Discussie omvang inbeslagneming en uitlevering voorwerpen: moeilijk achteraf praten

Het startpunt van een strafrechtelijke procedure is voor verdachten vaak een doorzoeking door opsporingsambtenaren, bijvoorbeeld van de FIOD. Een van de doelen van deze doorzoekingen is dat stukken in beslag worden genomen, zowel fysiek als digitaal. Zelfs als u geen verdachte bent kan via een bevel uitlevering informatie worden gevorderd over u zelf. Maar de vordering kan ook zien op anderen zoals bijvoorbeeld uw klanten. Ondanks dat een verdachte niet verplicht is mee te werken om belaste informatie te verstrekken, kan een inspecteur van de Belastingdienst zelfs stukken vorderen bij een verdachte.

In de regel bent u verplicht aan dergelijke vorderingen te voldoen. Een doorzoeking moet u verder ondergaan. Maar zit er ook een grens aan die verplichting om stukken over te dragen, bijvoorbeeld als een vordering dermate ruim is opgesteld? Bijvoorbeeld omdat u goede reden hebt om te veronderstellen dat de gevorderde informatie niets van doen heeft met het achterliggende onderzoek? En wat kunt u doen op het moment dat men onverwachts bij u aan de deur staat?

Een inbeslagneming of het moeten overdragen van informatie in het kader van een bevel uitlevering brengt praktische problemen met zich mee. Niet alleen heeft u mensen over de vloer die uw dagelijkse bezigheden kunnen verstoren. Evenmin zit u erop te wachten dat u uw bedrijfsactiviteiten niet langer kunt uitoefenen omdat u bijvoorbeeld uw server hebt moeten afgeven.

Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit

Het is van belang om u te realiseren dat de uitoefening van bevoegdheden zoals het vorderen ter uitlevering maar ook inbeslagneming onderworpen zijn aan zorgvuldigheidsbeginselen. Zo dient het optreden van opsporingsambtenaren niet onevenredig ingrijpend zijn. Als een minder ingrijpend alternatief voorhanden is moet verder daarvoor worden gekozen. Deze zogenaamde beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gelden evengoed voor de zaken die worden meegenomen. Het eenvoudigweg binnenvallen en alles meenemen is wellicht vanuit een opsporingsperspectief te verkiezen omdat op deze manier gegarandeerd is dat geen informatie wordt ‘gemist’. De wet vereist evenwel dat nauwkeurig wordt omschreven waarnaar wordt gezocht. Echter, het nauwkeurig formuleren van een te ruime omschrijving (‘e-mail verkeer’, ‘overige correspondentie’ of ‘alle overige gegevens’) is evenwel niet iets waar een (hulp-)officier van justitie of opsporingsambtenaar (direct) op kan worden aangesproken. In de praktijk komt het dan ook geregeld voor dat alles wordt meegenomen of dat ‘alle zaken die betrekking hebben op een bepaalde persoon’ worden gevorderd.

In het geval al te makkelijk alles wordt meegenomen en zeker indien bedrijfsprocessen hierdoor in het honderd dreigen te lopen, mag van een zorgvuldige overheid worden verwacht dat het uitoefenen van bevoegdheden prudent wordt toegepast. Hetzelfde geldt vanzelfsprekend indien, naast informatie die ziet op het opsporingsonderzoek, tevens informatie wordt meegenomen van en over personen die daar (overduidelijk) niets mee van doen (kunnen) hebben.

Indien verder op een andere, minder ingrijpende, wijze de informatie verstrekt kan worden dan deze bij u op te halen, zou hiervoor moeten worden gekozen. Bijvoorbeeld als de informatie ook te vinden is bij een partij die geen geheimhoudingsrelatie heeft met de verdachte.

Indien u een geheimhouderrelatie hebt met personen van wie informatie wordt verzocht, bijvoorbeeld omdat uw beroepsorganisatie u daartoe verplicht zoals – onder andere de NOB, zou van opsporingsinstanties mogen worden verwacht dat het u niet onnodig moeilijk wordt gemaakt als de informatie via een andere, meer eenvoudige, weg voorhanden is. Bijvoorbeeld omdat de informatie ook op te halen is via een ander dan u als geheimhouder.

Klagen?

De praktijk leert echter dat hierover klagen bijzonder weinig effect heeft. Tegen een inbeslagneming staat een beklag bij de rechtbank open. Tenzij (nog meer) tijd en moeite wordt gespendeerd om een kortgedingprocedure aan te spannen, duurt het in de regel enkele weken alvorens een beklag door de raadkamer van de rechtbank wordt behandeld. De praktijk leert verder dat de rechtbank al snel oordeelt dat ‘er een belang voor strafvordering’ bestaat dan wel dat tegen de tijd dat de klacht wordt behandeld alles al is uitgespit.

Omdat klagen in de regel dus weinig effect sorteert, komt het geregeld voor dat de hiervoor aangehaalde zorgvuldigheidsnormen met de voeten worden getreden. Moet u alles dan maar ondergaan? In de praktijk komt het daar – helaas –  vaak op neer. Dit neemt niet weg dat op het moment u een goede reden heeft om u te beklagen over de omvang van een inbeslagneming of de reikwijdte van een bevel uitlevering, dit aan de betrokken opsporingsambtenaar en/of officier van justitie moet worden medegedeeld. Zeker op het moment dat u het opsporingsapparaat tijd kunt besparen door (al dan niet na tussenkomst van en overleg met uw advocaat) aan te wijzen waar ze naar op zoek zijn, is het soms mogelijk om een selectie aan te brengen in wat allemaal wordt meegenomen. Op het moment dat u bepaalde zaken niet al te lang kunt missen, staat men – mits dit het opsporingsonderzoek niet al te veel doorkruist – in de regel ook wel open om afspraken te maken om gevorderde of inbeslaggenomen documenten weer snel retour te geven.

