In wezen nieuwbouw

Het wisselende toetsingskader bij vervaardigingsvraagstukken is een uitdagend onderwerp met name voor vastgoedontwikkelaars en betreft een btw onderwerp waar veelvuldig over is geprocedeerd. In dit blog aandacht voor een tweetal zaken met een verschillend feitencomplex over dit specifieke btw onderwerp: ‘in wezen nieuwbouw’. Voor de ene verbouwing van een bestaand gebouw geldt dat het dermate ingrijpend is verbouwd dat voor de btw sprake is van een nieuwe onroerende zaak, terwijl de andere verbouwing niet meer oplevert dan een oud gebouw. Appels met peren vergelijken? Ja, ware het niet dat voor dit blog het uiteindelijke etiket: bestaand of nieuw vastgoed minder relevant is. De weg naar deze uitkomst daarentegen wel. De prangende vraag is of die weg naar de uiteindelijke conclusie eenduidiger behoort te zijn om discussies met de belastingdienst te voorkomen.

Nieuw of bestaand vastgoed?

Een bestaand gebouw kan na een ingrijpende verbouwing worden aangemerkt als een nieuw gebouw. Voorwaarde hiervoor is dat een ‘vervaardigd gebouw’ is voortgebracht. Als door de verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht wordt de ingebruikneming van dit gebouw als eerste ingebruikname aangemerkt. De levering van een dergelijk gebouw is belast met btw vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikname. De verkrijging van het gebouw is dan vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Ingeval geen nieuw goed is vervaardigd, geldt de samenloopvrijstelling uit de overdrachtsbelasting niet.

Vervaardiging

De nationale jurisprudentie liet tot 2010 geen eenduidige lijn zien in de criteria die werden gehanteerd ter beoordeling van de vraag of na een ingrijpende verbouwing een nieuwe onroerende zaak is voortgebracht. Duidelijk was dat een combinatie van criteria ertoe kon leiden dat een ingrijpende verbouwing van een oude onroerende zaak zou resulteren in een nieuwe onroerende zaak. Te denken valt aan de volgende (niet limitatieve opsomming van) vervaardigingscriteria:

• de omvang van de verbouwing
• functiewijziging
• ingrijpende uiterlijke wijzigingen
• de verbouwingskosten

Waar in het ene geval het uiterlijk van de verbouwing de doorslag gaf, kon dit in een ander geval de functiewijziging zijn. Tot de Hoge Raad in 2010 duidelijkheid creëerde, of niet?

Het in wezen nieuwbouw criterium

Ter beoordeling van de vraag of een ingrijpende verbouwing leidt tot een vervaardigde onroerende zaak gebruikt de Hoge Raad sinds 2010 het criterium: ‘in wezen nieuwbouw’. Met het introduceren van deze norm schiep de Hoge Raad niet de door de praktijk gewenste duidelijkheid. Een catalogus van gezichtspunten ontleend aan de jurisprudentie van de feitenrechter tot dan toe, zou meer houvast hebben geboden. Later blijkt bijvoorbeeld dat de Hoge Raad een functiewijziging niet vereist acht om te kunnen spreken van in wezen nieuwbouw.

Invulling ‘In wezen nieuwbouw’ anno 2020

Zelfs tien jaar later na het zogenoemde Kinderdagverblijfarrest van de Hoge Raad geldt dat het afhankelijk zal zijn van het feitencomplex wanneer de balans precies doorslaat naar het criterium in wezen nieuwbouw. Dit blijkt nogmaals uit twee uitspraken van dit jaar.

