Kan het onterecht aanvragen van de NOW-subsidie leiden tot terugvordering en strafrechtelijke vervolging?

Van de loonkostensubsidie op basis van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW) is massaal gebruik gemaakt. Onder de naam NOW 2.0 is deze subsidie met vier maanden verlengd. De snelle en ruimhartige verstrekking van deze subsidie gaat hand in hand met de waarschuwing geen misbruik te maken van de regeling. Anders liggen terugvordering en mogelijk zelfs strafrechtelijke vervolging op de loer. Zo’n vaart zal het (hopelijk) niet lopen. Wie wél voldoet aan de regels van de NOW, maar niet aan het doel van de regeling, zal namelijk niet snel in aanmerking komen voor strafrechtelijke vervolging. Voor bedrijven die bewust de hoogte van hun omzet manipuleren om aanspraak te maken op de NOW, kan het echter anders uitpakken.

mr. drs. E.G. Engwirda en mr. V.C. Langenburg, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

Let op: terugvordering bij niet voldoen aan het doel van de regeling

De verstrekking van een subsidie op basis de NOW vindt plaats in de vorm van een voorschot. Achteraf wordt – aan de hand van definitieve gegevens over omzetdaling, loonkosten en personeelsbestand – berekend waar een werkgever recht op heeft. Vervolgens wordt er afgerekend. Wanneer het berekende bedrag niet klopt of een werkgever niet aan de bijbehorende verplichtingen heeft voldaan, moet het ontvangen bedrag geheel of gedeeltelijk worden terugbetaald. De minister kan de subsidie ook intrekken (of verlagen) als de werkgever door zijn handelen of nalaten niet heeft voldaan aan het doel van de regeling.

Het doel van de regeling is, kort gezegd, het behoud van de werkgelegenheid. Via de regeling worden de loonkosten van bedrijven gesubsidieerd die, in een periode van drie maanden, een omzetverlies van minimaal 20% hebben geleden. De vraag is hoe zich dat verhoudt tot de stelling die het kabinet in de pers inneemt, namelijk dat de regeling alleen bedoeld is voor bedrijven ‘die het nodig hebben’, terwijl ieder bedrijf met een omzetverlies van 20% een beroep kan doen op de regeling. Minister Koolmees benadrukte in een persconferentie dat het gaat om een noodmaatregel en deed een beroep op ieders morele verantwoordelijkheid.

De letter en het doel van de regeling

De manier om te berekenen wanneer bedrijven recht hebben op een NOW-subsidie, is vrij simpel. De omzet van 2019 wordt gedeeld door drie en vergeleken met de omzet over een periode van drie maanden tussen maart en juni 2020. Voor de NOW 2.0 worden vier aansluitende maanden genomen. Deze worden vergeleken met de gemiddelde omzet van 2019 over een periode van vier maanden. Bij een omzetverlies van 20% of meer bestaat recht op een subsidie, zolang de ondernemer zich aan de bijbehorende verplichtingen houdt, waarvan de belangrijkste is dat hij geen personeel ontslaat. Tot zover de letter van de regeling.

Er zijn allerlei situaties denkbaar waarin ondernemers op grond van bovenstaande berekening in aanmerking komen voor een subsidie, terwijl de verstrekking van de subsidie mogelijk niet voldoet aan het doel van de regeling. Een paar voorbeelden:

  1. Financiële reserves, toch recht op NOW-subsidie

Voor toekenning van de NOW is het niet relevant dat een onderneming mogelijke reserves heeft, of sterker nog, dat de onderneming nog steeds winst maakt. Tal van bedrijven die hun omzetverlies makkelijk zelf kunnen dragen hebben een beroep gedaan op de NOW. Welk bedrijf laat immers subsidie liggen die je gewoon kunt incasseren? Bij tal van aanvragers had de werkgelegenheid ook behouden kunnen worden zonder een beroep te doen op de NOW. Ondanks het omzetverlies bleven deze bedrijven financieel gezien namelijk prima in orde. In deze gevallen is het de vraag of de NOW-subsidie onterecht is verstrekt en of deze kan worden teruggevorderd. Het aanvragen van de NOW-subsidie is dan mogelijk in strijd met het doel van de regeling, namelijk het behoud van werkgelegenheid. De toekomst zal leren hoe hiermee door de betrokken instanties wordt omgegaan.

2. Schuiven met omzet

Hoe groter de omzetdaling, hoe meer subsidie een werkgever kan krijgen. Omzet kan vrij eenvoudig worden beïnvloed, zeker bij bedrijven die op uurtarief werken. Als de jaarcijfers 2019 nog niet definitief zijn, zal de verleiding groot zijn om bij de omzetberekening over 2019 net even iets minder voorzichtig te zijn dan normaal en omzet ‘sneller’ aan 2019 toe te rekenen, zodat die omzet in 2019 hoger is en de vergelijking met 2020 beter uitpakt. Ook wordt het aantrekkelijk om facturen in de subsidieperiode van 2020 nét na de meetperiode te versturen – terwijl het werk tijdens de meetperiode is verricht. Nu bedrijven hun omzet (kunstmatig) laag willen houden, bestaat ook de mogelijkheid dat zij gaan ‘sjoemelen’ met hun administratie. Het UWV bevestigde al dat het meldingen heeft ontvangen dat ondernemers op papier hun omzet naar beneden bijstellen.

In bepaalde gevallen kan de vraag opspelen waar de grens ligt tussen creatief boekhouden, strategisch handelen en misbruik van de regeling. Het bewust manipuleren van de hoogte van de omzet om een NOW-subsidie binnen te halen, kan in ieder geval worden aangemerkt als boekhoudfraude. Dat boekhoudfraude strafrechtelijk vervolgbaar is, behoeft geen nadere uitleg. Pas op het moment dat de Belastingdienst een boekenonderzoek gaat uitvoeren bij bedrijven die de NOW-subsidie hebben aangevraagd, zullen we in beeld krijgen op welke schaal met omzetten is geschoven en hoe de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie daarop gaan reageren.

Fraude bij strijd met het doel van de regeling?

Er zijn allerlei situaties denkbaar waarin een werkgever volgens de regels recht heeft op een NOW-subsidie en tegelijkertijd niet voldoet aan het doel van de regeling. Of, en in welke gevallen, de Minister dan gaat terugvorderen is op dit moment nog onduidelijk. Als sprake is van terugvordering wegens strijd met het doel van de regeling, is dan ook sprake van fraude waarvoor strafrechtelijk vervolgd kan worden?

Die vraag is eigenlijk eenvoudig te beantwoorden: nee. In deze situatie zou je kunnen spreken van een drietrapsraket. Ten eerste is geen sprake van een delict als de letter van de wet wordt gevolgd. Zou op dit punt al anders worden geoordeeld, dan is een tweede hindernis te nemen. Er is pas sprake van fraude als opzettelijk is gehandeld. Die opzet moet dan ook worden bewezen. In ieder geval is geen sprake van opzet als de ondernemer zich heeft vergist of als hij in redelijkheid kon menen dat de afwijking (bijvoorbeeld het schuiven met omzet door het factureren wat uit te stellen) toegestaan was. Ten derde kan een slimme advocaat nog het leerstuk van het pleitbaar standpunt toepassen. Zie hiervoor het blog van Vanessa Huygen, waarin zij dit uitlegt.

Conclusie

De economische omstandigheden spelen velen parten, en nogal wat ondernemers maken dankbaar gebruik van de NOW. Deze loonkostensubsidie krijg je immers snel en gemakkelijk. Maar let op: de overheid is alert op misbruik en de FIOD, het UWV en de Inspectie SZW doen nu al onderzoek naar fraude. Bij de definitieve vaststelling van de subsidie zal controle plaatsvinden. In het geval van terugvordering of zelfs vervolging wegens strijd met het doel van de NOW moeten echter flink wat hobbels worden genomen. Dat lijkt toch eerder een geval van blaffende honden bijten niet. Het ligt natuurlijk anders als de ondernemer bewust boekhoudfraude heeft gepleegd om zijn omzet te drukken. Wordt u geconfronteerd met een terugvordering of vervolging wegens fraude met de NOW-regeling? Neem dan contact met ons op.

Fraude met de TOGS en de TOZO: Van een mug een olifant maken

Wie kent hem niet: Dagobert Duck. Hij heeft geld als water, duikt erin rond als een dolfijn, graaft gangen als een mol en gooit het in de lucht zodat het klettert op zijn kop. Vreemd? Ach, hij heeft recht op een hobby en heeft elke cent eerlijk verdiend. De huidige Coronatijd zorgt ervoor dat sommige Nederlanders ook een nieuwe ‘hobby’ krijgen: het aanvragen van tegemoetkomingen om (eveneens) geld als water te verdienen. Het verschil met Dagobert Duck hierbij is dat sommigen het geld niet eerlijk hebben verdiend, maar de boel manipuleren om aanspraak te (kunnen) maken op bepaalde tegemoetkomingen. In dit blog ga ik kort in op twee van deze tegemoetkomingen en op de harde hand die wordt gehanteerd bij het bestrijden van onterechte aanvragen. 

mr. V.C. Langenburg, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

TOGS en de TOZO

Het kabinet heeft in totaal 9 noodmaatregelen getroffen om ondernemers tijdens de coronacrisis te ondersteunen. Een daarvan is de Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren (TOGS), simpel gezegd de eenmalige 4.000 euro die het kabinet beschikbaar stelde voor door de crisis getroffen (mkb-)ondernemers. Dit zijn/waren met name de ondernemers die verplicht gesloten werden (kappers, restaurants, cafés, etc.). Vanaf 1 juni jl. kunnen deze ondernemers aanspraak maken op de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). Afhankelijk van de omvang van het bedrijf, de hoogte van de vaste lasten en de mate van omzetverlies (minimaal 30%) kan de tegemoetkoming oplopen tot maximaal € 50.000.

Daarnaast is voor zelfstandig ondernemers, zoals zzp’ers, de Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandig Ondernemers (TOZO) in het leven geroepen. Deze regeling voorziet in een aanvullende uitkering voor levensonderhoud als het inkomen door de Coronacrisis tot onder het sociaal minimum daalt (en vult aan tot bijstandsniveau). Ook is het mogelijk een lening voor bedrijfskapitaal aan te vragen – ter hoogte van maximaal € 10.157 –om liquiditeitsproblemen als gevolg van de crisis op te lossen. Vanaf 1 juni jl. is de TOZO-2 in het leven geroepen als aanvulling/verbetering van de TOZO. Nieuw bij de TOZO-2 is dat het vermogen van de aanvrager en het inkomen van de partner een rol speelt. Extra reden dus om oplettend te zijn bij het aanvragen van deze regeling.   

Inzet op handhaving

Alle vereenvoudigde steunmaatregelen zijn op korte termijn met de nodige haast ingevoerd en daardoor heeft vermoedelijk geen integrale toetsing van de fraudebestendigheid plaatsgevonden. Daarmee ligt de kans op misbruik of ander oneigenlijk gebruik van de regelingen op de loer. De autoriteiten zijn hier logischerwijs van op de hoogte en hebben een moreel appèl gedaan op ondernemers om op een deugdelijke manier met de regelingen om te gaan. Kennelijk vertrouwt de overheid niet (volledig) op dit morele appèl.

In het kader van de opsporing hebben de Inspectie SZW en de FIOD (Belastingdienst) namelijk de handen ineengeslagen. Beide organisaties hebben veel capaciteit vrijgemaakt om (eventuele) fraude met de steunmaatregelen op te sporen. Een gewaarschuwd mens telt voor twee. Dat dit geen onterechte waarschuwing is, blijkt uit het feit dat de eerste meldingen van zzp’ers en ondernemers die mogelijk ten onrechte de TOZO en de TOGS hebben aangevraagd, door de Financial Intelligence Unit (FIU), de FIOD en de Inspectie SZW bekend zijn gemaakt. Weliswaar niet met naam en rugnummer, maar wel met de mededeling dat de opsporingsinstanties er bovenop zitten.

Randjes lopen?

Onder de huidige omstandigheden is het makkelijk om een beroep te doen op de steunmaatregelen. Ook als men hier (eigenlijk) geen recht op heeft. Snelheid is op dit moment belangrijker dan zorgvuldigheid. Zoals op de website van de FIU staat beschreven is het motto ‘eerst uitkeren en dan controleren’. Dit kan gevolgen hebben voor ondernemers die misbruik maken van de situatie.

De eerste berichten over de aanhouding van iemand die werd verdacht van fraude met de TOGS-regeling wijst op een keiharde aanpak door opsporingsinstanties. Deze persoon stond bij de Kamer van Koophandel ingeschreven met een eenmanszaak en het vermoeden was dat hij de economische activiteit van zijn inschrijving had aangepast om aanspraak te kunnen maken op de TOGS, de eenmalige tegemoetkoming van € 4.000. Nadat deze persoon als verdachte werd aangemerkt is zijn woning door de FIOD binnengevallen en doorzocht. Vervolgens is beslag gelegd op zijn administratie, een computer en zijn telefoons. Er werd nogal flink uitgepakt dus.

Logisch dat het zo hard wordt aangepakt?

Is deze aanpak van de opsporingsinstanties, gelet op de bedragen waarmee bij de TOGS en TOZO gefraudeerd kan worden, niet excessief te noemen? Of is gewoon sprake van normhandhaving en normbevestiging? U mag het zeggen. Het voelt voor mij wel als van een mug een olifant maken. De TOGS levert een ondernemer eenmalig € 4.000 op. Als ik deze bedragen afzet tegen bijvoorbeeld een ‘normale’ fiscale of toeslagenfraude, dan volgt uit het AAFD-protocol dat een zaak pas (definitief) in aanmerking komt voor strafrechtelijke afdoening als het nadeelbedrag € 100.000 of meer bedraagt. Dit drempelbedrag wordt bij lange na niet gehaald. Hoewel ik het met het uitgangspunt eens ben dat onterechte aanvragen van de steunmaatregelen moeten worden aangepakt en gecorrigeerd, vraag ik mij af of het strafrecht hier wel voor is bedoeld. De overbelaste strafrechtketen raakt hiermee alleen nog maar meer overbelast. Terwijl deze zaken mijns inziens ook (meer dan) prima met een bestuurlijke boete kunnen worden afgedaan. Dat bespaart een hoop tijd en kosten.

Conclusie
Gratis geld bestaat niet. Zwemmen in het geld zoals Dagobert Duck kan, maar dan moet het eerlijk zijn verdiend. Vanwege de Corona-crisis heeft de overheid de nodige steunmaatregelen in het leven geroepen om mensen/bedrijven overeind te houden. Misbruik ligt daarbij op de loer. Ga je daartoe over, dan bestaat de kans op een keiharde aanpak door opsporingsinstanties. Het lijkt er namelijk op dat de overheid een krachtig signaal wil uitgeven dat frauderen met steunmaatregelen in crisistijd uit den boze is. Bezint eer ge begint!

In wezen nieuwbouw

mr. K.M.T. (Kim) Helwegen, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

Het wisselende toetsingskader bij vervaardigingsvraagstukken is een uitdagend onderwerp met name voor vastgoedontwikkelaars en betreft een btw onderwerp waar veelvuldig over is geprocedeerd. In dit blog aandacht voor een tweetal zaken met een verschillend feitencomplex over dit specifieke btw onderwerp: ‘in wezen nieuwbouw’. Voor de ene verbouwing van een bestaand gebouw geldt dat het dermate ingrijpend is verbouwd dat voor de btw sprake is van een nieuwe onroerende zaak, terwijl de andere verbouwing niet meer oplevert dan een oud gebouw. Appels met peren vergelijken? Ja, ware het niet dat voor dit blog het uiteindelijke etiket: bestaand of nieuw vastgoed minder relevant is. De weg naar deze uitkomst daarentegen wel. De prangende vraag is of die weg naar de uiteindelijke conclusie eenduidiger behoort te zijn om discussies met de belastingdienst te voorkomen.

Nieuw of bestaand vastgoed?

Een bestaand gebouw kan na een ingrijpende verbouwing worden aangemerkt als een nieuw gebouw. Voorwaarde hiervoor is dat een ‘vervaardigd gebouw’ is voortgebracht. Als door de verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht wordt de ingebruikneming van dit gebouw als eerste ingebruikname aangemerkt. De levering van een dergelijk gebouw is belast met btw vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikname. De verkrijging van het gebouw is dan vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Ingeval geen nieuw goed is vervaardigd, geldt de samenloopvrijstelling uit de overdrachtsbelasting niet.

Vervaardiging

De nationale jurisprudentie liet tot 2010 geen eenduidige lijn zien in de criteria die werden gehanteerd ter beoordeling van de vraag of na een ingrijpende verbouwing een nieuwe onroerende zaak is voortgebracht. Duidelijk was dat een combinatie van criteria ertoe kon leiden dat een ingrijpende verbouwing van een oude onroerende zaak zou resulteren in een nieuwe onroerende zaak. Te denken valt aan de volgende (niet limitatieve opsomming van) vervaardigingscriteria:

  • de omvang van de verbouwing
  • functiewijziging
  • ingrijpende uiterlijke wijzigingen
  • de verbouwingskosten

Waar in het ene geval het uiterlijk van de verbouwing de doorslag gaf, kon dit in een ander geval de functiewijziging zijn. Tot de Hoge Raad in 2010 duidelijkheid creëerde, of niet?

Het in wezen nieuwbouw criterium

Ter beoordeling van de vraag of een ingrijpende verbouwing leidt tot een vervaardigde onroerende zaak gebruikt de Hoge Raad sinds 2010 het criterium: ‘in wezen nieuwbouw’. Met het introduceren van deze norm schiep de Hoge Raad niet de door de praktijk gewenste duidelijkheid. Een catalogus van gezichtspunten ontleend aan de jurisprudentie van de feitenrechter tot dan toe, zou meer houvast hebben geboden. Later blijkt bijvoorbeeld dat de Hoge Raad een functiewijziging niet vereist acht om te kunnen spreken van in wezen nieuwbouw.

Invulling ‘in wezen nieuwbouw’ anno 2020 `

Zelfs tien jaar later na het zogenoemde Kinderdagverblijfarrest van de Hoge Raad geldt dat het afhankelijk zal zijn van het feitencomplex wanneer de balans precies doorslaat naar het criterium in wezen nieuwbouw. Dit blijkt nogmaals uit twee uitspraken van dit jaar.

