Valt het doek voor de zwartspaarder?

Het nieuws, nationaal en internationaal, is weer druk in de weer met personen die een buitenlandse bankrekening hebben (gehad). Zo bleek vorige week dat de FIOD invallen heeft gedaan met betrekking tot bankrekeningen bij Credit Suisse. Vandaag blijkt dat de Belastingdienst aan American Express informatie heeft gevraagd over Nederlanders met een creditkaart van deze organisatie. Een rechter in El Paso, Texas oordeelde op 31 maart jl. dat American Express de informatie moet verstrekken.

am-ex

Informatieverzoek

Het informatieverzoek van de Nederlandse Belastingdienst aan de Amerikaanse autoriteiten hangt nauw samen met de hetze die in Nederland gaande is tegen personen met een buitenlandse bankrekening. Nadat de Belastingdienst in Zwitserland druk in de weer is geweest om aldaar informatie te vergaren, is ook richting Amerika de druk opgevoerd.

Waar de Zwitserse federale administratieve rechtbank in St. Gallen de poot nog stijf hield, is de Amerikaanse rechter in El Paso, Texas een stuk gewilliger. De Amerikaanse rechter oordeelde dat aan het informatieverzoek gehoor moet worden gegeven. Dit betekent dat American Express alle gegevens van Nederlanders die tussen 2009 en 2016 een American Express-kaart hadden die was gekoppeld aan een bankrekening (buiten de Verenigde Staten en buiten Nederland), moet verstrekken.

Derdenonderzoek

Gelet op het feit dat American Express is veroordeeld om de gegevens te verstrekken, gaat het in deze zaak om een derdenonderzoek. Een derdenonderzoek houdt kort gezegd in dat de inspecteur bij een ondernemer een onderzoek houdt om de belastingheffing van een ander (in dit geval de derde) te controleren. Van belang daarbij is dat de vragen die in het kader van het derdenonderzoek wordt gesteld, relevant zijn voor de belastingheffing van die derde.

Afgaande op de tot nu toe bekende berichten vordert de Belastingdienst in dit geval via een derdenonderzoek een enorme hoeveelheid data waarmee hij kan controleren wie, waar en wanneer was, maar ook wie, wat heeft uitgegeven en waaraan. Kortom: ‘big brother is watching you’. Dit gebeurt in het onderhavige geval zonder de vordering toe te spitsen op bepaalde personen. Deze wijze van onderzoek is zo weinig concreet toegepast op specifieke personen dat het onderzoek veel weg heeft van een zogenoemde ‘fishing expedition’.

Hierbij is ook van belang dat moet worden vastgesteld of de gegevens die de Belastingdienst opvraagt wel tot de administratie van American Express behoren. Is dat namelijk niet het geval, dan kan de Belastingdienst deze informatie niet opvragen. In deze zaak is het de Belastingdienst te doen om inzicht te krijgen in wie een bankkaart heeft bij American Express, of daarmee transacties worden verricht en of de persoon zijn/haar vermogen volledig fiscaal heeft verantwoord. Ik vraag mij af of deze gegevens wel tot de administratie van American Express behoren die met toepassing van artikel 53 AWR kunnen worden opgevraagd. Deze vraag lijkt tot dusverre in de jurisprudentie nog niet aan bod te zijn gekomen.

De werkwijze die de Belastingdienst in deze zaak heeft gehanteerd, kennen we ook uit de zaak van SMSParking B.V. SMSParking B.V. biedt diensten aan voor betaald parkeren via SMS-bericht, internet, smartphone of app. Daardoor beschikt SMSParking B.V. over persoonlijke gegevens van haar klanten en over de parkeergegevens van de klanten. De Belastingdienst heeft met toepassing van artikel 53 AWR alle parkeergegevens van de klanten van SMSParking B.V. over 2012 opgevraagd. In de procedure kwam aan de orde of deze vraagstelling paste binnen het kader van artikel 8 EVRM. Hetgeen het geval zou zijn. SMSParking B.V. moest alle gevraagde gegevens verstrekken.

Directeur Hans Blokpoel liet in het verleden weten dat het opvragen van de gegevens bij SMSParking B.V. voor hem (persoonlijk) over de grens was. Het informatieverzoek was, aldus Hans Blokpoel, niet proportioneel en de Belastingdienst zou met het stellen van dit soort vragen ook direct stoppen.

Kennelijk is deze uitlating van Hans Blokpoel al weer ‘vergane glorie’ omdat de Belastingdienst thans toch een soortgelijk verzoek aan American Express heeft gedaan. Of zou het zo zijn dat een (vermeende) zwartspaarder geen rechten heeft omdat hij een ‘boef’ is en dus alle middelen om hem/haar te pakken zijn gerechtvaardigd? Ik mag toch hopen van niet.