Tips

Daarnaast zijn er enkele zaken waar u zich op kunt voorbereiden. Hieronder enkele tips:

  1. Beschikt u niet over de voorwerpen die worden verzocht? Bedenk dan dat u geen moeite hoeft te doen om deze voorwerpen te vinden. Zaken waarover u niet beschikt, kunt u ook niet overdragen;
  2. Zorg dat zowel uw digitale als fysieke administratie van verschillende partijen en projecten apart gerubriceerd staan in mappen of bewaard worden. Op het moment dat men bij u binnen staat voorkomt u hiermee dat meer dan strikt noodzakelijk wordt meegenomen. Vergeet hierbij uw mailboxen niet. Het komt geregeld voor dat mailboxen met duizenden e-mails van alle contacten over vele jaren worden meegenomen terwijl de opsporingsinstantie slechts interesse heeft /zou moeten hebben in die beperkte correspondentie met die ene partij uit het verleden;
  3. Let op dat u, en anders uw raadsman, ervoor zorgt dat niet meer wordt meegenomen dan strikt noodzakelijk. Indien mogelijk, bent u degene die de stukken pakt waarnaar wordt verzocht of gezocht. Maak bij voorkeur foto’s en kopieën van alle stukken die worden meegenomen. Een discussie achteraf over zaken die in het ongerede zijn geraakt wordt op deze wijze zo klein mogelijk gemaakt;
  4. Bent u het niet eens met de omvang van hetgeen wordt meegenomen? Klaag hier direct over tijdens de uitreiking van de vordering of de inbeslagneming. Neem contact op met uw advocaat en zorg ervoor dat de klacht later schriftelijk wordt herhaald. Voor zover niet direct geklaagd wordt tegen de uitlevering of de inbeslagname, kan dit namelijk niet op een later ogenblik aan het Openbaar Ministerie worden tegengeworpen.

Mr. drs. W. de Vries

Witwassen van criminele inkomsten via cryptovaluta

Cryptovaluta worden vaak in een adem genoemd met witwassen. Het jaar 2017 komt ten einde en de Rechtspraak telt 15 gepubliceerde uitspraken over het witwassen van criminele inkomsten via cryptovaluta (en het is mij bekend dat nog een aantal strafrechtelijke onderzoeken en uitspraken in de pijplijn zitten). Verschillende verdachten zijn reeds veroordeeld voor het witwassen met bitcoins die afkomstig zijn uit drugshandel via het darkweb. Ook de modus operandi waarbij bitcoins ingewisseld werden tegen contant geld bij een bitcoinhandelaar die anonimiteit garandeerde om de criminele herkomst van de bitcoins te verhullen heeft tot veroordelingen geleid. Cryptovaluta in het (fiscaal) strafrecht lenen zich voor een beschouwing die het karakter van deze blog overstijgt. Ik zal mijn blog beperken tot een aantal aspecten waarmee ik vind dat in een strafzaak rekening moet worden gehouden bij een verdenking van witwassen via bitcoins.

Mysterious male santa hacker holding laptop computer, anonymous man on black background, ransomware cyber attack and internet security on Christmas holiday concepts

Bitcoinhandel is legaal

Vooropstaat dat de handel in cryptovaluta en het investeren in nieuwe crypto munten (Initial Coin Offering) een volstrekt legale activiteit is. Ik benadruk dat zowel cryptovaluta als fiat geld zich lenen voor misbruik. Dit maakt Bitcoin – dat vooralsnog als ruilmiddel is bestempeld door de civiele rechter – niet anders dan ons bekende ‘vertrouwde’ wettige betaalmiddel (chartaal geld).

Wel blijkt het een uitdaging te zijn voor overheden om transacties met cryptovaluta te kunnen monitoren. Om deze reden is (mede) ter voorkoming van witwassen in Australië onlangs een wet aangenomen waarbij een registratieplicht (en rapportageverplichting) bestaat voor wisselplatforms van cryptovaluta. En bestaat in ‘crypto walhalla’ Japan regelgeving, waarbij een aantal cryptovaluta exchanges officieel erkend zijn als wisselplatforms. Ook Europa blijft niet achter. Op 15 december 2017 bereikten het Europees parlement en de Raad van de Europese unie een akkoord over een herziening van de ‘vierde antiwitwasrichtlijn/AML IV’. Relevante marktspelers op het gebied van cryptovaluta (platforms voor het wisselen van virtuele valuta als aanbieders van bewaarportemonnees) worden in de Europese Richtlijn als meldingsplichtige entiteit aangewezen. Hiermee wordt wettelijk verankerd dat de poortwachters van cryptovaluta – net zoals financiële instellingen – verdachte transacties moeten melden en preventieve maatregelen zullen moeten nemen (zoals cliëntonderzoek). Voor Nederland en andere lidstaten de taak om de Richtlijn tijdig te implementeren.

In Nederland vallen cryptovaluta zoals bitcoin, ethereum, litecoin, dash, monero (vooralsnog) buiten de reikwijdte van de financiële toezichtwetgeving, omdat cryptovaluta niet bestempeld kunnen worden als elektronisch geld en evenmin kunnen worden aangemerkt als een financieel product. Toch betekent dit niet dat het witwassen via cryptovaluta onopgemerkt zal blijven door de FIOD en het Openbaar Ministerie. Daarnaast zullen de bevoegde autoriteiten (mede) dankzij de aanscherping van AML IV nog beter in staat worden gesteld om verdachte transacties te monitoren.

