Vrijspraak belastingfraude bij twijfel over wetsuitleg

Een primeur in de strafrechtspraak (bij mijn weten): het eerste oordeel van een strafrechter binnen het Koninkrijk waarbij vrijspraak volgt op grond van een ‘pleitbaar standpunt’. Dit betreft de zaak ‘Saffier’ tegen Tromp, de voormalige president van de Centrale Bank van Curaçao. De zaak is definitief afgerond nadat het OM recent het ingestelde cassatieberoep heeft ingetrokken. Op 1 december 2017 oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad uitdrukkelijk dat (ook) in het strafrecht het zogenoemde ‘objectief’ pleitbare standpunt geldt: een serieus argument tegen de heffing sluit opzet en dus strafbaarheid uit. Hoe werkt dat in de praktijk?

De basis

De belastingkamer van de Hoge Raad had al op 21 april 2017 geoordeeld dat (óók voor strafzaken) niet de intenties vooraf, maar de beoordeling achteraf – of een aangifte juist had kúnnen zijn – doorslaggevend is voor een pleitbaar standpunt. De strafkamer van de Hoge Raad bevestigde op 1 december 2017 uitdrukkelijk dat dit ook voor strafzaken gold (zie NTFR 2018/1545 met annotatie van ondergetekende).

Objectief pleitbaar standpunt sluit opzettelijk onjuiste aangifte uit

Na jaren van onzekerheid heeft de Hoge Raad in 2017 dus een einde gemaakt aan de slepende discussie:

  • moet de betrokkene destijds, bij het indienen van de aangifte, subjectief gezien een pleitbaar standpunt hebben ingenomen (er dus zelf van overtuigd zijn geweest dat hij juist aangifte deed)?
  • of is voldoende dat er objectief genoeg voldoende reden was om de aangifte zo te doen, ongeacht welke gedachten de belastingplichtige er bij heeft gehad?

In het kort is het oordeel van de Hoge Raad: zodra (achteraf) argumenten kunnen worden aangevoerd waardoor een aangifte juist had kúnnen zijn, bestaat niet langer de ‘aanmerkelijke kans’ dat de aangifte onjuist was en dus kan niet van opzet worden gesproken.

Invulling pleitbaar standpunt in de praktijk

Die uitleg van de Hoge Raad wordt door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in de praktijk gebracht. Het oordeel dat in deze zaak sprake is van een pleitbaar standpunt wordt vervolgens uitvoerig gemotiveerd.

Daarvoor worden twee hoofdoverwegingen aangevoerd:

  1. ‘Zeer wel denkbaar’ is dat de lagere regelgeving onbevoegdelijk is.

De nieuwe criteria op grond waarvan sinds 2001 (de aanspraak op) het pensioen wel belastbaar zou zijn en daarom ten onrechte niet is aangegeven, is gegeven in een lagere regelgeving. Maar omdat die lagere regelgeving mogelijk meer en andere regels bevatte dan waartoe bevoegdheid bestond, ‘is zeer wel denkbaar’ dat de nieuwe regels ‘onverbindend zijn’.

Om het Gemeenschappelijke Hof van Justitie tot dit oordeel te ‘verleiden’ zijn  opinies van fiscaal deskundigen ingebracht in de strafprocedures. Deze opinies ondersteunen de zienswijze van de verdachte. Uit het oordeel van het Hof volgt overigens ook dat groot belang wordt gehecht aan een actieve opstelling van de verdediging, die in deze zaak op waarde is geschat.

Verder dan dat het ‘goed denkbaar’ is hoeft de mogelijke juistheid van de aangiften overigens niet te worden onderbouwd. Het gaat er immers om dat er genoeg argumenten zijn waardoor het pleitbaar wordt, niet dat alsnog wordt aangetoond dat de uitleg juist is. Het gaat immers (slechts) om het weerleggen van het opzet, niet (ook) van de onjuistheid.

  • Er was sprake van een lopende afspraak (ruling) met de Belastingdienst.

De tweede grond voor een pleitbaar standpunt is dat de verdachte sinds 1994 een afspraak (oftewel ‘ruling’) had met de Belastingdienst, die in principe nog steeds geldend was.