  1. Van postgebouw naar restaurant, bar en supermarkt

In de eerste zaak komt de rechtbank en het Hof tot eenzelfde uitkomst. Uit de uitspraak in eerste aanleg volgt dat de nadere invulling van de norm ‘in wezen nieuwbouw’ in de jurisprudentie nog niet volledig eenvormig heeft plaatsgevonden.[1] Volgens de rechtbank zijn de onderstaande ‘deelnormen’ de belangrijkste voor de invulling van het begrip ‘in wezen nieuwbouw’:

1. wijziging in de bouwkundige constructie

2. wijziging in de bouwkundige identiteit (herkenbaarheid)

3. functiewijziging

4. de hoogte van gedane investeringen

Al deze elementen samen beziend is de rechtbank van oordeel dat een nieuw vervaardigd goed is geleverd. Hof Den Bosch volgt de conclusie dat sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’ maar geeft in haar motivering minder specifiek dan de rechtbank weer op welke normen het zijn oordeel baseert.[2] Wel oordeelt het Hof dat het enkele feit dat het voormalig postgebouw na alle werkzaamheden nog herkenbaar is als het voormalige postgebouw onvoldoende is om niet te spreken van in wezen nieuwbouw:

‘(..)Hierbij acht het hof van belang dat de sloop-, bouw- en renovatiewerkzaamheden aan de binnenkant van het voormalige postgebouw van aanzienlijke omvang zijn geweest en hebben geleid tot een verhoging van het bruikbare oppervlakte van 30%. Hierbij speelt ook mee dat het gebruik van [zaak] is gewijzigd van een typisch voormalig [postgebouw] uit de jaren ’70, met onder meer een gesloten betonnen constructie, smalle raampartijen, verdiepingen van vier tot vijf meter hoog, omvangrijke schakelkasten en distributieruimten, naar enkele specifieke vormen van bedrijfsmatig gebruik, namelijk een restaurant met bar en een supermarkt.’’

Doordat sprake is van een nieuwe vervaardigde onroerende zaak is de  samenloopvrijstelling voor de overdrachtsbelasting in deze zaak van toepassing.

2. Van monumentale wolstoffenfabriek naar retailpark

In een tweede zaak die eveneens voorlag bij Hof den Bosch wordt de uitspraak in eerste aanleg niet gevolgd. Niet ter discussie staat dat er ingrijpende werkzaamheden zijn verricht. Het Hof lijkt de werkzaamheden echter te scharen onder restauratie- onderhouds- en reparatiewerkzaamheden. Met andere woorden: de werkzaamheden die zijn verricht  strekken tot behoud van het monumentenpand. Gelet op het karakter van de uitgevoerde werkzaamheden in samenhang met het behoud van de identiteit is volgens het Hof hierdoor niet een goed ontstaan dat te voren niet bestond. De omvang en de aard van de  werkzaamheden die hebben plaatsgevonden leiden in deze zaak dus niet tot in wezen nieuwbouw.

Eind goed vast goed?

De balans tussen oud en nieuw vastgoed heeft al tot de nodige procedures geleid. Dit hangt mede samen met de sterk feitelijke casuïstiek die ten grondslag ligt aan dit vraagstuk. Uit het voorgaande volgt dat iedere verbouwing afzonderlijk moet worden beoordeeld. Het postgebouw dat onder andere wordt gebruikt als restaurant en supermarkt is na de verbouwingswerkzaamheden nog steeds herkenbaar als postgebouw maar wordt door de aard en omvang van de werkzaamheden wel als een nieuwe onroerende zaak bestempeld voor de btw. Ondanks dat de bouwkundige constructie volgens de inspecteur niet is gewijzigd. De wolstoffenfabriek waarbij de constructie en buitenmuren zijn blijven staan en als retailpark wordt gebruikt is daarentegen niet ingrijpend genoeg verbouwd om van in wezen nieuwbouw te spreken. Het blijft een renovatie met de instandhouding van de oude kenmerken. Hoewel uit de jurisprudentie wel degelijk toetsingscriteria af te leiden zijn, blijft het voor de praktijk wenselijk dat deze toetsingscriteria door de feitenrechters expliciet en consistent worden toegepast om het ‘in wezen nieuwbouw criterium’ van de Hoge Raad in te vullen. Heeft u ook een discussie met de belastingdienst of er al dan niet een nieuw goed is ontstaan? Neem dan gerust contact op met onze fiscale advocaten die bij uitstek gespecialiseerd zijn in het procederen tegen de belastingdienst.


[1] R.o. 4.7.

[2] R.o. 4.6.1-4.6.5.

The road ahead is empty

mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

Als de inspecteur een belastingaanslag of beschikking heeft vastgesteld, kan daartegen binnen zes weken bezwaar worden gemaakt. Bij het opstellen van dat bezwaarschrift kun c.q. moet je verschillende afwegingen maken. Zo moet worden overdacht of het een strategische zet is om direct alle kaarten op tafel te leggen of dat beter eerst het ‘theewater’ van de inspecteur kan worden gevoeld met een summier gemotiveerd bezwaarschrift. Ook kan in de afweging worden betrokken of de zaak geschikt is voor bijvoorbeeld mediation. U voelt vast al aankomen dat een kant-en-klaar ‘afvinklijstje’ er niet aan zit te komen. Elke belastingplichtige staat op zich en ook elke zaak staat op zichzelf. Wat in de ene zaak kan werken, hoeft niet automatisch ook in de andere zaak aan te slaan. Maatwerk is dus geboden. Wat ik in dit blog wel probeer te bereiken, is een inzicht te geven in de afwegingen die moeten worden gemaakt om tot een strategie te komen.

The road ahead (Miles of the unknown)

In 1999 zong het Nederlandse duo City to City het liedje ‘The road ahead’. Het was bedoeld voor de tv-reclame van een bekend automerk, maar als je de tekst van het liedje erbij pakt, zou het zo ook op een fiscale procedure van toepassing kunnen zijn:

The road ahead is empty
It’s paved with miles of the unknown
Whatever seems to be your destination
Take life the way it comes
Take life the way it is

Nadat een belastingaanslag niet naar wens is vastgesteld, ontstaat in feite een onbekende nog lege weg die moet worden bewandeld. Als bij de op te starten procedure geen strategie wordt gehanteerd, kan het gevoel ontstaan dat die geen eindpunt heeft, dat de horizon (het oplossen van het probleem) eindeloos ver weg is, dat wordt rondgedwaald, dat de uitkomst een verrassing kan zijn, wellicht een droom die uit elkaar spat.

De zinnen ‘Take life the way it comes’ en ‘Take life the way it is’ uit het hiervoor geciteerde liedje zou ik dus niet als leidraad voor een fiscale procedure willen hanteren. De procederende belastingplichtige is gebaat bij een geblinddoekte Vrouwe Justitia, maar dient zelf die doek te schuwen. Wat ik daarmee bedoel te zeggen is dat aan het begin van een procedure een goed plan de campagne moet worden gemaakt, waarbij aandacht wordt besteed aan de volgende vragen: ‘Wat wil ik bereiken?’, ‘Hoe wil ik dat bereiken?’ en Wat heb ik nodig om mijn doel te bereiken? Een goede procedure vergt een goede strategie en dus een goede voorbereiding, zodat de bestemming bekend is en je niet voor verrassingen komt te staan.

Kaarten tegen de borst?

Belangrijkst bij het bepalen van een strategie is dat je invloed wil uitoefenen op de wijze waarop de procedure verloopt en op de uitkomst van de procedure. Toen ik in 2006 in de fiscale advocatuur begon was het normaal om het bezwaarschrift zo summier mogelijk te houden om vervolgens te kijken wat in het dossier van de Belastingdienst aan op de zaak betrekking hebbende stukken aanwezig was en pas daarna een motivering te schrijven. Ook daarbij was het ‘common sense’ dat je jouw kruit niet ging verschieten voordat je een duidelijk standpunt van de inspecteur had. Dat leidde er in veel zaken toe dat pas bij een conclusie van repliek, in een nader stuk of zelfs in een pleidooi ter zitting alle argumenten naar voren werden gebracht die vanuit de belastingplichtige relevant waren. Inmiddels zijn we 14 jaar verder en is de tendens waarneembaar dat niet alle kaarten tegen de borst worden gehouden tot bij de (zitting van de) belastingrechter.

Dat is ook niet altijd een verstandige strategie. Door lang de kaarten tegen de borst te houden, zorg je er namelijk voor dat een procedure een aanzienlijke tijd gaat duren. De inspecteur kent je argumenten niet en weet niet welk bewijsmateriaal je tegen zijn standpunten kunt inbrengen. Maar in die situatie ontstaat ook geen mogelijkheid om te onderzoeken of je er samen in de bezwaarfase uit kunt komen. Ook is dan onmogelijk dat de inspecteur een andere kijk op de zaak krijgt en de belastingaanslag vernietigt of vermindert, want hij krijgt geen nieuwe informatie op grond waarvan hij een ander inzicht kan krijgen.

De inspecteur niet wijzer maken dan hij is, leidt dus tot langere onzekerheid en hogere kosten. Bovendien ontneemt het de kans om in een vroeg stadium de inspecteur met nieuwe argumenten te overtuigen.

Maar er zijn ook situaties waarin het verstandig is om niet snel (te) veel informatie te verstrekken. Dat is bijvoorbeeld het geval als ook een strafrechtelijk onderzoek tegen de belastingplichtige loopt. Aan de inspecteur verstrekte informatie kan immers ook in de strafprocedure worden gebruikt met wellicht een ongunstig gevolg. Een andere situatie is die waarin de inspecteur correcties aanbrengt die slechts het topje van een hem misschien nog onbekende ijsberg zijn. De vraag die dan kan worden gesteld is of het zinvol is om zoveel informatie prijs te geven dat de hele ijsberg bij de inspecteur in beeld komt en aanzienlijke correcties volgen.

Aangezien elke belastingplichtige en elke zaak op zichzelf staat, zal afhankelijk van de feiten en de omstandigheden van het geval een keuze moeten worden gemaakt. Daarbij speelt een rol (zonder uitputtend te willen zijn):

  • Kan ervan worden uitgegaan dat de inspecteur zal volstaan met de correcties die hij bij de aanslag heeft aangebracht. Dat is bijvoorbeeld het geval als aan de aanslag een uitgebreid controlerapport ten grondslag ligt. Maar dat is niet het geval als de inspecteur bij de aanslag een correctie heeft aangebracht die, naar u bekend is, het topje van een ijsberg betreft. Bijvoorbeeld de inspecteur telt in box 3 het saldo van een buitenlandse bankrekening bij, die wordt gevoed vanuit een, hem onbekende, buitenlandse vennootschap waartoe de belastingplichtige gerechtigd is. 
  • Hoe uitgebreid heeft de inspecteur de correcties gemotiveerd? Is er een uitgebreid controlerapport of zijn de correcties tot behoud van rechten vastgesteld?
  • Heeft de belastingplichtige het uithoudingsvermogen, de tijd en het geld voor een langdurige procedure?
  • Zijn de correcties van de inspecteur eenvoudig en effectief te ontzenuwen en welke argumenten zijn daartoe voorhanden?
  • Speelt naast de fiscale procedure nog een andere procedure (strafrechtelijk/civielrechtelijk)? Zijn er nadelige gevolgen te onderkennen in de uitwisseling van gegevens tussen de verschillende procedures?

Alternatieve oplossingen

Ik schreef al dat een in te nemen strategie ook wordt bepaald door wat ik maar noem de lange of korte adem van de belastingplichtige. Ziet hij er geen been in om langdurig met de inspecteur te bekvechten en in diverse instanties te procederen om zijn gelijk te halen? Of is hij meer van het type ‘een discussie met de Belastingdienst is een bedrijfsongeval en dat moeten we zo snel mogelijk oplossen‘? Daarbij kan een rol spelen of de zaak echt over een juridisch inhoudelijke kwestie gaat of dat bijvoorbeeld tijdens een controle door slechte communicatie misverstanden zijn ontstaan. In zo’n geval kunnen emoties de overhand krijgen en het is de vraag of een rechterlijk oordeel daarvoor een oplossing biedt. Bij het bepalen van de strategie is het dus ook goed om te onderzoeken of de belastingplichtige open staat voor een andere afdoening van de zaak dan procederen. Een mogelijkheid daarvoor kan mediation zijn. In mijn blog ‘meerdere wegen die naar een oplossing voor een fiscaal geschil leiden?’ ben ik daarop uitvoerig ingegaan.

Indien de belastingplichtige openstaat voor een andere oplossing dan procederen, is de volgende stap om te onderzoeken of dat aan de zijde van de Belastingdienst ook het geval is. Immers voor het sluiten van een deal of het starten van een mediation zijn twee partijen nodig. Als de insteek is om tot een oplossing van het conflict te komen, dan zal de weg daar naartoe vaak anders moeten worden ingestoken dat direct de degens te kruisen. Met wapengekletter wordt een negatieve sfeer in het dossier gecreëerd, het drijft partijen uit elkaar. Voor het in gezamenlijk overleg komen tot oplossingen zal een sfeer moeten bestaan van oog voor elkaars belangen en bereidheid om samen naar een oplossing toe te werken.

Bedacht moet worden dat het bij zowel het sluiten van een deal als het aangaan van een mediation niet gaat om ‘nu of nooit’. Lukt het niet om in de bezwaarfase via onderling overleg of mediation tot een oplossing te komen, dan lukt het misschien in de beroepsprocedure wel of helpt de belastingrechter een handje door wat aanknopingspunten te geven en partijen de welbekende ‘gang’ op te sturen. In elke stand van het geding kunnen partijen oplossingen creëren en zo tot elkaar komen. Is een belastingplichtige gestart met een ‘lange adem’ en merkt hij dat gedurende de procedure zijn longinhoud verkrapt, dan kan hij ook op dat moment nog deal proberen te sluiten of een voorstel doen voor mediation. Lukt het niet om via zo’n zijweg tot een oplossing te komen, dan is er geen man overboord en kan de hoofdweg van de procedure weer worden opgegaan.

Conclusie

Als de inspecteur correcties aanbrengt op de aangifte en een belastingplichtige is het daar niet mee eens, dan rest hem of haar niets anders dan daartegen rechtsmiddelen (bezwaar, beroep, etc.) aan te wenden. Bij het zetten van die stap moet goed worden nagedacht over de strategie die wordt gevolgd. Wil een ondernemer een snelle deal maken met de Belastingdienst dan zal een ander pad moeten worden bewandeld dan wanneer een belastingplichtige zijn gelijk wil halen en tot in hoogste instantie wil procederen. Dat andere pad vergt ook een andere, oplossingsgerichte houding. Om onderweg niet te verdwalen, moet de gekozen strategie goed in het oog worden gehouden en, als de omstandigheden dat vergen, tijdig worden aangepast.

Een buitenlandse structuur en de rol van de adviseur

Sinds de Panama Papers heeft de Belastingdienst steeds meer aandacht voor buitenlandse structuren. In veel gevallen gaat het om bedrijven die een deel van de activiteiten naar belastingparadijzen ‘verplaatsten’ en  de ‘buitenlandse’ winst niet in Nederland aangaven. Fraude volgens de fiscus. In dit blog bespreken Nick van den Hoek en Ilse Engwirda, respectievelijk fiscaal- en strafrechtadvocaat, een aantal aandachtspunten voor het geval u een vragenbrief ontvangt over een bestaande of al opgedoekte buitenlandse structuur. Het uitgangspunt dat u mocht vertrouwen op advies van een deskundige adviseur blijft daarbij niet onbesproken.

De Belastingdienst moet openheid van zaken geven

Brieven van de Belastingdienst over buitenlandse structuren geven over het algemeen weinig inzicht in de informatie waarover de inspecteur beschikt:

‘Uit mij bekende gegevens blijkt dat u betrokken bent (geweest) bij een buitenlandse structuur’ *volgt breed informatieverzoek*.

In een recente uitspraak van Hof Den Haag over een informatiebeschikking wordt echter bevestigd dat de vragen van de inspecteur zeker in die fase voldoende specifiek moeten zijn, zodat het de bevraagde duidelijk is om welke informatie en stukken wordt verzocht. De inspecteur zal zijn informatieverzoek dus moeten specificeren.

Maar als het wel duidelijk is naar welke buitenlandse structuur de inspecteur informeert, is het beter er niet met formele argumenten om heen te draaien, maar het informatieverzoek ter hand te nemen. Zo’n actieve opstelling kan de afwikkeling van de zaak namelijk bespoedigen en de risico’s op inzet van het strafrecht verkleinen – zie daarover ook meer hierna.

Help: de gevraagde informatie is niet beschikbaar

Het volgende probleem doet zich vooral voor bij buitenlandse rechtspersonen die zijn opgeheven: de gevraagde informatie, voor zover die er ooit was, is niet meer beschikbaar. De redenen daarvoor kunnen uiteenlopen: de archiefkast is uitgeruimd omdat de bezwaartermijn voor administratie van ondernemers van zeven jaar is verstreken, of de adviseur die de administratie beheerde bestaat niet meer. Wat doet u dan? In het blog ‘5 tips voor oud-klanten van het Haags Juristen College met een buitenlandse structuur’ schreven wij al dat sprake is van een inspanningsverplichting. Indien op u geen bewaarplicht rust, of als die verstreken is, u zich ervoor inspant informatie alsnog boven tafel te krijgen en dat lukt niet, dan kan u dat niet worden tegengeworpen. Daarnaast moet de gevraagde informatie (en de moeite die moet worden gedaan om de informatie te verstrekken) in verhouding staan tot het fiscale doel dat daarmee gediend is: er moet sprake zijn van evenredigheid. De rechter komt echter niet vaak tot de conclusie dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden bij informatieverzoeken van de Belastingdienst. Trek deze ‘kaart’ dus niet te snel.

Informatie ‘vrijwillig’ verstrekken?

In het hiervoor genoemde blog met 5 tips gingen wij al kort in op het dilemma of u informatie over een buitenlandse structuur al dan niet ‘vrijwillig’ aan de Belastingdienst moet verstrekken. ‘Vrijwillig’ in de zin dat u de informatie verstrekt zonder dat de inspecteur u daartoe dwingt, door bijvoorbeeld in een kort geding hoge dwangsommen te eisen als u weigert de gevraagde informatie te verstrekken. Het is namelijk niet zo dat u zonder consequenties verzoeken van de inspecteur om informatie naast u neer kunt leggen. U bent verplicht mee te werken aan een informatieverzoek, zodat je kunt debatteren over de vraag hoe ‘vrijwillig’ meewerken überhaupt is. Zonder daarbij in dit blog verder stil te staan vermelden wij dat voor afgedwongen ‘wilsafhankelijke’ informatie meer waarborgen bestaan dat de onder druk verkregen informatie niet voor een strafzaak mag worden gebruikt.