Bitcoin en anonimiteit

Het is een misvatting dat de herkomst van Bitcoin niet kan worden achterhaald vanwege de anonimiteit. Voor dit blog is van belang te weten dat iedere gevalideerde bitcointransactie geregistreerd staat in een gedecentraliseerd netwerk – ‘een digitaal gedistribueerd grootboek’ – dat voor iedereen open raadpleegbaar is. De FIOD zal in staat zijn transacties uit dit grootboek te monitoren en te koppelen aan geïdentificeerde personen. Ook is het mogelijk om bitcoins met een illegale herkomst te herleiden via bijvoorbeeld: blockexplorer, walletexplorer of met behulp van speciale software zoals chainalysis. Hierbij zijn onder andere publieke adressen, bitcointransacties, blocknummers, blockhashes zichtbaar. De FIOD kan eveneens vaststellen of bitcoins in een wallet afkomstig zijn van bitcoin adressen die voortkomen uit marktplaatsen op het darkweb (zoals: Agora die via het Tor netwerk raadpleegbaar is).[1] Op deze marktplaatsen wordt (onder andere) gehandeld in verboden goederen (zoals drugs) en kan slechts betaald worden met bijvoorbeeld bitcoins. Uit een recente uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland volgt dat een deskundige heeft gesteld dat 90% van alle producten op de ‘dark markets’ illegaal zijn.[2]

Kan het wel ‘anoniemer’?

Dankzij het digitale gedistribueerde grootboek is een willekeurige derde partij in staat alle transacties te volgen, of deze nu legaal of illegaal zijn. Via een zogenoemde tumbling of mixing services die worden aangeboden door dienstverleners is het mogelijk de traceerbaarheid van bitcoins te doorbreken of aanzienlijk te bemoeilijken. Niet iedereen houdt er namelijk van dat de hele wereld inzicht heeft in zijn of haar financiën en transacties, hetgeen op zichzelf een legitieme reden is.

Er zijn legitieme redenen denkbaar waarom iemand gebruik maakt van een zogenoemde ‘mixer’. Uiteraard is de kans aanwezig dat bitcoins met een ‘luchtje’ door het gebruik van een mixer weer ‘fris’ gaan ruiken. Hiervoor zijn een aantal methodes denkbaar, zoals bijvoorbeeld het mixen van bitcoins met andere darkweb gebruikers. Het achterliggende doel kan erin gelegen zijn om digitale sporen (‘trail’) tussen de keten aan transacties te ‘verhullen’ (om in witwasterminologie te spreken). Hiermee wordt voorkomen dat een bitcoin adres herleid kan worden naar een online identiteit en identiteit van een persoon. In die zin vind ik het niet geheel onterecht dat het gebruik van een bitcoin mixer is aangemerkt als een witwasindicator en als witwastypologie geldt, zolang maar voor ogen wordt gehouden dat er ook legitieme redenen kunnen zijn voor het gebruik van een bitcoin mixer.[3] Ingeval sprake is van een witwasvermoeden is het vervolgens aan de verdachte om dit vermoeden te ontzenuwen.

Witwasvermoedens

Indien bitcoins worden omgewisseld naar geld in contanten, kan van witwassen sprake zijn.[4] Op grond van de bewijsmiddelen moet dan wel eerst vastgesteld worden dat bitcoins ‘afkomstig zijn van enig misdrijf’. Uit onderzoek naar wallets kan bijvoorbeeld blijken dat de bitcoins vanuit marktplaatsen op het darkweb afkomstig zijn (waarvan al snel zal worden verondersteld dat daar een ‘luchtje aan zit’). Daarenboven dient vastgesteld te worden dat een verdachte wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat bitcoins uit misdrijf afkomstig waren, alvorens tot een bewezenverklaring voor witwassen kan worden gekomen.

Qua bewijslast geldt dat de Officier van Justitie niet nader hoeft te specificeren uit welke criminele activiteit(en) bitcoins afkomstig zijn. Niet gesteld kan worden dat iedere wisselactiviteit van een bitcoinhandelaar leidt tot witwassen. De Officier van Justitie zal hiervoor bewijsmiddelen moeten aandragen die van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen.

Het tegen contanten aankopen en/of verkopen van bitcoins op een openbare plek van een handelaar (via bijvoorbeeld: localbitcoin.com) betekent naar mijn mening echter niet zonder meer dat de bitcoins die vervolgens ontvangen zijn in een wallet afkomstig zullen zijn uit enig misdrijf. Het is aan de verdediging (en aan de rechterlijke macht) om scherp erop toe te zien of de aangedragen feiten en omstandigheden van een Officier van Justitie wel een vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

Vooralsnog vind ik dat het niet duidelijk is in hoeverre sprake is van een ‘onderzoeksplicht’ voor een cryptovaluta handelaar of wisselaar en hoever deze ‘onderzoeksplicht’ (zoals: het vaststellen van de identiteit van de verkoper etc.) dan moet reiken. Gelet op de vastgestelde witwas typologieën voor de aan- en verkoop van virtuele betaalmiddelen, lijkt dit echter al behoorlijk ver te gaan. Hierdoor is het raadzaam voor een handelaar en wisselaar van cryptovaluta om op zijn minst een ‘digitale trail’ te bewaren, waarmee kan worden aangetoond dat het contant omwisselen niet slechts is gebeurd vanwege het onderbreken van een ‘papertrail’ en – waar mogelijk – zoveel mogelijk informatie te vergaren over de verkoper van de cryptovaluta. Daarnaast is het van belang te weten dat ook banken vraagtekens moeten stellen aan hun klantrelatie ingeval geconstateerd wordt dat er sprake is van de aan- en verkoop van bitcoins in combinatie met contante opnamen (Know your customer beleid/Customer Due Diligence) en zo nodig klantrelaties kunnen opzeggen.

Waar kan de verdediging vraagtekens bij zetten?