Artikel 8 EVRM

Zoals hiervoor al is toegelicht, speelde in de SMSParking zaak artikel 8 EVRM een rol. Dit artikel speelt ook een rol in het recente arrest van de Hoge Raad over het gebruik van beelden van ANPR-camera’s. De Hoge Raad oordeelde op 24 februari jl. dat het privéleven van de betrokkenen wordt geraakt door de manier van het verzamelen en gebruiken van de met ANPR-camera’s verkregen gegevens. Het gaat hier namelijk niet om één of enkele waarnemingen in de openbare ruimte, maar om het systematisch verzamelen, vastleggen, bewerken en jarenlang bewaren van gegevens over de bewegingen van voertuigen op diverse plaatsen in Nederland. Een voldoende precieze wettelijke grondslag – die in zo’n geval is vereist op grond van artikel 8 EVRM – ontbreekt hiervoor. Als gevolg daarvan mocht de Belastingdienst, aldus de Hoge Raad, geen gebruik maken van de verzamelde gegevens.

Doelstelling van het recht op privacy van artikel 8 EVRM is het individu te beschermen tegen willekeurige inmenging door de overheid in zijn privéleven. Dat iemand die niets te verbergen heeft ook niets te vrezen heeft, doet hier niet aan af. Een beperking van het recht op privacy moet worden gerechtvaardigd door een ‘pressing social need’ en in overeenstemming zijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De Belastingdienst zal aan de hand van de te verkrijgen informatie belastingplichtigen gaan benaderen. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 zou kunnen worden verdedigd dat de inspecteur de informatie van American Express niet mag gebruiken. Wat is immers het verschil tussen alle ANPR gegevens of alle American Express gegevens?

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

De jacht op “zwarte” debet- en creditcards

Op 13 juli jl. stond de eerste verdachte in een grootschalig onderzoek naar zwartspaarders voor de rechter. De Belastingdienst, FIOD en het OM werken al drie jaar nauw samen in dit grootschalige onderzoek naar vermeende zwartspaarders; het zogenaamde “project debet- en creditcards”. Het project heeft inmiddels geleid tot diverse lopende onderzoeken van de FIOD en het OM naar fiscale fraude en witwassen. Het is echter de vraag of de onderzoeksmethode houdbaar is en of nog gebruik kan worden gemaakt van de inkeerregeling.

Project debet- en creditcards

De Belastingdienst heeft de afgelopen drie jaren gegevens verzameld van alle opnames en betalingen die in Nederland zijn gedaan met buitenlandse bankpassen. De gegevens van de kaarteigenaren die niet voor langere tijd in Nederland verbleven, zoals toeristen, zijn er uitgefilterd. Door Nederlandse transactiegegevens te gebruiken wordt het bankgeheim omzeild.

Directeur Hans van der Vlist van de FIOD heeft onlangs in het NRC Handelsblad laten weten dat onder de duizend geselecteerde kaarten zich Nederlanders bevinden die bij de aangifte van hun belastingen hebben aangegeven geen buitenlands vermogen te bezitten. Volgens de directeur van de FIOD zijn er met deze buitenlandse kaarten wel grote aankopen gedaan.

Onderzoeken

Het project heeft inmiddels geleid tot diverse lopende onderzoeken van de FIOD en het Openbaar Ministerie naar fiscale fraude en witwassen. Zo heeft de FIOD eind juni doorzoekingen verricht bij twee personen die ervan verdacht worden dat zij inkomsten of vermogen niet hebben opgegeven bij de Belastingdienst.

Directeur Hans van der Vlist van de FIOD verwacht dat een team van de opsporingsdienst de rest van het jaar met de onderzoeken bezig is. Nu het onderzoek al een aantal jaren loopt kan de FIOD nagaan wat iemand door de jaren heen heeft uitgegeven. Het spoor is niet weg als de bankrekening wordt opgezegd of het saldo op nul staat.

Rechtmatigheid onderzoeken

Afgaande op de tot nu toe bekende berichten omtrent het project debet- en creditcards heeft de Belastingdienst de gegevens van de kaarten waarschijnlijk verkregen door middel van een derdenonderzoek. Een derdenonderzoek houdt – kort gezegd – in dat iedere ondernemer verplicht is desgevraagd gegevens aan de Belastingdienst te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van een ander. Dat de gegevens van belang kunnen zijn voor de belastingheffing valt moeilijk te betwisten. Echter vordert de Belastingdienst in onderhavig geval via het derdenonderzoek een enorme hoeveelheid data waarmee hij kan controleren wie, waar en wanneer was. Dit gebeurt in onderhavig geval zonder de vordering toe te spitsen op bepaalde personen. Nu deze wijze van onderzoeken zo weinig concreet is toegepast op specifieke personen heeft het onderzoek veel weg van een zogenaamde fishing expedition.