Een risico van het verstrekken van informatie is dat de inspecteur de informatie doorspeelt aan zijn collega’s bij de FIOD, met een strafzaak als mogelijk gevolg. Aan de andere kant doet het weigeren om informatie te verstrekken doet de kans op een strafzaak echter ook toenemen, mede omdat de onderzoeksbevoegdheden van de FIOD aanzienlijk verder gaan dan die van de inspecteur. In de praktijk blijkt dat er afspraken te maken zijn met de inspecteur over het gebruik van te verstrekken informatie (‘niet te gebruiken voor een eventuele strafzaak’). Volledige zekerheid biedt zo’n afspraak niet. In de praktijk is een afspraak met de inspecteur over het gebruik van informatie  echter een goed uitgangspunt voor  een uitsluitend bestuurlijke afwikkeling van de zaak.

Beboeting en de rol van adviseurs

Adviseurs over structuren in belastingparadijzen

Adviseurs als het Haags Juristen College (HJC) hebben regelmatig de media gehaald met uitspraken over ondernemers in het MKB die via buitenlandse vennootschappen hun belastingdruk proberen te minimaliseren, ook als zij hun activiteiten – bijvoorbeeld slager of bakker – uitsluitend in Nederland uitoefenen. Zie bijvoorbeeld het artikel ‘Twee keer klikken en je hebt een bv op de Bahama’s’ (NRC, 9 april 2016) waarin Dennis Vermeulen van Inco(Bizz) uitleg geeft over belastingontwijking.

De Belastingdienst merkt het gebruiken van buitenlandse structuren voor (handels)activiteiten die in Nederland worden uitgeoefend regelmatig aan als (strafbare) belastingontduiking. Los van de vraag of dat terecht is, rijst dan de vraag of een boete kan worden opgelegd. U ging er immers vanuit dat sprake was van (legale) belastingontwijking, gelet ook op het bij professionele adviseurs ingewonnen advies.

  • Vertrouwen op adviseur kan boete voorkomen: geen (eigen) onderzoeksplicht

In fiscale zaken geldt dat als u hierover bent geadviseerd door een adviseur, die u voor deskundig mocht houden, u op dat advies mocht vertrouwen. In een zaak uit 2017 ging het om een korting op de loonbelasting vanwege te volgen onderwijs. Om voor de onderwijskorting in aanmerking te komen, moest men over verklaringen van het UWV en het opleidingsinstituut beschikken. De ondernemer in kwestie had zijn adviseur de kortingsaanvraag laten regelen, maar beschikte niet over de verklaringen. Het Hof liet de boete in stand. De Hoge Raad niet:

“Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, er geen aanleiding is tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. De Hoge Raad ziet geen aanleiding van dit uitgangspunt af te wijken voor zover het gaat om wat het Hof aanduidt als “betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden.”

Gelet op deze fiscale jurisprudentie, die impliceert dat u advies van een deskundige adviseur niet hoeft te controleren, kan niet de eis worden gesteld dat u een second opinion had moeten halen of vooroverleg met de inspecteur had moeten plegen. Hoewel het nalaten van vooroverleg nog wel eens wordt verweten, bestaat er geen verplichting tot het plegen van vooroverleg.

Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat het op de weg van de inspecteur ligt om voor het opleggen van een boete aannemelijk te maken dat u opzettelijk te weinig belasting betaalde of dat sprake is van ‘grove schuld’ aan uw zijde.

Op het opleggen van boetes bij geadviseerde buitenlandse structuren valt dus het nodige af te dingen. De Belastingdienst houdt in veel gevallen echter voet bij stuk: de belastingplichtige had beter moeten weten. Wij menen dat ‘beter moeten weten’ impliceert dat u het gegeven advies moest wantrouwen en dat dat niet past in de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie het citaat hierboven).

Hoewel een boete vanwege ‘grove schuld’ (in de regel de helft van de boete die voor opzet geldt) bij geoorloofd vertrouwen op de adviseur ook niet kan worden opgelegd. Er zijn kunnen dus goede redenen zijn eventuele te bestrijden.

Een belastingprocedure kost al snel veel tijd en geld en de fiscus laat zich in de regel niet snel uit het veld slaan. Het is dus de vraag of de kosten tegen de baten opwegen. Het komt erop neer dat u in veel gevallen of moet ‘dealen’ (schikken), doorprocederen tot de Hoge Raad, of geluk moet hebben dat een vergelijkbare zaak al door de hoogste rechter is beslist en de fiscus daarin aanleiding ziet de strijd te staken. Geen gemakkelijke afweging. En dan is het goed te bedenken dat, al kan ook een boete wegens ‘grove schuld’ bij terecht vertrouwen op de adviseur niet worden opgelegd, die maar de helft is van de boete die voor opzet geldt. De middenweg heet niet voor niets gulden en is vaak een goede deal.

De risico’s van het strafrecht

Als de Belastingdienst uw buitenlandse structuur niet als (legale) belastingontwijking, maar als (strafbare) belastingontduiking ziet, loopt u het risico strafrechtelijk te worden vervolgd. Dat zal vooral het geval zijn als het gaat om een (vermoeden van) belastingnadeel voor de overheid van € 100.000 of meer en als vermoed wordt dat sprake is van opzettelijk handelen. Bij een lager bedrag aan vermoedelijk fiscaal nadeel (maar minimaal € 20.000) kan de zaak strafrechtelijk worden vervolgd als ook aan andere criteria wordt voldaan, bijvoorbeeld een grote impact op de maatschappij, voorbeeldfunctie, recidive, etc.

Een strafzaak kan grote consequenties hebben. Voorop staat dat de Belastingdienst zich beperkt tot boetes, terwijl de strafrechter gevangenisstraf kan opleggen. Maar ook huiszoekingen, beslagleggingen, de lange duur van het onderzoek en de gerechtelijke procedure en niet te vergeten de reputatieschade die met een strafzaak gepaard (kunnen) gaan, zijn onwenselijk en ingrijpend. Hier geldt het adagium ‘voorkomen is beter dan genezen’. Natuurlijk kunt u de inzet van het strafrecht niet zelf sturen wanneer uw zaak vermoedelijk binnen de hiervoor vermelde criteria valt . Maar in het licht van de wens die kans zo klein mogelijk te maken, kunnen wel strategische keuzes worden gemaakt in het verstrekken van informatie en in het maken van afspraken over het (niet) gebruik maken daarvan voor strafrechtelijke doeleinden.

Rol van de adviseur in het strafrecht

  • Strafrechters zijn moralisten; meer nadruk op eigen verantwoordelijkheid

Om in het fiscale strafrecht veroordeeld te kunnen worden moet er sprake zijn geweest van (voorwaardelijk) opzet. Die opzet moet bij de verdachte zelf aanwezig zijn geweest en kan niet aan hem worden toegerekend omdat de adviseur met opzet verwijtbaar handelde. Dat wil echter niet zeggen dat vertrouwen op een adviseur u ontslaat van alle eigen verantwoordelijkheid.

Volgens de Hoge Raad speelt daarbij een rol of u de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van u gevergd kan worden bij de keuze van uw adviseur en in de samenwerking met de adviseur. Zie voor een uitwerking van vuistregels hierbij het artikel van Boer en Lubbers.[1]

Juridisch ligt de kwestie of mocht worden vertrouwd op de adviseur in het strafrecht niet anders dan in het belastingrecht. Toch kan de beoordeling door de strafrechter anders uitvallen. Van oudsher beoordeelt de strafrechter wat de verdachte voor ogen stond ten tijde van het plegen van zijn of haar delict, een subjectieve invalshoek dus. Ook bij de straftoemeting laat de strafrechter subjectieve elementen als de opvattingen van de verdachte en de al dan niet door hem betoonde spijt een rol spelen. Het voeren van een formeel juridisch verweer, zoals bijvoorbeeld een pleitbaar standpunt, is daarmee riskant. Wie zich beroept op een dergelijk verweer geeft er geen blijk van dat hij inziet dat hij verkeerd heeft gehandeld. Indien het formele verweer geen stand houdt, zal de strafrechter mogelijk de verdachte zijn gebrek aan inzicht in het verwerpelijke van zijn gedrag en gebrek aan berouw kunnen aanrekenen. Zo overwoog bijvoorbeeld het Hof in een zaak waarin de verdachte ten onrechte lage btw in rekening bracht op geleverde producten (matrassen) en het verweer van een pleitbaar standpunt werd afgewezen:

 “De handelwijze van de verdachte wordt gekenmerkt door een hardnekkige en principiële houding van de verdachte die niet wil accepteren dat het verlaagd tarief voor de omzetbelasting voor een deel van zijn producten niet mag worden gehanteerd.” 

Indien de verdachte geen spijt betoont en daarnaar handelt kan dat een strafverzwarende omstandigheid zijn. Normbesef en berouw zijn voor een belastingrechter niet van belang, voor de strafrechter wel. Wat het vertrouwen op de adviseur betreft kunt u dus beter de belastingrechter treffen. Die is gewend een zaak technischer te beoordelen. Bij belastingheffing gaat het namelijk om feiten (wat is er feitelijk gebeurd en wat zijn de fiscale gevolgen daarvan) en niet om de persoon (wat ging er in de betrokkene om en heeft hij spijt betuigd).

Conclusie

De Belastingdienst neemt ondernemers met een buitenlandse structuur in toenemende mate op de korrel en laat daarbij niet snel los. U kunt een informatieverzoek dus niet naast u neer leggen met de opmerking dat de structuur is opgedoekt en dat alle administratie is weggedaan. Los van de bewaartermijn voor de administratie van een onderneming, reikt de fiscale informatieplicht echter niet zo ver dat van u het onmogelijke kan worden verlangd. U zult zich een redelijke inspanning moeten getroosten om de gevraagde informatie boven tafel te krijgen, mits die informatie een mogelijk heffingsbelang kan dienen. Als u geconfronteerd wordt met een fiscale boete of een strafzaak en u heeft vertrouwd op het advies van een adviseur die u voor deskundig hield en mocht houden, is het belangrijk u daarop te beroepen. In beginsel staat dat beroep aan boetes en strafoplegging in de weg. Bij de strafrechter spelen uw oorspronkelijke intenties en of u inmiddels spijt hebt betuigd wel een rol, zeker als het gevolgde advies geen pleitbaar standpunt opleverde.


[1] , Prof. Dr. J.P. Boer en prof. Dr. A.O. Lubbers, Vuistregels rondom de bestraffing van belastingplichtingen bij het opvolgen van een belastingadvies, WFR 2013/1148

Corona fraude bij de NOW

De miljarden aan loonsubsidie stromen binnen bij werkgevers die een beroep doen op de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). De subsidie wordt snel en ruimhartig toegekend maar wie fraudeert kan op een strafrechtelijke aanpak rekenen. Daarin schuilt wel een gevaar. Stevenen we af op een nieuwe toeslagenaffaire waarin dit keer ondernemers genadeloos worden afgestraft?

Terugvordering en vervolging

De aanvraag voor de NOW wordt digitaal ingediend. Bewijsstukken zijn niet nodig en het voorschot wordt zo snel mogelijk betaald. De enige voorwaarde is een verwachte omzetdaling van minstens twintig procent. Een regeling die zo ruimhartig is opgetuigd, biedt veel mogelijkheden voor fraude. Dat frauderisico is voor de overheid nu even van ondergeschikt belang. Als achteraf blijkt dat de subsidie niet terecht was of te hoog dan wordt er achteraf verrekend, maar daar blijft het niet bij. Blijkt er sprake te zijn van misbruik, dan kan het OM overgaan tot strafrechtelijke vervolging. Opzettelijk verkeerde informatie verstrekken of op een andere manier misbruik maken kan bijvoorbeeld valsheid in geschrifte of oplichting opleveren.

Opsporing van fraude

De Inspectie SZW en de FIOD hebben inmiddels aangekondigd dat ze prioriteit geven aan het opsporen en oppakken van diegenen die fraude plegen met de steunmaatregelen. Bij het SZW kan iedereen, desgewenst anoniem, online doorgeven dat zijn of haar werkgever fraudeert. De belastingdienst en het UWV wisselen gegevens uit. Volgens minister Koolmees komen er achteraf ‘risicogerichte controles’.

Excessieve handhaving: de toeslagenaffaire bij de Belastingdienst

Wie onder de huidige omstandigheden misbruik maakt van de reddingsmaatregelen moet volgens de overheid hard aangepakt worden. In de woorden van minister Hoekstra van Financiën: ‘Degene die het gore lef heeft om van deze noodsituatie misbruik te maken, moet natuurlijk de overheid achter zich aan krijgen.’ Maar juist dat sentiment kan de vervolging parten gaan spelen.

De parallellen met de eerdere toeslagenaffaire bij de Belastingdienst zijn onmiskenbaar. Vanaf 2005 moest de Belastingdienst de zorg-, huur- en kinderopvangtoeslagen snel als voorschot uitbetalen: het moest de burgers zo gemakkelijk mogelijk worden gemaakt. De Rekenkamer schreef toen al: Er is voorrang gegeven aan tijdige uitbetaling boven rechtmatigheid.

In 2013 kwam de Bulgarenfraude aan het licht, waarbij een groep Bulgaren fraudeerde door huur- en zorgtoeslagen te innen voor zogenaamde spookburgers die niet in Nederland woonden maar hier wel stonden ingeschreven. De maatschappelijke verontwaardiging was groot en de Tweede Kamer vond dat toeslagfraude keihard moest worden aangepakt. Het fraudeteam van de Belastingdienst (CAF) ging voortvarend aan de slag om fraude op te sporen en hard aan te pakken en kwam frauderende kinderopvangbureaus op het spoor. Bij de ouders die daar kinderopvang afnamen werd de toeslag stopgezet en teruggevorderd, ook als zij wel te goeder trouw waren. Het resultaat daarvan kennen we nu als de Toeslagenaffaire. Bij honderden ouders is de toeslag onrechtmatig stopgezet en daarbij is de Belastingdienst haar boekje behoorlijk te buiten gegaan. Veel ouders raakten in grote problemen omdat ze tienduizenden euro’s terug moesten betalen, en achteraf is gebleken: onterecht.

De commissie Donner constateerde in haar rapport over de toeslagenaffaire dat er in een aantal dossiers sprake was van institutionele vooringenomenheid bij de Belastingdienst. Dat bleek uit een ‘zero tolerance-aanpak, waarbij op excessieve wijze strikt werd gehandhaafd, vanuit de gedachte dat iedere gebleken overtreding of onregelmatigheid een indicatie was van stelselmatig misbruik of fraude.’ Net als bij de toeslagen gaat het ook bij de loonsubsidie van het NOW om grote bedragen die eenvoudig vooraf worden aangevraagd en uitbetaald, waarbij de aanspraak op het bedrag en de hoogte ervan pas achteraf komt vast te staan. Dat biedt mogelijkheden voor misbruik. De storm van maatschappelijke en politieke verontwaardiging rond de bulgarenfraude en malafide kinderopvang die leidde tot excessieve en ongenuanceerde fraudebestrijding kan ook nu opsteken. Die verontwaardiging zien we nu al rondom Booking.com dat ook een beroep doet op de NOW.

Signalen van fraude

Het kabinet heeft het bedrijfsleven dringend opgeroepen geen misbruik te maken van de regeling. Wat betekent dat voor een bedrijf dat elk jaar in december veertig procent van de omzet binnenhaalt? De NOW houdt geen rekening met seizoensverschillen. Daardoor heeft een bedrijf dat elk jaar in december gemiddeld 40% van de jaaromzet binnenhaalt en in de andere maanden het restant nu recht op subsidie uit de NOW, ook als het nu op dezelfde omzet zit als vorig jaar. Een slimme ondernemer redeneert dat hij aanspraak kan maken op subsidie en vraagt die aan. Dat past binnen de wet, maar is niet de bedoeling van de wet. Zou de subsidie daarom achteraf teruggevorderd kunnen worden? En een stap verder: is dit opzettelijk misbruik en is het daarom fraude die vervolgd kan worden?

Wat is het gevolg als een ondernemer die het water aan de lippen staat een deel van de loonsubsidie gebruikt om andere financiële verplichtingen dan loonbetalingen na te komen? Door de subsidie te aanvaarden heeft hij immers ingestemd met de bijbehorende plichten, waaronder de plicht in artikel 13c NOW om de subsidie uitsluitend voor loonkosten aan te wenden. Is dat een reden om achteraf terug te vorderen? Als bewezen kan worden dat de ondernemer subsidie heeft aangevraagd met het doel om andere rekeningen te betalen? Is dat oplichting? Krijgt hij het OM achter zich aan? De tijd zal het leren. Het overgrote deel van de aanvragers betreft waarschijnlijk ondernemers die nooit eerder een beroep hebben gedaan op een regeling. Mogelijk gaan ze wat vrijer om met de mogelijkheden en bestuderen ze de bijbehorende plichten niet. Mogelijk staan ze op de rand van faillissement. Het gevaar ligt op de loer dat ondernemers die in deze zware tijd een fout maken of handig gebruik maken van de mogelijkheden later worden beschouwd als fraudeurs die strafrechtelijk vervolgd en gestraft moeten worden. Laten we hopen dat de overheid geleerd heeft van de excessieve vervolging in de toeslagenaffaire en niet elke fout of vrije interpretatie tot fraude bestempelt.

De aangifte, een drieluik, deel II: het doen van aangifte, onjuistheden en vooroverleg: wanneer verwijtbaar onjuist?

Bijna niemand heeft zin in het doen van aangifte. En dan moet die ook nog juist zijn. Gelet op de complexe fiscale wetgeving is dat geen sinecure. De aangifte moet duidelijk, stellig en zonder voorbehoud worden gedaan. Kan dat anders bij een digitale aangifte? Wat te doen bij twijfel, of als de toelichting wat anders voorschrijft dan ik juist acht? Zo maar een boel vragen bij het doen van aangifte. Hierin een aanzet tot beantwoording.

Wat maakt het uit wat ‘de aangifte’ is?

In mijn voorgaande blog beschreef ik wat ‘de aangifte’ is. Ondanks het belang dat ogenschijnlijk wordt gehecht aan het doen en juist doen van de aangifte, is die alleen van belang voor het vaststellen van een eventuele aanslag, meer niet. De inspecteur kan in de aanslag gewoon afwijken van de aangifte inkomsten- of vennootschapsbelasting. Of loon- of omzetbelasting naheffen, indien hij meent dat er te weinig is aangegeven en betaald. Zo belangrijk lijkt de aangifte dus niet te zijn. Er is geen enkele verplichting voor de inspecteur om dit belangrijke aanknopingspunt voor het heffen van belastingen te volgen. Hij moet een afwijking wel melden. En als hij de aangifte heeft gevolgd dan kan hij daar meestal op terugkomen. Bij de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting heeft de inspecteur alleen een nieuw feit nodig als een eerdere definitieve aanslag te laag was of achterwege is gebleven. Zie voor de iets genuanceerdere opvatting over de vraag of dit een drempel is het blog ‘Wanneer mag de inspecteur navorderen’ van Nick van den Hoek van 25 oktober 2019. Bij de loon- en omzetbelasting zelfs dat niet. Over het nieuwe feit wordt zo af en toe wel leuke jurisprudentie gewezen (zie het al wat oudere voorbeeld: Hof ‘s-Hertogenbosch 25 augustus 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ8213: als aftrekbare hypotheekrente neemt iemand abusievelijk een bedrag van € 3.419.635 op in plaats van € 3419 en de aanslag conform aangifte blijft in stand). Maar die jurisprudentie is in mijn ogen wel de spreekwoordelijke witte raaf. Over het algemeen hoeft de inspecteur niet verder te kijken dan zijn neus lang is, tenzij de aangifte een onverzorgde indruk maakt. Dat laatste is best lastig bij een digitale aangifte. Zie hierover het blog ‘De onverzorgd ogende digitale aangifte en het monster van Loch Ness’ van Marloes Lammers van 23 september 2019.