Iedere strafzaak is anders, maar onderstaande (niet-limitatieve) aspecten zullen ter illustratie een rol kunnen spelen:

  1. Biedt het dossier wel voldoende aanknopingspunten om vast te kunnen stellen dat bitcoins zijn ontvangen?
  2. Is direct bewijs aanwezig waaruit volgt dat een bitcoinwallet alleen in gebruik is bij een verdachte?
  3. Zijn alle transacties uit een bitcoinwallet aan de verdachte toe te rekenen?
  4. Wordt met de verkoop van bitcoins wel een hoog commissietarief gehanteerd zoals de Officier van Justitie mogelijk zal stellen, die afwijkt van andere wisselkantoren?
  5. En in welke mate wordt de bitcoin daadwerkelijk onder de marktprijs gewisseld (ten aanzien van een regulier online wisselkantoor)?
  6. In hoeverre is de aankoop van een hoeveelheid bitcoins van een handelaar in contanten verdacht te noemen, gelet op de hoogte van inkomsten uit legale activiteiten?
  7. Zijn bij de belastingdienst legale inkomsten of vermogensbestanddelen bekend die een verklaring kunnen vormen voor de bedragen die in een bitcoin wallet zijn gestort?
  8. Is er een brondelict aanwezig? Zo nee, kunnen de aangedragen bewijsmiddelen wel rechtvaardigen dat een verdachte zich actief bezighoudt met illegale activiteiten, waardoor een brondelict voor het witwassen van de bitcoins verondersteld wordt?
  9. Hoe zit het met de wetenschap van een verdachte dat bitcoins in een wallet gestort zijn vanuit marktplaatsen van het darkweb? En in hoeverre zijn deze darkweb transacties verwijderd van de transacties van verdachte?
  10. In hoeverre is sprake van legale bitcoinhandel?

Afhankelijk van de feiten en omstandigheden, witwas typologieën en feiten van algemene bekendheid kan sprake zijn van een witwasvermoeden. Stel er is sprake van een witwasvermoeden, is het dan wel verstandig om een beroep op het zwijgrecht te doen?

Zwijgrecht en witwassen?

Bij een witwasvermoeden kan het van belang zijn dat een verklaring wordt afgelegd die een legale bron van de bitcoins (of altcoins) kan aantonen. Een beroep op het zwijgrecht ligt in een dergelijk scenario niet (altijd) voor de hand.

Van de verdediging kan namelijk verwacht worden dat een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring wordt gegeven voor de herkomst van cryptovaluta zoals bitcoins. Zeker als blijkt dat een criminele herkomst niet als (enige) aanvaardbare verklaring kan leiden is het van cruciaal belang dat een verdachte een verklaring aflegt.

Het Functioneel Parket (of AP/RP) en de FIOD zullen aanvullend onderzoek moeten verrichten. Indien nader onderzoek naar de aangedragen herkomst van de verdediging wordt nagelaten leert de jurisprudentie dat dit kan leiden tot een vrijspraak. Zodra niet met voldoende zekerheid kan worden uitgesloten dat cryptovaluta zoals bitcoins een legale herkomst hebben moet dit leiden tot een vrijspraak van witwassen.

Tot slot

De handel in cryptovaluta is legaal en kan niet langer worden onderschat. Dit blijkt ook uit het feit dat de Europese Unie de ‘vierde anti-witwasrichtlijn’ heeft aangescherpt op het gebied van virtuele valuta, te meer: voor platforms voor het wisselen van virtuele valuta en voor de bewaarportemonnees (‘custodial wallet providers’). De uitdaging zal zijn om de handel in cryptovaluta op een dusdanige wijze te reguleren, zonder het zodanig te beperken dat de technologie en community geen lucht meer krijgt.

Dat er strafrechtelijke risico’s kunnen kleven aan de handel met bitcoins (en andere altcoins) moge duidelijk zijn. Verder is het van belang te weten dat het ter zake van een witwasverdenking raadzaam kan zijn om terughoudend om te gaan met het zwijgrecht. De verdediging zal er in een strafzaak scherp op toe moeten zien of de aangedragen feiten en omstandigheden door een Officier van Justitie wel een vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

Ik meen dat de geldende witwas typologieën die specifiek zien op virtuele betaalmiddelen te weinig rekening houden met het karakter van cryptovaluta en de nodige nuancering behoeven. Daarnaast dient ook de legitieme reden om transacties anoniem te kunnen verrichten betrokken te worden. Onmiskenbaar is dat kennis over cryptografie en cryptovaluta onontbeerlijk is aan zowel de zijde van de verdediging als aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Aan de verdediging dan ook de taak om de Rechterlijke macht te laten inzien dat de bal niet al te snel bij de verdediging neergelegd moet worden. Wordt vervolgd.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Lees ook:

[1] Overigens wordt het TOR netwerk niet alleen gebruikt voor toegang tot het darkweb. Gebruikers van het TOR Netwerk kunnen het ook gebruiken om ‘anoniem’ te surfen, waardoor bijvoorbeeld reclame advertenties verleden tijd zijn.

[2] R.o. 4.3.1.

[3] Per 15 augustus 2017 zijn specifieke witwas typologieën vastgesteld die betrekking hebben op de aan- en verkoop van virtuele betaalmiddelen.

[4] Juridisch bestaan verschillende varianten van witwassen zoals bijvoorbeeld eenvoudig witwassen en gewoontewitwassen. Ieder witwasdelict kent een opzetvariant en een schuldvariant.

Never go to court, always settle?

 

De lijst met schikkingen die het Openbaar Ministerie is aangegaan bij zogenoemde complexe zaken met grote ondernemingen valt makkelijk op te sommen: KPMG-IIVimpelComSBM OffshoreRabobankFCIB en DeussKPMG en Ballast Nedam. In de volksmond worden dergelijke schikkingen ook wel afkopingen, omkopingen of zelfs klassenjustitie genoemd. Corruptie en fraude in de wereld is een feit. Dat dit ook in ons kikkerlandje geen waan van de dag is moge duidelijk zijn gelet op voorgaande voorbeelden. Fraudeurs zijn er in allerlei varianten: van de simpele oplichter die van frauderen zijn ‘vak’ heeft gemaakt tot de ‘chique crimineel’ (oftewel: witteboordencrimineel). Wat daar ook van zij, de perceptie die heerst over deze miljoenendeals – de hoogste schikking met justitie in Nederland gaat over maar liefst 397.500.000 US Dollars – is alles behalve positief en doet ons ‘rechtsgevoel’ geen goed. Waarom wordt deze perceptie dan toch in stand gelaten?

