in vereniging plegen”. Hiervan is sprake als een verdachte “een voldoende significante of wezenlijke bijdrage” heeft geleverd, waarbij deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard hoeft te zijn geweest.
  • Een bijdrage van minder gewicht kan tot de deelnemingsvorm ‘medeplichtigheid’ leiden als de inbreng van de deelnemer bestond uit (niet meer dan) “het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf”. Medeplichtigheid is alleen strafbaar bij een misdrijf (en dus niet bij overtredingen) en kent een lager strafmaximum (artikel 49, eerste lid, Sr).

Indien het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die – als de bijdrage van minder ‘gewicht’ zou zijn geweest – tot de kwalificatie medeplichtigheid zou kunnen leiden, dient een rechter nauwkeurig te motiveren waarom toch sprake is van medeplegen. Bij de afweging of sprake is van een (voldoende) nauwe en bewuste samenwerking om tot medeplegen te komen, kan rekening worden gehouden met:

  • de intensiteit van de samenwerking;
  • de onderlinge taakverdeling;
  • de rol in de voorbereiding;
  • de uitvoering of de afhandeling van het delict;
  • het belang van de rol van de verdachte;
  • de aanwezigheid van de verdachte op belangrijke momenten;
  • in mindere mate: het niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Fiscaal adviseur: soms medeplichtig of medepleger

Voor de (fiscale) adviespraktijk is het van groot belang dat adviezen ‘op het randje’ de adviseur een risico doen lopen om als medepleger dan wel als medeplichtige medeverantwoordelijk te worden gehouden.

Uitdrukkelijk dus ook indien de fiscale dienstverlener bij de uitvoering van zijn advies op geen enkele wijze (meer) is betrokken!

Wat moet een belastingadviseur doen als de FIOD op bezoek komt?

door Igor Thijssen

Voor belastingadviseurs en accountants is een bezoek van de FIOD meestal onverwacht en onplezierig. Wat kun je doen om zo snel mogelijk de normale bedrijfsvoering te hervatten, zonder dat de belangen van cliënt en van kantoor worden geschaad? In dit artikel praktische tips voor die vervelende situatie.

Een bezoek van de FIOD

Een inval van de FIOD komt bij accountants en belastingadviseurs veelal ongelegen. U en uw clientèle hebben een volle agenda en willen zo snel mogelijk van een invasie van FIOD-ambtenaren af. Maar voordat u iets kunt ondernemen, lijkt het FIOD-optreden zich als een olievlek te verspreiden over de onderneming van uw cliënt en/of over uw eigen kantoor: er worden voorwerpen in beslag genomen en vragen gesteld. Om dat wij vaak worden gebeld op het moment dat de FIOD onverwachts voor de deur staat, zal ik hieronder alvast een aantal van de rechten en verplichtingen behandelen.

Onderscheid FIOD en belastinginspecteur

Waar een belastinginspecteur met zijn controlemedewerkers veelal bij u of uw cliënt langskomen ter uitoefening van zogenaamde controlebevoegdheden, komt de FIOD in principe langs ter uitoefening van zogenaamde opsporingsbevoegdheden. Van opsporing is sprake wanneer de verdenking bestaat dat een strafbaar feit is gepleegd. Het verschil tussen beide soorten bevoegdheden is zeer groot; waar bij een controle door de Inspecteur een wettelijke verplichting tot medewerking van de belastingplichtige bestaat, geldt bij opsporing daarentegen dat een verdachte niet kan worden gedwongen tot het afleggen van verklaringen die als bewijs in een strafzaak tegen hem gebruikt kunnen worden. Opsporings- en controlebevoegdheden moeten dan ook goed van elkaar worden onderscheiden. In het navolgende beperk ik mij tot de uitoefening van opsporingsbevoegdheden.

Inbeslagneming

FIOD-ambtenaren zijn belast met de opsporing van feiten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld. Aangezien schriftelijk bewijs een zeer belangrijke functie vervult in fiscale strafzaken, zijn FIOD-ambtenaren ‘te allen tijde’ bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Het belangrijkste voorwerp dat de FIOD-ambtenaren in beslag willen nemen is de administratie van de verdachte. Het is derhalve aan te raden om nooit dossiers op bureaus en tafels te laten slingeren, maar om deze te bewaren in afgesloten kasten. De FIOD-ambtenaren mogen namelijk niet zonder aanwezigheid of last van de OvJ of RC afgesloten kasten forceren om voorwerpen in beslag te nemen. Op deze wijze kan in voorkomende gevallen enige tijdwinst worden behaald, die goed gebruikt kan worden voor het raadplegen van een advocaat.

