De strijd tegen witwassen: relativer(ING)?

De ING kwam in opspraak omdat voor een bedrag van 775 miljoen euro een transactie is getroffen tussen de bank en het OM. De strafbare feiten betreffen verplichtingen uit de Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme) waar niet aan is voldaan. Recent kwam in het nieuws dat de ING behalve in Nederland, nadien in Italië is aangesproken op dezelfde overtredingen. Welke aanknopingspunten biedt de ING-affaire voor kleinere zaken om bij vergelijkbare overtredingen een zaak buiten de rechter om te kunnen afdoen door middel van een transactie?

De Wwft

In de strijd tegen het in ‘in de bovenwereld’ brengen van ‘in de onderwereld’ vergaard crimineel vermogen heeft de overheid het instrument van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de Wwft. De wet legt verplichtingen op aan zogenoemde meldingsplichtige instellingen zoals banken en andere financiële ondernemingen maar kan eveneens van toepassing zijn op natuurlijke personen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan makelaars, taxateurs, notarissen, belastingadviseurs en (adviserende) advocaten. Het niet melden van ongebruikelijke transacties of het niet voldoen aan cliëntenonderzoek kan wel degelijk (strafrechtelijke) consequenties hebben.

De ING-affaire is een voorbeeld waaruit volgt dat het toezicht op de Wwft meer en meer impact heeft. Het aantal zaken waarin verdachte transacties worden vastgesteld lijken te stijgen. Opvallend is dat zaken die voor de rechter worden gebracht vaak leiden tot forse boetes. Meer omvangrijke zaken of zaken waarin de overtreder eerder is gewaarschuwd worden zelfs strafrechtelijk vervolgd voor het niet melden van ongebruikelijke transacties en het niet verrichten van cliëntenonderzoek als bedoeld in de Wwft. De financiële schade die witwassen in de samenleving kan veroorzaken wordt een verdachte in de regel dan ook zwaar aangerekend.

Hoewel de meldingsplicht van ongebruikelijke transacties en het doen van een cliëntenonderzoek in de media in toenemende mate aandacht krijgt, komt het nog geregeld voor dat overtredingen worden vastgesteld bij personen of instanties die aangeven niet (volledig) op de hoogte te zijn geweest van de op hen rustende verplichtingen.

Behoefte aan buitengerechtelijke afdoening

Zeker bij ‘first offenders’ die bij de controle hun medewerking hebben verleend en beterschap hebben beloofd is het raadzaam om in contact te treden met het Openbaar Ministerie om in aanmerking te kunnen komen voor een buitengerechtelijke afdoening. Extra opsporings- en zittingscapaciteit kan hiermee bespaard blijven. Dit geldt te meer als achteraf (weliswaar niet onverwijld) maar wel alsnog de ongebruikelijke transacties zijn gemeld. De achtergrond van de ‘ING-affaire’ biedt in ieder geval aanknopingspunten voor de verdediging om schikkingsonderhandelingen soepeler te laten verlopen.

Aanknopingspunten voor de verdediging

Het argument dat niet zou kunnen worden geschikt omdat het aantal overtredingen aanzienlijk is, roept op zijn minst om uitleg. Immers, ondanks de jarenlange (in Nederland van 2010 tot en met 2016) en structurele veelvuldige overtredingen door ING, is deze zaak wél zonder een zitting bij een rechtbank afgedaan. ING als systeembank heeft een grote verantwoordelijkheid als financiële poortwachter. Deze bank, die nota bene tijdens de overtredingen onder toezicht stond van de Nederlandse overheid, is immers medeverantwoordelijk voor de betrouwbaarheid van ons financiële stelsel. Als de zaak van een poortwachter van dat financiële stelsel, die te weinig inspanningen ter voorkoming van de overtreding van de Wwft heeft verricht, wel wordt geschikt zou het voor de hand moeten liggen dat zaken van minder gewichtige instanties eveneens voor een schikking in aanmerking moeten kunnen komen. Zeker op het moment dat deze minder gewichtige instanties aangeven aanvankelijk niet (voldoende) van de verplichtingen uit de Wwft bewust te zijn geweest en alsnog alle compliance maatregelen treffen die nodig zijn.