Man signing business document, application, subscription form or insurance papers with silver pen on wooden desk.

Spekken van de Staatskast

Intensivering in fraudebestrijding is een hot item op de agenda van de FIOD. Door te investeren in de aanpak van witwassen en corruptie wordt een hoop geld geïncasseerd, hetgeen uiteraard ten goede komt aan de begroting van Veiligheid en Justitie. Simpel gezegd: miljoenenschikkingen zijn een goede manier om geld  ‘af te pakken’ en de staatskas te spekken. Voor hoge schikkingen of bijzondere transacties vindt een afstemming plaats met de bovenlaag van het openbaar ministerie. Een transactie wordt dan via het College van procureurs-generaals aan de Minister van Justitie voorgelegd.

Dat dit ons rechtsgevoel niet altijd ten goede komt lijkt niet op te wegen tegen de baten die het oplevert. Is dit kwalijk? Ik vind van wel en meen dat aan dit rechtsgevoel tegemoet moet worden gekomen. Hoe? Door het bieden van meer inzicht in de mysterieuze wereld van de schikkingen. Of door het invoeren van  een onafhankelijke rechterlijke toets. Waarom wordt bijvoorbeeld niet aangesloten bij de Raad van Rechtspraak die nadrukkelijk voorstelt minder zaken buiten de strafrechter om af te doen? Overigens vermeld ik voor de duidelijkheid: ook al wordt geschikt door de onderneming, dit betekent nog niet dat strafrechtelijke vervolging voor de betrokkenen in de onderneming, de zogenoemde natuurlijke personen (zoals de leden van de Raad van Bestuur) hiermee is uitgesloten. Een werknemer van de onderneming: hoog in de boom of niet, of zelfs iemand die geen formele positie bekleed binnen de onderneming maar wel betrokken is bij de zaak kan strafrechtelijk als zogenoemde: feitelijk leiddinggever worden vervolgd. In het KPMG-II voorbeeld worden in ieder geval een aantal natuurlijke personen  strafrechtelijk vervolgd. Wel komt het voor dat bij individuele strafrechtelijke vervolgingen eveneens transacties worden gesloten met verdachten die betrokken zijn geraakt bij fraude, zoals bijvoorbeeld is gebeurd in de vastgoedfraudezaak: Klimop.

Onafhankelijke rechter

Een van de grote voordelen van een schikking is dat een rechtsgang wordt bespaard en overbelaste rechtbanken worden voorkomen. Het openbaar ministerie zal ‘slechts’ een nieuwsbericht (persbericht) naar buiten brengen over de schikking en de media zal mogelijk enige aandacht aan de zaak besteden. Ondertussen kunnen de bedrijven die schikken op al deze aandacht anticiperen en zoveel mogelijk aan ‘damage control’ doen. Uiteraard zal een onderneming de nodige ‘naming and shaming / imagoschade’ die met alle hectiek gepaard gaat zoveel mogelijk proberen te beperken. Verder zal met de opgelegde voorwaarden die volgen uit de schikking zoals een pakket aan ‘compliance maatregelen’ de corruptie of fraude automatisch verdwijnen, toch? Ik geloof dat hier een mooi woord voor bestaat: symptoombestrijding. De vraag blijft of het daadwerkelijke probleem: het voorkomen van corruptie en fraude – hiermee wordt aangepakt.

Daarnaast is het de vraag of bedrijven zelf wel zo blij moeten zijn met alle voorwaarden waarmee ze akkoord moeten gaan alvorens een miljoenendeal tot stand zal komen. Wellicht zijn sommige bedrijven zelfs beter af bij een procedure voor de Strafrechter. Ben ik tegen schikkingen? Nee integendeel zelfs. Op het moment dat het mogelijk is verdient een regeling in der minne zelfs de voorkeur boven een proces. Wel ben ik ervan overtuigd dat de perceptie van klassenjustitie voorkomen moet worden door in ieder geval meer transparantie te creëren. Het lijkt mij dat het draagvlak in de maatschappij voor transacties wordt vergroot indien meer sprake is van duidelijke toetsingscriteria wanneer een schikking wordt aangegaan en de nodige  ‘checks and balances’ worden ingevoerd – bij voorkeur door middel van een  rechterlijke toets. Uit de Fraudemonitor 2016 blijkt in ieder geval dat voor verticale fraude (waarbij de overheid is benadeeld) het aantal afdoeningen door het OM – waarbij een transactie is aangegaan-  op 126 zaken staat. Voor horizontale fraude (waarbij burgers of bedrijven het slachtoffer zijn) staat de teller op 152 zaken.

Voorkom het stigma: klassenjustitie  

De recente transactie van KPMG-II – waarbij een bedrag van 8 miljoen – wordt betaald – komt de staatskas zeker ten goede. De raming voor de opbrengst uit grote schikkingen die is verhoogd in de rijksbegroting 2017 van Veiligheid en Justitie is ieder geval niet voor niets geweest. De gevolgen van een transactie is dat KPMG-II hiermee in ieder geval heeft weten te voorkomen dat de zaak aan de rechter zal worden voorgelegd. Het blijft interessant om na te denken over de vraag: hoe het draagvlak voor miljoenenschikkingen kan worden vergroot in onze maatschappij. Een persbericht met uitleg van het openbaar ministerie is in mijn ogen simpelweg niet voldoende. Publiceer bijvoorbeeld een schikkingsdocument of zorg ervoor dat een onafhankelijke rechter eveneens een rol krijgt rondom de schikkingstafel. Chique witteboord of niet, ondervang de stigmatisering van klassenjustitie, oftewel: een effectieve afdoening moet voor iedereen mogelijk zijn. Bij gebrek aan toetsingscriteria lijkt een gelijkwaardig ‘level playing field’ helaas nog steeds niet te bestaan. Wordt (nog niet) vervolgd?