Toegang

Wanneer de dossiers die de FIOD-ambtenaar in beslag wil nemen niet voor het grijpen liggen, kan hij om uitlevering daarvan vragen. Hoewel een gebrek aan medewerking aan een dergelijk ambtelijk bevel strafbaar is en het feit dat met de daadwerkelijke uitlevering soms enige tijd gemoeid is, is een dergelijk uitleveringsverzoek niet altijd voldoende effectief. In dat geval zal de FIOD-ambtenaar zelf de gevraagde voorwerpen (veelal de administratie) willen doorzoeken en daarom heeft hij de bevoegdheid om elke plaats te betreden, voor zover dat voor de vervulling van hun taak nodig is. Zoals gezegd kan de FIOD-ambtenaar niet op eigen houtje afgesloten (dossier)kasten openbreken, maar hij kan tevens niet zonder toestemming een woning of stelselmatig uw (kantoor)ruimte doorzoeken. Uiteindelijk heeft het natuurlijk de voorkeur dat niet de opsporingsambtenaar naar de administratie gaat zoeken, maar dat uzelf de gevraagde stukken aanlevert – indien en voor zover aanwezig – om ‘fishing expeditions’ of ‘toevallige ontdekkingen’ te voorkomen.

Vragen stellen

Behoudens de inbeslagneming van de dossiers die voor het grijpen liggen, zullen de FIOD-ambtenaren bijna altijd ter plekke vragen stellen. Als aan u – of uw cliënt – iets wordt gevraagd, is het van groot belang te weten of u wordt aangemerkt als getuige of als verdachte. Getuigen zijn namelijk in het geheel niet verplicht om mee te werken aan een FIOD-onderzoek. Sterker nog: de meeste accountants zijn juist contractueel en gedragsrechtelijk verplicht om te zwijgen over zaken die hun cliënten aangaan, dus ook tegen de FIOD. Getuigen zijn pas voor de rechter verplicht om te verschijnen en een verklaring af te leggen. Bijna niemand weet dat. Echter, de FIOD wekt graag de suggestie dat getuigen juist wél verplicht zijn om een verklaring af te leggen.

Zwijgrecht

Als u – of uw cliënt – als verdachte wordt aangemerkt, mag u zich beroepen op uw zwijgrecht. Als u toch een verklaring aflegt, geldt het adagium dat ‘alles wat u zegt tegen u gebruikt kan worden’. Misschien denkt u niets te verbergen te hebben en dat het gebruik van het zwijgrecht alleen maar meer verdenkingen oproept. Hoewel dit ongetwijfeld voor de FIOD-ambtenaar zal gelden, dient u te beseffen dat indien de verdenking blijft voortduren, er in de toekomstige procedure nog voldoende mogelijkheden komen om eventueel – na beraad met uw advocaat – een afgewogen verklaring af te leggen. Wat echter vaak gebeurt, is dat zelfs volkomen onschuldige mensen door het machtsvertoon van de FIOD in de war raken en daardoor onjuiste verklaringen afleggen en dat is niet handig. Een dergelijke verklaring kan in een rechtszaak als belastend bewijsmiddel tegen u worden gebruikt.

Schade voorkomen

Door niets te verklaren, voorkomt u schade als gevolg van onjuiste en onbedoelde verklaringen. In een later stadium kan altijd nog worden beslist om een verklaring af te leggen. Deze beslissing kan het beste worden genomen nadat u of uw cliënt met een advocaat heeft gesproken en veelal nadat het FIOD-dossier is vrijgegeven zodat u tenminste weet welke bewijzen er tegen u bestaan. Pas dan kan een goed overdachte verklaring worden gegeven. Het is zeker niet uitzonderlijk dat de FIOD zonder verklaring van de verdachte onvoldoende overig bewijs heeft om deze veroordeeld te krijgen.

Aanbevolen handelswijze

Om te voorkomen dat er bij u zomaar FIOD-ambtenaren ongestoord en ongezien naar binnen kunnen lopen om op onderzoek uit te gaan, is het aan te raden de ingang af te sluiten en/of de toegang te controleren. De FIOD-ambtenaar zal zich dan vooraf moeten melden (aanbellen of melden bij de receptie), de reden van zijn komst moeten opgeven en vragen naar de directie of een contactpersoon. Wanneer vervolgens de directie wordt ingelicht, kan nog vóórdat de FIOD het pand betreedt een advocaat worden geraadpleegd en alleen onder uitdrukkelijk protest toestemming worden verleend om het kantoor of bedrijf te betreden. Vraag altijd naar legitimatie van de FIOD-ambtenaren en noteer hun naam en het doel van het bezoek (wat is de verdenking en tegen wie is deze verdenking gericht?). Probeer zo exact mogelijk vast te stellen wat het doel is van het FIOD-bezoek en wat de status is van alle betrokken personen, ook van uzelf (verdachten of getuigen?). Zolang u geen duidelijk antwoord op deze vragen heeft gekregen moet u blijven doorvragen en niets verklaren totdat u een advocaat heeft gesproken.

Igor Thijssen, advocaat-belastingkundige

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met onze specialisten op dit gebied, Wiebe de Vries, Igor Thijssen en Arthur Kan. Zij zullen u graag nader informeren.