Na een wetswijziging kan het zijn dat dergelijke afspraken van rechtswege vervallen, maar dan moet dat wel voldoende duidelijk zijn voor de betrokkene. Dat was volgens het Hof niet het geval, mede (wederom) vanwege de vraagtekens die werden gesteld bij de rechtskracht van de nieuwe regels die zouden maken dat de aangiften onjuist waren ingediend.

Oók geen opzet door vertrouwen op deskundige adviseur

Nadat de vrijspraak eigenlijk al ‘rond’ is vanwege het pleitbare standpunt, geeft het Hof nog een oordeel over het vertrouwen dat de verdachte in zijn adviseur heeft mogen stellen.

Al op 1 december 2006 oordeelde de Hoge Raad dat kennis van een adviseur niet kan worden gebruikt voor boete of strafvervolging van de belastingplichtige. Als een adviseur opzet heeft gehad op een onjuiste aangifte, kan dat opzet dus niet worden geplakt op de belastingplichtige. De inspecteur zal onderzoek moeten doen, en moeten bewijzen, dat de belastingplichtige zelf (ook) opzet heeft gehad.

Het Hof overweegt in deze zaak: omdat de verdachte zich liet bijstaan door voldoende deskundige adviseurs, hoefde hij zich niet zelf in de specifieke belastingregels te verdiepen.

(Geen) vertrouwen adviseur bij eenvoudige(re) fiscale regelingen?

Het Hof maakt daarbij wel een opmerkelijke opmerking. Voor het vertrouwen zou namelijk van belang zijn dat deze specifieke belastingregels (over belastbaarheid of vrijstelling van pensioenopbouw) “uiterst complex” zijn. Daarom, zegt het Hof, hoefde de verdachte de door de adviseur opgemaakte aangiftes niet te controleren.

Hiermee lijkt het Hof te suggereren dat er wel een controleplicht is als het gaat om relatief eenvoudige(re) fiscale regelingen gaat. Maar ook in dat geval mag een belastingplichtige op zijn adviseur vertrouwen, oordeelde de Hoge Raad op 11 augustus 2017. Een ‘algemene eis’ om zelf de regels te controleren om te voorkomen dat een adviseur fouten maakt, geldt niet. Ook niet als het gaat om “betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden”.

Conclusie

In deze primeur heeft de strafrechter praktisch uitvoering gegeven aan het ‘objectief pleitbaar standpunt’. Mede door het indienen opinies van fiscaal deskundigen is het Hof overtuigd geraakt dat nieuwe regels niet konden worden toegepast en daardoor de ingediende belastingaangiftes (mogelijk) juist waren. Dat is genoeg om aan een veroordeling te ontkomen. Maar in dit geval kon ook nog op de ingeschakelde adviseur worden vertrouwd, waardoor de voormalig president van de Centrale Bank van Curaçao overtuigend kon worden vrijgesproken. Zo overtuigend dat het OM niet anders kon dan zich hierbij neerleggen. Deze uitspraak geeft nuttige handreikingen om in de praktijk gebruik te maken van een objectief pleitbaar standpunt – en daarmee tot vrijspraak te komen van belastingfraude.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

De jacht op buitenlands vermogen 2.0: het vestigingsplaatsonderzoek

Inleiding

Wie kent ze niet, de verhalen over de in Nederland gevestigde brievenbusmaatschappijen waar naar verluidt jaarlijks miljoenen euro’s doorheen worden gesluisd. Minder bekend is het fenomeen van ‘offshoring’, waar het sinds het lekken van documenten uit de Panama Papers en Paradise Papers in toenemende mate aandacht aan wordt besteed. In een offshore-structuur worden vermogensbestanddelen van in Nederland belastingplichtige personen of vennootschappen ondergebracht in een buitenlandse vennootschap in een gunstig fiscaal klimaat. Door een ander, een persoon of lichaam, bestuurder te maken van die vennootschap wordt getracht het vermogen af te schermen van de werkelijke gerechtigden tot het vermogen, met als doel: geen belasting betalen over dat vermogen in Nederland.

Let op! De mogelijke implicaties van het verhullen van vermogen middels een fiscale structuur zijn groot: bestuurlijke beboeting of zelfs strafrechtelijke vervolging.

