Medeplegen: boekhouders en ander gespuis opgelet!

Het verstrekken van adviezen aan een ondernemer is voor een fiscale dienstverlener of boekhouder aan de orde van de dag. Het kan voorkomen dat zo’n advies ‘op het randje’ is. Als een belastingplichtige door het volgen van dit advies naar de mening van de inspecteur van de belastingdienst aan de verkeerde kant van de rand is beland, wordt de aangifte gecorrigeerd. Daarbij kan een vergrijpboete worden opgelegd aan de belastingplichtige of kan de zaak zelfs voor strafrechtelijke vervolging worden overgedragen aan het Openbaar Ministerie.

Ook adviseur loopt risico

Niet alleen de belastingplichtige maar ook de dienstverlener loopt met ‘het advies over het randje’ een risico. Hij of zij kan als medepleger of als medeplichtige medeverantwoordelijk worden gehouden. Voor de invulling van deze deelnemersbegrippen wordt in het fiscale boeterecht verwezen naar de uitleg daarvan in het commune strafrecht.

Medeplegen en medeplichtig: de checklist van de Hoge Raad

Daarom is het voor fiscale dienstverleners en boekhouders van groot belang om kennis te nemen van het beschouwende overzichtsarrest van de Hoge Raad van 2 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3474).

Samengevat oordeelt de Hoge Raad, mede op basis van zijn eerdere uitspraken, het volgende over de invulling van de altijd ingewikkelde begrippen medeplegen en medeplichtigheid:

Voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid via medeplegen is dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of met anderen.

Wie de feitelijke strafbare handelingen (uiteindelijk) heeft verricht, is van minder belang: het accent ligt op de samenwerking.

De bijdrage door een medepleger wordt meestal geleverd tijdens het (gezamenlijk) begaan van het strafbare feit. Dit is echter niet noodzakelijk. De bijdrage kan ook zijn geleverd voor en/of tijdens en/of zelfs na het strafbare feit.

Of sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen niet worden gegeven. Mede gelet op eerdere uitspraken geeft de Hoge Raad wel de volgende aandachtspunten:

  • De intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict moet van voldoende gewicht zijn. De Hoge Raad verwijst ter illustratie naar het in artikel 141 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen bestanddeel “in vereniging plegen”. Hiervan is sprake als een verdachte “een voldoende significante of wezenlijke bijdrage” heeft geleverd, waarbij deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard hoeft te zijn geweest.
  • Een bijdrage van minder gewicht kan tot de deelnemingsvorm ‘medeplichtigheid’ leiden als de inbreng van de deelnemer bestond uit (niet meer dan) “het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf”. Medeplichtigheid is alleen strafbaar bij een misdrijf (en dus niet bij overtredingen) en kent een lager strafmaximum (artikel 49, eerste lid, Sr).

Indien het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die – als de bijdrage van minder ‘gewicht’ zou zijn geweest – tot de kwalificatie medeplichtigheid zou kunnen leiden, dient een rechter nauwkeurig te motiveren waarom toch sprake is van medeplegen. Bij de afweging of sprake is van een (voldoende) nauwe en bewuste samenwerking om tot medeplegen te komen, kan rekening worden gehouden met:

  • de intensiteit van de samenwerking;
  • de onderlinge taakverdeling;
  • de rol in de voorbereiding;
  • de uitvoering of de afhandeling van het delict;
  • het belang van de rol van de verdachte;
  • de aanwezigheid van de verdachte op belangrijke momenten;
  • in mindere mate: het niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Fiscaal adviseur: soms medeplichtig of medepleger

Voor de (fiscale) adviespraktijk is het van groot belang dat adviezen ‘op het randje’ de adviseur een risico doen lopen om als medepleger dan wel als medeplichtige medeverantwoordelijk te worden gehouden.

Uitdrukkelijk dus ook indien de fiscale dienstverlener bij de uitvoering van zijn advies op geen enkele wijze (meer) is betrokken!