Doelstelling van het recht op privacy ex art 8 EVRM is het individu te beschermen tegen willekeurige inmenging door de overheid in zijn privéleven. Dat iemand die niets te verbergen heeft ook niets te vrezen heeft, doet hier niet aan af. Een beperking van het recht op privacy moet worden gerechtvaardigd door een ‘pressing social need’, en in overeenstemming zijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het opvragen van de grote hoeveelheid niet gespecificeerde gegevens kan worden aangemerkt als een inbreuk op het recht op privacy. Uit het oordeel van de rechtbank in de eerste aanhangige procedure betreffende “project debet- en creditcards” zal moeten blijken of, indien aangevoerd, deze inbreuk in onderhavig geval al dan niet gerechtvaardigd is en of de onderzoekmethode houdbaar is.

Gevolgen en inkeren

Het verbergen van inkomsten en vermogen in het buitenland kan leiden tot navorderingsaanslagen en boetes van de Belastingdienst. De maximale boetes voor zwartspaarders die tegen de lamp lopen bedragen 300% over de alsnog verschuldigde belasting. Zwartsparen kan echter niet alleen leiden tot navorderingsaanslagen en boetes van de Belastingdienst, maar ook tot strafrechtelijk onderzoek en vervolging door het OM.

Zwartspaarders kunnen nog steeds gebruik maken van de zogenoemde ‘inkeerregeling’. De inkeerregeling houdt in dat mensen tegen een lagere boete hun tot nu toe niet gemelde inkomen of vermogen bij de Belastingdienst kunnen aangeven. De boete bij inkeer bedraagt vanaf 1 juli 2015 60% van de na te vorderen inkomstenbelasting.

Het is belangrijk dat het inkeertraject zorgvuldig, discreet en op de juiste wijze wordt begeleid. Daarmee kan de verschuldigde belasting, beboeting en bestraffing zoveel mogelijk worden beperkt. Neem contact met Jaeger Advocaten – Belastingkundigen op als u meer informatie wenst. Wij helpen u graag!

 

 

 

 

 

 

 

Big Brother Belastingdienst

door Martin Muller, advocaat-belastingkundige

Deze bijdrage beschrijft hoever overheidsinstanties soms willen gaan in hun honger naar informatie over burgers, maar ook hoe de rechter daar af en toe paal en perk aan stelt. 

De titel van deze blog allitereert misschien mooi, maar klinkt veel mensen toch niet lekker in de oren. Tot die bevolkingsgroep behoort in elk geval de kortgedingrechter die onlangs met zoveel woorden oordeelde dat de belastingdienst geen big brother-positie behoort te ambiëren.

Waar ging het over? SMSParking biedt aan haar klanten diensten aan voor betaald parkeren via SMS, internet, smartphone en apps. Zij beschikt daarom over grote hoeveelheden data: kentekens die aan haar cliënten kunnen worden gelinkt en plaatsen, data en tijdstippen waarop de auto’s met die kentekens hebben geparkeerd. Dit klinkt allemaal niet zo heel spannend, maar toch heeft de belastingdienst interesse in dit soort gegevens. Hij kan bijvoorbeeld aan de hand van deze data gemakkelijk toetsen of de kilometeradministraties die werknemers met een auto van de zaak bijhouden, wel juist zijn. De zakelijke rijder die volgens zijn rittenadministratie op een bepaalde plek was, maar volgens data van bijvoorbeeld een parkeerintermediair op een heel andere plek was, heeft aan de inspecteur iets uit te leggen. Daarnaast kunnen de gegevens ook voor bijvoorbeeld de omzetbelasting, motorrijtuigenbelasting en de BPM relevant zijn.

Hoewel de desbetreffende bepaling al in de wet stond toen parkeren overal waarschijnlijk nog gratis was en ‘mobiel parkeren’ in elk geval nog onvoorstelbaar was, biedt de wet wel een grondslag voor de belastingdienst om van derden gegevens zoals hier aan de orde te vorderen. De wet voorziet er namelijk in dat (huiselijk gezegd) iedere ondernemer verplicht is desgevraagd gegevens aan de belastingdienst te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van een ander (artikel 53 AWR). We spreken dan van een derdenonderzoek.