 

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

 

Vervolging frauderende rechtspersoon én DGA: dubbel genaaid houdt beter?

Als een frauderende vennootschap tegen de lamp loopt, kan deze rechtspersoon strafrechtelijk worden vervolgd. Echter kunnen ook degenen die achter de schermen aan de touwtjes trokken voor de malversaties van de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden. De wetgever heeft het openbaar ministerie de keuze gegeven wie strafrechtelijk te vervolgen. Uitdrukkelijk kan ook de vennootschap samen met de feitelijk leidinggevende(n) worden vervolgd. Maar welk nut wordt gediend op het moment dat een frauderende rechtspersoon door één persoon wordt bestuurd die tevens volledig aandeelhouder is, en beide worden vervolgd? Wat kan door de verdediging worden aangevoerd in dit soort gevallen?

vector illustration

Een rechtspersoon is eigenlijk maar een fictief ‘iets’. Hoewel een rechtspersoon fiscale verplichtingen heeft, ontstaan deze pas nadat een mens van vlees en bloed een dergelijk fictieve persoonlijkheid heeft opgericht en namens deze rechtspersoon handelingen verricht. Een rechtspersoon kan niet denken, een rechtspersoon kan niet zelfstandig opereren. Denken en handelen door een rechtspersoon gebeurt in de regel door de bestuurders van de rechtspersoon, dan wel door ondergeschikten daarvan die in opdracht van de bestuurders of leidinggevers activiteiten namens de rechtspersoon verrichten.

Vereenzelviging DGA en vennootschap

Indien door een rechtspersoon wordt gefraudeerd, zou je denken dat de verantwoordelijken die bij de rechtspersoon achter de (verkeerde) knoppen hebben gezeten de meest aangewezen personen zijn om zich bij de strafrechter te verantwoorden. Zodra echter de rechtspersoon zelf ook voordeel heeft gehad bij het plegen van de fraude, is het voorstelbaar dat ook de rechtspersoon kan worden vervolgd. Hoewel het voordeel niet door de rechtspersoon kan worden genoten: om voordeel te genieten en dit uit te geven heb je immers weer een gewoon mens nodig.

Als uitgangspunt geldt dat het vermogen van een rechtspersoon niet is te vereenzelvigen met het vermogen van haar DGA. Echter, indien (namens) een rechtspersoon is gefraudeerd en deze daarom een straf krijgt opgelegd (altijd een geldboete omdat een rechtspersoon natuurlijk niet naar de gevangenis kan worden gestuurd of een taakstraf kan uitvoeren), zullen de eigenaren van deze rechtspersoon dit (uiteindelijk) in hun portemonnee voelen. Een boete die is opgelegd aan een rechtspersoon is immers niet aftrekbaar van de winst en komt daarom integraal ten laste van de aandeelhouders.

Indien een rechtspersoon maar één bestuurder heeft die tegelijkertijd de enige aandeelhouder is, is het duidelijk dat (het vermogen van) deze DGA vereenzelvigd kan worden met diens rechtspersoon. Als zowel de rechtspersoon als diens (enige) bestuurder strafrechtelijk worden vervolgd voor een misdrijf dat de bestuurder als feitelijk leidinggevende de rechtspersoon heeft laten plegen, bestaat de kans dat de DGA – in feite – tweemaal voor hetzelfde wordt gestraft.

Vereenzelviging DGA en vennootschap in de rechtspraak

Hoewel niet expliciet, lijkt deze gedachte te worden onderkend in de rechtspraak. Zo oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad in een arrest in een ontnemingszaak dat indien de bestuurder zonder meer en volledig kan beschikken over het bedrag dat de rechtspersoon met de criminele activiteiten heeft vergaard, vereenzelviging van de vermogens van de rechtspersoon en de DGA mogelijk is. Ook de belastingkamer van de Hoge Raad heeft een arrest gewezen waaruit blijkt dat het opeggen van boetes aan zowel een DGA en vennootschap ertoe kan leiden dat dit ‘direct of indirect geheel drukken op het vermogen van de DGA’. In een andere zaak oordeelde belastingkamer van de Hoge Raad dat nadat de directeuren van een vennootschap een transactie met het openbaar ministerie hadden gesloten en de vennootschap een ’kennisgeving niet verdere vervolging’ ontving, tevens sprake was van vereenzelviging. Van het nadien opleggen van een boete door een inspecteur van de belastingdienst kon daarna geen sprake meer zijn. In een andere strafzaak oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad dat, omdat in de motivering bij de straftoemeting van een vennootschap uitdrukkelijk werd verwezen naar de DGA, wel degelijk rekening was gehouden met de dubbele bestraffing. Tot slot: in een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland werden naast een maatschap ook de twee maten van die maatschap vervolgd. Hoewel de strafbare gedragingen van de maten konden worden toegerekend aan de maatschap werd slechts geoordeeld tot een schuldigverklaring zonder strafoplegging omdat de maatschap afzonderlijk al was bestraft.

Achtergrond (dubbele) vervolging vennootschap DGA én vennootschap?

De hiervoor aangehaalde uitspraken in het achterhoofd hebbende, is het verwonderlijk dat het in de praktijk geregeld voorkomt dat zowel een vennootschap en diens DGA(’s) tegelijkertijd worden vervolgd. Indien immers duidelijk is dat de DGA(‘s) de (enige) verantwoordelijke(n) is/zijn, zal immers uiteindelijk één straf, al dan niet verdeeld onder de verschillende daders (moeten) worden opgelegd. Wat is de achtergrond van het vervolgen van alle betrokkenen?