Wat moet een belastingadviseur doen als de FIOD op bezoek komt?

door Igor Thijssen

Voor belastingadviseurs en accountants is een bezoek van de FIOD meestal onverwacht en onplezierig. Wat kun je doen om zo snel mogelijk de normale bedrijfsvoering te hervatten, zonder dat de belangen van cliënt en van kantoor worden geschaad? In dit artikel praktische tips voor die vervelende situatie.

Een bezoek van de FIOD

Een inval van de FIOD komt bij accountants en belastingadviseurs veelal ongelegen. U en uw clientèle hebben een volle agenda en willen zo snel mogelijk van een invasie van FIOD-ambtenaren af. Maar voordat u iets kunt ondernemen, lijkt het FIOD-optreden zich als een olievlek te verspreiden over de onderneming van uw cliënt en/of over uw eigen kantoor: er worden voorwerpen in beslag genomen en vragen gesteld. Om dat wij vaak worden gebeld op het moment dat de FIOD onverwachts voor de deur staat, zal ik hieronder alvast een aantal van de rechten en verplichtingen behandelen.

Onderscheid FIOD en belastinginspecteur

Waar een belastinginspecteur met zijn controlemedewerkers veelal bij u of uw cliënt langskomen ter uitoefening van zogenaamde controlebevoegdheden, komt de FIOD in principe langs ter uitoefening van zogenaamde opsporingsbevoegdheden. Van opsporing is sprake wanneer de verdenking bestaat dat een strafbaar feit is gepleegd. Het verschil tussen beide soorten bevoegdheden is zeer groot; waar bij een controle door de Inspecteur een wettelijke verplichting tot medewerking van de belastingplichtige bestaat, geldt bij opsporing daarentegen dat een verdachte niet kan worden gedwongen tot het afleggen van verklaringen die als bewijs in een strafzaak tegen hem gebruikt kunnen worden. Opsporings- en controlebevoegdheden moeten dan ook goed van elkaar worden onderscheiden. In het navolgende beperk ik mij tot de uitoefening van opsporingsbevoegdheden.

Inbeslagneming

FIOD-ambtenaren zijn belast met de opsporing van feiten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld. Aangezien schriftelijk bewijs een zeer belangrijke functie vervult in fiscale strafzaken, zijn FIOD-ambtenaren ‘te allen tijde’ bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Het belangrijkste voorwerp dat de FIOD-ambtenaren in beslag willen nemen is de administratie van de verdachte. Het is derhalve aan te raden om nooit dossiers op bureaus en tafels te laten slingeren, maar om deze te bewaren in afgesloten kasten. De FIOD-ambtenaren mogen namelijk niet zonder aanwezigheid of last van de OvJ of RC afgesloten kasten forceren om voorwerpen in beslag te nemen. Op deze wijze kan in voorkomende gevallen enige tijdwinst worden behaald, die goed gebruikt kan worden voor het raadplegen van een advocaat.

Toegang

Wanneer de dossiers die de FIOD-ambtenaar in beslag wil nemen niet voor het grijpen liggen, kan hij om uitlevering daarvan vragen. Hoewel een gebrek aan medewerking aan een dergelijk ambtelijk bevel strafbaar is en het feit dat met de daadwerkelijke uitlevering soms enige tijd gemoeid is, is een dergelijk uitleveringsverzoek niet altijd voldoende effectief. In dat geval zal de FIOD-ambtenaar zelf de gevraagde voorwerpen (veelal de administratie) willen doorzoeken en daarom heeft hij de bevoegdheid om elke plaats te betreden, voor zover dat voor de vervulling van hun taak nodig is. Zoals gezegd kan de FIOD-ambtenaar niet op eigen houtje afgesloten (dossier)kasten openbreken, maar hij kan tevens niet zonder toestemming een woning of stelselmatig uw (kantoor)ruimte doorzoeken. Uiteindelijk heeft het natuurlijk de voorkeur dat niet de opsporingsambtenaar naar de administratie gaat zoeken, maar dat uzelf de gevraagde stukken aanlevert – indien en voor zover aanwezig – om ‘fishing expeditions’ of ‘toevallige ontdekkingen’ te voorkomen.

