Boontje komt om zijn loontje?

Op grond van artikel 34 Invorderingswet kan een inlener aansprakelijk worden gesteld voor door een uitlener niet afgedragen belastingen en premies. Deze regeling is ooit in het leven geroepen om malafide situaties tegen te gaan. In plaats van de uitlener aan te pakken, volgt uit de praktijk dat het meestal de goedwillende ondernemer (inlener) is die wordt geconfronteerd met de rekening. Daarbij komt het vaak voor dat deze inlener de rekening driedubbel moet betalen (de reeds betaalde prijs voor het inlenen (inclusief belastingen en premies), alsmede een naheffing op basis van anoniementarief en brutering. In dit blog ga ik in op de mogelijkheden van een inlener om deze inlenersaansprakelijkheid zo beperkt mogelijk te houden of er zelfs aan te ontkomen.

Inlenersaansprakelijkheid

Het klinkt als een goed idee: geen mensen in dienst nemen, maar ze via een bureau inlenen zodat je toch voldoende handjes hebt om het werk te verrichten. Veel ondernemers denken dat de regeldruk die er dan op hun schouders ligt, een stuk lager is. Niets is echter minder waar. Als je handjes inhuurt, wordt je voor de Invorderingswet 1990 gezien als een inlener van arbeidskrachten. Als inlener ben je hoofdelijk aansprakelijk voor de loon- en omzetbelasting als deze door de uitlener van de handjes (het bureau) niet wordt afgedragen aan de Belastingdienst (artikel 34 Invorderingswet 1990). Daarnaast ben je als inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde premies werknemersverzekeringen en de premies volksverzekeringen.

De risico’s van een inlenersaansprakelijkheid worden door veel ondernemers over het hoofd gezien, terwijl die toch een forse rekening op de mat kan laten vallen.

Om het ‘slachtoffer’ te kunnen zijn van deze regeling (in de zin van aansprakelijk te worden gesteld voor de schulden van de uitlener) moet worden voldaan aan twee criteria:

  • De arbeidskrachten moeten worden ingeleend en
  • De arbeidskrachten moeten onder toezicht of leiding staan van de inlener

Daarnaast moet uiteraard de uitlener de verschuldigde belastingen/premies niet hebben afgedragen.

Weerspreken: Toezicht en leiding

Een belangrijk criterium om aan de inlenersaansprakelijkheid toe te kunnen komen is dat de ingeleende arbeidskrachten onder toezicht of leiding staan van de inlener. Of hiervan sprake is, wordt aan de hand van de feitelijke omstandigheden beoordeeld. Om dit vast te kunnen stellen wordt door de ontvanger van de Belastingdienst vaak een onderzoek ingesteld bij de inlener. De uitleg van de feiten is vaak een grijs gebied en kan twee kanten opvallen. Daarbij zal de ontvanger van de Belastingdienst de feiten graag naar zijn hand wil zetten om ervoor te zorgen dat de inlener aansprakelijk kan worden gesteld. Om daartoe over te kunnen gaan worden in het onderzoek vaak uitvoerige vragen(lijsten) besproken. De antwoorden worden vervolgens gebruikt voor de inkleding van ‘toezicht of leiding’. Het is dus aan de inlener om zorgvuldig om te gaan met de beantwoording van de vragen van de Belastingdienst en indien dit aan orde is te weerspreken dat sprake is van toezicht of leiding.

Toezicht of leiding kan al snel worden aangenomen. Het is bijvoorbeeld niet nodig om frequent aanwijzingen te geven, voldoende kan al zijn het achteraf controleren van de verrichten werkzaamheden. Uit de jurisprudentie volgt bijvoorbeeld ook dat toezicht op de tijd dat een ingeleende arbeidskracht met iets bezig is relevant kan zijn voor de vaststelling of sprake is van toezicht of leiding. Vinden bijvoorbeeld schoonmaakwerkzaamheden in een kantoorpand buiten kantoortijden plaats wanneer geen personeel of leiding van de inlener aanwezig is, dan wordt het een stuk lastiger om vast te stellen dat sprake is geweest van toezicht of leiding. Van toezicht wordt normaal bezien niet gesproken als het toezicht alleen wordt uitgeoefend met het oog op de voortgang en de coördinatie van een totaal project. Ook technisch toezicht – het aanbrengen van pijpen als onderdeel van de bouw van tankers – vormt geen toezicht of leiding.