Als  het openbaar ministerie er niet zeker van is dat de DGA inderdaad als de feitelijk leidinggevende kan worden gekwalificeerd, bestaat er natuurlijk een belang om (ook) de vennootschap strafrechtelijk te vervolgen. Zodra het echter overduidelijk is dat de DGA met de rechtspersoon kan worden vereenzelvigd, bijvoorbeeld omdat de rechtspersoon maar één aandeelhouder heeft die als bestuurder verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van de vennootschap, kan dit niet de reden zijn.

Een andere reden zou kunnen zijn dat het openbaar ministerie naast het opleggen van een geldboete tevens een andere strafmodaliteit meent te moeten inzetten. Zodra echter wordt bedacht dat een feitelijk leidinggever naast het opgelegd krijgen van bijvoorbeeld een gevangenisstraf daarnaast ook veroordeeld kan worden tot het betalen van een geldboete valt ook deze motivering af.

Een laatste reden kan zijn dat het (in beginsel) afgescheiden vermogen van de rechtspersoon wel verhaal biedt, in tegenstelling tot het privévermogen van de DGA. Zodra echter wordt bedacht dat het schering en inslag is dat aan het begin van een opsporingsonderzoek op het vermogen van alle (potentiële verdachten) verhaalsbeslag wordt gelegd en het openbaar ministerie daarenboven de mogelijkheid heeft om beslag te leggen bij derden ter verhaal van een dader, valt ook deze reden af.

De enig denkbare reden dat het openbaar ministerie besluit om zowel de DGA als de rechtspersoon te vervolgens is omdat dit meer indruk maakt. Deze grotere impact zal van invloed zijn op het moment een rechter tot zijn overwegingen met betrekking tot het bepalen van een straf/straffen komt. Het ligt voor de hand dat een strafrechter zich er eerder toe zal verleiden om uiteindelijk tot een hogere straf te komen indien bij een tweetal verdachten in totaal dus het dubbele aantal feiten bewezen wordt verklaard dan wanneer één (rechts)persoon wordt veroordeeld (voor dezelfde misdrijven).

Tips voor de verdediging

Het verweer dat sprake is van schending van een dubbele vervolging zal weinig kans op succes hebben, ook gelet op een recent arrest van het Hof van Justitie. De echter verder weinig magistratelijke insteek van het openbaar ministerie dient uiteraard wel in het kader van een strafmaatverweer naar voren te worden gebracht. Mits uitdrukkelijk naar voren gebracht als een draagkrachtverweer, stelt de vaste jurisprudentie dat een rechter verplicht is hier gemotiveerd op in te gaan.

Tot slot: soms is het overduidelijk dat de DGA diens rechtspersoon – al dan niet als onderdeel van een speciaal opgezette constructie – uitsluitend gebruikt als instrument om fiscale fraude mee te plegen. Bijvoorbeeld in het geval dat naast het plegen van fraude geen andere activiteiten binnen die rechtspersoon plaatsvinden of als die rechtspersoon is opgezet ten behoeve van het kunnen frauderen. Hoewel in de rechtspraak nog niet tegengekomen, zou zeker in dergelijke gevallen de vervolgde rechtspersoon niet  kunnen worden gekwalificeerd als het instrument van de doen-plegende leidinggevende? Juist omdat een rechtspersoon geen zelfstandige bewustheid en daarmee schuld en toerekenbaarheid bezit zonder de kwaadwillende bestuurder, zou eens kunnen worden geopperd dat een rechtspersoon om deze reden straffeloos dient te blijven. Wordt vervolgd?

Mr. drs. W. de Vries

Strafvorderlijke vervreemding: zit er bovenop!

In fraudezaken is inbeslagneming van voorwerpen schering en inslag. Een aanzienlijk deel van deze voorwerpen wordt voorafgaand aan een definitief rechterlijk oordeel verkocht, de zogenaamde vervreemding. Wanneer moet u met de mogelijkheid van vervreemding rekening houden? Welke mogelijkheden hebt u om vervreemding voorkomen?

Upset driver after car accident

In de iets zwaardere strafzaken waarin niet kan worden uitgesloten dat een geldboete wordt opgelegd of dat criminele winsten zullen worden afgenomen beschikt het openbaar ministerie over de mogelijkheid om in een vroeg stadium van de strafrechtelijke procedure beslag te leggen. Zo is zij ervan verzekerd te zijn dat – uiteindelijk – de geldboete of de te ontnemen winsten kunnen worden ‘geplukt’. In lichtere strafzaken is het zelfs mogelijk dat een dergelijk ‘verhaalsbeslag’ (ook) wordt gelegd om ervan verzekerd te zijn dat een in het strafproces gevoegde vordering van een benadeelde partij betaald zal worden.

De capaciteit van Justitie om voorwerpen te bewaren is echter beperkt. Een strafrechtelijke procedure kan daarbij jaren in beslag nemen. (Kleine) goederen die (redelijk) waardevast zijn of bijvoorbeeld geld kunnen zonder al te veel moeite onder beslag blijven. Voor grotere voorwerpen, zoals bijvoorbeeld auto’s, geldt echter dat de kosten voor de opslag al snel niet meer in redelijke verhouding staan tot hun waarde. Zeker indien wordt bedacht dat auto’s snel in waarde dalen en daarbij, ook als ze stil staan, op een gegeven ogenblik onderhoud nodig hebben, is duidelijk waarom Justitie dergelijke voorwerpen zo snel mogelijk te gelde wil maken. Eenieder die op de veilingsite van Justitie kijkt, kan zien dat dit op grote schaal gebeurt. Alleen al omdat bijvoorbeeld in auto’s geen proefrit kan worden gemaakt, of sleutels van voertuigen niet altijd aanwezig zijn (hoewel deze vaak wel in beslag zijn genomen) is de executieopbrengst na vervreemding in de regel een fractie van de waarde die het voorwerp zou hebben opgebracht bij een ‘gewone verkoop’.