De aangifte lijkt dus niet van groot belang in het proces van belasting heffen, toch speelt de vraag wat de (vereiste) aangifte is in veel belastingprocedures. Om deze reden ga ik in dit blog nader in op de gevolgen van het niet of onjuist doen van de aangifte en wanneer die onjuist is.

De vereiste aangifte, de aangifte, de bij de belastingwet voorziene aangifte

In de artikelen over de omkering van de bewijslast staat dat het gaat om ‘de vereiste aangifte’. Bij beboeting rept de wettekst van ‘de aangifte’, bij strafrechtelijke vervolging van de ‘bij de belastingwet voorziene aangifte’. Het lijkt verschillend maar het gaat in alle drie de gevallen om  ‘de aangifte’: het verwijtbaar niet doen, niet tijdig doen, of onjuist doen daarvan.

Bij lezing van een uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 februari jl. drong zich de in die uitspraak niet aan de orde gestelde vraag op of het niet toch mogelijk is aangifte onder voorbehoud te doen (wat dus per definitie onverstandig is). Bij de aangifte, maar denkbaar is ook het verzenden van een brief gelijktijdig met het digitaal doen van aangifte, is een brief gevoegd waarin nadrukkelijk een voorbehoud wordt gemaakt op de ingediende aangifte. Is dat dan wel de bij belastingwet voorziene aangifte? Ik heb ooit jaren terug bij een papieren aangifte de ‘z’ van zonder voorbehoud weggestreept. Mijn humor bleek niet dezelfde als die van de betrokken ambtenaar te zijn. Hoe dan ook: een voorbehoud formuleren is in dit kader onverstandig, beter is om een toelichting te geven. Tsja, goochelen met woorden. Het geeft advocaten soms een slechte naam, maar kan vaak net van belang zijn.

De wet en ook de aangifte zelf stelt dat deze duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moet worden gedaan. In het digitale tijdperk is het niet stellig en onduidelijk doen, evenals het onverzorgd doen, van aangifte knap lastig geworden. Het bijvoegen van documenten waaruit de inspecteur de fiscale consequenties maar moet halen is onmogelijk. Ook een voorbehoud maken is lastig. De voornaamste discussies over de aangifte gaan over onjuist versus juist en de mate van verwijtbaarheid bij onjuistheden.

Vooroverleg bij twijfel?

Twijfel is menselijk, evenals vergissen. Daarbij komt dat de fiscale wetgeving complex is en jaarlijks wijzigt. Daarbij spelen aanpassingen om vermeende onwenselijke ongelijkheden recht te trekken een grote rol. Een leuk voorbeeld is altijd de ‘eigen woning’. Ogenschijnlijk een simpel begrip, maar de regelgeving op dit punt is extreem gedetailleerd en de jurisprudentie voegt daar  nog uitzonderingen en afwijkingen aan toe. Het is dus niet altijd helder hoe de aangifte moet worden ingevuld.

Hoewel inspecteurs en zelfs rechters nog wel eens moeten worden gecorrigeerd op dit punt, staat nergens voorgeschreven dat bij twijfel vooroverleg de aangewezen weg is. Voldoende zorg betrachten bij de poging een juiste aangifte te doen is alles wat kan worden verlangd. Of in strafrechtelijke termen: niet de aanmerkelijke kans accepteren dat het fout is en dat risico niet voor lief nemen. Bevestiging van het standpunt dat ‘volgzaamheid’ niet leidend is bij de beantwoording van deze vraag, bleek wel weer uit overweging 3.3.2 van een arrest van de Hoge Raad van 14 februari jl:

De omstandigheid dat de belastingplichtige zich bewust is van de, al dan niet aanmerkelijke, kans dat de inspecteur zijn standpunt niet zal delen, en die kans bewust aanvaardt, brengt op zichzelf niet mee dat hij welbewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat te weinig belasting wordt geheven. De juistheid van de opvatting van de inspecteur is immers niet gegeven.

Overigens wordt bij dit criterium wel uitgegaan van de redelijk denkende mens, het criterium wordt dus geobjectiveerd. De (geveinsde) naïeveling of domkop stoot dus wel degelijk het hoofd.

Persoonlijk ben ik geen voorstander van vooroverleg. Terzijde: de belastingdienst kan vooroverleg over ‘alles’ niet aan en ook is het innemen door de inspecteur van standpunten vooraf steeds meer beperkt. Los daarvan: overleg leidt in onze poldercultuur bijna altijd tot een oplossing in het midden. Dat is lang niet altijd bevredigend. Ik ben wel voorstander van transparantie. Als je twijfel hebt bij een standpunt dat je ‘verborgen’ inneemt in de aangifte, leg dat standpunt dan uit en stuur die uitleg gelijktijdig met, maar apart van, de aangifte toe. Dat is een mooi en effectief midden. Het helpt niet tegen correctie, maar kan goed dienst doen als argumentatie tegen bestraffing en beboeting. En zoals in het kader gezegd: niet formuleren als voorbehoud, maar als toelichting.

De waarde van uitlatingen van de belastingdienst

De belastingdienst geeft veel algemene informatie. Zijn website is een belangrijke kenbron van ‘uitleg’ en ook de toelichting bij de aangifte, de vraagtekentjes achter in te vullen informatie, bevat uitleg. Naast neutrale uitleg, kan deze informatie ook standpunten bevatten waarover je van mening kunt verschillen en zelfs onjuistheden.

Het is ‘vaste’ rechtspraak dat informatie op de website van de belastingdienst, zelfs de toelichting op de aangifte, geen vertrouwen kan wekken waar je voor de rechter met succes een beroep op kan doen. Slechts bij een zaaks-specifiek standpunt, soms zelfs als dat is verkregen via de belastingtelefoon, is dat anders. De inspecteur kan dus corrigeren ook al is de uitleg in de toelichting gevolgd in de aangifte. In beginsel zal de inspecteur dan geen boete kunnen opleggen want van verwijtbaarheid voor de onjuistheid op dit punt in enige aangifte zal geen sprake zijn. Aangezien het uitgangspunt is dat je er niet vanuit kan gaan dat de informatie die de website van de belastingdienst te bieden heeft juist is, noch dat de toelichting op de aangifte klopt, is het niet volgen van inlichtingen op de website, en/of een ander standpunt innemen dan volgt uit de toelichting bij de aangifte (als je die al hebt gelezen) op zichzelf geen reden de aangifte verwijtbaar onjuist te achten. Daar moet wat bijkomen (ook al denken inspecteurs daar wel anders over). De toelichting is een opvatting. Op zijn best een weldoordachte opvatting. Afwijken mag, maar het is dan wel wijs dat eveneens doordacht te doen en het uit te (kunnen) leggen. Ook hierin zie ik bevestiging in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 februari jl.

Pas ‘afwijken’ in bezwaar

De inspecteur kan het bewust afwijken van het standpunt van de belastingdienst in een aangifte aanmerken als het doen van een onjuiste aangifte, met alle gevolgen van dien. Dit speelt niet alleen bij het volgen van de website of toelichting, maar ook als bijvoorbeeld de (feitelijke) gevolgen van een boekenonderzoek bekend zijn en doorwerken naar een aangiftetijdvak waarover nog aangifte moet worden gedaan. Als veilig alternatief kan ervoor worden gekozen om in de aangifte ‘volgzaam’ te zijn, de opvattingen van belastingdienst en inspecteur in de aangifte over te nemen en pas in het bezwaarschrift de afwijkende opvattingen te ventileren. In bezwaar en beroep vallen nagenoeg alle stellingnamen onder de vrijheid van het inrichten van de procedure zoals je dat wil en kunnen onjuistheden niet meer tot een verwijtbare onjuistheid in de aangifte leiden. Het enige risico dat je loopt (bij feitelijke afwijkingen, niet bij juridische) is dat je zelf een afwijking aannemelijk moet maken, niet de inspecteur. Ook dit is wellicht te voorkomen door direct bij het doen van aangifte duidelijk te maken waarom een opvatting is opgenomen die niet de eigen opvatting is.

Verwijtbaarheid en pleitbaar standpunt

Zoals ik al schreef gaat het bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van fouten in een aangifte om (geobjectiveerde) verwijtbaarheid. De aangifteplichtige moet zich minst genomen ervan bewust zijn dat zijn aangifte onjuist is. De objectivering zit in dit geval in het beoordelen wat de ‘redelijke maatman’ had moeten beseffen. De vergelijkbare redelijke mens, wel te verstaan. Specifieke kennis vanwege de eigen professie kan wel doorwerken in het verwijt. De argumentatie is vergelijkbaar met die bij het strafrechtelijke ‘opzet’.

In het fiscaal boeterecht, doorgetrokken naar het fiscaal strafrecht, is de doctrine van ‘het pleitbaar standpunt’ tot ontwikkeling gekomen. Als aan een onjuistheid in de aangifte een pleitbaar standpunt ten grondslag kan worden gelegd, kan geen bestraffing of beboeting plaatsvinden. Na flink touwtrekken heeft ook de strafkamer van de Hoge Raad de objectieve leer tot de zijne gemaakt. Om het makkelijk te houden is dit weer een iets andere objectivering. Naïef en stupide gedrag zijn, geobjectiveerd beschouwd, verwijtbaar. Maar ondanks die objectivering blijft uitgangspunt dat wordt gekeken naar de (subjectieve) bedoelingen van de aangifteplichtige. Bij het pleitbaar standpunt doen die bedoelingen er echter niet toe. Hoe slecht de bedoelingen ook zijn, als het aangegeven bedrag te verdedigen valt op basis van gangbare fiscale opvattingen (ook al worden die pas achteraf kenbaar, bijvoorbeeld door rechtskundige bijstand tegen die tijd), kan niet beboet of bestraft worden, ondanks dat de aangifte onjuist is.

Hoewel dit bij mijn weten nog niet uitdrukkelijk is beslist door de rechter, belet een pleitbaar standpunt zelfs bij slechte bedoelingen het oordeel dat de aangifte verwijtbaar onjuist is gedaan.

Fout moet leiden tot substantieel belastingtekort

Wil een fout verwijtbaar zijn dan moet het gebrek in de aangifte tot gevolg hebben dat de aangegeven belasting te laag is. Het verschil met het juiste bedrag moet zowel verhoudingsgewijs aanzienlijk zijn, als in absolute zin. Het verhoudingsgewijze criterium ligt ergens in de buurt van de 10 tot 15% van de verschuldigde belasting bij een juiste aangifte, maar de Hoge Raad noemt (terecht) geen vaststaand percentage. Dit is dus een afgeleide van uitgeprocedeerde zaken.

Dit roept dan direct een nog niet geheel uitgekristalliseerde kwestie op: kan het niet beantwoorden van (de in omvang toenemende hoeveelheid) vragen in de aangifte waarvan het antwoord voor de heffing van de belasting niet van belang kan zijn, leiden tot het oordeel dat de aangifte verwijtbaar onjuist is? In mijn ogen niet. Er is geen wettelijke grondslag voor het stellen van dergelijke vragen en ze behoeven dus niet (duidelijk, stellig en zonder voorbehoud) te worden beantwoord. Via de aangifte inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting allerhande informatie binnenhalen kan een belang van de overheid dienen. Bijvoorbeeld omdat die informatie om heel andere redenen dan de aanslag waar de aangifte op ziet, nuttig voor de belastingdienst is. Maar dit is niet een belang waarvoor de wet de aangifteplicht in het leven heeft geroepen. Met deze kritiek op het via de aangifte op oneigenlijke wijze verzamelen van gegevens schaar ik mij in het gezelschap van prof. Boer en prof. Zwemmer:[1]

“Al deze vragen hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat zij gericht zijn op het verkrijgen van informatie (…). Zij geven geen informatie over het inkomen. (…). In mijn visie zijn dit derhalve vragen die in een aangifte inkomstenbelasting niet thuis horen en waarvan niet beantwoording niet kan leiden tot de constatering dat de vereiste aangifte niet is gedaan.”

Zie over dit soort informatieve vragen uitvoeriger mijn blog ‘Strafvervolging belastingadviseur mogelijk voor onbeantwoorde informatieve vraag in aangifte IB?’ van 9 augustus 2018. Over de aangifte, de verplichting aangifte te doen en de noodzaak om achteraf een aangifte te corrigeren ging mijn eerste blog in deze reeks. Over de gevolgen van het niet doen van de vereiste aangifte gaat het laatste deel van dit drieluik.

Conclusie

Het belang van de aangifte is in eerste instantie de noodzakelijke informatievoorziening aan de belastingdienst. De inspecteur kan bij aanslag zonder veel belemmeringen van een aangifte afwijken. De digitale aangifte is uit haar aard ook duidelijk, stellig en zonder voorbehoud. Uit de bij afwijkingen van een aangifte gehanteerde bewoordingen kan worden afgeleid dat fouten als snel worden verweten en de door de belastingdienst verstrekte informatie (website en toelichting bij aangiften) doorslaggevender wordt gevonden dan die is. Een fout moet, eer die consequenties kan hebben, verwijtbaar zijn en bovendien een niet onaanzienlijk belastingnadeel voor de schatkist opleveren. Diepgaande studie voorafgaande aan het invullen hoeft niet, vooroverleg evenmin. Bij twijfel transparant zijn, kan wel goed werken.  Als veilig alternatief kan  het van de belastingdienst afwijkende standpunt pas in het bezwaarschrift worden ingenomen.


[1] J.W. Zwemmer, “Steeds meer vragen in de aangiftebiljetten inkomstenbelasting/vermogensbelasting en vennootschapsbelasting”, FED 1986/838, blz. 2621.

De Belastingdienst: beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald

Vanaf 1 januari 2020 verplicht de Belastingdienst ondernemers om bij het indienen van aangiften loonbelasting en vennootschapsbelasting gebruik te maken van eHerkenning. Dit is software waarmee de communicatie tussen de burger (ondernemer) en de overheid veiliger zou worden. Deze eHerkenning wordt niet door de overheid ter beschikking gesteld. Een ondernemer moet deze software bij een private partij kopen. Een burger moet dus betalen om zijn fiscale verplichtingen na te kunnen komen!

Fingerprint Scan Security System

Wat is eHerkenning?

Sinds 25 mei 2018 is de AVG (Algemene verordening gegevensbescherming) van kracht. Deze AVG zorgt voor een betere privacybescherming van gegevens van burgers. Het naleven van deze wet is een verplichting die rust op alle ondernemingen in Nederland. Het is dus niet zo dat een private partij niet met de AVG heeft te maken en die wet alleen geldt voor overheidsdiensten. Voorafgaand aan de inwerkingtreding in mei 2018 moesten alle partijen ervoor zorgen dat de systemen AVG-proof waren. Al snel bleek dat de Belastingdienst, vanwege de enorme hoeveelheid persoonsgegevens die daar beschikbaar zijn, problemen had (en heeft) om de systemen AVG-proof te maken. Desalniettemin heeft de Belastingdienst al de nodige maatregelen getroffen en blijven ze daarmee ook aan de slag.

Een van de maatregelen die de overheid heeft genomen is het voor rechtspersonen (de bekendste zijn de B.V. en de N.V.) verplicht stellen van eHerkenning. Door gebruik te maken van eHerkenning wordt een digitale sleutel op de communicatie geplaatst, waardoor die veiliger wordt. Voor particuliere burgers, eenmanszaken en ZZP’ers kennen we dat in de vorm van DigiD. Alleen door middel van eHerkenning kunnen ondernemers, die hun onderneming in de vorm van een B.V. of N.V. drijven, nu inloggen bij de overheid (waaronder de Belastingdienst) om hun zaken te regelen. Om van eHerkenning gebruik te kunnen maken, dient de onderneming ingeschreven te staan bij de Kamer van Koophandel.

Belasting betalen

Dat burgers en ondernemingen belasting (moeten) betalen is iets dat we al millennia lang kennen. In het Romeinse Rijk bijvoorbeeld moesten alle niet-Romeinse burgers betalen voor de grond waarop zij leefden en werkten. Ook in de Middeleeuwen klopte de koning, wanneer hij geld nodig had, aan bij de adel en de steden, die op hun beurt de kosten verhaalden op hun horigen en inwoners. Vanaf de 16e eeuw werd het belasting betalen steeds gestructureerder vormgegeven. We kennen allemaal de 10e penning die geheven werd door landvoogd Alva. Springen we dan door in de tijd dan kennen we sinds 1892/1893 een analytische inkomstenbelasting die werd ingevoerd door minister Pierson. Deze gesplitste inkomstenbelasting kende al een soort van box III. Vervolgens kennen we vanaf 1914 de heffing van een synthetische inkomstenbelasting. Al deze vormen van belastingheffing hebben overeenkomsten met elkaar. De belangrijkste voor dit blog echter is, dat het voldoen aan de verplichting tot belasting betalen altijd gratis kon worden uitgevoerd. Die verworvenheid lijken we nu, anno 2020, te gaan verliezen. Met de komst van eHerkenning zijn ondernemingen voortaan verplicht met een commerciële partij een koopovereenkomst te sluiten om deze digitale sleutel te verkrijgen. Alleen met die sleutel in de hand kan de onderneming zijn belastingaangiften indienen en de daarop verschuldigde bedragen betalen aan de Belastingdienst. Waar deze nieuwe gang van zaken zich in eerste instantie onder de radar leek te voltrekken, barst nu de verontwaardiging los.

Betalen voor fiscale verplichtingen

Wettelijke basis?