Van postgebouw naar restaurant, bar en supermarkt

In de eerste zaak komt de rechtbank en het Hof tot eenzelfde uitkomst. Uit de uitspraak in eerste aanleg volgt dat de nadere invulling van de norm ‘in wezen nieuwbouw’ in de jurisprudentie nog niet volledig eenvormig heeft plaatsgevonden.[1] Volgens de rechtbank zijn de onderstaande ‘deelnormen’ de belangrijkste voor de invulling van het begrip ‘in wezen nieuwbouw’:

1. wijziging in de bouwkundige constructie

2. wijziging in de bouwkundige identiteit (herkenbaarheid)

3. functiewijziging

4. de hoogte van gedane investeringen

Al deze elementen samen beziend is de rechtbank van oordeel dat een nieuw vervaardigd goed is geleverd. Hof Den Bosch volgt de conclusie dat sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’ maar geeft in haar motivering minder specifiek dan de rechtbank weer op welke normen het zijn oordeel baseert.[2] Wel oordeelt het Hof dat het enkele feit dat het voormalig postgebouw na alle werkzaamheden nog herkenbaar is als het voormalige postgebouw onvoldoende is om niet te spreken van in wezen nieuwbouw:

‘(..)Hierbij acht het hof van belang dat de sloop-, bouw- en renovatiewerkzaamheden aan de binnenkant van het voormalige postgebouw van aanzienlijke omvang zijn geweest en hebben geleid tot een verhoging van het bruikbare oppervlakte van 30%. Hierbij speelt ook mee dat het gebruik van [zaak] is gewijzigd van een typisch voormalig [postgebouw] uit de jaren ’70, met onder meer een gesloten betonnen constructie, smalle raampartijen, verdiepingen van vier tot vijf meter hoog, omvangrijke schakelkasten en distributieruimten, naar enkele specifieke vormen van bedrijfsmatig gebruik, namelijk een restaurant met bar en een supermarkt.’’

Doordat sprake is van een nieuwe vervaardigde onroerende zaak is de  samenloopvrijstelling voor de overdrachtsbelasting in deze zaak van toepassing.

Van monumentale wolstoffenfabriek naar retailpark

In een tweede zaak die eveneens voorlag bij Hof den Bosch wordt de uitspraak in eerste aanleg niet gevolgd. Niet ter discussie staat dat er ingrijpende werkzaamheden zijn verricht. Het Hof lijkt de werkzaamheden echter te scharen onder restauratie- onderhouds- en reparatiewerkzaamheden. Met andere woorden: de werkzaamheden die zijn verricht  strekken tot behoud van het monumentenpand. Gelet op het karakter van de uitgevoerde werkzaamheden in samenhang met het behoud van de identiteit is volgens het Hof hierdoor niet een goed ontstaan dat te voren niet bestond. De omvang en de aard van de  werkzaamheden die hebben plaatsgevonden leiden in deze zaak dus niet tot in wezen nieuwbouw.

Eind goed vast goed?

De balans tussen oud en nieuw vastgoed heeft al tot de nodige procedures geleid. Dit hangt mede samen met de sterk feitelijke casuïstiek die ten grondslag ligt aan dit vraagstuk. Uit het voorgaande volgt dat iedere verbouwing afzonderlijk moet worden beoordeeld. Het postgebouw dat onder andere wordt gebruikt als restaurant en supermarkt is na de verbouwingswerkzaamheden nog steeds herkenbaar als postgebouw maar wordt door de aard en omvang van de werkzaamheden wel als een nieuwe onroerende zaak bestempeld voor de btw. Ondanks dat de bouwkundige constructie volgens de inspecteur niet is gewijzigd. De wolstoffenfabriek waarbij de constructie en buitenmuren zijn blijven staan en als retailpark wordt gebruikt is daarentegen niet ingrijpend genoeg verbouwd om van in wezen nieuwbouw te spreken. Het blijft een renovatie met de instandhouding van de oude kenmerken. Hoewel uit de jurisprudentie wel degelijk toetsingscriteria af te leiden zijn, blijft het voor de praktijk wenselijk dat deze toetsingscriteria door de feitenrechters expliciet en consistent worden toegepast om het ‘in wezen nieuwbouw criterium’ van de Hoge Raad in te vullen. Heeft u ook een discussie met de belastingdienst of er al dan niet een nieuw goed is ontstaan? Neem dan gerust contact op met onze fiscale advocaten die bij uitstek gespecialiseerd zijn in het procederen tegen de belastingdienst.

[1] R.o. 4.7.

[2] R.o. 4.6.1-4.6.5.