Vragen stellen

Behoudens de inbeslagneming van de dossiers die voor het grijpen liggen, zullen de FIOD-ambtenaren bijna altijd ter plekke vragen stellen. Als aan u – of uw cliënt – iets wordt gevraagd, is het van groot belang te weten of u wordt aangemerkt als getuige of als verdachte. Getuigen zijn namelijk in het geheel niet verplicht om mee te werken aan een FIOD-onderzoek. Sterker nog: de meeste accountants zijn juist contractueel en gedragsrechtelijk verplicht om te zwijgen over zaken die hun cliënten aangaan, dus ook tegen de FIOD. Getuigen zijn pas voor de rechter verplicht om te verschijnen en een verklaring af te leggen. Bijna niemand weet dat. Echter, de FIOD wekt graag de suggestie dat getuigen juist wél verplicht zijn om een verklaring af te leggen.

Zwijgrecht

Als u – of uw cliënt – als verdachte wordt aangemerkt, mag u zich beroepen op uw zwijgrecht. Als u toch een verklaring aflegt, geldt het adagium dat ‘alles wat u zegt tegen u gebruikt kan worden’. Misschien denkt u niets te verbergen te hebben en dat het gebruik van het zwijgrecht alleen maar meer verdenkingen oproept. Hoewel dit ongetwijfeld voor de FIOD-ambtenaar zal gelden, dient u te beseffen dat indien de verdenking blijft voortduren, er in de toekomstige procedure nog voldoende mogelijkheden komen om eventueel – na beraad met uw advocaat – een afgewogen verklaring af te leggen. Wat echter vaak gebeurt, is dat zelfs volkomen onschuldige mensen door het machtsvertoon van de FIOD in de war raken en daardoor onjuiste verklaringen afleggen en dat is niet handig. Een dergelijke verklaring kan in een rechtszaak als belastend bewijsmiddel tegen u worden gebruikt.

Schade voorkomen

Door niets te verklaren, voorkomt u schade als gevolg van onjuiste en onbedoelde verklaringen. In een later stadium kan altijd nog worden beslist om een verklaring af te leggen. Deze beslissing kan het beste worden genomen nadat u of uw cliënt met een advocaat heeft gesproken en veelal nadat het FIOD-dossier is vrijgegeven zodat u tenminste weet welke bewijzen er tegen u bestaan. Pas dan kan een goed overdachte verklaring worden gegeven. Het is zeker niet uitzonderlijk dat de FIOD zonder verklaring van de verdachte onvoldoende overig bewijs heeft om deze veroordeeld te krijgen.

Aanbevolen handelswijze

Om te voorkomen dat er bij u zomaar FIOD-ambtenaren ongestoord en ongezien naar binnen kunnen lopen om op onderzoek uit te gaan, is het aan te raden de ingang af te sluiten en/of de toegang te controleren. De FIOD-ambtenaar zal zich dan vooraf moeten melden (aanbellen of melden bij de receptie), de reden van zijn komst moeten opgeven en vragen naar de directie of een contactpersoon. Wanneer vervolgens de directie wordt ingelicht, kan nog vóórdat de FIOD het pand betreedt een advocaat worden geraadpleegd en alleen onder uitdrukkelijk protest toestemming worden verleend om het kantoor of bedrijf te betreden. Vraag altijd naar legitimatie van de FIOD-ambtenaren en noteer hun naam en het doel van het bezoek (wat is de verdenking en tegen wie is deze verdenking gericht?). Probeer zo exact mogelijk vast te stellen wat het doel is van het FIOD-bezoek en wat de status is van alle betrokken personen, ook van uzelf (verdachten of getuigen?). Zolang u geen duidelijk antwoord op deze vragen heeft gekregen moet u blijven doorvragen en niets verklaren totdat u een advocaat heeft gesproken.

Igor Thijssen, advocaat-belastingkundige

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met onze specialisten op dit gebied, Wiebe de Vries, Igor Thijssen en Arthur Kan. Zij zullen u graag nader informeren.