Disculpatie: schone keten

De ontvanger van de Belastingdienst is erop gebrand, daarvoor wordt hij ook betaald, om de verschuldigde belastingen en premies te incasseren. Lukt dat niet bij de belastingschuldige zelf, dan probeert de ontvanger de rekening bij een andere partij te leggen. De inlenersaansprakelijkheid is daar een voorbeeld van. Van deze regeling kan geen gebruik worden gemaakt als sprake is van een situatie waarin noch de uitlener noch de inlener een verwijt kan worden gemaakt van het niet betalen van de verschuldigde belastingen en premies. Een voorbeeld van zo’n situatie is het ontstaan van bedrijfseconomische tegenvallers die aan niemand zijn te wijten. Vaak is dit wel een ‘mission impossible’ omdat de regeling in de praktijk meestal wordt gebruikt in de situatie dat sprake is van een malafide uitlener die bewust de verschuldigde belastingen en premies niet heeft betaald en vervolgens ook geen gehoor geeft. Hoewel de disculpatieregeling dus als een mogelijkheid om onder de aansprakelijkstelling uit te komen, in de wet naar voren wordt gebracht, is dit in de praktijk slechts een papieren mogelijkheid.

Voorkomen is beter: nemen van voorzorgsmaatregelen

Een inlener doet er verstandiger aan om bij het inlenen van arbeidskrachten voorzorgsmaatregelen te nemen om de het bedrag van een eventuele inlenersaansprakelijkheid zo klein mogelijk te maken. De inlener kan, behalve bij de toepassing van de disculpatieregeling, niet ontkomen aan een inlenersaansprakelijkheid maar kan het bedrag waarvoor hij aansprakelijk kan worden gesteld, wel enorm verkleinen door gebruik te maken van de mogelijkheid om te betalen op de G-rekening of rechtstreeks te storten bij de Belastingdienst. Onder voorwaarden worden deze betalingen dan in mindering gebracht op de aansprakelijkstelling. Deze voorwaarden zijn:

  • De factuur van de uitlener moet voldoen aan de factuureisen van artikel 35 Wet OB en vermeld het nummer of kenmerk van de overeenkomst met de inlener, het tijdvak(ken) waarop de gefactureerde werkzaamheden zien en de naam van het werk;
  • Bij de betaling op de G-rekening of bij de rechtstreekse storting wordt het nummer van de factuur vermeld zodat deze eenvoudig kan worden teruggevonden in de administratie van de inlener;
  • De inlener heeft zijn/haar administratie zodanig ingericht dat daarin is terug te vinden:
    • De overeenkomst met de uitlener;
    • De gegevens over de nakoming, waaronder registratie van de personen die hebben gewerkt (NAW-gegevens, geboortedatum en BSN), het aantal gewerkte uren en op welke dagen is gewerkt;
    • De betalingen die de inlener heeft gedaan.

Een ondernemer die arbeidskrachten inleent, kan door de betalingen op deze manier te verrichten en een ‘schaduw-administratie’ bij te houden zijn aansprakelijkheid aanzienlijk beperken. Daarmee komt de rekening van malafide ondernemers niet op het bord van de hardwerkende, bonafide, ondernemer te liggen.  

Conclusie

Op grond van artikel 34 Invorderingswet 1990 (inlenersaansprakelijkheid) kan de ontvanger de rekening van niet betaalde belastingen en premies, onder omstandigheden, neerleggen op het bord van de hardwerkende, bonafide, ondernemer. Het is aan deze ondernemer om ervoor te zorgen dat hij zich niet in dit wespennest begeeft omdat de praktijk uitwijst dat als je er wel inkomt, je aan het kortste eind trekt en als gevolg daarvan de verschuldigde belastingen en premies twee keer of zelfs drie keer (bij anoniementarief en brutering) betaalt. Een ondernemer kan dit risico beperken door te betalen op de G-rekening of rechtstreeks storten bij de Belastingdienst en daarnaast een schaduwadministratie bij te houden om daarmee inzichtelijk te maken welke ingeleende arbeidskrachten bij hem hebben gewerkt, op welke dagen en hoeveel uur. Als een ondernemer deze voorzorgsmaatregelen in acht neemt komt boontje niet meer om zijn loontje!