Intensivering aanpak verhuld vermogen

Onlangs werd bekendgemaakt dat de fiscus sinds de oprichting van het team dat is belast met de opsporing van ‘verhuld vermogen’ in 2001 een bedrag van € 4 miljard (!) aan niet-betaalde belasting heeft weten te innen. Eerder schreef de staatssecretaris in zijn brief aan de Tweede Kamer dat, ondanks de behaalde successen, blijkt dat het aanpakken en bestrijden van verhuld vermogen complexer wordt. Met ingang van 2019 zal het kabinet in de komende drie jaar in totaal € 17 miljoen euro investeren om de strijd tegen verhuld vermogen aan te gaan. Met deze investering zal de Belastingdienst zich onder andere gaan richten op ingewikkelde structuren waarbij de vestigingsplaats van vennootschappen wordt verhuld:[1]

“Het doel is dan ook om diegene die vermogen in echt ingewikkelde constructies verborgen houdt, niet alleen in woord, maar ook in daad tijdig, gepast, waar mogelijk preventief en indien noodzakelijk strafrechtelijk aan te pakken.”

Het is inmiddels duidelijk dat het huidige kabinet de ambitie heeft om belastingontduiking en belastingontwijking hard aan te pakken. Eerder hebben wij geschreven over de perikelen die spelen bij woonplaatsonderzoeken. Tussen beide kan de volgende overeenkomst worden gezien: de onderzoeken strekken tot het vaststellen of de juridische vormgeving (hetgeen op papier staat) overeenkomt met de materiële (feitelijke) werkelijkheid.

Papieren of materiële werkelijkheid (?)

Bij vestigingsplaatsonderzoeken gaat het om de vraag of de buitenlandse vennootschap al dan niet moet worden geacht fiscaal in Nederland te zijn gevestigd en het vermogen van een in Nederland wonend persoon (al dan niet door het tussenschuiven van een andere vennootschap) ‘op papier’, dat wil zeggen door middel van een fiscale constructie, buiten het zicht van de fiscus wordt gehouden en eigenlijk in Nederland zou moeten worden belast. Het probleem voor de fiscus bij dergelijke onderzoeken is dat de fiscale structuur doorgaans wordt opgezet door professionele ‘facilitators’: belastingadviseurs. Zij worden gezien als de architecten van de bouwtekening van de fiscale constructie. Met hun diepgaande kennis van het fiscale recht blijven zij (doorgaans) binnen de kaders van de wet, waardoor bestrijding van dergelijke constructies moeilijk is aan te pakken. Ontwijking van belasting is binnen die wettelijke grenzen immers ook toegestaan. De investering van € 17 miljoen zal blijkens de brief daarom mede worden aangewend om een permanent team te vormen dat zich toewijdt aan de opsporing van verhuld vermogen.

Juridisch kader beoordeling vestigingsplaats

De beoordeling van waar een lichaam is gevestigd vindt op grond van artikel 4 AWR plaats ‘naar de omstandigheden’. Deze open norm wordt nader ingevuld in de jurisprudentie. In dat kader heeft de Hoge Raad reeds in 1992 een belangrijk arrest gewezen:[2]

“Bij de beoordeling van de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn feitelijke taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.”

De bewoording van de Hoge Raad is duidelijk: daar waar degene die de vennootschap werkelijk bestuurt woont of is gevestigd, is de plaats waar de vennootschap haar zetel heeft. De fiscus zal bij het onderzoek naar de vestigingsplaats dan ook willen achterhalen wie de achterliggende gerechtigden tot het in de buitenlandse vennootschap gestopte vermogen zijn (de aandeelhouders) en of zij in – afwijking van het bestuur op papier – de bedrijfsmatige beslissingen nemen. Het begrip ‘werkelijke leiding’ is in latere jurisprudentie nader uitgekristalliseerd:[3]

“Voorts dient te worden vooropgesteld dat bij de beoordeling van de plaats waar de werkelijke leiding van een tot een concern behorende vennootschap als belanghebbende wordt uitgeoefend, moet worden uitgegaan van de werkzaamheden die zij krachtens haar statutaire doelstelling en haar economische taakstelling feitelijk verricht (haar kernactiviteiten). Beslissend voor de plaats van werkelijke leiding is derhalve niet de vraag of de concernleiding in algemene zin sturingsbevoegd is ten aanzien van belanghebbende – zoals bij een (internationaal) concern reeds op grond van de aandeelhoudersrelatie, en met het oog op de vereiste (strategische) coördinatie, doorgaans het geval zal zijn – maar of de concernleiding met betrekking tot de kernactiviteiten van belanghebbende zodanig sturend optreedt dat niet meer kan worden gezegd dat die kernactiviteiten door belanghebbende zelf en onder leiding van haar eigen statutaire bestuur, worden uitgeoefend.”