Van onwetendheid was bij ING geen sprake. Daar lag een kostenbesparingsaspect (‘business boven compliance’) ten grondslag aan het niet voldoen aan Wwft-verplichtingen. De regels waren bij de ING bekend maar werden bewust genegeerd. Niet in de laatste plaats was de ING zelfs eerder door de toezichthouder (de DNB) gewaarschuwd, iets dat volledig in de wind lijkt te zijn geslagen. Na ontdekking van de structurele problemen met betrekking tot het nakomen van de Wwft blijven de problemen voortbestaan. Naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek in Nederland is een start gemaakt met ‘een verbeterprogramma’. Dit programma heeft echter niet voorkomen dat zich in Italië onregelmatigheden hebben voorgedaan.

Uit het naar de bank ingestelde strafrechtelijke onderzoek komt naar voren dat aanzienlijke maatschappelijke schade is veroorzaakt door het slechts zeer beperkt voldoen aan verplichtingen, waardoor cliënten van de ING voor criminele activiteiten nagenoeg ongestoord van de rekeningen van ING NL gebruik hebben kunnen maken.

Hoe zit het met de hiervoor aangehaalde omstandigheden in uw zaak? Zijn er in uw zaak signalen dat door de overtreding van de Wwft sprake is van witwassen? Sterker nog: is naast de overtreding van de Wwft in uw zaak tevens sprake van schuldwitwassen, zoals in de ’ING-affaire’? Met andere woorden: had u redelijkerwijs moeten vermoeden dat gelden van misdrijf afkomstig waren?

Hoogte boetebedrag

De ‘ING-affaire’ levert verder een alternatieve wijze aan waarop de hoogte van het boetebedrag bij de overtreding van de Wwft moet worden vastgesteld.

ING is een boete opgelegd van € 675.000.000. Omdat de overtreding door ING een ‘Business boven Compliance-afweging’ was waardoor kosten werden bespaard, heeft ING daarenboven ter ontneming nog eens extra € 100.000.000 opgelegd gekregen. Als in uw zaak financiële afwegingen niet de achtergrond zijn geweest om de verplichtingen uit de Wwft niet actief te handhaven, of dat anderszins de overtreding tot kostenbesparing heeft geleid, dient de ontnemingscomponent buiten beschouwing te worden gelaten en moet worden uitgegaan van de boete van € 675.000.000.

In meerdere rechtsgebieden is een tendens waar te nemen dat bij de bepaling van de hoogte van een boete wordt aangesloten bij een percentage van de omzet of het vermogen van een instelling.[1]
In de periode dat ING de overtredingen beging, tussen 2010 en 2016, maakte de bank een kleine € 26.000.000.000 winst. De aan ING opgelegde boete bedraagt dus (afgerond naar boven) 2,6 procent van de genoten winst. Plaats dit percentage tegenover de door u aan te leveren jaarstukken en de kans is aanzienlijk dat, zeker bij overtreders van kleinere omvang, het boetebedrag lager zou moeten uitvallen dan waar toezichthouders of het openbaar ministerie vanuit gaan.

Zeker bij ’first offenders’ kan naast allerhande specifieke persoonlijke ontlastende omstandigheden vaak met recht worden aangevoerd dat een deel van de boete voorwaardelijk moet worden opgelegd.

Tot slot

Het vergelijken van ‘de ING-affaire’ met zaken waar u mee kunt worden geconfronteerd is vanzelfsprekend een vergelijking van appels met peren. Evenwel zijn de uitgangspunten vrij universeel waardoor een vergelijking wel degelijk mogelijk is. Doe uw voordeel daarmee.

mr. drs. W. de Vries


[1] Zo heeft het BFT in januari van dit jaar haar beleid (dat sinds 2016 geldt) gepubliceerd. Dit beleid is op dit moment niet meer te vinden op de internetsite van het Wwft. Echter is de inhoud hiervan wel opgenomen in een blog van Nauta Dutilh.

Reacties zijn gesloten.