Leuker kunnen we het niet maken maar wel makkelijker?

De slogan van de Belastingdienst luidt al sinds enige jaren leuker kunnen we het niet maken, maar wel makkelijker. Maar is dat nu zo? Wellicht is het afhankelijk van degene die de slogan leest? Of hoe je hem wil interpreteren? Als belastingplichtige zou de slogan kunnen doelen op de vooringevulde aangifte, waardoor de belastingplichtige alleen nog maar hoeft te controleren of een en ander goed is opgenomen in plaats van al het werk zelf te moeten doen. Maar als ik de slogan lees door de bril van de belastingadviseur dan kom ik toch op hele andere visies. Daarop ga ik in deze blog nader in.

Meldplicht

In mijn blog van 29 juni 2017 schreef ik al over de meldplicht die, toen nog, op de belastingadviseur afkwam. Inmiddels, sinds 25 juni 2019, is de Europese richtlijn in werking getreden en is de meldplicht een feit geworden. Dat betekent nog niet dat de belastingadviseur ook al daadwerkelijk moet gaan melden, dat gaat pas per 1 juli 2020 in (zie mijn blog van 2 juli 2018). Echter voor die tijd (vanaf 25 juni 2018) moet de belastingadviseur de constructies die voldoen aan de ‘meldeisen’ wel al inventariseren en vervolgens per 1 juli 2020 gaan melden. De vraag die, thans nog steeds, boven de markt hangt is wat de Belastingdienst met al deze informatie gaat doen. De berichtgeving(en) in de pers over de bezetting binnen de Belastingdienst roepen de vraag op of wel voldoende capaciteit beschikbaar is om met de meldingen aan de slag te gaan. En wat is nu het gevolg als een structuur voldoet aan de ‘meldeisen’? Mag of kan die dan niet worden geadviseerd? Ook dat is iets wat de praktijk nog moet gaan uitwijzen. Met andere woorden zou je kunnen zeggen dat er een zwaard van Damocles boven het advies (structuur) hangt, maar ook boven de belastingadviseur. In dat kader is de slogan ‘leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’ van de Belastingdienst toch niet echt passend.  

Wetsvoorstel openbaarmaking boeten

Hiervoor schetste ik al het beeld van de belastingadviseur die voor zijn cliënt een mooie (en wellicht belastingtechnisch bezien gunstige) structuur heeft bedacht en die structuur onder bepaalde omstandigheden dient te melden. Maar daarmee is het voor de belastingadviseur nog niet ten einde. De staatssecretaris van Financiën heeft gemeend ook een concept wetsvoorstel te moeten maken over het openbaar maken van boeten aan belastingadviseurs. Het gaat dan, aldus het concept wetsvoorstel, om onherroepelijk vaststaande vergrijpboeten aan (belasting)adviseurs. Binnen 5 werkdagen nadat deze boete onherroepelijk is komen vast te staan, wil de staatssecretaris deze openbaar maken door de naam van de (belasting)adviseur, de naam van het kantoor en het vestigingsadres op de website van de Belastingdienst te vermelden. Volgens de staatssecretaris is de achterliggende gedachte hierbij dat een belastingplichtige zo beter de goede (belasting)adviseurs van de slechte zou kunnen scheiden. Mij klinkt het meer als ‘naming and shaming’ in de oren. Het eerste deel van de slogan van de Belastingdienst ‘leuker kunnen we het niet maken’ past wel bij deze ‘naming and shaming’. Het tweede deel ‘wel makkelijker’ in feite ook maar dan aan de zijde van de Belastingdienst in plaats van aan de zijde van de (belasting)adviseur.