Het onderzoek van de fiscus zal om die reden zijn gericht op de vraag of beslissingen ter zake van de kernactiviteiten van de buitenlandse vennootschap feitelijk door een ander (de in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders) worden genomen.

Bewijslast

Evenals bij woonplaatsonderzoeken is het in eerste instantie aan de fiscus om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat de vennootschap in feite vanuit Nederland wordt bestuurd en daarmee in Nederland is gevestigd. Voor de vaststelling van de vestigingsplaats kan zowel bij de vermoedelijk belastingplichtige als bij derden om informatie worden gevraagd op basis van artikel 47 respectievelijk artikel 53 AWR (informatieverplichtingen). Een uitgebreide weergave van de vragen die in dat kader kunnen worden gesteld treft u onderaan dit blog aan. Aan de hand van deze vragen zal het volgende worden vastgesteld:

  • wat de kernactiviteiten van het lichaam zijn;
  • wat voor soort beslissingen zijn en worden genomen in relatie tot die kernactiviteiten;
  • wie de kernbeslissingen neemt, of deze beslissingen definitief zijn en wie verantwoordelijk is;
  • wat de aard van het lichaam is: wordt een materiële onderneming gedreven of is sprake van het een (passieve) houdstervennootschap?

Mogelijke gevolgen

Belastingplicht

Wanneer de vennootschap wordt geacht toch in Nederland te zijn gevestigd heeft dat evidente gevolgen. Allereerst wordt de vennootschap in Nederland in de belastingheffing (vennootschapsbelasting) betrokken voor alle inkomsten, oftewel ‘de wereldwinst’, die zij in dat jaar heeft genoten. Hetzij opgemerkt dat de heffingsbevoegdheid over die winst door bilaterale belastingverdragen kan worden verdeeld over beide staten, overigens uiteraard indien tussen die staten een zodanig verdrag van kracht is. De werking van die verdragen gaat de strekking van dit blog te buiten en zal om die reden niet worden behandeld.

Navordering

De vaststelling dat de vennootschap in Nederland is gevestigd kan ook gevolgen hebben voor het verleden. In artikel 16 AWR is bepaald dat indien sprake is van een nieuw feit, ‘een feit dat de inspecteur niet bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn’, kan de te weinig geheven belasting worden nagevorderd. Naast de grond van het nieuwe feit kan ook worden nagevorderd indien sprake is van kwader trouw. Uit de jurisprudentie volgt dat kwade trouw van de adviseur ‘het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat door de structuur te weinig belasting wordt geheven’ ook aan de belastingplichtige kan worden toegerekend indien vast komt te staan dat ook hij die kans heeft aanvaard, waardoor ook op die grond navordering mogelijk is.[4]

Bestuurlijke beboeting of strafrechtelijke vervolging

Als komt vast te staan dat het vermogen opzettelijk is verhuld en daardoor tevens onjuiste aangiften zijn gedaan kunnen bestuurlijke boeten worden opgelegd of, in het ergste geval, kan strafrechtelijke vervolging plaatsvinden. Indien het fiscale nadeel, dat wil zeggen het bedrag aan niet-betaalde belasting, groter is dan € 20.000 dient de Belastingdienst een melding te maken van een vermoeden van een strafbaar feit bij de boete-fraudecoördinator. Bij een fiscaal nadeel groter dan € 100.000 is het beleid dat afdoening per definitie via het strafrecht plaatsvindt. Op het moment dat strafrechtelijke vervolging plaatsvindt is van belang dat een persoon niet is gehouden mee te werken aan zijn eigen veroordeling en derhalve geen antwoord hoeft te geven op gestelde vragen.