Het eerste punt dat de (negatieve) aandacht trok was het ontbreken van een wettelijke basis voor de eHerkenning. Een wetsvoorstel om eHerkenning te verplichten lag er wel (namelijk het Wetsvoorstel digitale overheid), maar zat (en zit) nog in het wetgevingsproces. Dit wetsvoorstel regelt het veilig en betrouwbaar inloggen bij de overheid, aangeduid met eHerkenning. Pas op 20 februari 2020 heeft de Tweede Kamer dit wetsvoorstel aangenomen. Daarmee is de wettelijke basis maar gedeeltelijk tot stand gekomen, want in Nederland moet ook de Eerste Kamer haar goedkeuring geven. Daarna moet het wetsvoorstel worden gepubliceerd voordat het van kracht wordt. Met andere woorden, de wet is er dan op papier, maar werkt nog niet. Aangezien dit traject nog wel enige tijd in beslag neemt, heeft de Belastingdienst ondernemingen die nog niet beschikken over eHerkenning uitstel verleend voor het indienen van de aangifte. Om het ‘inwerkingtredingsgat’ meer structureel op te vullen heeft de Staatssecretaris van Financiën op 2 maart 2020 een besluit in de Staatscourant gepubliceerd. In dit besluit is bepaald dat elektronisch verkeer met de Belastingdienst over de aangiften vennootschapsbelasting en loonbelasting vanaf 1 januari 2020 alleen nog maar kan plaatsvinden door gebruik te maken van eHerkenning. Zie daar, een noodoplossing om de eHerkenning door te drukken. Waarbij de Eerste Kamer vakkundig buitenspel wordt gezet. Een knappe ‘chambre de réflection’ die dit ‘fait accompli’ durft te negeren.

Betalen voor het doen van aangifte?

Al millennia lang kennen we het systeem van belasting betalen. Altijd konden burgers (waaronder begrepen ondernemingen) hun belastingverplichtingen jegens de overheid gratis vervullen. Daarin lijkt (hopelijk leek) een kentering te ontstaan omdat thans eHerkenning (een hoger veiligheidsniveau) wordt verplicht voor de communicatie tussen de burger en de overheid. De (aanschaf)kosten van deze eHerkenning probeert de overheid bij de burger neer te leggen. Die moet bij een private partij eHerkenning kopen. Daarmee ontstaat de situatie dat een burger moet betalen om zijn wettelijke plicht tot het doen van aangifte te kunnen vervullen. Waar houdt dit op? Moeten we straks ook gaan betalen als we aangifte van diefstal bij de politie willen doen? Gelukkig lijkt de Tweede Kamer ook wakker geschoten en heeft zij zich nu (5 maart 2020) unaniem gekeerd tegen het betalen voor het kunnen doen van belastingaangifte.

Conclusie

Al millennia lang kennen we het systeem van belasting betalen. Altijd konden burgers (waaronder begrepen ondernemingen) hun belastingverplichtingen jegens de overheid gratis vervullen. Daarin lijkt (hopelijk leek) een kentering te ontstaan omdat thans eHerkenning (een hoger veiligheidsniveau) wordt verplicht voor de communicatie tussen de burger en de overheid. De (aanschaf)kosten van deze eHerkenning probeert de overheid bij de burger neer te leggen. Die moet bij een private partij eHerkenning kopen. Daarmee ontstaat de situatie dat een burger moet betalen om zijn wettelijke plicht tot het doen van aangifte te kunnen vervullen. Waar houdt dit op? Moeten we straks ook gaan betalen als we aangifte van diefstal bij de politie willen doen? Gelukkig lijkt de Tweede Kamer ook wakker geschoten en heeft zij zich nu (5 maart 2020) unaniem gekeerd tegen het betalen voor het kunnen doen van belastingaangifte.

Aantasting van box 3 boetes via artikel 1 EP

De Hoge Raad heeft op 20 december jl. een arrest gewezen over de gevolgen van een pleitbaar standpunt inzake de strijdigheid van een bepaalde heffing (in deze zaak de ‘crisisheffing’) met het in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 EP) neergelegde recht op ongestoord genot van eigendom, voor de mogelijkheid om een boete op te leggen. Dit arrest van de Hoge Raad biedt in mijn opinie kansen voor zaken waarin wordt aangevoerd dat de vermogensrendementsheffing in een bepaald jaar in strijd kwam met het eigendomsrecht – en daarover boetes zijn opgelegd.

Het geschil over de crisisheffing

Aan de belanghebbende (hierna: ‘de werkgever’) werd een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd ter zake van deze ‘crisisheffing’. Daarbij werd ook een verzuimboete opgelegd wegens het niet (tijdig) betalen van de heffing.  De werkgever stelde zich op het standpunt dat de boete ten onrechte was opgelegd omdat zij ten tijde van het doen van aangifte ‘kon en mocht menen’ dat de crisisheffing in strijd was met het in artikel 1 EP en zij de bijzondere heffing daarom niet hoefde te betalen.

De ‘crisisheffing’ maakte deel uit van een pakket aan maatregelen dat werd ingevoerd om extra belastinginkomsten te genereren en daarmee het begrotingstekort van de staat als gevolg van de economische crisis te verkleinen. De regeling hield in dat werkgevers over het loon van werknemers boven € 150.000 in 2013 een extra heffing van 16% moesten betalen. De maatregel werd op 25 mei 2012 aangekondigd en trad in juli van dat jaar in werking. Alhoewel werkgevers de heffing in 2013 verschuldigd waren, werd het loon over 2012 als uitgangspunt genomen. Dit betekende dat de regeling terugwerkende kracht had tot vóór de aankondiging. In de maanden januari tot en met april had nog niemand rekening kunnen houden met die verrassingsheffing.

Eerder concludeerde A-G Niessen in deze zaak dat het standpunt van de werkgever in objectieve zin pleitbaar was, tot het arrest van de Hoge Raad van 2016. Het standpunt van de werkgever luidde dat op het moment waarop zij verplicht was tot het doen van aangifte, de heffing in strijd was met artikel 1 EP zover deze terugwerkende kracht had (de periode van 1 januari tot 25 mei 2012). De A-G concludeert daarom dat de boete moet worden beperkt tot de naheffing vanaf 25 mei 2012. In zijn arrest van 20 december jl. volgt de Hoge Raad de conclusie van de A-G.

Vermogensrendementsheffing en pleitbaar standpunt

Met het arrest van de Hoge Raad in de hand kan de vraag worden gesteld of in zaken waarin geen of te weinig vermogen is verantwoord in box 3 en bij de navordering daarvan boetes zijn opgelegd, eveneens een beroep kan worden gedaan op een objectief pleitbaar standpunt waardoor beboeting niet meer aan de orde komt.

Jarenlang staat namelijk al ter discussie of het forfaitaire rendement van 4% in strijd is met het recht op ongestoord genot van eigendom uit artikel 1 EP. Het staat immers vast dat een rendement van 4% over een lange reeks van jaren (2001 tot en met 2012) voor particuliere beleggers niet haalbaar was zonder aanzienlijke beleggingsrisico’s te nemen. Dat heeft geleid tot een massaal bezwaarprocedure. Ook is onder politieke druk de wijze van berekening van de vermogensrendementsheffing met ingang van 2017 ingrijpend gewijzigd, zodat beter zou worden aangesloten bij de rendementen die door belastingbetalers in eerdere jaren gemiddeld zijn behaald.[1]

De vervolgvraag die in het kader van dit blog moet worden gesteld is dan ook of, en zo ja wanneer, het pleitbaar is dat het fictieve rendement van 4% van de vermogensrendementsheffing in een betreffend jaar in strijd was met artikel 1 EP. Als dat pleitbaar was, kan het niet aangeven van vermogensbestanddelen in box 3 mogelijk niet worden beboet.

Vermogensrendementsheffing op stelselniveau in strijd met artikel 1 EP

In de massaal bezwaarprocedure was in geschil of de vermogensrendementsheffing van box 3 in de jaren 2013 en 2014 op stelselniveau in strijd was met artikel 1 EP. Met strijd op stelselniveau wordt bedoeld dat de vraag moet worden beantwoord of het destijds door de wetgever in het forfaitaire stelsel van box 3 voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier procent voor de jaren 2013 en 2014 niet meer haalbaar was zonder dat belastingplichtigen daar (veel) risico voor hoefden te nemen. Daarnaast is vereist dat belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de vermogensrendementsheffing van 1,2% (30% heffing over 4% forfaitair rendement) het in de jaren 2013 en 2014 zonder veel risico te behalen rendement overtrof (in de massaal bezwaarprocedure werd niet geprocedeerd over andere jaren). Bij de bepaling van dat ‘risicoarme’ rendement moet worden uitgegaan van de gemiddelde rente op Nederlandse staatsobligaties en op spaarrekeningen en (termijn)deposito’s bij banken als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht.

De Hoge Raad acht voor de beoordeling of een belegging als ‘risicoarm’ kan worden aangemerkt doorslaggevend of de inlegger in beginsel voor de nominale waarde tot een te investeren bedrag gerechtigd blijft. De Hoge Raad is van oordeel dat voor 2013 en 2014 het rendement van 4% niet meer haalbaar was voor belastingplichtigen zonder (veel) risico te nemen. Ten aanzien van de vereiste buitensporig zware last in box 3 onthield de Hoge Raad zich van een oordeel.  Een schending op stelselniveau schept een rechtstekort waarin de rechter niet kan voorzien, omdat de opheffing van dat tekort politieke keuzes vergt, aldus de Hoge Raad. De rechter kan alleen ingrijpen als de individuele belastingplichtige in strijd met artikel 1 EP wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last (het geval van de man die zijn hele vermogen in SNS-aandelen belegde).

Nu de Hoge Raad de conclusie van A-G Niessen heeft gevolgd, kan een belastingplichtige die vermogen heeft verzwegen zich tot 14 juni 2019 (uitspraakdatum van het arrest in de massaal bezwaarprocedure) mogelijk met succes op een objectief pleitbaar standpunt beroepen, voor zover een boete in box 3 in het geding is. Voor zo’n beroep gelden de volgende voorwaarden:

  1. Het betreft een jaar waarin het forfaitaire rendement van 4% voor belastingplichtigen niet meer haalbaar was zonder daar (veel) risico voor te nemen,
  2. In dat jaar was het nominaal zonder veel risico’s gemiddeld haalbare rendement lager dan 1,2%.

Indien de twee hiervoor vermelde voorwaarden vervuld is immers sprake van een schending van artikel 1 EP op stelselniveau. Een individuele belastingplichtige neemt dan ter zake van de heffing en de daarmee samenhangende boete een pleitbaar standpunt in, als hij meent bij zo’n schending geen vermogensrendementsheffing verschuldigd te zijn en daarom geen aangifte te hoeven doen van zijn box 3 bezittingen en schulden. Dat de Hoge Raad, in staatsrechtelijke zuiverheid, het rechtstekort niet zou opheffen, dat hoefde de belastingplichtige tot de uitspraak van het betreffende arrest niet te voorzien. Dus tot de datum van het arrest waarin de Raad terugtrad ten behoeve van de wetgever, kon hij pleitbaar menen in zoverre geen aangifte te hoeven doen van box 3 vermogen. Een boete kan dan niet worden opgelegd omdat de daarvoor vereiste opzet of grove schuld op het niet of te weinig betalen van belasting ontbreekt.

Het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte, wat zich voordoet bij het opzettelijk verzwijgen van vermogen, lijkt strijdig met een kernelement van het pleitbaar standpunt namelijk dat men kon en mocht menen dat dit standpunt juist was. De objectieve werking van de pleitbaarheidsleer leidt er echter toe dat de subjectieve wil of bedoeling van de belastingplichtige niet ter zake doet. Het gaat erom of het voor de belastingplichtige – achteraf bezien – ten tijde van de verplichting tot het doen van aangifte redelijkerwijs verdedigbaar was om zijn vermogen niet aan te geven.

Conclusie

Nu de conclusie van A-G Niessen in de zaak over de ‘crisisheffing’ door de Hoge Raad wordt gevolgd, biedt dit kansen voor zaken waarin bij de navordering van niet aangeven vermogen tevens boetes zijn opgelegd. Met name als kan worden gesteld dat de vermogensrendementsheffing in een bepaald jaar op stelselniveau in strijd is met artikel 1 EP, is een beroep op een pleitbaar standpunt kansrijk. Dat standpunt houdt in dat wegens de strijd met artikel 1 EP geen heffing in box 3 kan plaatsvinden. En waar geen heffing kan plaatsvinden, behoeft geen aangifte te worden gedaan. Gelet op de arresten van de Hoge Raad inzake de massaal bezwaarprocedure kan dit standpunt in ieder geval worden ingenomen tegen boetes over box 3 voor de jaren 2013 en 2014. Voor andere jaren is dit ook mogelijk indien wordt geoordeeld dat het veronderstelde rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is gebleken en belastingplichtigen zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. Dat is het geval als het toepasselijke tarief van 1,2%, het in die jaren zonder veel risico te behalen rendement overtrof.



[1] Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3.

Boontje komt om zijn loontje?

Op grond van artikel 34 Invorderingswet kan een inlener aansprakelijk worden gesteld voor door een uitlener niet afgedragen belastingen en premies. Deze regeling is ooit in het leven geroepen om malafide situaties tegen te gaan. In plaats van de uitlener aan te pakken, volgt uit de praktijk dat het meestal de goedwillende ondernemer (inlener) is die wordt geconfronteerd met de rekening. Daarbij komt het vaak voor dat deze inlener de rekening driedubbel moet betalen (de reeds betaalde prijs voor het inlenen (inclusief belastingen en premies), alsmede een naheffing op basis van anoniementarief en brutering. In dit blog ga ik in op de mogelijkheden van een inlener om deze inlenersaansprakelijkheid zo beperkt mogelijk te houden of er zelfs aan te ontkomen.

Inlenersaansprakelijkheid

Het klinkt als een goed idee: geen mensen in dienst nemen, maar ze via een bureau inlenen zodat je toch voldoende handjes hebt om het werk te verrichten. Veel ondernemers denken dat de regeldruk die er dan op hun schouders ligt, een stuk lager is. Niets is echter minder waar. Als je handjes inhuurt, wordt je voor de Invorderingswet 1990 gezien als een inlener van arbeidskrachten. Als inlener ben je hoofdelijk aansprakelijk voor de loon- en omzetbelasting als deze door de uitlener van de handjes (het bureau) niet wordt afgedragen aan de Belastingdienst (artikel 34 Invorderingswet 1990). Daarnaast ben je als inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde premies werknemersverzekeringen en de premies volksverzekeringen.

De risico’s van een inlenersaansprakelijkheid worden door veel ondernemers over het hoofd gezien, terwijl die toch een forse rekening op de mat kan laten vallen.

Om het ‘slachtoffer’ te kunnen zijn van deze regeling (in de zin van aansprakelijk te worden gesteld voor de schulden van de uitlener) moet worden voldaan aan twee criteria:

  • De arbeidskrachten moeten worden ingeleend en
  • De arbeidskrachten moeten onder toezicht of leiding staan van de inlener

Daarnaast moet uiteraard de uitlener de verschuldigde belastingen/premies niet hebben afgedragen.

Weerspreken: Toezicht en leiding

Een belangrijk criterium om aan de inlenersaansprakelijkheid toe te kunnen komen is dat de ingeleende arbeidskrachten onder toezicht of leiding staan van de inlener. Of hiervan sprake is, wordt aan de hand van de feitelijke omstandigheden beoordeeld. Om dit vast te kunnen stellen wordt door de ontvanger van de Belastingdienst vaak een onderzoek ingesteld bij de inlener. De uitleg van de feiten is vaak een grijs gebied en kan twee kanten opvallen. Daarbij zal de ontvanger van de Belastingdienst de feiten graag naar zijn hand wil zetten om ervoor te zorgen dat de inlener aansprakelijk kan worden gesteld. Om daartoe over te kunnen gaan worden in het onderzoek vaak uitvoerige vragen(lijsten) besproken. De antwoorden worden vervolgens gebruikt voor de inkleding van ‘toezicht of leiding’. Het is dus aan de inlener om zorgvuldig om te gaan met de beantwoording van de vragen van de Belastingdienst en indien dit aan orde is te weerspreken dat sprake is van toezicht of leiding.

Toezicht of leiding kan al snel worden aangenomen. Het is bijvoorbeeld niet nodig om frequent aanwijzingen te geven, voldoende kan al zijn het achteraf controleren van de verrichten werkzaamheden. Uit de jurisprudentie volgt bijvoorbeeld ook dat toezicht op de tijd dat een ingeleende arbeidskracht met iets bezig is relevant kan zijn voor de vaststelling of sprake is van toezicht of leiding. Vinden bijvoorbeeld schoonmaakwerkzaamheden in een kantoorpand buiten kantoortijden plaats wanneer geen personeel of leiding van de inlener aanwezig is, dan wordt het een stuk lastiger om vast te stellen dat sprake is geweest van toezicht of leiding. Van toezicht wordt normaal bezien niet gesproken als het toezicht alleen wordt uitgeoefend met het oog op de voortgang en de coördinatie van een totaal project. Ook technisch toezicht – het aanbrengen van pijpen als onderdeel van de bouw van tankers – vormt geen toezicht of leiding.

Disculpatie: schone keten

De ontvanger van de Belastingdienst is erop gebrand, daarvoor wordt hij ook betaald, om de verschuldigde belastingen en premies te incasseren. Lukt dat niet bij de belastingschuldige zelf, dan probeert de ontvanger de rekening bij een andere partij te leggen. De inlenersaansprakelijkheid is daar een voorbeeld van. Van deze regeling kan geen gebruik worden gemaakt als sprake is van een situatie waarin noch de uitlener noch de inlener een verwijt kan worden gemaakt van het niet betalen van de verschuldigde belastingen en premies. Een voorbeeld van zo’n situatie is het ontstaan van bedrijfseconomische tegenvallers die aan niemand zijn te wijten. Vaak is dit wel een ‘mission impossible’ omdat de regeling in de praktijk meestal wordt gebruikt in de situatie dat sprake is van een malafide uitlener die bewust de verschuldigde belastingen en premies niet heeft betaald en vervolgens ook geen gehoor geeft. Hoewel de disculpatieregeling dus als een mogelijkheid om onder de aansprakelijkstelling uit te komen, in de wet naar voren wordt gebracht, is dit in de praktijk slechts een papieren mogelijkheid.

Voorkomen is beter: nemen van voorzorgsmaatregelen

Een inlener doet er verstandiger aan om bij het inlenen van arbeidskrachten voorzorgsmaatregelen te nemen om de het bedrag van een eventuele inlenersaansprakelijkheid zo klein mogelijk te maken. De inlener kan, behalve bij de toepassing van de disculpatieregeling, niet ontkomen aan een inlenersaansprakelijkheid maar kan het bedrag waarvoor hij aansprakelijk kan worden gesteld, wel enorm verkleinen door gebruik te maken van de mogelijkheid om te betalen op de G-rekening of rechtstreeks te storten bij de Belastingdienst. Onder voorwaarden worden deze betalingen dan in mindering gebracht op de aansprakelijkstelling. Deze voorwaarden zijn:

  • De factuur van de uitlener moet voldoen aan de factuureisen van artikel 35 Wet OB en vermeld het nummer of kenmerk van de overeenkomst met de inlener, het tijdvak(ken) waarop de gefactureerde werkzaamheden zien en de naam van het werk;
  • Bij de betaling op de G-rekening of bij de rechtstreekse storting wordt het nummer van de factuur vermeld zodat deze eenvoudig kan worden teruggevonden in de administratie van de inlener;
  • De inlener heeft zijn/haar administratie zodanig ingericht dat daarin is terug te vinden:
    • De overeenkomst met de uitlener;
    • De gegevens over de nakoming, waaronder registratie van de personen die hebben gewerkt (NAW-gegevens, geboortedatum en BSN), het aantal gewerkte uren en op welke dagen is gewerkt;
    • De betalingen die de inlener heeft gedaan.