Ik snap eerlijk gezegd ook niet waarom een verschil moet ontstaan tussen een fiscale vergrijpboete en een strafrechtelijke veroordeling. Nu wil ik er zeker niet voor pleiten om die strafrechtelijke veroordeling dan ook maar met naam en toenaam bekend te gaan maken, maar we hanteren bij het publiceren van strafzaken (waarin een (belasting)adviseur een verdachte kan zijn) al sinds jaar en dag de anonimiseringsrichtlijnen waardoor de naam van de verdachte (belastingadviseur) niet wordt gepubliceerd en zou dit nu anders worden als de belastingadviseur een fiscale vergrijpboete krijgt? Je zou toch zeggen ‘gelijke monniken, gelijke kappen’, dus ook een fiscale vergrijpboete mag alleen geanonimiseerd worden gepubliceerd!

Civiele aansprakelijkheid

Dan als laatste nog even een ‘civiele nabrander’ die ook het leven van de (belasting)adviseur niet leuker en ook niet makkelijker maakt. De vorenstaande situaties zagen steeds op de relatie (belasting)adviseur en Belastingdienst, maar ook in de relatie tussen de (belasting)adviseur en de cliënt zijn spanningen waarneembaar.

Op grond van de artikelen 7:401-7:404 van het Burgerlijk Wetboek dient een (belasting)adviseur bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Een vage wettelijke bepaling die aan de hand van, helaas, praktijksituaties nader zal moeten worden ingevuld. In dat kader zien we in de jurisprudentie als civielrechtelijke norm naar voren komen “de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden”. Deze norm leek te worden ingevuld door de presentatie en specialisatie van de betreffende (belasting)adviseur en de inhoud van de opdracht. Ik hanteer bewust het woord ‘leek’. Uit een recent arrest van de Hoge Raad kan namelijk worden afgeleid dat een belastingadviseur wel een spontane adviesplicht kan hebben. In het arrest van de Hoge Raad van 7 april 2006 oordeelde de Hoge Raad nog dat een dergelijke spontane adviesplicht alleen zou (kunnen) ontstaan in langer lopende adviesrelaties waarbij het gebruik van de kennis over de cliënt(en) bij (belasting)adviseur kan worden opgewekt door specifiek gerichte vragen van de cliënt(en). Inmiddels is de Hoge Raad dus van oordeel dat een spontane adviesplicht ook kan ontstaan door de kenbare verwachtingen van een cliënt. De (belasting)adviseur zal derhalve moeten (gaan) onderzoeken of hij alle kenbare verwachtingen van zijn cliënt in beeld heeft en ook heeft betrokken in zijn advies. Dit is iets waar de (belasting)adviseur dus steeds attent op moet zijn. Doet hij dat niet, dan kan daaruit een nare civiele claim volgen.

Conclusie

Kortom, de slogan van de Belastingdienst ‘leuker kunnen we het niet maken wel makkelijker’ geldt mijns inziens niet voor de belastingadviseurs onder ons. Belastingadviseurs zullen op alle fronten de oren en ogen open moeten houden en verder moeten kijken dan de neus lang is om er zeker van te zijn dat aan alle eisen die inmiddels aan deze beroepsgroep (meldplicht, zorgplicht, etc.) worden gesteld, wordt voldaan. Ofwel ‘never a dull moment’ voor de (belasting)adviseur!

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

Voorkom hoofdelijke aansprakelijkheid door te late of onjuiste melding betalingsonmacht

Wanneer een rechtspersoon een belastingschuld niet op tijd kan betalen, eist de Invorderingswet 1990 dat de bestuurders van de rechtspersoon een melding betalingsonmacht doen bij de Ontvanger van de belastingdienst. Als de melding niet of te laat wordt gedaan, zijn alle bestuurders hoofdelijk (privé) aansprakelijk voor de niet betaalde belastingschuld. Veelal zal het gaan om de loonbelasting en omzetbelasting van een onderneming.

Wie?