Conclusie

Het vestigingsplaatsonderzoek is in eerste instantie gericht op de vaststelling van de vraag bij wie de werkelijke leiding berust, daar waar die persoon of vennootschap woont of is gevestigd, is de plaats waar de (op papier buitenlandse) vennootschap is gevestigd. Uit de brief van de staatssecretaris valt op te maken dat de intensivering van onderzoeken naar verhuld vermogen in komende jaren zal toenemen en, naar te verwachten, daarmee ook geschillen over de vestigingsplaats.

Naast het kunnen belasten van de vennootschap zelf is het uiteindelijke doel van het onderzoek naar de vestigingsplaats veelal het achterhalen of middels de structuur belasting wordt ontdoken. In dat kader merkte ik aan het begin van mijn blog op dat de mogelijke implicaties groot zijn: bestuurlijke beboeting of zelf strafrechtelijke vervolging. Hierbij is van belang dat onderscheid bestaat tussen het fiscaal-bestuurlijke traject (beboeting) waarin ten aanzien van belastingplichtigen informatieverplichtingen bestaan en het strafrechtelijke traject (vervolging) waarin de verdachte het recht heeft om niet mee te werken aan zijn (eventuele) veroordeling.

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy


[1] Kamerstukken II 2018-2019, 31 066, nr. 431.

[2] Hoge Raad 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105.

[3] Hoge Raad 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:AU4421.

[4] Hoge Raad 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD3566.

Is het voorwaardelijk bewijsaanbod passé?

Het is niet altijd duidelijk wie in een belastingprocedure waarvan bewijs moet leveren. Laat staan dat het van tevoren duidelijk is wat de rechter wel wil aannemen en dus niet meer bewezen hoeft te worden, ondanks dat de inspecteur het bestrijdt. Om deze reden maken gemachtigden in fiscale procedures veel gebruik van het voorwaardelijk bewijsaanbod: ‘Ik meen dat het niet aan mij is om te bewijzen, althans ik meen dat X aannemelijk is, maar mocht u een andere mening zijn toegedaan, dan wil ik nog in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat het echt X is.” In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad echter paal en perk gesteld aan het (zinvol) gebruik van zo’n aanbod.

Rechtbank bewijs

De Hoge Raad heeft uitspraken van lagere rechters bevestigd waarin het voorwaardelijk bewijsaanbod is gepasseerd. Met de onzekerheid over de vraag wie het bewijs moet leveren, zal in de toekomst dus anders moeten worden omgegaan. Ik bespreek een paar mogelijke uitwerkingen

De oude situatie

Het civiele recht kent, in tegenstelling tot het belastingrecht, tussenuitspraken. De rechter zet dan (veelal) eerst in een tussenvonnis uiteen hoe hij de zaak ziet en wat in zijn ogen door wie moet worden bewezen. In het fiscale recht is het uitgangspunt dat alle kaarten uiterlijk ter zitting op tafel komen te liggen en dat de rechter er nadien in één keer een oordeel over velt. Bij goed procederen hoort het voorkomen dat je wordt overvallen door een rechterlijke uitspraak, misschien zelfs wel het gebruik van alle mogelijke middelen om het de rechter zo lastig mogelijk te maken een onwelgevallige uitspraak te doen. In het civiele recht word je door een tussenuitspraak niet achteraf overvallen met een oordeel dat het aan jou was om bewijs te leveren. Om die situatie in het fiscaal recht min of meer na te bootsen, was één van de gebruikte middelen om elke onwenselijke ‘afslag’ te blokkeren met een (voorwaardelijk) bewijsaanbod: ‘Gaat u niet met me mee, dan moeten we nog een andere keer terug komen om door te discussiëren’.

Een bewijsaanbod moet voor het te geven oordeel van belang moet zijn. Als een te geven oordeel niet wijzigt bij de meest voordelige uitkomst van het bewijsaanbod, dan mag het worden gepasseerd. De rechter mag daarbij overigens niet vooruitlopen op hetgeen een getuige naar verwachting zal gaan verklaren. Het gaat hierbij dus om de gevallen dat de rechter al van oordeel is dat aannemelijk is wat je wilt bewijzen, of dat het niet aannemelijk zal worden, wat de getuige ook zal zeggen. Voorts moet een aanbod vanzelfsprekend voldoende specifiek zijn. Een vaag aanbod mag ook worden gepasseerd.