Een ondernemer die arbeidskrachten inleent, kan door de betalingen op deze manier te verrichten en een ‘schaduw-administratie’ bij te houden zijn aansprakelijkheid aanzienlijk beperken. Daarmee komt de rekening van malafide ondernemers niet op het bord van de hardwerkende, bonafide, ondernemer te liggen.  

Conclusie

Op grond van artikel 34 Invorderingswet 1990 (inlenersaansprakelijkheid) kan de ontvanger de rekening van niet betaalde belastingen en premies, onder omstandigheden, neerleggen op het bord van de hardwerkende, bonafide, ondernemer. Het is aan deze ondernemer om ervoor te zorgen dat hij zich niet in dit wespennest begeeft omdat de praktijk uitwijst dat als je er wel inkomt, je aan het kortste eind trekt en als gevolg daarvan de verschuldigde belastingen en premies twee keer of zelfs drie keer (bij anoniementarief en brutering) betaalt. Een ondernemer kan dit risico beperken door te betalen op de G-rekening of rechtstreeks storten bij de Belastingdienst en daarnaast een schaduwadministratie bij te houden om daarmee inzichtelijk te maken welke ingeleende arbeidskrachten bij hem hebben gewerkt, op welke dagen en hoeveel uur. Als een ondernemer deze voorzorgsmaatregelen in acht neemt komt boontje niet meer om zijn loontje!

Rb. Amsterdam: tussenpersoon geen ‘cliënt’ in de zin van de Wwft

Op 4 juni jl. heeft de rechtbank Amsterdam een rechtspersoon vrijgesproken van het opzettelijk niet melden van meerdere ongebruikelijke transacties aan de Financial Intelligence Unit (FIU). Uit de uitspraak valt af te leiden dat een tussenpersoon niet valt onder de definitie van het begrip ‘cliënt’ in de zin van de Wwft. In deze blog een toelichting op de uitspraak.

Wwft


Op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) dienen entiteiten die onder het bereik van de wet vallen ongebruikelijke transacties te melden aan de FIU.
In de Wwft wordt aan de hand van het begrip ‘instelling’ bepaald op wie deze wet van toepassing is.
De Wwft bevat twee kernverplichtingen: het verrichten van cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.

Op het moment dat meldingsplichtige instellingen verzuimen om aan de meldplicht te voldoen, maakt de instelling zich schuldig aan een economisch delict overeenkomstig artikel 1 onder 2° van de Wet op de economische delicten (WED).

Strafrechtelijk gezien wordt niet bepaald ingehouden gehandhaafd. Illustratief is een passage op de website van het – op initiatief van de FIOD opgezette – Anti Money Laundering Centre (AMLC):

De afgelopen jaren zijn er steeds meer Wwft-onderzoeken door de FIOD en politie gedraaid. Deze aanpak is zeer effectief gebleken en heeft geleid tot mooie resultaten, zoals een hoog percentage aan strafrechtelijke veroordelingen, ogenschijnlijk meer meldingen van ongebruikelijke transacties en meer aandacht door instellingen voor hun integriteitsbeleid.”

De casus


Verdachte hield zich beroeps- of bedrijfsmatig bezig met verkoop van sieraden en/of juwelen. In het jaar 2011 had de verdachte op grote schaal handel gedreven met de medeverdachte (een natuurlijk persoon). Een deel van die handelstransacties werd verricht op naam van de eenmanszaak van de medeverdachte. Een ander deel werd verricht op naam van twee buitenlandse bedrijven. Bij het uitvoeren van de handelstransacties zijn door de medeverdachte vele contante betalingen verricht.

Het OM verweet de verdachte het niet, onjuist en/of te laat melden van ongebruikelijke transacties. Verdachte zou de ongebruikelijke transacties in het geheel niet hebben gemeld of juist hebben gemeld op naam van de twee buitenlandse bedrijven, terwijl – volgens het OM – de transacties feitelijk werden aangegaan met de medeverdachte. De verdachte heeft de naam van de medeverdachte wel opgenomen op de ‘interne formulieren meldingen transacties’, maar vervolgens niet doorgegeven aan de FIU.

De verdediging stelde dat slechts de uiteindelijke koper of opdrachtgever als ‘cliënt’ in de zin van de Wwft kwalificeert, en dat enkel die behoeft te worden opgenomen in de melding aan de FIU.

De rechtbank overweegt dat op grond van de Wwft de (rechts)personen gemeld moeten worden met wie een transactie wordt aangegaan, alsmede degene die een transactie laat uitvoeren en de ‘ultimate beneficial owner’ (UBO). Bij transacties die door de medeverdachte namens de twee buitenlandse bedrijven werden aangegaan, viel medeverdachte als tussenpersoon in geen van deze categorieën.

Conclusie

Het belang van deze uitspraak is gelegen in het feit dat een tussenpersoon niet valt onder de definitie van het begrip ‘cliënt’, zoals genoemd in artikel 1 Wwft.

Blijkens artikel 1 Wwft wordt onder het begrip ‘cliënt’ namelijk het volgende verstaan: “een natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren”.

Dat een tussenpersoon niet degene is met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan, ligt voor de hand. Het belang van de uitspraak ligt dan ook met name in het oordeel dat een tussenpersoon, die namens bedrijven optreedt, niet kan worden gezien als degene “die een transactie laat uitvoeren”.

Deze meldingsplichtige kwam met de schrik vrij, maar dat de lijntjes dun zijn blijkt wel uit deze casus.

mr. V.C. Langenburg


Actief, actiever, actiefste procesopstelling in strafzaken

Een verdachte heeft het recht om te zwijgen en hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Toch wordt soms een actieve opstelling van de verdediging verwacht. Keerzijde hiervan is dat de waarborgen van de rechten van de verdediging op een hellend vlak komen te staan als (te) veel ruimte ontstaat voor (wettelijke) bewijsvermoedens.

Het niet afleggen van een verklaring door een verdachte kan de verdediging onder omstandigheden duur komen te staan. Het zwijgrecht van een verdachte betreft namelijk geen absoluut recht. Dit gaat echter niet zo ver dat een rechter het weigeren van de verdachte om een verklaring af te leggen kan gebruiken als een wettig bewijsmiddel. Wel kan een beroep op het zwijgrecht door een rechter gebruikt worden in de bewijsvoering. Als een actieve verdediging vereist is ligt er een voortdurende en schone taak voor ons als strafrechtadvocaat. De reikwijdte van de onschuldpresumptie en het nemo-tenetur beginsel mogen niet onnodig worden ingeperkt. Dat goed moet worden nagedacht over de opstelling van de verdediging en een keuze of een beroep op het zwijgrecht verstandig is, zal hierna (zonder volledig te willen zijn) nogmaals blijken:

Actieve opstelling in witwaszaken

In witwaszaken (zonder een aantoonbaar gronddelict) kan sprake zijn van een gerechtvaardigd witwasvermoeden. Als dit het geval is, ligt het op de weg van de verdediging om een verklaring te geven over de herkomst van een voorwerp. Zo’n verklaring moet dan concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn. Het Openbaar Ministerie is vervolgens aan zet om nader onderzoek te doen naar de verklaring van een verdachte. Een verklaring die niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is kan niet zomaar opzij worden geschoven. De eis die hierbij wordt gesteld lijkt (terecht) niet zo ver te gaan dat het uitblijven van een gedane toezegging om een verklaring nader te onderbouwen betekent dat het Openbaar Ministerie geen mogelijkheid heeft om onderzoek te doen naar de afgelegde verklaring. Uitgangspunt blijft dat het niet aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat een voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Wel is duidelijk dat bij een gerechtvaardigd witwasvermoeden een verklaring van de verdachte kan worden verlangd.

Actieve opstelling bij deelnemersvormen

Stel een verdachte heeft slechts enige rol gespeeld na de uitvoering van een strafbaar feit maar beroept zich hierover op zijn zwijgrecht. Is dat verstandig? In dat geval zou het zomaar kunnen dat een keuze voor het zwijgrecht zijn sporen zal nalaten. De rechter zou tot de conclusie kunnen komen dat sprake is van medeplegen, terwijl het verwijt van medeplichtigheid eigenlijk meer voor de hand zou liggen. Er zijn scenario’s waarbij de verdachte er dus goed aan doet om contra-indicaties naar voren te brengen over zijn of haar aanwezigheid.

Als alles wijst op de betrokkenheid van een verdachte kan het zwijgen zelfs een onhoudbare situatie worden. De procesopstelling van de verdachte en het uitblijven van een verklaring zullen dan belangrijke aspecten zijn waar een rechter rekening mee zal houden. Een verdachte moet zich realiseren dat bij het uitblijven van een aannemelijke verklaring een rechter op basis van de feiten en omstandigheden toch kan aannemen dat de bijdrage van een verdachte van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.

Uit voorgaande volgt eveneens dat een goede afweging om al dan niet te verklaren noodzakelijk zal zijn en dat zwijgen zelfs een nadelige uitwerking kan hebben.

Actieve opstelling in ontnemingszaken

Misdaad mag niet lonen. Daarom bestaat de ontnemingsmaatregel om voordeel dat is behaald met het plegen van een strafbaar feit af te pakken. Ook hiervoor geldt dat een verdachte zich zowel in de strafzaak als in de ontnemingsprocedure bewust moet zijn van het feit dat de gekozen proceshouding gevolgen kan hebben.

Een betalingsverplichting die volgt uit een ontneming kan slechts worden opgelegd als sprake is van een strafrechtelijke veroordeling. Een voordeelsontneming kan zelfs zien op andere feiten, omdat dit niet beperkt is tot het strafbare feit waarvoor iemand is veroordeeld. Voor de praktijk betekent dit dat er in zekere mate sprake is van een bewijslastverlichting aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Qua bewijslast is namelijk van belang dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene de strafbare feiten heeft begaan. En voor het bewezen verklaren van andere strafbare feiten geldt dat die feiten aannemelijk moeten zijn. Als de Officier van Justitie het genoten voordeel van een delict aannemelijk heeft gemaakt is het vervolgens aan de beurt van de verdediging om een ontnemingsvordering gemotiveerd te bestrijden. Dit wordt niet gezien als een schending van de onschuldpresumptie. Ook hier geldt dat een passieve opstelling in dit kader niet voor de hand ligt.

Actieve opstelling bij onderzoekswensen

Een actieve opstelling van de verdediging speelt ook een belangrijke rol in de motiveringsvereisten die gelden bij het oproepen van getuigen en wordt het zwijgen van een verdachte meegenomen in de beoordeling of onderzoekswensen toegewezen moeten worden. In een situatie waarbij sprake is van een (deels) zwijgende verdachte is de volgende overweging uit een beschikking van de rechter-commissaris een treffend voorbeeld:

‘(..)Een dergelijke proceshouding is uiteraard het recht van de verdachte. De keerzijde van die proceshouding is echter dat geen aanknopingspunten worden geboden om de betrouwbaarheid en/of geloofwaardigheid van enige getuige(verklaring) in twijfel te trekken en dus geen grond geeft om die te toetsen. Dat is een van de risico’s waarmee een beroep op het zwijgrecht gepaard gaat.’

Uit de beschikking leid ik verder af dat het ontbreken van een inhoudelijke betwisting door de verdachte in deze situatie een belangrijke rol heeft gespeeld in de beoordeling. Een middellijke betwisting van een advocaat biedt in dit geval geen soelaas. Ingeval een verdachte een kennelijk leugenachtige verklaring aflegt, kan dit onder omstandigheden namelijk als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt. De verklaring van een advocaat kan niet als een kennelijke leugenachtige verklaring van de verdachte worden bestempeld. Het risico van een kennelijke leugenachtige verklaring zou hiermee worden uitgebannen.

In deze situatie, waarbij sprake is van een zwijgende verdachte, lijkt het erop dat de verdediging in een nog actievere proceshouding wordt gedrongen. Het kan wat mij betreft niet zo ver gaan dat een verdachte eerst zelf een verklaring moet afleggen om onderzoekswensen toegewezen te krijgen. Dit staat los van de vraag dat ook ik begrijp dat een verklaring van een verdachte behulpzaam kan zijn. Van belang is dat de verdediging voldoet aan de motiveringsvereisten voor het toekennen van onderzoekswensen. De verdediging moet per opgegeven getuige een toelichting geven wat het belang is om een getuige te horen. Dit verzoek wordt vervolgens getoetst aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Dus slechts ingeval de verdachte niet redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad kan het horen van een getuige dan worden geweigerd.

De rechtbank Rotterdam biedt ook enige nuancering in de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de afwijzing van de onderzoekswensen:

 ‘(..)Een inhoudelijke verklaring van de verdachte over hetgeen hem wordt verweten is geen absolute voorwaarde. Wel kan het voor de rechter(s) die moeten beslissen over onderzoekswensen door het afleggen van een dergelijke verklaring duidelijk worden dát, en waarom, het horen van een getuige of andere onderzoekshandeling redelijkerwijs van belang is voor een (of meer) van de beslissingen in de art. 348 en 350 Sv. Het niet (willen) afleggen van een dergelijke verklaring kan er dan ook toe leiden dat in het dossier noodzakelijke (nadere) informatie ontbreekt om de betekenis van het horen van de verzochte getuige voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv voldoende te onderbouwen. Het risico daarvoor ligt op dit punt bij de verdediging.’

Voorgaande stelt in die zin gerust dat ondanks een beroep op het zwijgrecht door de verdachte, een aantal getuigen toch wordt toegewezen. Overigens betrekt de rechtbank in de beoordeling dat in het overzichtsarrest van de Hoge Raad (in r.o. 3.7.1 tot en met 3.7.3.) nadrukkelijk aandacht wordt besteed aan het geval dat de verdachte nog geen inhoudelijke verklaring heeft afgelegd in het vooronderzoek. Vergis ik me niet, dan volgt dit niet uit het overzichtsarrest. De Hoge Raad maakt wel een onderscheid tussen getuigen die al dan niet een verklaring in het vooronderzoek hebben afgelegd.

Tot slot

Uit voorgaande volgt dat de rol van de verdediging in een strafzaak het verschil kan maken, of dit nu een passieve of actieve rol betreft. In sommige situaties wordt zelfs meer van de verdediging verwacht en lijkt een beroep op het zwijgrecht niet voor de hand te liggen. Hoe dan ook blijft iedere strafzaak maatwerk en kunnen er wel degelijk gegronde redenen zijn om te kiezen voor een terughoudende procesopstelling. Hoe meer er van de verdediging wordt verwacht, des te belangrijker blijft het om te benadrukken dat er wel degelijk goede redenen kunnen zijn voor een verdachte om al dan niet een verklaring af te leggen.

Meer weten? Zie ook:

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

5 spelregels bij bekendmaken fiscale vergrijpboetes

Uiterlijk bij het opleggen van een fiscale vergrijpboete moet de inspecteur voor de belastingplichtige onderbouwen waarom naar zijn mening een boete moet worden opgelegd (de mededelingsplicht). Hij moet dan de feiten en omstandigheden opsommen waaruit hij afleidt dat de belastingplichtige opzettelijk of met grove schuld te weinig belasting heeft betaald. Over zo’n juridisch etiket op het feitencomplex kan in bezwaar en beroep nog worden getwist. Daarbij is de inspecteur wel gebonden aan een aantal (spel)regels.

Spelregel 1: mededeling moet gelet op verdedigingsbelang

Als de Belastingdienst een vergrijpboete wil opleggen moet de inspecteur uiterlijk bij het opleggen van de boete aangeven op basis waarvan hij meent dat een boete gerechtvaardigd is. Het gaat daarbij om het feitencomplex, de omstandigheden waaruit de inspecteur opzet of grove schuld afleidt en de wettelijke grondslag van de boete. Uit Europese jurisprudentie blijkt dat het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van een beschuldiging volgt uit het recht van een verdachte om zich behoorlijk te kunnen voorbereiden op zijn verdediging.

Spelregel 2: Geen compensatie van onterechte boete met niet aangekondigde boete

Daarop voortbouwend volgt uit Nederlandse jurisprudentie dat een boete moet worden vernietigd als de feitelijke boetegrondslag wijzigt en niet meer past binnen de feiten die in de kennisgeving (mededeling) van de boete zijn opgenomen. Een recente uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant is daarvoor illustratief. In die zaak had de inspecteur de boete gemotiveerd met de stelling “dat het iedere ondernemer bekend is dat hij bedragen van niet gemaakte (fictieve) onkosten niet mag opvoeren als aftrekpost in zijn administratie.” In beroep stelde de inspecteur het ondernemerschap van de belastingplichtige ter discussie en de rechtbank ging daarin mee: er was geen sprake van een onderneming. Het betoog dat er niet-bestaande bedrijfskosten waren gedeclareerd ging dus niet meer op. De rechtbank overwoog, onder verwijzing naar de Hoge Raad, dat het gewijzigde standpunt alleen voor de boete kan dienen indien “belanghebbende uit de kennisgeving redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat de door middel van het gewijzigde standpunt in de belastingaanslagen begrepen post behoorde tot de punten ten aanzien waarvan het vermoeden was gerezen dat de betalingsverplichting niet was nageleefd.” De inspecteur mag een onterechte boete in bezwaar of beroep dus niet compenseren met een boete voor een post waarvoor hij een boete wél terecht vindt, als voor die post geen boete is aangekondigd. Zie ook: ‘Hof vernietigt boetes omdat vooraankondiging niet strookt met later standpunt inspecteur

Spelregel 3: opzet omvat geen grove schuld

Het opleggen van een vergrijpboete is alleen mogelijk als sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van de belastingplichtige. De inspecteur moet dit stellen en bij betwisting aannemelijk maken. Uit een arrest uit 1999 volgt dat de verwijten opzet en grove schuld een zelfstandige betekenis hebben en dat opzet dus niet het minder zware verwijt grove schuld omvat. Wel mag de inspecteur die (alleen) opzet stelde, zich later subsidiair op het standpunt stellen dat sprake is van grove schuld:

“Voor bestrijding van die juridische kwalificatie en de gevolgen daarvan had belanghebbende, aan wie al wel was medegedeeld welke feitelijke gedraging hem werd verweten, immers nog gelegenheid in bezwaar en beroep.”