Bestuurders van commerciële ondernemingen met rechtspersoonlijkheid, zoals B.V.’s, N.V.’s, stichtingen en verenigingen (de laatste twee indien en voor zover zij een onderneming drijven). Indien een onderneming meerdere bestuurders heeft, zijn zij allen hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingschulden bij niet tijdig of niet juist melden. Een strikte taakverdeling onder bestuursleden doet hieraan in de regel niet toe of af; fiscaliteit wordt gezien als de verantwoordelijkheid van elke bestuurder.

Wanneer melden?

De melding moet worden gedaan ‘onverwijld’ nadat is gebleken dat betaling van de belastingschuld niet mogelijk is. Onverwijld houdt in dit geval in: uiterlijk twee weken na de dag dat de belastingaanslag betaald had moeten worden (artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet). Dit houdt bijvoorbeeld bij de (maandelijks) af te dragen loonbelasting over januari in, dat voor eind februari moet worden betaald en de melding van betalingsonmacht uiterlijk – twee weken later- op 14 maart moet plaatsvinden.

Bij te betalen naheffingsaanslagen geldt dat alleen een geldige melding kan worden gedaan als het niet aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon te wijten is dat de nageheven belasting destijds niet is afgedragen. LET OP: er zijn situaties –buiten faillissement of surseance van betaling- waarbij de bestuurder ontslagen kan zijn van de meldingsplicht. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als de ontvanger al op de hoogte was van de betalingsonmacht, doordat dit in eerdere communicatie of correspondentie al bekend is gemaakt of door contact met de deurwaarder.

Hoe?

U kunt de betalingsonmacht melden via het standaardformulier van de belastingdienst. De melding moet inzicht geven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de belasting niet (tijdig) betaald kan worden. Dit kan bijvoorbeeld een tijdelijk liquiditeitstekort zijn, maar kan ook een meer structureel betalingsprobleem inhouden.

Gevolg niet melden: aansprakelijk voor de belastingschulden

Alle bestuurders kunnen hoofdelijk (privé) aansprakelijk worden gesteld indien de onderneming belastingen niet kan betalen en het aannemelijk is dat dit het gevolg is van onbehoorlijk bestuur dat aan hen te wijten is. Indien volledig én op tijd bij de ontvanger van de belastingdienst melding wordt gedaan van betalingsonmacht is de bestuurder ‘slechts’ aansprakelijk indien aannemelijk wordt dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van mededeling. Onder kennelijk onbehoorlijk bestuur vallen ernstige misslagen en wanbeleid, maar ook minder ernstige fouten zoals roekeloos of onverantwoordelijk bedrag van bestuurders. Bovendien leidt het nemen van bedrijfsrisico’s die veel groter zijn dan wat tot normaal ondernemersrisico mag worden gerekend, al snel tot kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Bij onvolledig en/of niet op tijd melden is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingschulden en wordt kennelijk onbehoorlijk bestuur aangenomen. Een bestuurder mag dit bewijsvermoeden pas weerleggen, wanneer hij aannemelijk kan maken dat het niet aan hem te wijten is dat niet (tijdig) is gemeld. De praktijk wijst uit dat een dergelijke situatie zich zelden voordoet. U kunt bijvoorbeeld denken aan het uitzonderlijke geval dat een bestuurder in coma lag op het moment dat de melding gedaan had moeten worden. Fiscaliteit wordt in de regel gezien als verantwoordelijkheid van alle bestuurders. Zodoende is er een zeer beperkte mogelijkheid voor bestuurders om überhaupt in de gelegenheid te worden gesteld om te weerspreken dat sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Melding te laat of onjuist? Schakel een advocaat in!

Indien de melding betalingsonmacht niet of te laat is gedaan, zult u als hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor de niet betaalde belastingschulden. Zoals hierboven aangegeven, zal in dat geval kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangenomen. Dit is een lastig te weerleggen bewijsvermoeden. Schakel een deskundige advocaat in en leg uw zaak voor om de mogelijkheden te bespreken en om deze discussie eventueel uit handen te geven. Bovendien kan de situatie zich voordoen dat u ontslagen bent van uw wettelijke meldingsplicht. U kunt vrijblijvend contact met Jaeger Advocaten- Belastingkundigen opnemen om uw specifieke situatie te bespreken.