Vrijspraak belastingfraude bij twijfel over wetsuitleg

Een primeur in de strafrechtspraak (bij mijn weten): het eerste oordeel van een strafrechter binnen het Koninkrijk waarbij vrijspraak volgt op grond van een ‘pleitbaar standpunt’. Dit betreft de zaak ‘Saffier’ tegen Tromp, de voormalige president van de Centrale Bank van Curaçao. De zaak is definitief afgerond nadat het OM recent het ingestelde cassatieberoep heeft ingetrokken. Op 1 december 2017 oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad uitdrukkelijk dat (ook) in het strafrecht het zogenoemde ‘objectief’ pleitbare standpunt geldt: een serieus argument tegen de heffing sluit opzet en dus strafbaarheid uit. Hoe werkt dat in de praktijk?

De basis

De belastingkamer van de Hoge Raad had al op 21 april 2017 geoordeeld dat (óók voor strafzaken) niet de intenties vooraf, maar de beoordeling achteraf – of een aangifte juist had kúnnen zijn – doorslaggevend is voor een pleitbaar standpunt. De strafkamer van de Hoge Raad bevestigde op 1 december 2017 uitdrukkelijk dat dit ook voor strafzaken gold (zie NTFR 2018/1545 met annotatie van ondergetekende).

Objectief pleitbaar standpunt sluit opzettelijk onjuiste aangifte uit

Na jaren van onzekerheid heeft de Hoge Raad in 2017 dus een einde gemaakt aan de slepende discussie:

  • moet de betrokkene destijds, bij het indienen van de aangifte, subjectief gezien een pleitbaar standpunt hebben ingenomen (er dus zelf van overtuigd zijn geweest dat hij juist aangifte deed)?
  • of is voldoende dat er objectief genoeg voldoende reden was om de aangifte zo te doen, ongeacht welke gedachten de belastingplichtige er bij heeft gehad?

In het kort is het oordeel van de Hoge Raad: zodra (achteraf) argumenten kunnen worden aangevoerd waardoor een aangifte juist had kúnnen zijn, bestaat niet langer de ‘aanmerkelijke kans’ dat de aangifte onjuist was en dus kan niet van opzet worden gesproken.

Invulling pleitbaar standpunt in de praktijk

Die uitleg van de Hoge Raad wordt door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in de praktijk gebracht. Het oordeel dat in deze zaak sprake is van een pleitbaar standpunt wordt vervolgens uitvoerig gemotiveerd.

Daarvoor worden twee hoofdoverwegingen aangevoerd:

  1. ‘Zeer wel denkbaar’ is dat de lagere regelgeving onbevoegdelijk is.

De nieuwe criteria op grond waarvan sinds 2001 (de aanspraak op) het pensioen wel belastbaar zou zijn en daarom ten onrechte niet is aangegeven, is gegeven in een lagere regelgeving. Maar omdat die lagere regelgeving mogelijk meer en andere regels bevatte dan waartoe bevoegdheid bestond, ‘is zeer wel denkbaar’ dat de nieuwe regels ‘onverbindend zijn’.

Om het Gemeenschappelijke Hof van Justitie tot dit oordeel te ‘verleiden’ zijn  opinies van fiscaal deskundigen ingebracht in de strafprocedures. Deze opinies ondersteunen de zienswijze van de verdachte. Uit het oordeel van het Hof volgt overigens ook dat groot belang wordt gehecht aan een actieve opstelling van de verdediging, die in deze zaak op waarde is geschat.

Verder dan dat het ‘goed denkbaar’ is hoeft de mogelijke juistheid van de aangiften overigens niet te worden onderbouwd. Het gaat er immers om dat er genoeg argumenten zijn waardoor het pleitbaar wordt, niet dat alsnog wordt aangetoond dat de uitleg juist is. Het gaat immers (slechts) om het weerleggen van het opzet, niet (ook) van de onjuistheid.

  • Er was sprake van een lopende afspraak (ruling) met de Belastingdienst.

De tweede grond voor een pleitbaar standpunt is dat de verdachte sinds 1994 een afspraak (oftewel ‘ruling’) had met de Belastingdienst, die in principe nog steeds geldend was.

Na een wetswijziging kan het zijn dat dergelijke afspraken van rechtswege vervallen, maar dan moet dat wel voldoende duidelijk zijn voor de betrokkene. Dat was volgens het Hof niet het geval, mede (wederom) vanwege de vraagtekens die werden gesteld bij de rechtskracht van de nieuwe regels die zouden maken dat de aangiften onjuist waren ingediend.