Als de inspecteur alleen opzet stelt en de rechter daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk acht, dan moet de boete worden vernietigd. De rechter gaat in zo’n geval dus niet zelf beoordelen of de wel vaststaande feiten en omstandigheden het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van grove schuld.

Spelregel 4: andere kwalificatie mag, mits verdediging niet wordt geschaad

Hoewel de mededelingsplicht ook ziet op de juridische kwalificatie (het juridische etiket: opzet of grove schuld), heeft de inspecteur dus wel ruimte om daarover van gedachte te wisselen. De vraag is of dat ook geldt als de inspecteur bijvoorbeeld pas in beroep het standpunt inneemt dat sprake is van een andere dan de aangekondigde deelnemingsvorm. Bijvoorbeeld: de inspecteur legt een boete op voor medeplichtigheid bij het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting, maar bij de rechtbank betoogt hij dat sprake is van medeplegen. Als het bij de mededeling opgevoerde feitencomplex ook de nieuwe kwalificatie dekt, dan is dat in beginsel toegestaan, mits de verdediging daardoor niet is geschaad. Zo’n schade doet zich bij het veranderen van deelnemingsvorm sneller voor dan bij het veranderen van verwijtbaarheidsgradatie (opzet of grove schuld). Medeplegen vereist een heel andere feitelijke betrokkenheid bij het delict dan medeplichtigheid. De verdediging zal zich daarop moeten instellen, wat aanleiding kan geven tot het horen van getuigen. De inspecteur kan zich niet laat in de procedure voor het eerst op het standpunt stellen dat sprake is van medeplegen, als door bijvoorbeeld het tijdsverloop het horen van getuigen is bemoeilijkt. Daarbij is ook het moment van veranderen van belang. Als de inspecteur in de bezwaarfase aan de meegedeelde feiten en omstandigheden een andere deelnemingsvorm verbindt, is dat minder problematisch dan wanneer hij dat pas in (hoger) beroep doet.

Spelregel 5: de veranderde deelnemingsvorm mag geen zwaarder verwijt inhouden

Wat ook niet is toegestaan is dat het verwijt in bezwaar of beroep zwaarder wordt dan is aangekondigd. Een boete aangekondigd voor medeplichtigheid kan dus geen boete voor medeplegen worden. Dat zou in strijd zijn met het verbod van ‘reformatio in peius’, het beginsel in het bestuursrecht dat iemand door het instellen van bezwaar of beroep er niet slechter voor mag komen te staan dan wanneer hij dat niet had gedaan. Daarbij kan discussie worden gevoerd of de andere deelnemingsvormen dan medeplichtigheid onderling verschillen qua zwaarte van verwijt. De staatssecretaris is van plan om onherroepelijke vergrijpboetes die zijn opgelegd aan deelnemers te gaan publiceren. Het is dus van groot belang om het niet tot een onherroepelijke vergrijpboete te laten komen en de publieke schandpaal te vermijden. Een verkeerd aangekondigde deelnemingsvorm kan daarvoor dienstig zijn. In dat kader is het antwoord op de vraag interessant of medeplegen (wat een zekere mate van samenspanning/nauwe samenwerking vereist) als zwaarder verwijt kan worden uitgelegd dan bijvoorbeeld uitlokken of doen plegen. Maar regel 2 speelt hier eveneens een rol. Het aangekondigde feitencomplex moet ook de veranderde deelnemingsvorm kunnen bestrijken. Als dat niet het geval is, wordt immers niet aan het mededelingsvereiste voldaan.

Conclusie

De inspecteur moet uiterlijk bij het opleggen van een boete goed uitleggen waarom hij vindt dat een vergrijpboete moet worden opgelegd. In de praktijk gebeurt dat voorafgaand aan het opleggen van een boete en wordt de belastingplichtige in de gelegenheid gesteld op het voornemen tot het opleggen van een boete te reageren. Vanwege op het belang van een goede verdediging is met name van belang dat duidelijk is welke feitelijke gedragingen de belastingplichtige wordt verweten. De inspecteur mag het feitencomplex dus niet dusdanig aanvullen dat de boetegrondslag feitelijk wijzigt. Daarnaast heeft de inspecteur wel enige ruimte op zijn eerdere juridische kwalificatie van het feitencomplex terug te komen, maar slechts zolang het recht op een goede verdediging daardoor niet in het geding komt. De inspecteur mag in ieder geval niet in bezwaar of beroep een zwaarder verwijt maken dan is aangekondigd, voorafgaand aan het opleggen van de boete.

mr. N. (Nick) van den Hoek


Vrijspraak belastingfraude bij twijfel over wetsuitleg

Een primeur in de strafrechtspraak (bij mijn weten): het eerste oordeel van een strafrechter binnen het Koninkrijk waarbij vrijspraak volgt op grond van een ‘pleitbaar standpunt’. Dit betreft de zaak ‘Saffier’ tegen Tromp, de voormalige president van de Centrale Bank van Curaçao. De zaak is definitief afgerond nadat het OM recent het ingestelde cassatieberoep heeft ingetrokken. Op 1 december 2017 oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad uitdrukkelijk dat (ook) in het strafrecht het zogenoemde ‘objectief’ pleitbare standpunt geldt: een serieus argument tegen de heffing sluit opzet en dus strafbaarheid uit. Hoe werkt dat in de praktijk?

De basis

De belastingkamer van de Hoge Raad had al op 21 april 2017 geoordeeld dat (óók voor strafzaken) niet de intenties vooraf, maar de beoordeling achteraf – of een aangifte juist had kúnnen zijn – doorslaggevend is voor een pleitbaar standpunt. De strafkamer van de Hoge Raad bevestigde op 1 december 2017 uitdrukkelijk dat dit ook voor strafzaken gold (zie NTFR 2018/1545 met annotatie van ondergetekende).

Objectief pleitbaar standpunt sluit opzettelijk onjuiste aangifte uit

Na jaren van onzekerheid heeft de Hoge Raad in 2017 dus een einde gemaakt aan de slepende discussie:

  • moet de betrokkene destijds, bij het indienen van de aangifte, subjectief gezien een pleitbaar standpunt hebben ingenomen (er dus zelf van overtuigd zijn geweest dat hij juist aangifte deed)?
  • of is voldoende dat er objectief genoeg voldoende reden was om de aangifte zo te doen, ongeacht welke gedachten de belastingplichtige er bij heeft gehad?

In het kort is het oordeel van de Hoge Raad: zodra (achteraf) argumenten kunnen worden aangevoerd waardoor een aangifte juist had kúnnen zijn, bestaat niet langer de ‘aanmerkelijke kans’ dat de aangifte onjuist was en dus kan niet van opzet worden gesproken.

Invulling pleitbaar standpunt in de praktijk

Die uitleg van de Hoge Raad wordt door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in de praktijk gebracht. Het oordeel dat in deze zaak sprake is van een pleitbaar standpunt wordt vervolgens uitvoerig gemotiveerd.

Daarvoor worden twee hoofdoverwegingen aangevoerd:

  1. ‘Zeer wel denkbaar’ is dat de lagere regelgeving onbevoegdelijk is.

De nieuwe criteria op grond waarvan sinds 2001 (de aanspraak op) het pensioen wel belastbaar zou zijn en daarom ten onrechte niet is aangegeven, is gegeven in een lagere regelgeving. Maar omdat die lagere regelgeving mogelijk meer en andere regels bevatte dan waartoe bevoegdheid bestond, ‘is zeer wel denkbaar’ dat de nieuwe regels ‘onverbindend zijn’.

Om het Gemeenschappelijke Hof van Justitie tot dit oordeel te ‘verleiden’ zijn  opinies van fiscaal deskundigen ingebracht in de strafprocedures. Deze opinies ondersteunen de zienswijze van de verdachte. Uit het oordeel van het Hof volgt overigens ook dat groot belang wordt gehecht aan een actieve opstelling van de verdediging, die in deze zaak op waarde is geschat.

Verder dan dat het ‘goed denkbaar’ is hoeft de mogelijke juistheid van de aangiften overigens niet te worden onderbouwd. Het gaat er immers om dat er genoeg argumenten zijn waardoor het pleitbaar wordt, niet dat alsnog wordt aangetoond dat de uitleg juist is. Het gaat immers (slechts) om het weerleggen van het opzet, niet (ook) van de onjuistheid.

  • Er was sprake van een lopende afspraak (ruling) met de Belastingdienst.

De tweede grond voor een pleitbaar standpunt is dat de verdachte sinds 1994 een afspraak (oftewel ‘ruling’) had met de Belastingdienst, die in principe nog steeds geldend was.

Na een wetswijziging kan het zijn dat dergelijke afspraken van rechtswege vervallen, maar dan moet dat wel voldoende duidelijk zijn voor de betrokkene. Dat was volgens het Hof niet het geval, mede (wederom) vanwege de vraagtekens die werden gesteld bij de rechtskracht van de nieuwe regels die zouden maken dat de aangiften onjuist waren ingediend.

Oók geen opzet door vertrouwen op deskundige adviseur

Nadat de vrijspraak eigenlijk al ‘rond’ is vanwege het pleitbare standpunt, geeft het Hof nog een oordeel over het vertrouwen dat de verdachte in zijn adviseur heeft mogen stellen.

Al op 1 december 2006 oordeelde de Hoge Raad dat kennis van een adviseur niet kan worden gebruikt voor boete of strafvervolging van de belastingplichtige. Als een adviseur opzet heeft gehad op een onjuiste aangifte, kan dat opzet dus niet worden geplakt op de belastingplichtige. De inspecteur zal onderzoek moeten doen, en moeten bewijzen, dat de belastingplichtige zelf (ook) opzet heeft gehad.

Het Hof overweegt in deze zaak: omdat de verdachte zich liet bijstaan door voldoende deskundige adviseurs, hoefde hij zich niet zelf in de specifieke belastingregels te verdiepen.

(Geen) vertrouwen adviseur bij eenvoudige(re) fiscale regelingen?

Het Hof maakt daarbij wel een opmerkelijke opmerking. Voor het vertrouwen zou namelijk van belang zijn dat deze specifieke belastingregels (over belastbaarheid of vrijstelling van pensioenopbouw) “uiterst complex” zijn. Daarom, zegt het Hof, hoefde de verdachte de door de adviseur opgemaakte aangiftes niet te controleren.

Hiermee lijkt het Hof te suggereren dat er wel een controleplicht is als het gaat om relatief eenvoudige(re) fiscale regelingen gaat. Maar ook in dat geval mag een belastingplichtige op zijn adviseur vertrouwen, oordeelde de Hoge Raad op 11 augustus 2017. Een ‘algemene eis’ om zelf de regels te controleren om te voorkomen dat een adviseur fouten maakt, geldt niet. Ook niet als het gaat om “betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden”.

Conclusie

In deze primeur heeft de strafrechter praktisch uitvoering gegeven aan het ‘objectief pleitbaar standpunt’. Mede door het indienen opinies van fiscaal deskundigen is het Hof overtuigd geraakt dat nieuwe regels niet konden worden toegepast en daardoor de ingediende belastingaangiftes (mogelijk) juist waren. Dat is genoeg om aan een veroordeling te ontkomen. Maar in dit geval kon ook nog op de ingeschakelde adviseur worden vertrouwd, waardoor de voormalig president van de Centrale Bank van Curaçao overtuigend kon worden vrijgesproken. Zo overtuigend dat het OM niet anders kon dan zich hierbij neerleggen. Deze uitspraak geeft nuttige handreikingen om in de praktijk gebruik te maken van een objectief pleitbaar standpunt – en daarmee tot vrijspraak te komen van belastingfraude.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

De jacht op buitenlands vermogen 2.0: het vestigingsplaatsonderzoek

Inleiding

Wie kent ze niet, de verhalen over de in Nederland gevestigde brievenbusmaatschappijen waar naar verluidt jaarlijks miljoenen euro’s doorheen worden gesluisd. Minder bekend is het fenomeen van ‘offshoring’, waar het sinds het lekken van documenten uit de Panama Papers en Paradise Papers in toenemende mate aandacht aan wordt besteed. In een offshore-structuur worden vermogensbestanddelen van in Nederland belastingplichtige personen of vennootschappen ondergebracht in een buitenlandse vennootschap in een gunstig fiscaal klimaat. Door een ander, een persoon of lichaam, bestuurder te maken van die vennootschap wordt getracht het vermogen af te schermen van de werkelijke gerechtigden tot het vermogen, met als doel: geen belasting betalen over dat vermogen in Nederland.

Let op! De mogelijke implicaties van het verhullen van vermogen middels een fiscale structuur zijn groot: bestuurlijke beboeting of zelfs strafrechtelijke vervolging.

Intensivering aanpak verhuld vermogen

Onlangs werd bekendgemaakt dat de fiscus sinds de oprichting van het team dat is belast met de opsporing van ‘verhuld vermogen’ in 2001 een bedrag van € 4 miljard (!) aan niet-betaalde belasting heeft weten te innen. Eerder schreef de staatssecretaris in zijn brief aan de Tweede Kamer dat, ondanks de behaalde successen, blijkt dat het aanpakken en bestrijden van verhuld vermogen complexer wordt. Met ingang van 2019 zal het kabinet in de komende drie jaar in totaal € 17 miljoen euro investeren om de strijd tegen verhuld vermogen aan te gaan. Met deze investering zal de Belastingdienst zich onder andere gaan richten op ingewikkelde structuren waarbij de vestigingsplaats van vennootschappen wordt verhuld:[1]

“Het doel is dan ook om diegene die vermogen in echt ingewikkelde constructies verborgen houdt, niet alleen in woord, maar ook in daad tijdig, gepast, waar mogelijk preventief en indien noodzakelijk strafrechtelijk aan te pakken.”

Het is inmiddels duidelijk dat het huidige kabinet de ambitie heeft om belastingontduiking en belastingontwijking hard aan te pakken. Eerder hebben wij geschreven over de perikelen die spelen bij woonplaatsonderzoeken. Tussen beide kan de volgende overeenkomst worden gezien: de onderzoeken strekken tot het vaststellen of de juridische vormgeving (hetgeen op papier staat) overeenkomt met de materiële (feitelijke) werkelijkheid.

Papieren of materiële werkelijkheid (?)

Bij vestigingsplaatsonderzoeken gaat het om de vraag of de buitenlandse vennootschap al dan niet moet worden geacht fiscaal in Nederland te zijn gevestigd en het vermogen van een in Nederland wonend persoon (al dan niet door het tussenschuiven van een andere vennootschap) ‘op papier’, dat wil zeggen door middel van een fiscale constructie, buiten het zicht van de fiscus wordt gehouden en eigenlijk in Nederland zou moeten worden belast. Het probleem voor de fiscus bij dergelijke onderzoeken is dat de fiscale structuur doorgaans wordt opgezet door professionele ‘facilitators’: belastingadviseurs. Zij worden gezien als de architecten van de bouwtekening van de fiscale constructie. Met hun diepgaande kennis van het fiscale recht blijven zij (doorgaans) binnen de kaders van de wet, waardoor bestrijding van dergelijke constructies moeilijk is aan te pakken. Ontwijking van belasting is binnen die wettelijke grenzen immers ook toegestaan. De investering van € 17 miljoen zal blijkens de brief daarom mede worden aangewend om een permanent team te vormen dat zich toewijdt aan de opsporing van verhuld vermogen.

Juridisch kader beoordeling vestigingsplaats

De beoordeling van waar een lichaam is gevestigd vindt op grond van artikel 4 AWR plaats ‘naar de omstandigheden’. Deze open norm wordt nader ingevuld in de jurisprudentie. In dat kader heeft de Hoge Raad reeds in 1992 een belangrijk arrest gewezen:[2]

“Bij de beoordeling van de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn feitelijke taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.”

De bewoording van de Hoge Raad is duidelijk: daar waar degene die de vennootschap werkelijk bestuurt woont of is gevestigd, is de plaats waar de vennootschap haar zetel heeft. De fiscus zal bij het onderzoek naar de vestigingsplaats dan ook willen achterhalen wie de achterliggende gerechtigden tot het in de buitenlandse vennootschap gestopte vermogen zijn (de aandeelhouders) en of zij in – afwijking van het bestuur op papier – de bedrijfsmatige beslissingen nemen. Het begrip ‘werkelijke leiding’ is in latere jurisprudentie nader uitgekristalliseerd:[3]

“Voorts dient te worden vooropgesteld dat bij de beoordeling van de plaats waar de werkelijke leiding van een tot een concern behorende vennootschap als belanghebbende wordt uitgeoefend, moet worden uitgegaan van de werkzaamheden die zij krachtens haar statutaire doelstelling en haar economische taakstelling feitelijk verricht (haar kernactiviteiten). Beslissend voor de plaats van werkelijke leiding is derhalve niet de vraag of de concernleiding in algemene zin sturingsbevoegd is ten aanzien van belanghebbende – zoals bij een (internationaal) concern reeds op grond van de aandeelhoudersrelatie, en met het oog op de vereiste (strategische) coördinatie, doorgaans het geval zal zijn – maar of de concernleiding met betrekking tot de kernactiviteiten van belanghebbende zodanig sturend optreedt dat niet meer kan worden gezegd dat die kernactiviteiten door belanghebbende zelf en onder leiding van haar eigen statutaire bestuur, worden uitgeoefend.”

Het onderzoek van de fiscus zal om die reden zijn gericht op de vraag of beslissingen ter zake van de kernactiviteiten van de buitenlandse vennootschap feitelijk door een ander (de in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders) worden genomen.

Bewijslast

Evenals bij woonplaatsonderzoeken is het in eerste instantie aan de fiscus om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat de vennootschap in feite vanuit Nederland wordt bestuurd en daarmee in Nederland is gevestigd. Voor de vaststelling van de vestigingsplaats kan zowel bij de vermoedelijk belastingplichtige als bij derden om informatie worden gevraagd op basis van artikel 47 respectievelijk artikel 53 AWR (informatieverplichtingen). Een uitgebreide weergave van de vragen die in dat kader kunnen worden gesteld treft u onderaan dit blog aan. Aan de hand van deze vragen zal het volgende worden vastgesteld:

  • wat de kernactiviteiten van het lichaam zijn;
  • wat voor soort beslissingen zijn en worden genomen in relatie tot die kernactiviteiten;
  • wie de kernbeslissingen neemt, of deze beslissingen definitief zijn en wie verantwoordelijk is;
  • wat de aard van het lichaam is: wordt een materiële onderneming gedreven of is sprake van het een (passieve) houdstervennootschap?