Dat parkeergegevens van belang kunnen zijn voor de belastingheffing, valt moeilijk te betwisten. Toch voelt het niet goed dat de belastingdienst een enorme hoeveelheid data zou mogen vorderen waarmee hij kan controleren wie, waar en wanneer was, en dan ook nog zonder zijn vordering toe te spitsen op bepaalde personen. De belastingdienst vorderde bijvoorbeeld de data van alle klanten van SMSParking, dus ook degenen bij wie fiscale consequenties absoluut geen enkele rol kunnen spelen.

Deze omstandigheid bracht de kortgedingrechter ertoe de bescherming van de privacy zoals die is vastgelegd in artikel 8 EVRM zwaarder te laten wegen dan het belang van de belastingdienst. Hij overwoog uitdrukkelijk dat het uitgangspunt niet is dat iemand die niets te verbergen heeft ook niets te vrezen heeft, maar dat het dagelijkse doen en laten van de burgers de overheid niets aan gaat. Dat is volkomen juist, maar de rechter had ook zonder het belang van de privacybescherming in te roepen tot hetzelfde eindoordeel kunnen komen. Een vergaande, algemeen geformuleerde bevoegdheid als die waarop de belastingdienst zich beriep, wordt van nature namelijk sterk gereguleerd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die verhouden zich slecht met fishing expeditions zoals hier aan de orde. Zij staan er naar mijn idee ook aan in de weg dat de belastingdienst bij een grote aanbieder van mobiel parkeren informatie opvraagt over al haar afnemers. Zoiets kan namelijk veel klanten kosten. Je kunt zeggen dat SMSParking pech heeft als haar klanten uit angst voor de fiscus voortaan weer gewone kaartjes gaan kopen, maar zij kan er ook niets aan doen dat belastingplichtigen om welke reden dan ook creatief hun ritten administreren, of daar domweg fouten bij maken.

Toen ik het vonnis van de kortgedingrechter las moest ik onwillekeurig denken aan een dappere dierenarts uit Rotterdam, die werd geconfronteerd met een derdenonderzoek naar zijn klanten en het lef had die fiscale nieuwsgierigheid te trotseren. Om de juiste heffing van hondenbelasting te controleren had de gemeentelijke belastingdienst aan de dierenartsen in en rondom de stad verzocht aan te geven wie van hun klanten een hond had. Op die manier hoopte men op het spoor te komen van hondenbezitters die geen hondenbelasting betaalden. De dierenarts had hier ethische bezwaren tegen. Hij vreesde dat hondenbelasting-ontduikende hondenbezitters medische zorg aan hun hond zouden ontzeggen uit angst voor dierenartsen die gedwongen werden te klikken. De controleurs vonden dit het probleem van de hondenbezitters (en de honden) en de rechtbank ging hierin mee. Pas in hoger beroep wist de dierenarts te winnen, maar alleen door een onderbelicht gebleven detail uit het formele belastingrecht aan te voeren. Waar het om gaat is dat ook hier bij de belastingambtenaren het besef ontbrak dat men niet alles zou moeten willen weten, kortom dat er redelijke grenzen moeten zijn.

Over het voorval met de hondenbelasting werd de Staatssecretaris van Financiën aan de tand gevoeld. Deze onttrok zich aan de kwestie door erop te wijzen dat de hondenbelasting op gemeentelijk niveau wordt geheven, zodat de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties verantwoordelijk was, waarop deze laatste het erop hield dat de gemeenteraad maar moet afwegen of de fiscale belangen van een derdenonderzoek opwegen tegen de nadelen voor degene waarvan gegevens worden gevorderd.

Ter zake van de parkeergegevens die werden gevorderd is de belastingdienst wel zelf bevoegd, en is dus de Staatssecretaris verantwoordelijk. Ik ben benieuwd of hij een deugdelijke afweging heeft gemaakt, en ben met name benieuwd of naar aanleiding van het vonnis een debat op gang komt over – om met de woorden van de kortgedingrechter te spreken – de balans tussen hetgeen technisch mogelijk is en hetgeen aanvaardbaar is.

Bent u een ondernemer van wie medewerking aan een derdenonderzoek wordt verwacht? Misschien bent u daar helemaal niet toe verplicht. Of wordt u als belastingplichtige aangeslagen op grond van informatie die uit een derdenonderzoek afkomstig is? Als die informatie onrechtmatig is verkregen, kan dat ingrijpende consequenties hebben. In al die gevallen kunnen de advocaten-belastingkundigen van Jaeger u helpen.