Oók geen opzet door vertrouwen op deskundige adviseur

Nadat de vrijspraak eigenlijk al ‘rond’ is vanwege het pleitbare standpunt, geeft het Hof nog een oordeel over het vertrouwen dat de verdachte in zijn adviseur heeft mogen stellen.

Al op 1 december 2006 oordeelde de Hoge Raad dat kennis van een adviseur niet kan worden gebruikt voor boete of strafvervolging van de belastingplichtige. Als een adviseur opzet heeft gehad op een onjuiste aangifte, kan dat opzet dus niet worden geplakt op de belastingplichtige. De inspecteur zal onderzoek moeten doen, en moeten bewijzen, dat de belastingplichtige zelf (ook) opzet heeft gehad.

Het Hof overweegt in deze zaak: omdat de verdachte zich liet bijstaan door voldoende deskundige adviseurs, hoefde hij zich niet zelf in de specifieke belastingregels te verdiepen.

(Geen) vertrouwen adviseur bij eenvoudige(re) fiscale regelingen?

Het Hof maakt daarbij wel een opmerkelijke opmerking. Voor het vertrouwen zou namelijk van belang zijn dat deze specifieke belastingregels (over belastbaarheid of vrijstelling van pensioenopbouw) “uiterst complex” zijn. Daarom, zegt het Hof, hoefde de verdachte de door de adviseur opgemaakte aangiftes niet te controleren.

Hiermee lijkt het Hof te suggereren dat er wel een controleplicht is als het gaat om relatief eenvoudige(re) fiscale regelingen gaat. Maar ook in dat geval mag een belastingplichtige op zijn adviseur vertrouwen, oordeelde de Hoge Raad op 11 augustus 2017. Een ‘algemene eis’ om zelf de regels te controleren om te voorkomen dat een adviseur fouten maakt, geldt niet. Ook niet als het gaat om “betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden”.

Conclusie

In deze primeur heeft de strafrechter praktisch uitvoering gegeven aan het ‘objectief pleitbaar standpunt’. Mede door het indienen opinies van fiscaal deskundigen is het Hof overtuigd geraakt dat nieuwe regels niet konden worden toegepast en daardoor de ingediende belastingaangiftes (mogelijk) juist waren. Dat is genoeg om aan een veroordeling te ontkomen. Maar in dit geval kon ook nog op de ingeschakelde adviseur worden vertrouwd, waardoor de voormalig president van de Centrale Bank van Curaçao overtuigend kon worden vrijgesproken. Zo overtuigend dat het OM niet anders kon dan zich hierbij neerleggen. Deze uitspraak geeft nuttige handreikingen om in de praktijk gebruik te maken van een objectief pleitbaar standpunt – en daarmee tot vrijspraak te komen van belastingfraude.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Trustkantoor aansprakelijk voor misgelopen belasting

Een bijzondere uitspraak van de rechtbank Amsterdam waarbij de Belastingdienst met succes schade heeft verhaald op het adviserende (voormalige) trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Opvallend aan deze procedure is dat de Belastingdienst de schade niet civielrechtelijk probeerde te verhalen op de belastingplichtigen zelf, maar op de adviseurs. Waarom bewandelde de Belastingdienst deze weg, wat wordt van een trustkantoor bij haar dienstverlening verlangd en moeten adviseurs vrezen voor nog meer van dit soort procedures?

Onrechtmatig handelen

Indien de Belastingdienst van mening is dat een belastingplichtige te weinig belasting heeft betaald, dan kan zij deze belasting alsnog bij hem of haar navorderen of naheffen. De Belastingdienst is daarbij wel gebonden aan de hiervoor geldende wettelijke termijnen. De Belastingdienst bewandelt in de onderhavige procedure dan ook een atypische weg door het trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders civielrechtelijk aansprakelijk te stellen voor de schade die de Belastingdienst stelt geleden te hebben.

De Belastingdienst neemt hierbij het standpunt in dat Tradman onrechtmatig heeft gehandeld, doordat Tradman de op haar rustende informatie- en bewaarplicht zou hebben geschonden. Hierdoor zou het onderzoek van de Belastingdienst zijn vertraagd, en heeft de Belastingdienst door het gebrek aan informatie geen aanslagen kunnen opleggen of deze aanslagen zodanig laat opgelegd, dat zij niet meer op de gebruikelijke wijze verhaalbaar zijn. Verder zou Tradman onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij samen met de (belastingadviseur van de) klant een ingewikkelde en ondoorzichtige constructie (via kasgeldvennootschappen) zou hebben opgetuigd om zichzelf en die klant ten koste van de Belastingdienst te verrijken.