Mogelijke gevolgen

Belastingplicht

Wanneer de vennootschap wordt geacht toch in Nederland te zijn gevestigd heeft dat evidente gevolgen. Allereerst wordt de vennootschap in Nederland in de belastingheffing (vennootschapsbelasting) betrokken voor alle inkomsten, oftewel ‘de wereldwinst’, die zij in dat jaar heeft genoten. Hetzij opgemerkt dat de heffingsbevoegdheid over die winst door bilaterale belastingverdragen kan worden verdeeld over beide staten, overigens uiteraard indien tussen die staten een zodanig verdrag van kracht is. De werking van die verdragen gaat de strekking van dit blog te buiten en zal om die reden niet worden behandeld.

Navordering

De vaststelling dat de vennootschap in Nederland is gevestigd kan ook gevolgen hebben voor het verleden. In artikel 16 AWR is bepaald dat indien sprake is van een nieuw feit, ‘een feit dat de inspecteur niet bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn’, kan de te weinig geheven belasting worden nagevorderd. Naast de grond van het nieuwe feit kan ook worden nagevorderd indien sprake is van kwader trouw. Uit de jurisprudentie volgt dat kwade trouw van de adviseur ‘het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat door de structuur te weinig belasting wordt geheven’ ook aan de belastingplichtige kan worden toegerekend indien vast komt te staan dat ook hij die kans heeft aanvaard, waardoor ook op die grond navordering mogelijk is.[4]

Bestuurlijke beboeting of strafrechtelijke vervolging

Als komt vast te staan dat het vermogen opzettelijk is verhuld en daardoor tevens onjuiste aangiften zijn gedaan kunnen bestuurlijke boeten worden opgelegd of, in het ergste geval, kan strafrechtelijke vervolging plaatsvinden. Indien het fiscale nadeel, dat wil zeggen het bedrag aan niet-betaalde belasting, groter is dan € 20.000 dient de Belastingdienst een melding te maken van een vermoeden van een strafbaar feit bij de boete-fraudecoördinator. Bij een fiscaal nadeel groter dan € 100.000 is het beleid dat afdoening per definitie via het strafrecht plaatsvindt. Op het moment dat strafrechtelijke vervolging plaatsvindt is van belang dat een persoon niet is gehouden mee te werken aan zijn eigen veroordeling en derhalve geen antwoord hoeft te geven op gestelde vragen.

Conclusie

Het vestigingsplaatsonderzoek is in eerste instantie gericht op de vaststelling van de vraag bij wie de werkelijke leiding berust, daar waar die persoon of vennootschap woont of is gevestigd, is de plaats waar de (op papier buitenlandse) vennootschap is gevestigd. Uit de brief van de staatssecretaris valt op te maken dat de intensivering van onderzoeken naar verhuld vermogen in komende jaren zal toenemen en, naar te verwachten, daarmee ook geschillen over de vestigingsplaats.

Naast het kunnen belasten van de vennootschap zelf is het uiteindelijke doel van het onderzoek naar de vestigingsplaats veelal het achterhalen of middels de structuur belasting wordt ontdoken. In dat kader merkte ik aan het begin van mijn blog op dat de mogelijke implicaties groot zijn: bestuurlijke beboeting of zelf strafrechtelijke vervolging. Hierbij is van belang dat onderscheid bestaat tussen het fiscaal-bestuurlijke traject (beboeting) waarin ten aanzien van belastingplichtigen informatieverplichtingen bestaan en het strafrechtelijke traject (vervolging) waarin de verdachte het recht heeft om niet mee te werken aan zijn (eventuele) veroordeling.

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy


[1] Kamerstukken II 2018-2019, 31 066, nr. 431.

[2] Hoge Raad 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105.

[3] Hoge Raad 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:AU4421.

[4] Hoge Raad 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD3566.

Is het voorwaardelijk bewijsaanbod passé?

Het is niet altijd duidelijk wie in een belastingprocedure waarvan bewijs moet leveren. Laat staan dat het van tevoren duidelijk is wat de rechter wel wil aannemen en dus niet meer bewezen hoeft te worden, ondanks dat de inspecteur het bestrijdt. Om deze reden maken gemachtigden in fiscale procedures veel gebruik van het voorwaardelijk bewijsaanbod: ‘Ik meen dat het niet aan mij is om te bewijzen, althans ik meen dat X aannemelijk is, maar mocht u een andere mening zijn toegedaan, dan wil ik nog in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat het echt X is.” In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad echter paal en perk gesteld aan het (zinvol) gebruik van zo’n aanbod.

Rechtbank bewijs

De Hoge Raad heeft uitspraken van lagere rechters bevestigd waarin het voorwaardelijk bewijsaanbod is gepasseerd. Met de onzekerheid over de vraag wie het bewijs moet leveren, zal in de toekomst dus anders moeten worden omgegaan. Ik bespreek een paar mogelijke uitwerkingen

De oude situatie

Het civiele recht kent, in tegenstelling tot het belastingrecht, tussenuitspraken. De rechter zet dan (veelal) eerst in een tussenvonnis uiteen hoe hij de zaak ziet en wat in zijn ogen door wie moet worden bewezen. In het fiscale recht is het uitgangspunt dat alle kaarten uiterlijk ter zitting op tafel komen te liggen en dat de rechter er nadien in één keer een oordeel over velt. Bij goed procederen hoort het voorkomen dat je wordt overvallen door een rechterlijke uitspraak, misschien zelfs wel het gebruik van alle mogelijke middelen om het de rechter zo lastig mogelijk te maken een onwelgevallige uitspraak te doen. In het civiele recht word je door een tussenuitspraak niet achteraf overvallen met een oordeel dat het aan jou was om bewijs te leveren. Om die situatie in het fiscaal recht min of meer na te bootsen, was één van de gebruikte middelen om elke onwenselijke ‘afslag’ te blokkeren met een (voorwaardelijk) bewijsaanbod: ‘Gaat u niet met me mee, dan moeten we nog een andere keer terug komen om door te discussiëren’.

Een bewijsaanbod moet voor het te geven oordeel van belang moet zijn. Als een te geven oordeel niet wijzigt bij de meest voordelige uitkomst van het bewijsaanbod, dan mag het worden gepasseerd. De rechter mag daarbij overigens niet vooruitlopen op hetgeen een getuige naar verwachting zal gaan verklaren. Het gaat hierbij dus om de gevallen dat de rechter al van oordeel is dat aannemelijk is wat je wilt bewijzen, of dat het niet aannemelijk zal worden, wat de getuige ook zal zeggen. Voorts moet een aanbod vanzelfsprekend voldoende specifiek zijn. Een vaag aanbod mag ook worden gepasseerd.

In 2004 haalde de Hoge Raad nog een scherp randje van het bewijsaanbod af.[1] Zonder een oordeel te vellen over de vraag aan wie het was om bewijs te leveren, kon worden volstaan met het bieden van de gelegenheid. Een rechter kon dus niet gedwongen worden om een tussenbeslissing te nemen over de verdeling van de bewijslast. Als er gelegenheid werd geboden om bewijs te leveren, dan had je dat te doen. Zo niet, dan kon het aanbod worden gepasseerd.

Getuigen direct meenemen

In de standaarduitnodiging voor een mondelinge behandeling staat aangegeven dat het mogelijk is om getuigen mee te nemen naar de zitting. Deze standaardzin is nooit bedoeld als het daadwerkelijk aanbieden van de mogelijkheid om uitvoering te geven aan een bewijsaanbod. Voor het eerst in 2014, en herhaald in 2015, heeft de Hoge Raad echter oordelen van lagere rechters, dat de uitnodiging voor de zitting als het geven van gelegenheid moest worden opgevat en om die reden een bewijsaanbod kon worden gepasseerd, in stand gelaten.[2] De Hoge Raad overwoog: ‘Een zodanige mededeling kan in of bij de oproeping voor de zitting worden gedaan door degene die het bewijsaanbod heeft gedaan te wijzen op de mogelijkheid getuigen naar de zitting mee te brengen of voor de zitting op te roepen. Het is dan aan degene die het bewijsaanbod heeft gedaan al dan niet van deze mogelijkheid gebruik te maken. De hiervoor bedoelde mededeling volstaat niet wanneer de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van de geboden mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.’

Als duidelijk is wat er moet worden aangetoond en getuigen bereidwillig zijn, dan is het vaak geen probleem om getuigen (voortaan) maar direct mee te nemen naar de mondelinge behandeling.

Onpraktisch!

Zoals gezegd: het is niet altijd duidelijk wie bewijs moet leveren en welke feiten nog bewijs behoeven. In die gevallen kan deze jurisprudentie onpraktisch uitpakken. De belastingkamers van rechtbanken zijn nauwelijks ingericht op het horen van getuigen. Bovendien kost het veel tijd. Letterlijke interpretatie van deze jurisprudentie zou tot gevolg kunnen hebben dat in elke zaak enkele getuigen worden meegenomen. Een onpraktische en onwenselijke uitkomst! Meegenomen getuigen voor niets op de gang laten staan, omdat de rechter voldoende weet, lijkt me onfatsoenlijk.

Niet in redelijkheid kunnen tegenwerpen

De Hoge Raad draagt zelf een voorbeeld aan, wanneer het niet meebrengen niet kan worden tegengeworpen. Als door de zitting nieuw licht valt op de noodzaak van (tegen)bewijs is het redelijk om nog de gelegenheid te bieden dat bewijs te leveren. Natuurlijk kan tijdens de zitting (pas) blijken dat nader bewijs zinvol kan zijn. Dan kon in de aanloop naar de zitting daarmee nog geen rekening worden gehouden. Ook hieraan kleeft de onwenselijke uitwerking dat het verstandig kan zijn om meer met de kaarten op de borst ter zitting te verschijnen, omdat er alsdan ter zitting meer mogelijkheden ontstaan die het oproepen van nadere getuigen noodzakelijk maken.

Duidelijke uitwerking, wellicht regiezitting

Iedereen maar meenemen naar de zitting en het te pas en te onpas overvallen raken ter zitting zijn de minder wenselijke uitwerking van deze lijn in de jurisprudentie. De meest reële oplossing is een vooruitziende blik. Als je vooraf heel duidelijk aangeeft:

  • hoe volgens jou de bewijslast ligt;
  • bij welk deel van het bewijs van de wederpartij jij vraagtekens plaatst;
  • welk (aanvullend) bewijs jij zou kunnen leveren en vooral ook waarom je dat niet direct hebt gedaan.

Is het dan ‒ de bovenstaande punten in aanmerking nemend ‒ nog steeds terecht om de standaardzin in de uitnodiging tegengeworpen te krijgen? Hopelijk zal toekomstige jurisprudentie uitwijzen dat veel situaties van het niet direct medebrengen van getuigen naar de mondeling behandeling terecht zijn.

Sommige getuigen komen niet, al vraag je erom. Zelfs na oproeping. Dat kan toch niet worden tegengeworpen? Je denkt het bewijs al te hebben geleverd, maar je zou het kunnen versterken met een aantal getuigen. Duidelijk op voorhand aangeven dat je om deze reden nog niet ingaat op de uitnodiging, kan toch niet worden tegengeworpen? Het zijn zo veel getuigen dat dit nooit in een keer ter zitting kan worden afgedaan. Vooraf vragen om een planning, zodat duidelijk is welke getuigen op welke dag zullen worden gehoord, kan toch niet worden tegengeworpen? Een goede uiteenzetting geven van de mogelijkheden om bewijs te leveren en om die reden vragen om een regiezitting?

Duidelijk is wel dat van een gemachtigde wordt gevraagd zich actiever op te stellen ten aanzien van het bewijs.

ludwijn blog 7

Conclusie

Vooraf is niet altijd duidelijk wat een rechter vindt van het door hem ontvangen dossier. Daardoor is het soms lastig in te schatten wat er nog voor nodig is om een rechter te overtuigen. Van alles aan bewijs aanbieden en vervolgens achteroverleunen totdat de rechter aangeeft dat hij bepaald bewijs graag geleverd ziet, is er niet meer bij. In de motivering van het beroep, dan wel bij nader stuk, of wat mij betreft in een brief naar aanleiding van de uitnodiging om de zitting bij te wonen, zal proactief moeten worden aangedragen wat er (eventueel) nog aan bewijs moet worden vergaard. En waarom je van mening bent dat het niet (direct) aan jou is om aan te leveren.

Overigens is een door de Belastingdienst niet compleet aangeleverd dossier ‒ zelfs al heb jij de ontbrekende stukken wel ‒ voor de rechter reden om een zaak aan te houden. Doet hij dat niet, dan wijzen op dit moment de appelrechters met regelmaat terug. In sommige gevallen een goed alternatief om een extra gelegenheid te krijgen als de zitting anders loopt dan gedacht.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

[1] HR 17 december 2004, nr. 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152

[2] HR 23 mei 2014, nr. 12/05526 , ECLI:NL:HR:2014:1194, BNB 2014/154, herhaald in HR 10 april 2015, nr. 14/02806,  ECLI:NL:HR:2015:912.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Hoge Raad: afdwingen wilsafhankelijk bewijs mag, maar niet voor de boete.

Over het schuren van de verplichting enerzijds om als belastingplichtige door de fiscus verplicht te kunnen worden om informatie voor de belastingheffing te verstrekken en anderzijds het recht van een verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling mee te hoeven werken is er de afgelopen jaren het nodige te doen geweest. De laatste piketpaal was het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013.

Kort samengevat stelde de Hoge Raad in deze zaak voorop dat belastingplichtigen verplicht zijn om in het kader van het komen tot een juiste belastingheffing alle gegevens en inlichtingen aan de fiscus te verschaffen. De belanghebbende verzette zich hiertegen omdat hij vreesde dat de informatie (waarvan hij overigens stelt dat hij daarover niet beschikt) tevens zou worden gebruikt als onderbouwing van een punitieve sanctie zoals het opleggen van een bestuurlijke boete (of zelf een strafrechtelijke vervolging) waardoor dit in strijd zou zijn met het nemo-teneturbeginsel. Omdat de navorderingstermijn dreigde te verjaren had de belastingdienst ter behoud van rechten de belastingplichtige niet alleen een navorderingsaanslag, maar tevens een fiscale vergrijpboete opgelegd. Hiertegen heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt omdat verstrekking van de gevraagde informatie door de inspecteur gebruikt zou kunnen worden ter onderbouwing van de reeds de opgelegde vergrijpboete.

De Hoge Raad oordeelde evenwel dat een belastingplichtige kan worden gedwongen om al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. Of dit materiaal vervolgens mag worden gebruikt ter onderbouwing van een punitieve sanctie zoals de opgelegde vergrijpboete hangt volgens de Hoge Raad af van de aard van het materiaal. Met referte aan het Saunders-arrest van het EHRM oordeelt de Hoge Raad dat informatie die ‘wilsafhankelijk’ is  niet mag worden gebruikt voor bestraffende doelen. De Hoge Raad liet zich in dit arrest nog niet uit over de vraag of stukken die alleen door medewerking van de belastingplichtige kunnen worden verkregen, daardoor dus ‘wilsafhankelijk’ zijn. De Hoge Raad merkt in zijn arrest op dat, voor zover de informatie toch zou worden gebruikt voor punitieve sancties, het vervolgens aan de straf- of fiscale rechter is om te beoordelen welk rechtsgevolg aan een dergelijk onrechtmatig gebruik moet worden verbonden.

EHRM: de klacht komt te vroeg

Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij het Europese Hof wat heeft geresulteerd in de uitspraak van 9 juli 2015. De klacht dat, mede vanwege het feit dat de Nederlandse wetgeving geen waarborgen biedt, het beginsel om jezelf niet hoeven te belasten door de Hoge Raad goedgekeurde gang van zaken wordt geschonden, haalde het echter in dit stadium nog niet bij het Europese Hof.

Nadat het Europese Hof in dit recente arrest opnieuw vaststelt dat het nemo-teneturbeginsel valt te scharen onder artikel 6 EVRM, haalt het Europese Hof het enkele oude  arresten aan die kennelijk hun glans nog steeds niet hebben verloren.  Verwezen wordt naar het arrest Funke waarin het Hof oordeelde dat artikel 6 EVRM was geschonden nadat een vervolging was ingesteld ten behoeve van het verkrijgen van belastende documenten van de verdachte zelf. Echter, het Hof overweegt – zoals ook de Hoge Raad dat in de onderhavige procedure deed – dat de verplichting tot openbaarmaking van inkomsten en vermogen noodzakelijk is om tot een juiste belastingheffing te komen omdat anders een belastingstelsel niet effectief kan functioneren.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Anders gezegd: er kan zich nog een rechter uitlaten over de vraag of de door belanghebbende te verstrekken  informatie kan worden gebruikt voor punitieve doeleinden omdat de vergrijpboete nog niet onherroepelijk is komen vast te staan.  Het Hof herhaalt, onder verwijzing van J.B. v. Zwitserland, nogmaals dat wilafhankelijk materiaal niet mag worden gebruikt ten behoeve van het vaststellen van een boete. Dit is niets nieuws onder de zon.

Het hete hangijzer óf de gevraagde informatie al dan niet wilsonafhankelijk materiaal is en dus niet gebruikt mag worden voor punitieve doeleinden komt zijdelings aan de orde. Het Europese Hof overweegt onder verwijzing naar het arrest Funke dat dat ook documenten, zoals bankafschriften, ook wilsafhankelijk kunnen zijn: ‘the bringing of a prosecution with a view to obtaining incriminating documents from the accused himself’ is niet toegestaan.

Hoge Raad aan zet

Het is afwachten of de Hoge Raad desondanks de destijds door hem ingeslagen Saunders-koers zal blijven vervolgen, zoals nogmaals onlangs in het arrest van 29 mei 2015 bevestigd. De enkele restrictie volgens de Hoge Raad is dat het moet gaan om ‘stukken waarvan het bestaan moet worden aangenomen’. Het mag ook in kort geding  geen fishing expedition worden.

Of deze zaak nog een staartje krijgt hangt ervan af. Indien de belanghebbende alsnog met de gevraagde informatie op de proppen weet te komen, zal de belastingdienst de afweging moeten maken of deze informatie al dan niet als wilsafhankelijk moet worden beoordeeld. Mochten zij de huidige lijn van de Hoge Raad volgen is er alle reden om de zaak opnieuw aan het Hof voor te leggen. Immers is het maar zeer de vraag of de door de Hoge Raad gehanteerde toets om te bepalen of informatie al dan niet wilsonafhankelijk is in lijn is met die van het Europese Hof.

Wordt vervolgd? Uiteraard blijven wij van Jaeger Advocaten- belastingkundigen ook deze zaak op de voet volgen. Krijgt u of uw cliënt te maken met een verzoek tot informatieverstrekking en weet u niet wat te doen of waar inzicht in te geven? Schroomt u vooral niet vooraf contact met ons op te nemen, wij helpen en begeleiden u waar nodig.