In 2004 haalde de Hoge Raad nog een scherp randje van het bewijsaanbod af.[1] Zonder een oordeel te vellen over de vraag aan wie het was om bewijs te leveren, kon worden volstaan met het bieden van de gelegenheid. Een rechter kon dus niet gedwongen worden om een tussenbeslissing te nemen over de verdeling van de bewijslast. Als er gelegenheid werd geboden om bewijs te leveren, dan had je dat te doen. Zo niet, dan kon het aanbod worden gepasseerd.

Getuigen direct meenemen

In de standaarduitnodiging voor een mondelinge behandeling staat aangegeven dat het mogelijk is om getuigen mee te nemen naar de zitting. Deze standaardzin is nooit bedoeld als het daadwerkelijk aanbieden van de mogelijkheid om uitvoering te geven aan een bewijsaanbod. Voor het eerst in 2014, en herhaald in 2015, heeft de Hoge Raad echter oordelen van lagere rechters, dat de uitnodiging voor de zitting als het geven van gelegenheid moest worden opgevat en om die reden een bewijsaanbod kon worden gepasseerd, in stand gelaten.[2] De Hoge Raad overwoog: ‘Een zodanige mededeling kan in of bij de oproeping voor de zitting worden gedaan door degene die het bewijsaanbod heeft gedaan te wijzen op de mogelijkheid getuigen naar de zitting mee te brengen of voor de zitting op te roepen. Het is dan aan degene die het bewijsaanbod heeft gedaan al dan niet van deze mogelijkheid gebruik te maken. De hiervoor bedoelde mededeling volstaat niet wanneer de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van de geboden mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.’

Als duidelijk is wat er moet worden aangetoond en getuigen bereidwillig zijn, dan is het vaak geen probleem om getuigen (voortaan) maar direct mee te nemen naar de mondelinge behandeling.

Onpraktisch!

Zoals gezegd: het is niet altijd duidelijk wie bewijs moet leveren en welke feiten nog bewijs behoeven. In die gevallen kan deze jurisprudentie onpraktisch uitpakken. De belastingkamers van rechtbanken zijn nauwelijks ingericht op het horen van getuigen. Bovendien kost het veel tijd. Letterlijke interpretatie van deze jurisprudentie zou tot gevolg kunnen hebben dat in elke zaak enkele getuigen worden meegenomen. Een onpraktische en onwenselijke uitkomst! Meegenomen getuigen voor niets op de gang laten staan, omdat de rechter voldoende weet, lijkt me onfatsoenlijk.

Niet in redelijkheid kunnen tegenwerpen

De Hoge Raad draagt zelf een voorbeeld aan, wanneer het niet meebrengen niet kan worden tegengeworpen. Als door de zitting nieuw licht valt op de noodzaak van (tegen)bewijs is het redelijk om nog de gelegenheid te bieden dat bewijs te leveren. Natuurlijk kan tijdens de zitting (pas) blijken dat nader bewijs zinvol kan zijn. Dan kon in de aanloop naar de zitting daarmee nog geen rekening worden gehouden. Ook hieraan kleeft de onwenselijke uitwerking dat het verstandig kan zijn om meer met de kaarten op de borst ter zitting te verschijnen, omdat er alsdan ter zitting meer mogelijkheden ontstaan die het oproepen van nadere getuigen noodzakelijk maken.

Duidelijke uitwerking, wellicht regiezitting

Iedereen maar meenemen naar de zitting en het te pas en te onpas overvallen raken ter zitting zijn de minder wenselijke uitwerking van deze lijn in de jurisprudentie. De meest reële oplossing is een vooruitziende blik. Als je vooraf heel duidelijk aangeeft:

  • hoe volgens jou de bewijslast ligt;
  • bij welk deel van het bewijs van de wederpartij jij vraagtekens plaatst;
  • welk (aanvullend) bewijs jij zou kunnen leveren en vooral ook waarom je dat niet direct hebt gedaan.

Is het dan ‒ de bovenstaande punten in aanmerking nemend ‒ nog steeds terecht om de standaardzin in de uitnodiging tegengeworpen te krijgen? Hopelijk zal toekomstige jurisprudentie uitwijzen dat veel situaties van het niet direct medebrengen van getuigen naar de mondeling behandeling terecht zijn.

Sommige getuigen komen niet, al vraag je erom. Zelfs na oproeping. Dat kan toch niet worden tegengeworpen? Je denkt het bewijs al te hebben geleverd, maar je zou het kunnen versterken met een aantal getuigen. Duidelijk op voorhand aangeven dat je om deze reden nog niet ingaat op de uitnodiging, kan toch niet worden tegengeworpen? Het zijn zo veel getuigen dat dit nooit in een keer ter zitting kan worden afgedaan. Vooraf vragen om een planning, zodat duidelijk is welke getuigen op welke dag zullen worden gehoord, kan toch niet worden tegengeworpen? Een goede uiteenzetting geven van de mogelijkheden om bewijs te leveren en om die reden vragen om een regiezitting?

Duidelijk is wel dat van een gemachtigde wordt gevraagd zich actiever op te stellen ten aanzien van het bewijs.

ludwijn blog 7

Conclusie

Vooraf is niet altijd duidelijk wat een rechter vindt van het door hem ontvangen dossier. Daardoor is het soms lastig in te schatten wat er nog voor nodig is om een rechter te overtuigen. Van alles aan bewijs aanbieden en vervolgens achteroverleunen totdat de rechter aangeeft dat hij bepaald bewijs graag geleverd ziet, is er niet meer bij. In de motivering van het beroep, dan wel bij nader stuk, of wat mij betreft in een brief naar aanleiding van de uitnodiging om de zitting bij te wonen, zal proactief moeten worden aangedragen wat er (eventueel) nog aan bewijs moet worden vergaard. En waarom je van mening bent dat het niet (direct) aan jou is om aan te leveren.

Overigens is een door de Belastingdienst niet compleet aangeleverd dossier ‒ zelfs al heb jij de ontbrekende stukken wel ‒ voor de rechter reden om een zaak aan te houden. Doet hij dat niet, dan wijzen op dit moment de appelrechters met regelmaat terug. In sommige gevallen een goed alternatief om een extra gelegenheid te krijgen als de zitting anders loopt dan gedacht.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

[1] HR 17 december 2004, nr. 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152

[2] HR 23 mei 2014, nr. 12/05526 , ECLI:NL:HR:2014:1194, BNB 2014/154, herhaald in HR 10 april 2015, nr. 14/02806,  ECLI:NL:HR:2015:912.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Hoge Raad: afdwingen wilsafhankelijk bewijs mag, maar niet voor de boete.

Over het schuren van de verplichting enerzijds om als belastingplichtige door de fiscus verplicht te kunnen worden om informatie voor de belastingheffing te verstrekken en anderzijds het recht van een verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling mee te hoeven werken is er de afgelopen jaren het nodige te doen geweest. De laatste piketpaal was het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013.

Kort samengevat stelde de Hoge Raad in deze zaak voorop dat belastingplichtigen verplicht zijn om in het kader van het komen tot een juiste belastingheffing alle gegevens en inlichtingen aan de fiscus te verschaffen. De belanghebbende verzette zich hiertegen omdat hij vreesde dat de informatie (waarvan hij overigens stelt dat hij daarover niet beschikt) tevens zou worden gebruikt als onderbouwing van een punitieve sanctie zoals het opleggen van een bestuurlijke boete (of zelf een strafrechtelijke vervolging) waardoor dit in strijd zou zijn met het nemo-teneturbeginsel. Omdat de navorderingstermijn dreigde te verjaren had de belastingdienst ter behoud van rechten de belastingplichtige niet alleen een navorderingsaanslag, maar tevens een fiscale vergrijpboete opgelegd. Hiertegen heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt omdat verstrekking van de gevraagde informatie door de inspecteur gebruikt zou kunnen worden ter onderbouwing van de reeds de opgelegde vergrijpboete.

De Hoge Raad oordeelde evenwel dat een belastingplichtige kan worden gedwongen om al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. Of dit materiaal vervolgens mag worden gebruikt ter onderbouwing van een punitieve sanctie zoals de opgelegde vergrijpboete hangt volgens de Hoge Raad af van de aard van het materiaal. Met referte aan het Saunders-arrest van het EHRM oordeelt de Hoge Raad dat informatie die ‘wilsafhankelijk’ is  niet mag worden gebruikt voor bestraffende doelen. De Hoge Raad liet zich in dit arrest nog niet uit over de vraag of stukken die alleen door medewerking van de belastingplichtige kunnen worden verkregen, daardoor dus ‘wilsafhankelijk’ zijn. De Hoge Raad merkt in zijn arrest op dat, voor zover de informatie toch zou worden gebruikt voor punitieve sancties, het vervolgens aan de straf- of fiscale rechter is om te beoordelen welk rechtsgevolg aan een dergelijk onrechtmatig gebruik moet worden verbonden.

EHRM: de klacht komt te vroeg

Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij het Europese Hof wat heeft geresulteerd in de uitspraak van 9 juli 2015. De klacht dat, mede vanwege het feit dat de Nederlandse wetgeving geen waarborgen biedt, het beginsel om jezelf niet hoeven te belasten door de Hoge Raad goedgekeurde gang van zaken wordt geschonden, haalde het echter in dit stadium nog niet bij het Europese Hof.

Nadat het Europese Hof in dit recente arrest opnieuw vaststelt dat het nemo-teneturbeginsel valt te scharen onder artikel 6 EVRM, haalt het Europese Hof het enkele oude  arresten aan die kennelijk hun glans nog steeds niet hebben verloren.  Verwezen wordt naar het arrest Funke waarin het Hof oordeelde dat artikel 6 EVRM was geschonden nadat een vervolging was ingesteld ten behoeve van het verkrijgen van belastende documenten van de verdachte zelf. Echter, het Hof overweegt – zoals ook de Hoge Raad dat in de onderhavige procedure deed – dat de verplichting tot openbaarmaking van inkomsten en vermogen noodzakelijk is om tot een juiste belastingheffing te komen omdat anders een belastingstelsel niet effectief kan functioneren.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Anders gezegd: er kan zich nog een rechter uitlaten over de vraag of de door belanghebbende te verstrekken  informatie kan worden gebruikt voor punitieve doeleinden omdat de vergrijpboete nog niet onherroepelijk is komen vast te staan.  Het Hof herhaalt, onder verwijzing van J.B. v. Zwitserland, nogmaals dat wilafhankelijk materiaal niet mag worden gebruikt ten behoeve van het vaststellen van een boete. Dit is niets nieuws onder de zon.

Het hete hangijzer óf de gevraagde informatie al dan niet wilsonafhankelijk materiaal is en dus niet gebruikt mag worden voor punitieve doeleinden komt zijdelings aan de orde. Het Europese Hof overweegt onder verwijzing naar het arrest Funke dat dat ook documenten, zoals bankafschriften, ook wilsafhankelijk kunnen zijn: ‘the bringing of a prosecution with a view to obtaining incriminating documents from the accused himself’ is niet toegestaan.

Hoge Raad aan zet

Het is afwachten of de Hoge Raad desondanks de destijds door hem ingeslagen Saunders-koers zal blijven vervolgen, zoals nogmaals onlangs in het arrest van 29 mei 2015 bevestigd. De enkele restrictie volgens de Hoge Raad is dat het moet gaan om ‘stukken waarvan het bestaan moet worden aangenomen’. Het mag ook in kort geding  geen fishing expedition worden.

Of deze zaak nog een staartje krijgt hangt ervan af. Indien de belanghebbende alsnog met de gevraagde informatie op de proppen weet te komen, zal de belastingdienst de afweging moeten maken of deze informatie al dan niet als wilsafhankelijk moet worden beoordeeld. Mochten zij de huidige lijn van de Hoge Raad volgen is er alle reden om de zaak opnieuw aan het Hof voor te leggen. Immers is het maar zeer de vraag of de door de Hoge Raad gehanteerde toets om te bepalen of informatie al dan niet wilsonafhankelijk is in lijn is met die van het Europese Hof.

Wordt vervolgd? Uiteraard blijven wij van Jaeger Advocaten- belastingkundigen ook deze zaak op de voet volgen. Krijgt u of uw cliënt te maken met een verzoek tot informatieverstrekking en weet u niet wat te doen of waar inzicht in te geven? Schroomt u vooral niet vooraf contact met ons op te nemen, wij helpen en begeleiden u waar nodig.