(Bestuurders en medewerkers van) trustkantoren opgelet!

De rechtbank gaat in het vonnis (ro. 4.63-4.69) uitgebreid in op de vraag wat van een trustkantoor mag worden verlangd. Kort gezegd komt het er op neer dat een trustkantoor de belangen van derden tot op een zekere hoogte dient mee te wegen in de wijze waarop het zijn opdracht uitvoert. Indien de gevraagde dienst erin bestaat een constructie te ontwerpen waarin de opdrachtgever in staat wordt gesteld belasting te ontwijken, dan dient het trustkantoor mede het belang van een richtige belastingheffing in zijn overwegingen te betrekken. Het enkel besparen van belasting betekent overigens niet dat de opdrachtgever c.q. het trustkantoor onrechtmatig handelt tegenover de Belastingdienst. Het trustkantoor dient zich wel te onthouden adviezen te geven of diensten te verlenen die op belastingontduiking zijn gericht, of waaraan in de gegeven omstandigheden het serieus te nemen risico is verbonden dat deze voor belastingontduiking zullen worden gebruikt. Voorgaande geldt in beginsel ook voor bestuurders van het trustkantoor, mits hun een persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, alsook onder omstandigheden voor medewerkers. Alsdan is onder meer de positie in de organisatie en hun betrokkenheid van belang.

Het verweer van Tradman en haar bestuurders is dat de bedachte constructie niet uit hun koker is gekomen, maar uit de koker van een belastingadviseur. Dit mag ze niet baten. Volgens de rechtbank is verwijtbaar passief gehandeld door het trustkantoor en dus onrechtmatig. Het ligt op de weg van (medewerkers van) een trustkantoor om bij de opdrachtgever te informeren met welk doel een dienst wordt gevraagd, en op welke wijze daarvan gebruik zal worden gemaakt. Krijgt het trustkantoor in een zodanig geval geen bevredigende antwoorden op zijn vragen (dat wil zeggen antwoorden waaruit het redelijkerwijs mag afleiden dat zijn dienstverlening niet voor belastingontduiking zal worden gebruikt) dan dient het haar diensten te weigeren. In het onderhavige geval kwam hier nog bij dat het trustkantoor ook in de hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig tegenover de Belastingdienst heeft gehandeld, omdat het kantoor ernaar heeft gestreefd dan wel heeft toegelaten dat de voor de belastingheffing relevante feiten en omstandigheden aanvankelijk verborgen bleven.

De rechtbank is overigens niet meegegaan in de stelling van de Belastingdienst dat Tradman – sinds 2008 onderdeel van trustgroep TMF – bewust het derdenonderzoek heeft gefrustreerd, sterker nog: zij hebben in het kader van het derdenonderzoek juist grote inspanningen verricht door bijvoorbeeld een computerprogramma te schrijven om het onderzoek te vergemakkelijken.

Precedentenwerking?

De Belastingdienst zal uitermate gelukkig zijn met het oordeel van de rechtbank. Het kan niet anders dan dat de Belastingdienst deze weg veel vaker zal gaan bewandelen.

Moeten belastingadviseurs ook gewaarschuwd zijn? Uit de onderhavige procedure volgt niet of de belastingadviseur ook door de Belastingdienst aansprakelijk is gesteld. Ook al zijn belastingadviseurs in de regel geen statutair bestuurders van vennootschappen, verwijtbaar handelen – en dan in de regel actief – kunnen zij natuurlijk wel. In het (recente) verleden zijn belastingadvieskantoren al wel met succes aansprakelijk gesteld door hun cliënten, zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 29 november 2017 en Rechtbank Utrecht van 11 juni 2008 en de presentatie van ons kantoor over (onder andere) dit onderwerp. Met dit vonnis in de hand sluit ik niet uit dat de Belastingdienst ook deze weg jegens belastingadviseurs gaat proberen te bewandelen. Wegblijven bij glad ijs dus! En adviseer je toch te scherp, dan kun je dus zomaar in een wak vallen.

Conclusie

Met succes heeft de Belastingdienst in een civiele procedure schade verhaald op het voormalige trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Deze uitspraak zal niet zonder gevolgen blijven. Met dit vonnis in de hand zal de Belastingdienst deze weg vaker bewandelen. Moeten belastingadviseurs ook vrezen voor deze civiele weg door de Belastingdienst? Ik sluit het niet uit. Wordt vervolgd dus.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk