De Belastingdienst: beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald

Vanaf 1 januari 2020 verplicht de Belastingdienst ondernemers om bij het indienen van aangiften loonbelasting en vennootschapsbelasting gebruik te maken van eHerkenning. Dit is software waarmee de communicatie tussen de burger (ondernemer) en de overheid veiliger zou worden. Deze eHerkenning wordt niet door de overheid ter beschikking gesteld. Een ondernemer moet deze software bij een private partij kopen. Een burger moet dus betalen om zijn fiscale verplichtingen na te kunnen komen!

Fingerprint Scan Security System

Wat is eHerkenning?

Sinds 25 mei 2018 is de AVG (Algemene verordening gegevensbescherming) van kracht. Deze AVG zorgt voor een betere privacybescherming van gegevens van burgers. Het naleven van deze wet is een verplichting die rust op alle ondernemingen in Nederland. Het is dus niet zo dat een private partij niet met de AVG heeft te maken en die wet alleen geldt voor overheidsdiensten. Voorafgaand aan de inwerkingtreding in mei 2018 moesten alle partijen ervoor zorgen dat de systemen AVG-proof waren. Al snel bleek dat de Belastingdienst, vanwege de enorme hoeveelheid persoonsgegevens die daar beschikbaar zijn, problemen had (en heeft) om de systemen AVG-proof te maken. Desalniettemin heeft de Belastingdienst al de nodige maatregelen getroffen en blijven ze daarmee ook aan de slag.

Een van de maatregelen die de overheid heeft genomen is het voor rechtspersonen (de bekendste zijn de B.V. en de N.V.) verplicht stellen van eHerkenning. Door gebruik te maken van eHerkenning wordt een digitale sleutel op de communicatie geplaatst, waardoor die veiliger wordt. Voor particuliere burgers, eenmanszaken en ZZP’ers kennen we dat in de vorm van DigiD. Alleen door middel van eHerkenning kunnen ondernemers, die hun onderneming in de vorm van een B.V. of N.V. drijven, nu inloggen bij de overheid (waaronder de Belastingdienst) om hun zaken te regelen. Om van eHerkenning gebruik te kunnen maken, dient de onderneming ingeschreven te staan bij de Kamer van Koophandel.

Belasting betalen

Dat burgers en ondernemingen belasting (moeten) betalen is iets dat we al millennia lang kennen. In het Romeinse Rijk bijvoorbeeld moesten alle niet-Romeinse burgers betalen voor de grond waarop zij leefden en werkten. Ook in de Middeleeuwen klopte de koning, wanneer hij geld nodig had, aan bij de adel en de steden, die op hun beurt de kosten verhaalden op hun horigen en inwoners. Vanaf de 16e eeuw werd het belasting betalen steeds gestructureerder vormgegeven. We kennen allemaal de 10e penning die geheven werd door landvoogd Alva. Springen we dan door in de tijd dan kennen we sinds 1892/1893 een analytische inkomstenbelasting die werd ingevoerd door minister Pierson. Deze gesplitste inkomstenbelasting kende al een soort van box III. Vervolgens kennen we vanaf 1914 de heffing van een synthetische inkomstenbelasting. Al deze vormen van belastingheffing hebben overeenkomsten met elkaar. De belangrijkste voor dit blog echter is, dat het voldoen aan de verplichting tot belasting betalen altijd gratis kon worden uitgevoerd. Die verworvenheid lijken we nu, anno 2020, te gaan verliezen. Met de komst van eHerkenning zijn ondernemingen voortaan verplicht met een commerciële partij een koopovereenkomst te sluiten om deze digitale sleutel te verkrijgen. Alleen met die sleutel in de hand kan de onderneming zijn belastingaangiften indienen en de daarop verschuldigde bedragen betalen aan de Belastingdienst. Waar deze nieuwe gang van zaken zich in eerste instantie onder de radar leek te voltrekken, barst nu de verontwaardiging los.

Betalen voor fiscale verplichtingen

Wettelijke basis?

Het eerste punt dat de (negatieve) aandacht trok was het ontbreken van een wettelijke basis voor de eHerkenning. Een wetsvoorstel om eHerkenning te verplichten lag er wel (namelijk het Wetsvoorstel digitale overheid), maar zat (en zit) nog in het wetgevingsproces. Dit wetsvoorstel regelt het veilig en betrouwbaar inloggen bij de overheid, aangeduid met eHerkenning. Pas op 20 februari 2020 heeft de Tweede Kamer dit wetsvoorstel aangenomen. Daarmee is de wettelijke basis maar gedeeltelijk tot stand gekomen, want in Nederland moet ook de Eerste Kamer haar goedkeuring geven. Daarna moet het wetsvoorstel worden gepubliceerd voordat het van kracht wordt. Met andere woorden, de wet is er dan op papier, maar werkt nog niet. Aangezien dit traject nog wel enige tijd in beslag neemt, heeft de Belastingdienst ondernemingen die nog niet beschikken over eHerkenning uitstel verleend voor het indienen van de aangifte. Om het ‘inwerkingtredingsgat’ meer structureel op te vullen heeft de Staatssecretaris van Financiën op 2 maart 2020 een besluit in de Staatscourant gepubliceerd. In dit besluit is bepaald dat elektronisch verkeer met de Belastingdienst over de aangiften vennootschapsbelasting en loonbelasting vanaf 1 januari 2020 alleen nog maar kan plaatsvinden door gebruik te maken van eHerkenning. Zie daar, een noodoplossing om de eHerkenning door te drukken. Waarbij de Eerste Kamer vakkundig buitenspel wordt gezet. Een knappe ‘chambre de réflection’ die dit ‘fait accompli’ durft te negeren.

Betalen voor het doen van aangifte?

Al millennia lang kennen we het systeem van belasting betalen. Altijd konden burgers (waaronder begrepen ondernemingen) hun belastingverplichtingen jegens de overheid gratis vervullen. Daarin lijkt (hopelijk leek) een kentering te ontstaan omdat thans eHerkenning (een hoger veiligheidsniveau) wordt verplicht voor de communicatie tussen de burger en de overheid. De (aanschaf)kosten van deze eHerkenning probeert de overheid bij de burger neer te leggen. Die moet bij een private partij eHerkenning kopen. Daarmee ontstaat de situatie dat een burger moet betalen om zijn wettelijke plicht tot het doen van aangifte te kunnen vervullen. Waar houdt dit op? Moeten we straks ook gaan betalen als we aangifte van diefstal bij de politie willen doen? Gelukkig lijkt de Tweede Kamer ook wakker geschoten en heeft zij zich nu (5 maart 2020) unaniem gekeerd tegen het betalen voor het kunnen doen van belastingaangifte.

Conclusie

Al millennia lang kennen we het systeem van belasting betalen. Altijd konden burgers (waaronder begrepen ondernemingen) hun belastingverplichtingen jegens de overheid gratis vervullen. Daarin lijkt (hopelijk leek) een kentering te ontstaan omdat thans eHerkenning (een hoger veiligheidsniveau) wordt verplicht voor de communicatie tussen de burger en de overheid. De (aanschaf)kosten van deze eHerkenning probeert de overheid bij de burger neer te leggen. Die moet bij een private partij eHerkenning kopen. Daarmee ontstaat de situatie dat een burger moet betalen om zijn wettelijke plicht tot het doen van aangifte te kunnen vervullen. Waar houdt dit op? Moeten we straks ook gaan betalen als we aangifte van diefstal bij de politie willen doen? Gelukkig lijkt de Tweede Kamer ook wakker geschoten en heeft zij zich nu (5 maart 2020) unaniem gekeerd tegen het betalen voor het kunnen doen van belastingaangifte.

Aantasting van box 3 boetes via artikel 1 EP

De Hoge Raad heeft op 20 december jl. een arrest gewezen over de gevolgen van een pleitbaar standpunt inzake de strijdigheid van een bepaalde heffing (in deze zaak de ‘crisisheffing’) met het in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 EP) neergelegde recht op ongestoord genot van eigendom, voor de mogelijkheid om een boete op te leggen. Dit arrest van de Hoge Raad biedt in mijn opinie kansen voor zaken waarin wordt aangevoerd dat de vermogensrendementsheffing in een bepaald jaar in strijd kwam met het eigendomsrecht – en daarover boetes zijn opgelegd.

Het geschil over de crisisheffing

Aan de belanghebbende (hierna: ‘de werkgever’) werd een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd ter zake van deze ‘crisisheffing’. Daarbij werd ook een verzuimboete opgelegd wegens het niet (tijdig) betalen van de heffing.  De werkgever stelde zich op het standpunt dat de boete ten onrechte was opgelegd omdat zij ten tijde van het doen van aangifte ‘kon en mocht menen’ dat de crisisheffing in strijd was met het in artikel 1 EP en zij de bijzondere heffing daarom niet hoefde te betalen.

De ‘crisisheffing’ maakte deel uit van een pakket aan maatregelen dat werd ingevoerd om extra belastinginkomsten te genereren en daarmee het begrotingstekort van de staat als gevolg van de economische crisis te verkleinen. De regeling hield in dat werkgevers over het loon van werknemers boven € 150.000 in 2013 een extra heffing van 16% moesten betalen. De maatregel werd op 25 mei 2012 aangekondigd en trad in juli van dat jaar in werking. Alhoewel werkgevers de heffing in 2013 verschuldigd waren, werd het loon over 2012 als uitgangspunt genomen. Dit betekende dat de regeling terugwerkende kracht had tot vóór de aankondiging. In de maanden januari tot en met april had nog niemand rekening kunnen houden met die verrassingsheffing.

Eerder concludeerde A-G Niessen in deze zaak dat het standpunt van de werkgever in objectieve zin pleitbaar was, tot het arrest van de Hoge Raad van 2016. Het standpunt van de werkgever luidde dat op het moment waarop zij verplicht was tot het doen van aangifte, de heffing in strijd was met artikel 1 EP zover deze terugwerkende kracht had (de periode van 1 januari tot 25 mei 2012). De A-G concludeert daarom dat de boete moet worden beperkt tot de naheffing vanaf 25 mei 2012. In zijn arrest van 20 december jl. volgt de Hoge Raad de conclusie van de A-G.

Vermogensrendementsheffing en pleitbaar standpunt

Met het arrest van de Hoge Raad in de hand kan de vraag worden gesteld of in zaken waarin geen of te weinig vermogen is verantwoord in box 3 en bij de navordering daarvan boetes zijn opgelegd, eveneens een beroep kan worden gedaan op een objectief pleitbaar standpunt waardoor beboeting niet meer aan de orde komt.

Jarenlang staat namelijk al ter discussie of het forfaitaire rendement van 4% in strijd is met het recht op ongestoord genot van eigendom uit artikel 1 EP. Het staat immers vast dat een rendement van 4% over een lange reeks van jaren (2001 tot en met 2012) voor particuliere beleggers niet haalbaar was zonder aanzienlijke beleggingsrisico’s te nemen. Dat heeft geleid tot een massaal bezwaarprocedure. Ook is onder politieke druk de wijze van berekening van de vermogensrendementsheffing met ingang van 2017 ingrijpend gewijzigd, zodat beter zou worden aangesloten bij de rendementen die door belastingbetalers in eerdere jaren gemiddeld zijn behaald.[1]

De vervolgvraag die in het kader van dit blog moet worden gesteld is dan ook of, en zo ja wanneer, het pleitbaar is dat het fictieve rendement van 4% van de vermogensrendementsheffing in een betreffend jaar in strijd was met artikel 1 EP. Als dat pleitbaar was, kan het niet aangeven van vermogensbestanddelen in box 3 mogelijk niet worden beboet.

Vermogensrendementsheffing op stelselniveau in strijd met artikel 1 EP

In de massaal bezwaarprocedure was in geschil of de vermogensrendementsheffing van box 3 in de jaren 2013 en 2014 op stelselniveau in strijd was met artikel 1 EP. Met strijd op stelselniveau wordt bedoeld dat de vraag moet worden beantwoord of het destijds door de wetgever in het forfaitaire stelsel van box 3 voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier procent voor de jaren 2013 en 2014 niet meer haalbaar was zonder dat belastingplichtigen daar (veel) risico voor hoefden te nemen. Daarnaast is vereist dat belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de vermogensrendementsheffing van 1,2% (30% heffing over 4% forfaitair rendement) het in de jaren 2013 en 2014 zonder veel risico te behalen rendement overtrof (in de massaal bezwaarprocedure werd niet geprocedeerd over andere jaren). Bij de bepaling van dat ‘risicoarme’ rendement moet worden uitgegaan van de gemiddelde rente op Nederlandse staatsobligaties en op spaarrekeningen en (termijn)deposito’s bij banken als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht.

De Hoge Raad acht voor de beoordeling of een belegging als ‘risicoarm’ kan worden aangemerkt doorslaggevend of de inlegger in beginsel voor de nominale waarde tot een te investeren bedrag gerechtigd blijft. De Hoge Raad is van oordeel dat voor 2013 en 2014 het rendement van 4% niet meer haalbaar was voor belastingplichtigen zonder (veel) risico te nemen. Ten aanzien van de vereiste buitensporig zware last in box 3 onthield de Hoge Raad zich van een oordeel.  Een schending op stelselniveau schept een rechtstekort waarin de rechter niet kan voorzien, omdat de opheffing van dat tekort politieke keuzes vergt, aldus de Hoge Raad. De rechter kan alleen ingrijpen als de individuele belastingplichtige in strijd met artikel 1 EP wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last (het geval van de man die zijn hele vermogen in SNS-aandelen belegde).

Nu de Hoge Raad de conclusie van A-G Niessen heeft gevolgd, kan een belastingplichtige die vermogen heeft verzwegen zich tot 14 juni 2019 (uitspraakdatum van het arrest in de massaal bezwaarprocedure) mogelijk met succes op een objectief pleitbaar standpunt beroepen, voor zover een boete in box 3 in het geding is. Voor zo’n beroep gelden de volgende voorwaarden:

  1. Het betreft een jaar waarin het forfaitaire rendement van 4% voor belastingplichtigen niet meer haalbaar was zonder daar (veel) risico voor te nemen,
  2. In dat jaar was het nominaal zonder veel risico’s gemiddeld haalbare rendement lager dan 1,2%.

Indien de twee hiervoor vermelde voorwaarden vervuld is immers sprake van een schending van artikel 1 EP op stelselniveau. Een individuele belastingplichtige neemt dan ter zake van de heffing en de daarmee samenhangende boete een pleitbaar standpunt in, als hij meent bij zo’n schending geen vermogensrendementsheffing verschuldigd te zijn en daarom geen aangifte te hoeven doen van zijn box 3 bezittingen en schulden. Dat de Hoge Raad, in staatsrechtelijke zuiverheid, het rechtstekort niet zou opheffen, dat hoefde de belastingplichtige tot de uitspraak van het betreffende arrest niet te voorzien. Dus tot de datum van het arrest waarin de Raad terugtrad ten behoeve van de wetgever, kon hij pleitbaar menen in zoverre geen aangifte te hoeven doen van box 3 vermogen. Een boete kan dan niet worden opgelegd omdat de daarvoor vereiste opzet of grove schuld op het niet of te weinig betalen van belasting ontbreekt.

Het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte, wat zich voordoet bij het opzettelijk verzwijgen van vermogen, lijkt strijdig met een kernelement van het pleitbaar standpunt namelijk dat men kon en mocht menen dat dit standpunt juist was. De objectieve werking van de pleitbaarheidsleer leidt er echter toe dat de subjectieve wil of bedoeling van de belastingplichtige niet ter zake doet. Het gaat erom of het voor de belastingplichtige – achteraf bezien – ten tijde van de verplichting tot het doen van aangifte redelijkerwijs verdedigbaar was om zijn vermogen niet aan te geven.

Conclusie

Nu de conclusie van A-G Niessen in de zaak over de ‘crisisheffing’ door de Hoge Raad wordt gevolgd, biedt dit kansen voor zaken waarin bij de navordering van niet aangeven vermogen tevens boetes zijn opgelegd. Met name als kan worden gesteld dat de vermogensrendementsheffing in een bepaald jaar op stelselniveau in strijd is met artikel 1 EP, is een beroep op een pleitbaar standpunt kansrijk. Dat standpunt houdt in dat wegens de strijd met artikel 1 EP geen heffing in box 3 kan plaatsvinden. En waar geen heffing kan plaatsvinden, behoeft geen aangifte te worden gedaan. Gelet op de arresten van de Hoge Raad inzake de massaal bezwaarprocedure kan dit standpunt in ieder geval worden ingenomen tegen boetes over box 3 voor de jaren 2013 en 2014. Voor andere jaren is dit ook mogelijk indien wordt geoordeeld dat het veronderstelde rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is gebleken en belastingplichtigen zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. Dat is het geval als het toepasselijke tarief van 1,2%, het in die jaren zonder veel risico te behalen rendement overtrof.



[1] Kamerstukken II 2015-2016, 34 302, nr. 3.

Boontje komt om zijn loontje?

Op grond van artikel 34 Invorderingswet kan een inlener aansprakelijk worden gesteld voor door een uitlener niet afgedragen belastingen en premies. Deze regeling is ooit in het leven geroepen om malafide situaties tegen te gaan. In plaats van de uitlener aan te pakken, volgt uit de praktijk dat het meestal de goedwillende ondernemer (inlener) is die wordt geconfronteerd met de rekening. Daarbij komt het vaak voor dat deze inlener de rekening driedubbel moet betalen (de reeds betaalde prijs voor het inlenen (inclusief belastingen en premies), alsmede een naheffing op basis van anoniementarief en brutering. In dit blog ga ik in op de mogelijkheden van een inlener om deze inlenersaansprakelijkheid zo beperkt mogelijk te houden of er zelfs aan te ontkomen.

Inlenersaansprakelijkheid

Het klinkt als een goed idee: geen mensen in dienst nemen, maar ze via een bureau inlenen zodat je toch voldoende handjes hebt om het werk te verrichten. Veel ondernemers denken dat de regeldruk die er dan op hun schouders ligt, een stuk lager is. Niets is echter minder waar. Als je handjes inhuurt, wordt je voor de Invorderingswet 1990 gezien als een inlener van arbeidskrachten. Als inlener ben je hoofdelijk aansprakelijk voor de loon- en omzetbelasting als deze door de uitlener van de handjes (het bureau) niet wordt afgedragen aan de Belastingdienst (artikel 34 Invorderingswet 1990). Daarnaast ben je als inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde premies werknemersverzekeringen en de premies volksverzekeringen.

De risico’s van een inlenersaansprakelijkheid worden door veel ondernemers over het hoofd gezien, terwijl die toch een forse rekening op de mat kan laten vallen.

Om het ‘slachtoffer’ te kunnen zijn van deze regeling (in de zin van aansprakelijk te worden gesteld voor de schulden van de uitlener) moet worden voldaan aan twee criteria:

  • De arbeidskrachten moeten worden ingeleend en
  • De arbeidskrachten moeten onder toezicht of leiding staan van de inlener

Daarnaast moet uiteraard de uitlener de verschuldigde belastingen/premies niet hebben afgedragen.

Weerspreken: Toezicht en leiding

Een belangrijk criterium om aan de inlenersaansprakelijkheid toe te kunnen komen is dat de ingeleende arbeidskrachten onder toezicht of leiding staan van de inlener. Of hiervan sprake is, wordt aan de hand van de feitelijke omstandigheden beoordeeld. Om dit vast te kunnen stellen wordt door de ontvanger van de Belastingdienst vaak een onderzoek ingesteld bij de inlener. De uitleg van de feiten is vaak een grijs gebied en kan twee kanten opvallen. Daarbij zal de ontvanger van de Belastingdienst de feiten graag naar zijn hand wil zetten om ervoor te zorgen dat de inlener aansprakelijk kan worden gesteld. Om daartoe over te kunnen gaan worden in het onderzoek vaak uitvoerige vragen(lijsten) besproken. De antwoorden worden vervolgens gebruikt voor de inkleding van ‘toezicht of leiding’. Het is dus aan de inlener om zorgvuldig om te gaan met de beantwoording van de vragen van de Belastingdienst en indien dit aan orde is te weerspreken dat sprake is van toezicht of leiding.

Toezicht of leiding kan al snel worden aangenomen. Het is bijvoorbeeld niet nodig om frequent aanwijzingen te geven, voldoende kan al zijn het achteraf controleren van de verrichten werkzaamheden. Uit de jurisprudentie volgt bijvoorbeeld ook dat toezicht op de tijd dat een ingeleende arbeidskracht met iets bezig is relevant kan zijn voor de vaststelling of sprake is van toezicht of leiding. Vinden bijvoorbeeld schoonmaakwerkzaamheden in een kantoorpand buiten kantoortijden plaats wanneer geen personeel of leiding van de inlener aanwezig is, dan wordt het een stuk lastiger om vast te stellen dat sprake is geweest van toezicht of leiding. Van toezicht wordt normaal bezien niet gesproken als het toezicht alleen wordt uitgeoefend met het oog op de voortgang en de coördinatie van een totaal project. Ook technisch toezicht – het aanbrengen van pijpen als onderdeel van de bouw van tankers – vormt geen toezicht of leiding.

Disculpatie: schone keten

De ontvanger van de Belastingdienst is erop gebrand, daarvoor wordt hij ook betaald, om de verschuldigde belastingen en premies te incasseren. Lukt dat niet bij de belastingschuldige zelf, dan probeert de ontvanger de rekening bij een andere partij te leggen. De inlenersaansprakelijkheid is daar een voorbeeld van. Van deze regeling kan geen gebruik worden gemaakt als sprake is van een situatie waarin noch de uitlener noch de inlener een verwijt kan worden gemaakt van het niet betalen van de verschuldigde belastingen en premies. Een voorbeeld van zo’n situatie is het ontstaan van bedrijfseconomische tegenvallers die aan niemand zijn te wijten. Vaak is dit wel een ‘mission impossible’ omdat de regeling in de praktijk meestal wordt gebruikt in de situatie dat sprake is van een malafide uitlener die bewust de verschuldigde belastingen en premies niet heeft betaald en vervolgens ook geen gehoor geeft. Hoewel de disculpatieregeling dus als een mogelijkheid om onder de aansprakelijkstelling uit te komen, in de wet naar voren wordt gebracht, is dit in de praktijk slechts een papieren mogelijkheid.

Voorkomen is beter: nemen van voorzorgsmaatregelen

Een inlener doet er verstandiger aan om bij het inlenen van arbeidskrachten voorzorgsmaatregelen te nemen om de het bedrag van een eventuele inlenersaansprakelijkheid zo klein mogelijk te maken. De inlener kan, behalve bij de toepassing van de disculpatieregeling, niet ontkomen aan een inlenersaansprakelijkheid maar kan het bedrag waarvoor hij aansprakelijk kan worden gesteld, wel enorm verkleinen door gebruik te maken van de mogelijkheid om te betalen op de G-rekening of rechtstreeks te storten bij de Belastingdienst. Onder voorwaarden worden deze betalingen dan in mindering gebracht op de aansprakelijkstelling. Deze voorwaarden zijn:

  • De factuur van de uitlener moet voldoen aan de factuureisen van artikel 35 Wet OB en vermeld het nummer of kenmerk van de overeenkomst met de inlener, het tijdvak(ken) waarop de gefactureerde werkzaamheden zien en de naam van het werk;
  • Bij de betaling op de G-rekening of bij de rechtstreekse storting wordt het nummer van de factuur vermeld zodat deze eenvoudig kan worden teruggevonden in de administratie van de inlener;
  • De inlener heeft zijn/haar administratie zodanig ingericht dat daarin is terug te vinden:
    • De overeenkomst met de uitlener;
    • De gegevens over de nakoming, waaronder registratie van de personen die hebben gewerkt (NAW-gegevens, geboortedatum en BSN), het aantal gewerkte uren en op welke dagen is gewerkt;
    • De betalingen die de inlener heeft gedaan.

Een ondernemer die arbeidskrachten inleent, kan door de betalingen op deze manier te verrichten en een ‘schaduw-administratie’ bij te houden zijn aansprakelijkheid aanzienlijk beperken. Daarmee komt de rekening van malafide ondernemers niet op het bord van de hardwerkende, bonafide, ondernemer te liggen.  

Conclusie

Op grond van artikel 34 Invorderingswet 1990 (inlenersaansprakelijkheid) kan de ontvanger de rekening van niet betaalde belastingen en premies, onder omstandigheden, neerleggen op het bord van de hardwerkende, bonafide, ondernemer. Het is aan deze ondernemer om ervoor te zorgen dat hij zich niet in dit wespennest begeeft omdat de praktijk uitwijst dat als je er wel inkomt, je aan het kortste eind trekt en als gevolg daarvan de verschuldigde belastingen en premies twee keer of zelfs drie keer (bij anoniementarief en brutering) betaalt. Een ondernemer kan dit risico beperken door te betalen op de G-rekening of rechtstreeks storten bij de Belastingdienst en daarnaast een schaduwadministratie bij te houden om daarmee inzichtelijk te maken welke ingeleende arbeidskrachten bij hem hebben gewerkt, op welke dagen en hoeveel uur. Als een ondernemer deze voorzorgsmaatregelen in acht neemt komt boontje niet meer om zijn loontje!

Rb. Amsterdam: tussenpersoon geen ‘cliënt’ in de zin van de Wwft

Op 4 juni jl. heeft de rechtbank Amsterdam een rechtspersoon vrijgesproken van het opzettelijk niet melden van meerdere ongebruikelijke transacties aan de Financial Intelligence Unit (FIU). Uit de uitspraak valt af te leiden dat een tussenpersoon niet valt onder de definitie van het begrip ‘cliënt’ in de zin van de Wwft. In deze blog een toelichting op de uitspraak.

Wwft


Op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) dienen entiteiten die onder het bereik van de wet vallen ongebruikelijke transacties te melden aan de FIU.
In de Wwft wordt aan de hand van het begrip ‘instelling’ bepaald op wie deze wet van toepassing is.
De Wwft bevat twee kernverplichtingen: het verrichten van cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.

Op het moment dat meldingsplichtige instellingen verzuimen om aan de meldplicht te voldoen, maakt de instelling zich schuldig aan een economisch delict overeenkomstig artikel 1 onder 2° van de Wet op de economische delicten (WED).

Strafrechtelijk gezien wordt niet bepaald ingehouden gehandhaafd. Illustratief is een passage op de website van het – op initiatief van de FIOD opgezette – Anti Money Laundering Centre (AMLC):

De afgelopen jaren zijn er steeds meer Wwft-onderzoeken door de FIOD en politie gedraaid. Deze aanpak is zeer effectief gebleken en heeft geleid tot mooie resultaten, zoals een hoog percentage aan strafrechtelijke veroordelingen, ogenschijnlijk meer meldingen van ongebruikelijke transacties en meer aandacht door instellingen voor hun integriteitsbeleid.”

De casus


Verdachte hield zich beroeps- of bedrijfsmatig bezig met verkoop van sieraden en/of juwelen. In het jaar 2011 had de verdachte op grote schaal handel gedreven met de medeverdachte (een natuurlijk persoon). Een deel van die handelstransacties werd verricht op naam van de eenmanszaak van de medeverdachte. Een ander deel werd verricht op naam van twee buitenlandse bedrijven. Bij het uitvoeren van de handelstransacties zijn door de medeverdachte vele contante betalingen verricht.

Het OM verweet de verdachte het niet, onjuist en/of te laat melden van ongebruikelijke transacties. Verdachte zou de ongebruikelijke transacties in het geheel niet hebben gemeld of juist hebben gemeld op naam van de twee buitenlandse bedrijven, terwijl – volgens het OM – de transacties feitelijk werden aangegaan met de medeverdachte. De verdachte heeft de naam van de medeverdachte wel opgenomen op de ‘interne formulieren meldingen transacties’, maar vervolgens niet doorgegeven aan de FIU.

De verdediging stelde dat slechts de uiteindelijke koper of opdrachtgever als ‘cliënt’ in de zin van de Wwft kwalificeert, en dat enkel die behoeft te worden opgenomen in de melding aan de FIU.

De rechtbank overweegt dat op grond van de Wwft de (rechts)personen gemeld moeten worden met wie een transactie wordt aangegaan, alsmede degene die een transactie laat uitvoeren en de ‘ultimate beneficial owner’ (UBO). Bij transacties die door de medeverdachte namens de twee buitenlandse bedrijven werden aangegaan, viel medeverdachte als tussenpersoon in geen van deze categorieën.

Conclusie

Het belang van deze uitspraak is gelegen in het feit dat een tussenpersoon niet valt onder de definitie van het begrip ‘cliënt’, zoals genoemd in artikel 1 Wwft.

Blijkens artikel 1 Wwft wordt onder het begrip ‘cliënt’ namelijk het volgende verstaan: “een natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren”.

Dat een tussenpersoon niet degene is met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan, ligt voor de hand. Het belang van de uitspraak ligt dan ook met name in het oordeel dat een tussenpersoon, die namens bedrijven optreedt, niet kan worden gezien als degene “die een transactie laat uitvoeren”.

Deze meldingsplichtige kwam met de schrik vrij, maar dat de lijntjes dun zijn blijkt wel uit deze casus.

mr. V.C. Langenburg


Actief, actiever, actiefste procesopstelling in strafzaken

Een verdachte heeft het recht om te zwijgen en hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Toch wordt soms een actieve opstelling van de verdediging verwacht. Keerzijde hiervan is dat de waarborgen van de rechten van de verdediging op een hellend vlak komen te staan als (te) veel ruimte ontstaat voor (wettelijke) bewijsvermoedens.

Het niet afleggen van een verklaring door een verdachte kan de verdediging onder omstandigheden duur komen te staan. Het zwijgrecht van een verdachte betreft namelijk geen absoluut recht. Dit gaat echter niet zo ver dat een rechter het weigeren van de verdachte om een verklaring af te leggen kan gebruiken als een wettig bewijsmiddel. Wel kan een beroep op het zwijgrecht door een rechter gebruikt worden in de bewijsvoering. Als een actieve verdediging vereist is ligt er een voortdurende en schone taak voor ons als strafrechtadvocaat. De reikwijdte van de onschuldpresumptie en het nemo-tenetur beginsel mogen niet onnodig worden ingeperkt. Dat goed moet worden nagedacht over de opstelling van de verdediging en een keuze of een beroep op het zwijgrecht verstandig is, zal hierna (zonder volledig te willen zijn) nogmaals blijken:

Actieve opstelling in witwaszaken

In witwaszaken (zonder een aantoonbaar gronddelict) kan sprake zijn van een gerechtvaardigd witwasvermoeden. Als dit het geval is, ligt het op de weg van de verdediging om een verklaring te geven over de herkomst van een voorwerp. Zo’n verklaring moet dan concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn. Het Openbaar Ministerie is vervolgens aan zet om nader onderzoek te doen naar de verklaring van een verdachte. Een verklaring die niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is kan niet zomaar opzij worden geschoven. De eis die hierbij wordt gesteld lijkt (terecht) niet zo ver te gaan dat het uitblijven van een gedane toezegging om een verklaring nader te onderbouwen betekent dat het Openbaar Ministerie geen mogelijkheid heeft om onderzoek te doen naar de afgelegde verklaring. Uitgangspunt blijft dat het niet aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat een voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Wel is duidelijk dat bij een gerechtvaardigd witwasvermoeden een verklaring van de verdachte kan worden verlangd.

Actieve opstelling bij deelnemersvormen

Stel een verdachte heeft slechts enige rol gespeeld na de uitvoering van een strafbaar feit maar beroept zich hierover op zijn zwijgrecht. Is dat verstandig? In dat geval zou het zomaar kunnen dat een keuze voor het zwijgrecht zijn sporen zal nalaten. De rechter zou tot de conclusie kunnen komen dat sprake is van medeplegen, terwijl het verwijt van medeplichtigheid eigenlijk meer voor de hand zou liggen. Er zijn scenario’s waarbij de verdachte er dus goed aan doet om contra-indicaties naar voren te brengen over zijn of haar aanwezigheid.

Als alles wijst op de betrokkenheid van een verdachte kan het zwijgen zelfs een onhoudbare situatie worden. De procesopstelling van de verdachte en het uitblijven van een verklaring zullen dan belangrijke aspecten zijn waar een rechter rekening mee zal houden. Een verdachte moet zich realiseren dat bij het uitblijven van een aannemelijke verklaring een rechter op basis van de feiten en omstandigheden toch kan aannemen dat de bijdrage van een verdachte van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.

Uit voorgaande volgt eveneens dat een goede afweging om al dan niet te verklaren noodzakelijk zal zijn en dat zwijgen zelfs een nadelige uitwerking kan hebben.

Actieve opstelling in ontnemingszaken

Misdaad mag niet lonen. Daarom bestaat de ontnemingsmaatregel om voordeel dat is behaald met het plegen van een strafbaar feit af te pakken. Ook hiervoor geldt dat een verdachte zich zowel in de strafzaak als in de ontnemingsprocedure bewust moet zijn van het feit dat de gekozen proceshouding gevolgen kan hebben.

Een betalingsverplichting die volgt uit een ontneming kan slechts worden opgelegd als sprake is van een strafrechtelijke veroordeling. Een voordeelsontneming kan zelfs zien op andere feiten, omdat dit niet beperkt is tot het strafbare feit waarvoor iemand is veroordeeld. Voor de praktijk betekent dit dat er in zekere mate sprake is van een bewijslastverlichting aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Qua bewijslast is namelijk van belang dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene de strafbare feiten heeft begaan. En voor het bewezen verklaren van andere strafbare feiten geldt dat die feiten aannemelijk moeten zijn. Als de Officier van Justitie het genoten voordeel van een delict aannemelijk heeft gemaakt is het vervolgens aan de beurt van de verdediging om een ontnemingsvordering gemotiveerd te bestrijden. Dit wordt niet gezien als een schending van de onschuldpresumptie. Ook hier geldt dat een passieve opstelling in dit kader niet voor de hand ligt.

Actieve opstelling bij onderzoekswensen

Een actieve opstelling van de verdediging speelt ook een belangrijke rol in de motiveringsvereisten die gelden bij het oproepen van getuigen en wordt het zwijgen van een verdachte meegenomen in de beoordeling of onderzoekswensen toegewezen moeten worden. In een situatie waarbij sprake is van een (deels) zwijgende verdachte is de volgende overweging uit een beschikking van de rechter-commissaris een treffend voorbeeld:

‘(..)Een dergelijke proceshouding is uiteraard het recht van de verdachte. De keerzijde van die proceshouding is echter dat geen aanknopingspunten worden geboden om de betrouwbaarheid en/of geloofwaardigheid van enige getuige(verklaring) in twijfel te trekken en dus geen grond geeft om die te toetsen. Dat is een van de risico’s waarmee een beroep op het zwijgrecht gepaard gaat.’

Uit de beschikking leid ik verder af dat het ontbreken van een inhoudelijke betwisting door de verdachte in deze situatie een belangrijke rol heeft gespeeld in de beoordeling. Een middellijke betwisting van een advocaat biedt in dit geval geen soelaas. Ingeval een verdachte een kennelijk leugenachtige verklaring aflegt, kan dit onder omstandigheden namelijk als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt. De verklaring van een advocaat kan niet als een kennelijke leugenachtige verklaring van de verdachte worden bestempeld. Het risico van een kennelijke leugenachtige verklaring zou hiermee worden uitgebannen.

In deze situatie, waarbij sprake is van een zwijgende verdachte, lijkt het erop dat de verdediging in een nog actievere proceshouding wordt gedrongen. Het kan wat mij betreft niet zo ver gaan dat een verdachte eerst zelf een verklaring moet afleggen om onderzoekswensen toegewezen te krijgen. Dit staat los van de vraag dat ook ik begrijp dat een verklaring van een verdachte behulpzaam kan zijn. Van belang is dat de verdediging voldoet aan de motiveringsvereisten voor het toekennen van onderzoekswensen. De verdediging moet per opgegeven getuige een toelichting geven wat het belang is om een getuige te horen. Dit verzoek wordt vervolgens getoetst aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Dus slechts ingeval de verdachte niet redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad kan het horen van een getuige dan worden geweigerd.

De rechtbank Rotterdam biedt ook enige nuancering in de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de afwijzing van de onderzoekswensen:

 ‘(..)Een inhoudelijke verklaring van de verdachte over hetgeen hem wordt verweten is geen absolute voorwaarde. Wel kan het voor de rechter(s) die moeten beslissen over onderzoekswensen door het afleggen van een dergelijke verklaring duidelijk worden dát, en waarom, het horen van een getuige of andere onderzoekshandeling redelijkerwijs van belang is voor een (of meer) van de beslissingen in de art. 348 en 350 Sv. Het niet (willen) afleggen van een dergelijke verklaring kan er dan ook toe leiden dat in het dossier noodzakelijke (nadere) informatie ontbreekt om de betekenis van het horen van de verzochte getuige voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv voldoende te onderbouwen. Het risico daarvoor ligt op dit punt bij de verdediging.’

Voorgaande stelt in die zin gerust dat ondanks een beroep op het zwijgrecht door de verdachte, een aantal getuigen toch wordt toegewezen. Overigens betrekt de rechtbank in de beoordeling dat in het overzichtsarrest van de Hoge Raad (in r.o. 3.7.1 tot en met 3.7.3.) nadrukkelijk aandacht wordt besteed aan het geval dat de verdachte nog geen inhoudelijke verklaring heeft afgelegd in het vooronderzoek. Vergis ik me niet, dan volgt dit niet uit het overzichtsarrest. De Hoge Raad maakt wel een onderscheid tussen getuigen die al dan niet een verklaring in het vooronderzoek hebben afgelegd.

Tot slot

Uit voorgaande volgt dat de rol van de verdediging in een strafzaak het verschil kan maken, of dit nu een passieve of actieve rol betreft. In sommige situaties wordt zelfs meer van de verdediging verwacht en lijkt een beroep op het zwijgrecht niet voor de hand te liggen. Hoe dan ook blijft iedere strafzaak maatwerk en kunnen er wel degelijk gegronde redenen zijn om te kiezen voor een terughoudende procesopstelling. Hoe meer er van de verdediging wordt verwacht, des te belangrijker blijft het om te benadrukken dat er wel degelijk goede redenen kunnen zijn voor een verdachte om al dan niet een verklaring af te leggen.

Meer weten? Zie ook:

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

5 spelregels bij bekendmaken fiscale vergrijpboetes

Uiterlijk bij het opleggen van een fiscale vergrijpboete moet de inspecteur voor de belastingplichtige onderbouwen waarom naar zijn mening een boete moet worden opgelegd (de mededelingsplicht). Hij moet dan de feiten en omstandigheden opsommen waaruit hij afleidt dat de belastingplichtige opzettelijk of met grove schuld te weinig belasting heeft betaald. Over zo’n juridisch etiket op het feitencomplex kan in bezwaar en beroep nog worden getwist. Daarbij is de inspecteur wel gebonden aan een aantal (spel)regels.

Spelregel 1: mededeling moet gelet op verdedigingsbelang

Als de Belastingdienst een vergrijpboete wil opleggen moet de inspecteur uiterlijk bij het opleggen van de boete aangeven op basis waarvan hij meent dat een boete gerechtvaardigd is. Het gaat daarbij om het feitencomplex, de omstandigheden waaruit de inspecteur opzet of grove schuld afleidt en de wettelijke grondslag van de boete. Uit Europese jurisprudentie blijkt dat het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van een beschuldiging volgt uit het recht van een verdachte om zich behoorlijk te kunnen voorbereiden op zijn verdediging.

Spelregel 2: Geen compensatie van onterechte boete met niet aangekondigde boete

Daarop voortbouwend volgt uit Nederlandse jurisprudentie dat een boete moet worden vernietigd als de feitelijke boetegrondslag wijzigt en niet meer past binnen de feiten die in de kennisgeving (mededeling) van de boete zijn opgenomen. Een recente uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant is daarvoor illustratief. In die zaak had de inspecteur de boete gemotiveerd met de stelling “dat het iedere ondernemer bekend is dat hij bedragen van niet gemaakte (fictieve) onkosten niet mag opvoeren als aftrekpost in zijn administratie.” In beroep stelde de inspecteur het ondernemerschap van de belastingplichtige ter discussie en de rechtbank ging daarin mee: er was geen sprake van een onderneming. Het betoog dat er niet-bestaande bedrijfskosten waren gedeclareerd ging dus niet meer op. De rechtbank overwoog, onder verwijzing naar de Hoge Raad, dat het gewijzigde standpunt alleen voor de boete kan dienen indien “belanghebbende uit de kennisgeving redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat de door middel van het gewijzigde standpunt in de belastingaanslagen begrepen post behoorde tot de punten ten aanzien waarvan het vermoeden was gerezen dat de betalingsverplichting niet was nageleefd.” De inspecteur mag een onterechte boete in bezwaar of beroep dus niet compenseren met een boete voor een post waarvoor hij een boete wél terecht vindt, als voor die post geen boete is aangekondigd.

Spelregel 3: opzet omvat geen grove schuld

Het opleggen van een vergrijpboete is alleen mogelijk als sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van de belastingplichtige. De inspecteur moet dit stellen en bij betwisting aannemelijk maken. Uit een arrest uit 1999 volgt dat de verwijten opzet en grove schuld een zelfstandige betekenis hebben en dat opzet dus niet het minder zware verwijt grove schuld omvat. Wel mag de inspecteur die (alleen) opzet stelde, zich later subsidiair op het standpunt stellen dat sprake is van grove schuld:

“Voor bestrijding van die juridische kwalificatie en de gevolgen daarvan had belanghebbende, aan wie al wel was medegedeeld welke feitelijke gedraging hem werd verweten, immers nog gelegenheid in bezwaar en beroep.”

Als de inspecteur alleen opzet stelt en de rechter daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk acht, dan moet de boete worden vernietigd. De rechter gaat in zo’n geval dus niet zelf beoordelen of de wel vaststaande feiten en omstandigheden het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van grove schuld.

Spelregel 4: andere kwalificatie mag, mits verdediging niet wordt geschaad

Hoewel de mededelingsplicht ook ziet op de juridische kwalificatie (het juridische etiket: opzet of grove schuld), heeft de inspecteur dus wel ruimte om daarover van gedachte te wisselen. De vraag is of dat ook geldt als de inspecteur bijvoorbeeld pas in beroep het standpunt inneemt dat sprake is van een andere dan de aangekondigde deelnemingsvorm. Bijvoorbeeld: de inspecteur legt een boete op voor medeplichtigheid bij het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting, maar bij de rechtbank betoogt hij dat sprake is van medeplegen. Als het bij de mededeling opgevoerde feitencomplex ook de nieuwe kwalificatie dekt, dan is dat in beginsel toegestaan, mits de verdediging daardoor niet is geschaad. Zo’n schade doet zich bij het veranderen van deelnemingsvorm sneller voor dan bij het veranderen van verwijtbaarheidsgradatie (opzet of grove schuld). Medeplegen vereist een heel andere feitelijke betrokkenheid bij het delict dan medeplichtigheid. De verdediging zal zich daarop moeten instellen, wat aanleiding kan geven tot het horen van getuigen. De inspecteur kan zich niet laat in de procedure voor het eerst op het standpunt stellen dat sprake is van medeplegen, als door bijvoorbeeld het tijdsverloop het horen van getuigen is bemoeilijkt. Daarbij is ook het moment van veranderen van belang. Als de inspecteur in de bezwaarfase aan de meegedeelde feiten en omstandigheden een andere deelnemingsvorm verbindt, is dat minder problematisch dan wanneer hij dat pas in (hoger) beroep doet.

Spelregel 5: de veranderde deelnemingsvorm mag geen zwaarder verwijt inhouden

Wat ook niet is toegestaan is dat het verwijt in bezwaar of beroep zwaarder wordt dan is aangekondigd. Een boete aangekondigd voor medeplichtigheid kan dus geen boete voor medeplegen worden. Dat zou in strijd zijn met het verbod van ‘reformatio in peius’, het beginsel in het bestuursrecht dat iemand door het instellen van bezwaar of beroep er niet slechter voor mag komen te staan dan wanneer hij dat niet had gedaan. Daarbij kan discussie worden gevoerd of de andere deelnemingsvormen dan medeplichtigheid onderling verschillen qua zwaarte van verwijt. De staatssecretaris is van plan om onherroepelijke vergrijpboetes die zijn opgelegd aan deelnemers te gaan publiceren. Het is dus van groot belang om het niet tot een onherroepelijke vergrijpboete te laten komen en de publieke schandpaal te vermijden. Een verkeerd aangekondigde deelnemingsvorm kan daarvoor dienstig zijn. In dat kader is het antwoord op de vraag interessant of medeplegen (wat een zekere mate van samenspanning/nauwe samenwerking vereist) als zwaarder verwijt kan worden uitgelegd dan bijvoorbeeld uitlokken of doen plegen. Maar regel 2 speelt hier eveneens een rol. Het aangekondigde feitencomplex moet ook de veranderde deelnemingsvorm kunnen bestrijken. Als dat niet het geval is, wordt immers niet aan het mededelingsvereiste voldaan.

Conclusie

De inspecteur moet uiterlijk bij het opleggen van een boete goed uitleggen waarom hij vindt dat een vergrijpboete moet worden opgelegd. In de praktijk gebeurt dat voorafgaand aan het opleggen van een boete en wordt de belastingplichtige in de gelegenheid gesteld op het voornemen tot het opleggen van een boete te reageren. Vanwege op het belang van een goede verdediging is met name van belang dat duidelijk is welke feitelijke gedragingen de belastingplichtige wordt verweten. De inspecteur mag het feitencomplex dus niet dusdanig aanvullen dat de boetegrondslag feitelijk wijzigt. Daarnaast heeft de inspecteur wel enige ruimte op zijn eerdere juridische kwalificatie van het feitencomplex terug te komen, maar slechts zolang het recht op een goede verdediging daardoor niet in het geding komt. De inspecteur mag in ieder geval niet in bezwaar of beroep een zwaarder verwijt maken dan is aangekondigd, voorafgaand aan het opleggen van de boete.

mr. N. (Nick) van den Hoek


Vrijspraak belastingfraude bij twijfel over wetsuitleg

Een primeur in de strafrechtspraak (bij mijn weten): het eerste oordeel van een strafrechter binnen het Koninkrijk waarbij vrijspraak volgt op grond van een ‘pleitbaar standpunt’. Dit betreft de zaak ‘Saffier’ tegen Tromp, de voormalige president van de Centrale Bank van Curaçao. De zaak is definitief afgerond nadat het OM recent het ingestelde cassatieberoep heeft ingetrokken. Op 1 december 2017 oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad uitdrukkelijk dat (ook) in het strafrecht het zogenoemde ‘objectief’ pleitbare standpunt geldt: een serieus argument tegen de heffing sluit opzet en dus strafbaarheid uit. Hoe werkt dat in de praktijk?

De basis

De belastingkamer van de Hoge Raad had al op 21 april 2017 geoordeeld dat (óók voor strafzaken) niet de intenties vooraf, maar de beoordeling achteraf – of een aangifte juist had kúnnen zijn – doorslaggevend is voor een pleitbaar standpunt. De strafkamer van de Hoge Raad bevestigde op 1 december 2017 uitdrukkelijk dat dit ook voor strafzaken gold (zie NTFR 2018/1545 met annotatie van ondergetekende).

Objectief pleitbaar standpunt sluit opzettelijk onjuiste aangifte uit

Na jaren van onzekerheid heeft de Hoge Raad in 2017 dus een einde gemaakt aan de slepende discussie:

  • moet de betrokkene destijds, bij het indienen van de aangifte, subjectief gezien een pleitbaar standpunt hebben ingenomen (er dus zelf van overtuigd zijn geweest dat hij juist aangifte deed)?
  • of is voldoende dat er objectief genoeg voldoende reden was om de aangifte zo te doen, ongeacht welke gedachten de belastingplichtige er bij heeft gehad?

In het kort is het oordeel van de Hoge Raad: zodra (achteraf) argumenten kunnen worden aangevoerd waardoor een aangifte juist had kúnnen zijn, bestaat niet langer de ‘aanmerkelijke kans’ dat de aangifte onjuist was en dus kan niet van opzet worden gesproken.

Invulling pleitbaar standpunt in de praktijk

Die uitleg van de Hoge Raad wordt door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in de praktijk gebracht. Het oordeel dat in deze zaak sprake is van een pleitbaar standpunt wordt vervolgens uitvoerig gemotiveerd.

Daarvoor worden twee hoofdoverwegingen aangevoerd:

  1. ‘Zeer wel denkbaar’ is dat de lagere regelgeving onbevoegdelijk is.

De nieuwe criteria op grond waarvan sinds 2001 (de aanspraak op) het pensioen wel belastbaar zou zijn en daarom ten onrechte niet is aangegeven, is gegeven in een lagere regelgeving. Maar omdat die lagere regelgeving mogelijk meer en andere regels bevatte dan waartoe bevoegdheid bestond, ‘is zeer wel denkbaar’ dat de nieuwe regels ‘onverbindend zijn’.

Om het Gemeenschappelijke Hof van Justitie tot dit oordeel te ‘verleiden’ zijn  opinies van fiscaal deskundigen ingebracht in de strafprocedures. Deze opinies ondersteunen de zienswijze van de verdachte. Uit het oordeel van het Hof volgt overigens ook dat groot belang wordt gehecht aan een actieve opstelling van de verdediging, die in deze zaak op waarde is geschat.

Verder dan dat het ‘goed denkbaar’ is hoeft de mogelijke juistheid van de aangiften overigens niet te worden onderbouwd. Het gaat er immers om dat er genoeg argumenten zijn waardoor het pleitbaar wordt, niet dat alsnog wordt aangetoond dat de uitleg juist is. Het gaat immers (slechts) om het weerleggen van het opzet, niet (ook) van de onjuistheid.

  • Er was sprake van een lopende afspraak (ruling) met de Belastingdienst.

De tweede grond voor een pleitbaar standpunt is dat de verdachte sinds 1994 een afspraak (oftewel ‘ruling’) had met de Belastingdienst, die in principe nog steeds geldend was.

Na een wetswijziging kan het zijn dat dergelijke afspraken van rechtswege vervallen, maar dan moet dat wel voldoende duidelijk zijn voor de betrokkene. Dat was volgens het Hof niet het geval, mede (wederom) vanwege de vraagtekens die werden gesteld bij de rechtskracht van de nieuwe regels die zouden maken dat de aangiften onjuist waren ingediend.

Oók geen opzet door vertrouwen op deskundige adviseur

Nadat de vrijspraak eigenlijk al ‘rond’ is vanwege het pleitbare standpunt, geeft het Hof nog een oordeel over het vertrouwen dat de verdachte in zijn adviseur heeft mogen stellen.

Al op 1 december 2006 oordeelde de Hoge Raad dat kennis van een adviseur niet kan worden gebruikt voor boete of strafvervolging van de belastingplichtige. Als een adviseur opzet heeft gehad op een onjuiste aangifte, kan dat opzet dus niet worden geplakt op de belastingplichtige. De inspecteur zal onderzoek moeten doen, en moeten bewijzen, dat de belastingplichtige zelf (ook) opzet heeft gehad.

Het Hof overweegt in deze zaak: omdat de verdachte zich liet bijstaan door voldoende deskundige adviseurs, hoefde hij zich niet zelf in de specifieke belastingregels te verdiepen.

(Geen) vertrouwen adviseur bij eenvoudige(re) fiscale regelingen?

Het Hof maakt daarbij wel een opmerkelijke opmerking. Voor het vertrouwen zou namelijk van belang zijn dat deze specifieke belastingregels (over belastbaarheid of vrijstelling van pensioenopbouw) “uiterst complex” zijn. Daarom, zegt het Hof, hoefde de verdachte de door de adviseur opgemaakte aangiftes niet te controleren.

Hiermee lijkt het Hof te suggereren dat er wel een controleplicht is als het gaat om relatief eenvoudige(re) fiscale regelingen gaat. Maar ook in dat geval mag een belastingplichtige op zijn adviseur vertrouwen, oordeelde de Hoge Raad op 11 augustus 2017. Een ‘algemene eis’ om zelf de regels te controleren om te voorkomen dat een adviseur fouten maakt, geldt niet. Ook niet als het gaat om “betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden”.

Conclusie

In deze primeur heeft de strafrechter praktisch uitvoering gegeven aan het ‘objectief pleitbaar standpunt’. Mede door het indienen opinies van fiscaal deskundigen is het Hof overtuigd geraakt dat nieuwe regels niet konden worden toegepast en daardoor de ingediende belastingaangiftes (mogelijk) juist waren. Dat is genoeg om aan een veroordeling te ontkomen. Maar in dit geval kon ook nog op de ingeschakelde adviseur worden vertrouwd, waardoor de voormalig president van de Centrale Bank van Curaçao overtuigend kon worden vrijgesproken. Zo overtuigend dat het OM niet anders kon dan zich hierbij neerleggen. Deze uitspraak geeft nuttige handreikingen om in de praktijk gebruik te maken van een objectief pleitbaar standpunt – en daarmee tot vrijspraak te komen van belastingfraude.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

De jacht op buitenlands vermogen 2.0: het vestigingsplaatsonderzoek

Inleiding

Wie kent ze niet, de verhalen over de in Nederland gevestigde brievenbusmaatschappijen waar naar verluidt jaarlijks miljoenen euro’s doorheen worden gesluisd. Minder bekend is het fenomeen van ‘offshoring’, waar het sinds het lekken van documenten uit de Panama Papers en Paradise Papers in toenemende mate aandacht aan wordt besteed. In een offshore-structuur worden vermogensbestanddelen van in Nederland belastingplichtige personen of vennootschappen ondergebracht in een buitenlandse vennootschap in een gunstig fiscaal klimaat. Door een ander, een persoon of lichaam, bestuurder te maken van die vennootschap wordt getracht het vermogen af te schermen van de werkelijke gerechtigden tot het vermogen, met als doel: geen belasting betalen over dat vermogen in Nederland.

Let op! De mogelijke implicaties van het verhullen van vermogen middels een fiscale structuur zijn groot: bestuurlijke beboeting of zelfs strafrechtelijke vervolging.

Intensivering aanpak verhuld vermogen

Onlangs werd bekendgemaakt dat de fiscus sinds de oprichting van het team dat is belast met de opsporing van ‘verhuld vermogen’ in 2001 een bedrag van € 4 miljard (!) aan niet-betaalde belasting heeft weten te innen. Eerder schreef de staatssecretaris in zijn brief aan de Tweede Kamer dat, ondanks de behaalde successen, blijkt dat het aanpakken en bestrijden van verhuld vermogen complexer wordt. Met ingang van 2019 zal het kabinet in de komende drie jaar in totaal € 17 miljoen euro investeren om de strijd tegen verhuld vermogen aan te gaan. Met deze investering zal de Belastingdienst zich onder andere gaan richten op ingewikkelde structuren waarbij de vestigingsplaats van vennootschappen wordt verhuld:[1]

“Het doel is dan ook om diegene die vermogen in echt ingewikkelde constructies verborgen houdt, niet alleen in woord, maar ook in daad tijdig, gepast, waar mogelijk preventief en indien noodzakelijk strafrechtelijk aan te pakken.”

Het is inmiddels duidelijk dat het huidige kabinet de ambitie heeft om belastingontduiking en belastingontwijking hard aan te pakken. Eerder hebben wij geschreven over de perikelen die spelen bij woonplaatsonderzoeken. Tussen beide kan de volgende overeenkomst worden gezien: de onderzoeken strekken tot het vaststellen of de juridische vormgeving (hetgeen op papier staat) overeenkomt met de materiële (feitelijke) werkelijkheid.

Papieren of materiële werkelijkheid (?)

Bij vestigingsplaatsonderzoeken gaat het om de vraag of de buitenlandse vennootschap al dan niet moet worden geacht fiscaal in Nederland te zijn gevestigd en het vermogen van een in Nederland wonend persoon (al dan niet door het tussenschuiven van een andere vennootschap) ‘op papier’, dat wil zeggen door middel van een fiscale constructie, buiten het zicht van de fiscus wordt gehouden en eigenlijk in Nederland zou moeten worden belast. Het probleem voor de fiscus bij dergelijke onderzoeken is dat de fiscale structuur doorgaans wordt opgezet door professionele ‘facilitators’: belastingadviseurs. Zij worden gezien als de architecten van de bouwtekening van de fiscale constructie. Met hun diepgaande kennis van het fiscale recht blijven zij (doorgaans) binnen de kaders van de wet, waardoor bestrijding van dergelijke constructies moeilijk is aan te pakken. Ontwijking van belasting is binnen die wettelijke grenzen immers ook toegestaan. De investering van € 17 miljoen zal blijkens de brief daarom mede worden aangewend om een permanent team te vormen dat zich toewijdt aan de opsporing van verhuld vermogen.

Juridisch kader beoordeling vestigingsplaats

De beoordeling van waar een lichaam is gevestigd vindt op grond van artikel 4 AWR plaats ‘naar de omstandigheden’. Deze open norm wordt nader ingevuld in de jurisprudentie. In dat kader heeft de Hoge Raad reeds in 1992 een belangrijk arrest gewezen:[2]

“Bij de beoordeling van de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn feitelijke taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.”

De bewoording van de Hoge Raad is duidelijk: daar waar degene die de vennootschap werkelijk bestuurt woont of is gevestigd, is de plaats waar de vennootschap haar zetel heeft. De fiscus zal bij het onderzoek naar de vestigingsplaats dan ook willen achterhalen wie de achterliggende gerechtigden tot het in de buitenlandse vennootschap gestopte vermogen zijn (de aandeelhouders) en of zij in – afwijking van het bestuur op papier – de bedrijfsmatige beslissingen nemen. Het begrip ‘werkelijke leiding’ is in latere jurisprudentie nader uitgekristalliseerd:[3]

“Voorts dient te worden vooropgesteld dat bij de beoordeling van de plaats waar de werkelijke leiding van een tot een concern behorende vennootschap als belanghebbende wordt uitgeoefend, moet worden uitgegaan van de werkzaamheden die zij krachtens haar statutaire doelstelling en haar economische taakstelling feitelijk verricht (haar kernactiviteiten). Beslissend voor de plaats van werkelijke leiding is derhalve niet de vraag of de concernleiding in algemene zin sturingsbevoegd is ten aanzien van belanghebbende – zoals bij een (internationaal) concern reeds op grond van de aandeelhoudersrelatie, en met het oog op de vereiste (strategische) coördinatie, doorgaans het geval zal zijn – maar of de concernleiding met betrekking tot de kernactiviteiten van belanghebbende zodanig sturend optreedt dat niet meer kan worden gezegd dat die kernactiviteiten door belanghebbende zelf en onder leiding van haar eigen statutaire bestuur, worden uitgeoefend.”

Het onderzoek van de fiscus zal om die reden zijn gericht op de vraag of beslissingen ter zake van de kernactiviteiten van de buitenlandse vennootschap feitelijk door een ander (de in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders) worden genomen.

Bewijslast

Evenals bij woonplaatsonderzoeken is het in eerste instantie aan de fiscus om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat de vennootschap in feite vanuit Nederland wordt bestuurd en daarmee in Nederland is gevestigd. Voor de vaststelling van de vestigingsplaats kan zowel bij de vermoedelijk belastingplichtige als bij derden om informatie worden gevraagd op basis van artikel 47 respectievelijk artikel 53 AWR (informatieverplichtingen). Een uitgebreide weergave van de vragen die in dat kader kunnen worden gesteld treft u onderaan dit blog aan. Aan de hand van deze vragen zal het volgende worden vastgesteld:

  • wat de kernactiviteiten van het lichaam zijn;
  • wat voor soort beslissingen zijn en worden genomen in relatie tot die kernactiviteiten;
  • wie de kernbeslissingen neemt, of deze beslissingen definitief zijn en wie verantwoordelijk is;
  • wat de aard van het lichaam is: wordt een materiële onderneming gedreven of is sprake van het een (passieve) houdstervennootschap?

Mogelijke gevolgen

Belastingplicht

Wanneer de vennootschap wordt geacht toch in Nederland te zijn gevestigd heeft dat evidente gevolgen. Allereerst wordt de vennootschap in Nederland in de belastingheffing (vennootschapsbelasting) betrokken voor alle inkomsten, oftewel ‘de wereldwinst’, die zij in dat jaar heeft genoten. Hetzij opgemerkt dat de heffingsbevoegdheid over die winst door bilaterale belastingverdragen kan worden verdeeld over beide staten, overigens uiteraard indien tussen die staten een zodanig verdrag van kracht is. De werking van die verdragen gaat de strekking van dit blog te buiten en zal om die reden niet worden behandeld.

Navordering

De vaststelling dat de vennootschap in Nederland is gevestigd kan ook gevolgen hebben voor het verleden. In artikel 16 AWR is bepaald dat indien sprake is van een nieuw feit, ‘een feit dat de inspecteur niet bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn’, kan de te weinig geheven belasting worden nagevorderd. Naast de grond van het nieuwe feit kan ook worden nagevorderd indien sprake is van kwader trouw. Uit de jurisprudentie volgt dat kwade trouw van de adviseur ‘het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat door de structuur te weinig belasting wordt geheven’ ook aan de belastingplichtige kan worden toegerekend indien vast komt te staan dat ook hij die kans heeft aanvaard, waardoor ook op die grond navordering mogelijk is.[4]

Bestuurlijke beboeting of strafrechtelijke vervolging

Als komt vast te staan dat het vermogen opzettelijk is verhuld en daardoor tevens onjuiste aangiften zijn gedaan kunnen bestuurlijke boeten worden opgelegd of, in het ergste geval, kan strafrechtelijke vervolging plaatsvinden. Indien het fiscale nadeel, dat wil zeggen het bedrag aan niet-betaalde belasting, groter is dan € 20.000 dient de Belastingdienst een melding te maken van een vermoeden van een strafbaar feit bij de boete-fraudecoördinator. Bij een fiscaal nadeel groter dan € 100.000 is het beleid dat afdoening per definitie via het strafrecht plaatsvindt. Op het moment dat strafrechtelijke vervolging plaatsvindt is van belang dat een persoon niet is gehouden mee te werken aan zijn eigen veroordeling en derhalve geen antwoord hoeft te geven op gestelde vragen.

Conclusie

Het vestigingsplaatsonderzoek is in eerste instantie gericht op de vaststelling van de vraag bij wie de werkelijke leiding berust, daar waar die persoon of vennootschap woont of is gevestigd, is de plaats waar de (op papier buitenlandse) vennootschap is gevestigd. Uit de brief van de staatssecretaris valt op te maken dat de intensivering van onderzoeken naar verhuld vermogen in komende jaren zal toenemen en, naar te verwachten, daarmee ook geschillen over de vestigingsplaats.

Naast het kunnen belasten van de vennootschap zelf is het uiteindelijke doel van het onderzoek naar de vestigingsplaats veelal het achterhalen of middels de structuur belasting wordt ontdoken. In dat kader merkte ik aan het begin van mijn blog op dat de mogelijke implicaties groot zijn: bestuurlijke beboeting of zelf strafrechtelijke vervolging. Hierbij is van belang dat onderscheid bestaat tussen het fiscaal-bestuurlijke traject (beboeting) waarin ten aanzien van belastingplichtigen informatieverplichtingen bestaan en het strafrechtelijke traject (vervolging) waarin de verdachte het recht heeft om niet mee te werken aan zijn (eventuele) veroordeling.

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy


[1] Kamerstukken II 2018-2019, 31 066, nr. 431.

[2] Hoge Raad 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105.

[3] Hoge Raad 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:AU4421.

[4] Hoge Raad 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD3566.

Is het voorwaardelijk bewijsaanbod passé?

Het is niet altijd duidelijk wie in een belastingprocedure waarvan bewijs moet leveren. Laat staan dat het van tevoren duidelijk is wat de rechter wel wil aannemen en dus niet meer bewezen hoeft te worden, ondanks dat de inspecteur het bestrijdt. Om deze reden maken gemachtigden in fiscale procedures veel gebruik van het voorwaardelijk bewijsaanbod: ‘Ik meen dat het niet aan mij is om te bewijzen, althans ik meen dat X aannemelijk is, maar mocht u een andere mening zijn toegedaan, dan wil ik nog in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat het echt X is.” In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad echter paal en perk gesteld aan het (zinvol) gebruik van zo’n aanbod.

Rechtbank bewijs

De Hoge Raad heeft uitspraken van lagere rechters bevestigd waarin het voorwaardelijk bewijsaanbod is gepasseerd. Met de onzekerheid over de vraag wie het bewijs moet leveren, zal in de toekomst dus anders moeten worden omgegaan. Ik bespreek een paar mogelijke uitwerkingen

De oude situatie

Het civiele recht kent, in tegenstelling tot het belastingrecht, tussenuitspraken. De rechter zet dan (veelal) eerst in een tussenvonnis uiteen hoe hij de zaak ziet en wat in zijn ogen door wie moet worden bewezen. In het fiscale recht is het uitgangspunt dat alle kaarten uiterlijk ter zitting op tafel komen te liggen en dat de rechter er nadien in één keer een oordeel over velt. Bij goed procederen hoort het voorkomen dat je wordt overvallen door een rechterlijke uitspraak, misschien zelfs wel het gebruik van alle mogelijke middelen om het de rechter zo lastig mogelijk te maken een onwelgevallige uitspraak te doen. In het civiele recht word je door een tussenuitspraak niet achteraf overvallen met een oordeel dat het aan jou was om bewijs te leveren. Om die situatie in het fiscaal recht min of meer na te bootsen, was één van de gebruikte middelen om elke onwenselijke ‘afslag’ te blokkeren met een (voorwaardelijk) bewijsaanbod: ‘Gaat u niet met me mee, dan moeten we nog een andere keer terug komen om door te discussiëren’.

Een bewijsaanbod moet voor het te geven oordeel van belang moet zijn. Als een te geven oordeel niet wijzigt bij de meest voordelige uitkomst van het bewijsaanbod, dan mag het worden gepasseerd. De rechter mag daarbij overigens niet vooruitlopen op hetgeen een getuige naar verwachting zal gaan verklaren. Het gaat hierbij dus om de gevallen dat de rechter al van oordeel is dat aannemelijk is wat je wilt bewijzen, of dat het niet aannemelijk zal worden, wat de getuige ook zal zeggen. Voorts moet een aanbod vanzelfsprekend voldoende specifiek zijn. Een vaag aanbod mag ook worden gepasseerd.

In 2004 haalde de Hoge Raad nog een scherp randje van het bewijsaanbod af.[1] Zonder een oordeel te vellen over de vraag aan wie het was om bewijs te leveren, kon worden volstaan met het bieden van de gelegenheid. Een rechter kon dus niet gedwongen worden om een tussenbeslissing te nemen over de verdeling van de bewijslast. Als er gelegenheid werd geboden om bewijs te leveren, dan had je dat te doen. Zo niet, dan kon het aanbod worden gepasseerd.

Getuigen direct meenemen

In de standaarduitnodiging voor een mondelinge behandeling staat aangegeven dat het mogelijk is om getuigen mee te nemen naar de zitting. Deze standaardzin is nooit bedoeld als het daadwerkelijk aanbieden van de mogelijkheid om uitvoering te geven aan een bewijsaanbod. Voor het eerst in 2014, en herhaald in 2015, heeft de Hoge Raad echter oordelen van lagere rechters, dat de uitnodiging voor de zitting als het geven van gelegenheid moest worden opgevat en om die reden een bewijsaanbod kon worden gepasseerd, in stand gelaten.[2] De Hoge Raad overwoog: ‘Een zodanige mededeling kan in of bij de oproeping voor de zitting worden gedaan door degene die het bewijsaanbod heeft gedaan te wijzen op de mogelijkheid getuigen naar de zitting mee te brengen of voor de zitting op te roepen. Het is dan aan degene die het bewijsaanbod heeft gedaan al dan niet van deze mogelijkheid gebruik te maken. De hiervoor bedoelde mededeling volstaat niet wanneer de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van de geboden mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.’

Als duidelijk is wat er moet worden aangetoond en getuigen bereidwillig zijn, dan is het vaak geen probleem om getuigen (voortaan) maar direct mee te nemen naar de mondelinge behandeling.

Onpraktisch!

Zoals gezegd: het is niet altijd duidelijk wie bewijs moet leveren en welke feiten nog bewijs behoeven. In die gevallen kan deze jurisprudentie onpraktisch uitpakken. De belastingkamers van rechtbanken zijn nauwelijks ingericht op het horen van getuigen. Bovendien kost het veel tijd. Letterlijke interpretatie van deze jurisprudentie zou tot gevolg kunnen hebben dat in elke zaak enkele getuigen worden meegenomen. Een onpraktische en onwenselijke uitkomst! Meegenomen getuigen voor niets op de gang laten staan, omdat de rechter voldoende weet, lijkt me onfatsoenlijk.

Niet in redelijkheid kunnen tegenwerpen

De Hoge Raad draagt zelf een voorbeeld aan, wanneer het niet meebrengen niet kan worden tegengeworpen. Als door de zitting nieuw licht valt op de noodzaak van (tegen)bewijs is het redelijk om nog de gelegenheid te bieden dat bewijs te leveren. Natuurlijk kan tijdens de zitting (pas) blijken dat nader bewijs zinvol kan zijn. Dan kon in de aanloop naar de zitting daarmee nog geen rekening worden gehouden. Ook hieraan kleeft de onwenselijke uitwerking dat het verstandig kan zijn om meer met de kaarten op de borst ter zitting te verschijnen, omdat er alsdan ter zitting meer mogelijkheden ontstaan die het oproepen van nadere getuigen noodzakelijk maken.

Duidelijke uitwerking, wellicht regiezitting

Iedereen maar meenemen naar de zitting en het te pas en te onpas overvallen raken ter zitting zijn de minder wenselijke uitwerking van deze lijn in de jurisprudentie. De meest reële oplossing is een vooruitziende blik. Als je vooraf heel duidelijk aangeeft:

  • hoe volgens jou de bewijslast ligt;
  • bij welk deel van het bewijs van de wederpartij jij vraagtekens plaatst;
  • welk (aanvullend) bewijs jij zou kunnen leveren en vooral ook waarom je dat niet direct hebt gedaan.

Is het dan ‒ de bovenstaande punten in aanmerking nemend ‒ nog steeds terecht om de standaardzin in de uitnodiging tegengeworpen te krijgen? Hopelijk zal toekomstige jurisprudentie uitwijzen dat veel situaties van het niet direct medebrengen van getuigen naar de mondeling behandeling terecht zijn.

Sommige getuigen komen niet, al vraag je erom. Zelfs na oproeping. Dat kan toch niet worden tegengeworpen? Je denkt het bewijs al te hebben geleverd, maar je zou het kunnen versterken met een aantal getuigen. Duidelijk op voorhand aangeven dat je om deze reden nog niet ingaat op de uitnodiging, kan toch niet worden tegengeworpen? Het zijn zo veel getuigen dat dit nooit in een keer ter zitting kan worden afgedaan. Vooraf vragen om een planning, zodat duidelijk is welke getuigen op welke dag zullen worden gehoord, kan toch niet worden tegengeworpen? Een goede uiteenzetting geven van de mogelijkheden om bewijs te leveren en om die reden vragen om een regiezitting?

Duidelijk is wel dat van een gemachtigde wordt gevraagd zich actiever op te stellen ten aanzien van het bewijs.

ludwijn blog 7

Conclusie

Vooraf is niet altijd duidelijk wat een rechter vindt van het door hem ontvangen dossier. Daardoor is het soms lastig in te schatten wat er nog voor nodig is om een rechter te overtuigen. Van alles aan bewijs aanbieden en vervolgens achteroverleunen totdat de rechter aangeeft dat hij bepaald bewijs graag geleverd ziet, is er niet meer bij. In de motivering van het beroep, dan wel bij nader stuk, of wat mij betreft in een brief naar aanleiding van de uitnodiging om de zitting bij te wonen, zal proactief moeten worden aangedragen wat er (eventueel) nog aan bewijs moet worden vergaard. En waarom je van mening bent dat het niet (direct) aan jou is om aan te leveren.

Overigens is een door de Belastingdienst niet compleet aangeleverd dossier ‒ zelfs al heb jij de ontbrekende stukken wel ‒ voor de rechter reden om een zaak aan te houden. Doet hij dat niet, dan wijzen op dit moment de appelrechters met regelmaat terug. In sommige gevallen een goed alternatief om een extra gelegenheid te krijgen als de zitting anders loopt dan gedacht.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

[1] HR 17 december 2004, nr. 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152

[2] HR 23 mei 2014, nr. 12/05526 , ECLI:NL:HR:2014:1194, BNB 2014/154, herhaald in HR 10 april 2015, nr. 14/02806,  ECLI:NL:HR:2015:912.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Hoge Raad: afdwingen wilsafhankelijk bewijs mag, maar niet voor de boete.

Over het schuren van de verplichting enerzijds om als belastingplichtige door de fiscus verplicht te kunnen worden om informatie voor de belastingheffing te verstrekken en anderzijds het recht van een verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling mee te hoeven werken is er de afgelopen jaren het nodige te doen geweest. De laatste piketpaal was het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013.

Kort samengevat stelde de Hoge Raad in deze zaak voorop dat belastingplichtigen verplicht zijn om in het kader van het komen tot een juiste belastingheffing alle gegevens en inlichtingen aan de fiscus te verschaffen. De belanghebbende verzette zich hiertegen omdat hij vreesde dat de informatie (waarvan hij overigens stelt dat hij daarover niet beschikt) tevens zou worden gebruikt als onderbouwing van een punitieve sanctie zoals het opleggen van een bestuurlijke boete (of zelf een strafrechtelijke vervolging) waardoor dit in strijd zou zijn met het nemo-teneturbeginsel. Omdat de navorderingstermijn dreigde te verjaren had de belastingdienst ter behoud van rechten de belastingplichtige niet alleen een navorderingsaanslag, maar tevens een fiscale vergrijpboete opgelegd. Hiertegen heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt omdat verstrekking van de gevraagde informatie door de inspecteur gebruikt zou kunnen worden ter onderbouwing van de reeds de opgelegde vergrijpboete.

De Hoge Raad oordeelde evenwel dat een belastingplichtige kan worden gedwongen om al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. Of dit materiaal vervolgens mag worden gebruikt ter onderbouwing van een punitieve sanctie zoals de opgelegde vergrijpboete hangt volgens de Hoge Raad af van de aard van het materiaal. Met referte aan het Saunders-arrest van het EHRM oordeelt de Hoge Raad dat informatie die ‘wilsafhankelijk’ is  niet mag worden gebruikt voor bestraffende doelen. De Hoge Raad liet zich in dit arrest nog niet uit over de vraag of stukken die alleen door medewerking van de belastingplichtige kunnen worden verkregen, daardoor dus ‘wilsafhankelijk’ zijn. De Hoge Raad merkt in zijn arrest op dat, voor zover de informatie toch zou worden gebruikt voor punitieve sancties, het vervolgens aan de straf- of fiscale rechter is om te beoordelen welk rechtsgevolg aan een dergelijk onrechtmatig gebruik moet worden verbonden.

EHRM: de klacht komt te vroeg

Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij het Europese Hof wat heeft geresulteerd in de uitspraak van 9 juli 2015. De klacht dat, mede vanwege het feit dat de Nederlandse wetgeving geen waarborgen biedt, het beginsel om jezelf niet hoeven te belasten door de Hoge Raad goedgekeurde gang van zaken wordt geschonden, haalde het echter in dit stadium nog niet bij het Europese Hof.

Nadat het Europese Hof in dit recente arrest opnieuw vaststelt dat het nemo-teneturbeginsel valt te scharen onder artikel 6 EVRM, haalt het Europese Hof het enkele oude  arresten aan die kennelijk hun glans nog steeds niet hebben verloren.  Verwezen wordt naar het arrest Funke waarin het Hof oordeelde dat artikel 6 EVRM was geschonden nadat een vervolging was ingesteld ten behoeve van het verkrijgen van belastende documenten van de verdachte zelf. Echter, het Hof overweegt – zoals ook de Hoge Raad dat in de onderhavige procedure deed – dat de verplichting tot openbaarmaking van inkomsten en vermogen noodzakelijk is om tot een juiste belastingheffing te komen omdat anders een belastingstelsel niet effectief kan functioneren.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Anders gezegd: er kan zich nog een rechter uitlaten over de vraag of de door belanghebbende te verstrekken  informatie kan worden gebruikt voor punitieve doeleinden omdat de vergrijpboete nog niet onherroepelijk is komen vast te staan.  Het Hof herhaalt, onder verwijzing van J.B. v. Zwitserland, nogmaals dat wilafhankelijk materiaal niet mag worden gebruikt ten behoeve van het vaststellen van een boete. Dit is niets nieuws onder de zon.

Het hete hangijzer óf de gevraagde informatie al dan niet wilsonafhankelijk materiaal is en dus niet gebruikt mag worden voor punitieve doeleinden komt zijdelings aan de orde. Het Europese Hof overweegt onder verwijzing naar het arrest Funke dat dat ook documenten, zoals bankafschriften, ook wilsafhankelijk kunnen zijn: ‘the bringing of a prosecution with a view to obtaining incriminating documents from the accused himself’ is niet toegestaan.

Hoge Raad aan zet

Het is afwachten of de Hoge Raad desondanks de destijds door hem ingeslagen Saunders-koers zal blijven vervolgen, zoals nogmaals onlangs in het arrest van 29 mei 2015 bevestigd. De enkele restrictie volgens de Hoge Raad is dat het moet gaan om ‘stukken waarvan het bestaan moet worden aangenomen’. Het mag ook in kort geding  geen fishing expedition worden.

Of deze zaak nog een staartje krijgt hangt ervan af. Indien de belanghebbende alsnog met de gevraagde informatie op de proppen weet te komen, zal de belastingdienst de afweging moeten maken of deze informatie al dan niet als wilsafhankelijk moet worden beoordeeld. Mochten zij de huidige lijn van de Hoge Raad volgen is er alle reden om de zaak opnieuw aan het Hof voor te leggen. Immers is het maar zeer de vraag of de door de Hoge Raad gehanteerde toets om te bepalen of informatie al dan niet wilsonafhankelijk is in lijn is met die van het Europese Hof.

Wordt vervolgd? Uiteraard blijven wij van Jaeger Advocaten- belastingkundigen ook deze zaak op de voet volgen. Krijgt u of uw cliënt te maken met een verzoek tot informatieverstrekking en weet u niet wat te doen of waar inzicht in te geven? Schroomt u vooral niet vooraf contact met ons op te nemen, wij helpen en begeleiden u waar nodig.