Indien u (voortijdige) executie van inbeslaggenomen voorwerpen wil (proberen) te voorkomen omdat u de inbeslaggenomen spullen nodig hebt c.q. u wilt voorkomen dat deze voor een appel en en ei worden verkocht, bestaat er de mogelijkheid om door middel van een klaagschrift te verzoeken deze retour te krijgen. De jurisprudentie leert echter dat, in afwachting van de afronding van de strafrechtelijke procedure, het openbaar ministerie het voordeel van de twijfel krijgt. De praktijk leert dat om de meeste kans te hebben om spullen terug te krijgen, je met de officier van justitie om tafel moet. Bedenk hierbij het volgende:

  • Wil Justitie tot vervreemding overgaan, dienen de te veilen goederen ‘vervangbaar’ te zijn en dient ‘de tegenwaarde eenvoudig zijn te achterhalen’. Indien u aan kunt tonen dat goederen niet vervangbaar zijn (erfstukken, de Oldtimer, etc.) is het van groot belang dit in een zo vroeg mogelijk stadium te melden bij de officier van justitie die het onderzoek leidt;
  • Indien u niet kunt uitsluiten dat aan voorwerpen nader onderzoek dient te worden verricht of indien u de voorwerpen wil laten bekijken door de rechters in de strafzaak (en u goed kunt onderbouwen waarom), mogen de voorwerpen niet worden verkocht;
  • Als u kunt onderbouwen waarom u de inbeslaggenomen voorwerpen nodig hebt (bijvoorbeeld omdat u zonder de inbeslaggenomen bedrijfsauto of machines uw bedrijf niet voort kunt zetten), zal het openbaar ministerie eerder geneigd zijn om u aan te horen.

Het openbaar ministerie zal de door de inbeslagneming verworven zekerheid van betaling van een eventuele boete of ontneming niet zo maar willen opgeven. Uitgangspunt is dan ook dat het openbaar ministerie slechts bereid is om inbeslaggenomen voorwerpen terug te geven als daar iets tegenover staat. Denk hierbij aan de volgende alternatieven:

  • Kunt u een alternatieve financiering aanbieden, bijvoorbeeld door een bankgarantie, een extra hypotheek en dergelijke?
  • Is het openbaar ministerie bereid om op de voorwerpen civiel conservatoir beslag te (laten) leggen? In dat geval kunt u als houder hierover blijven beschikken (maar kunt u de voorwerpen bijvoorbeeld niet verkopen of anderszins onttrekken)
  • Hebt u wellicht een (al dan niet bevriend) contact die de voorwerpen voor een hogere prijs dan de verwachte executiewaarde wil overnemen?

Last but not least: wacht niet te lang. Juist omdat Justitie zo kort mogelijk inbeslaggenomen voorwerpen onder zich wil hebben, zal zo snel mogelijk tot vervreemding worden overgegaan. Hiertoe dient het openbaar ministerie een machtiging te verstrekken. Bedenk echter dat op het moment het openbaar ministerie niets doet, de bewaarder al na zes weken zelfstandig tot vervreemding over kan gaan. Benader de zaaksofficier van justitie dan ook in een zo vroeg mogelijk stadium en laat deze een attendering op de voorwerpen zetten opdat deze, in elk geval in afwachting van uw onderhandelingen, nog niet worden vervreemd. Want helaas geldt: weg is weg. Zit er dus bovenop!

19 december 2017: Strafvorderlijk (beklag tegen) beslag (Eggens Instituut UvA), docent Mr. drs. W. de Vries

Blog: Inbeslagname in strafzaken? Hou een vinger aan de pols!  door Mr. drs. Wiebe de Vries, advocaat-belastingkundige

 

Nieuwe Faillissementswet doorbreekt geheimhouding: wat wilt u kwijt?

Om faillissementsfraude te bestrijden krijgt de curator in de nieuwe wetgeving meer taken toebedeeld. In het parlement bestaat discussie over de mate waarin een failliet maar bijvoorbeeld ook zijn adviseur moet meewerken op het moment een curator om informatie vraagt. Wat doet u (in elk geval zo lang de wetgever er nog niet over uit is)?

faillisementsfraude meewerken

Wet versterking positie curator ter bestrijding van faillissementsfraude

Eind december is de Wet versterking positie curator door de tweede Kamer gesluisd. Dit wetsvoorstel versterkt in de Faillissementswet de informatiepositie van de curator. Het wetsvoorstel geeft de curator meer mogelijkheden om onregelmatigheden rondom een faillissement op te sporen en aan te pakken.

Bij amendement is verduidelijkt dat de inlichtingenplicht van derden jegens de curator ook geldt voor accountantsorganisaties en zelfstandige accountants. De verplichte geheimhouding[1] wordt daardoor doorbroken. Het niet voldoen aan de inlichtingenverplichting tegen de curator[2] is een misdrijf dat met een lange gevangenisstraf kan worden bestraft.

Strijd met nemo-teneturbeginsel?

De informatieverplichting aan de curator kan botsen met het beginsel dat niemand aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken. Over de exacte afkadering van dit zogenaamde nemo-teneturbeginsel worden boekenkasten volgeschreven. Ziet dit alleen op verklaringen zoals de heersende leer van de Hoge Raad lijkt te zijn? Of reikt het verbod op zelfincriminatie verder en mag van iemand die verdachte is ook niet gedwongen worden om documenten te verstrekken zoals de rechtbank Amsterdam onlangs oordeelde? Ongeacht het antwoord op deze vragen: iedereen is het er echter over eens dat geen verklaring mag worden afgedwongen als iemand zich daarmee kan belasten.

Ook accountants, boekhouders en andere dienstverleners kunnen vanuit hun hoedanigheid betrokken raken bij een faillissementsfraude-zaak. Het opzettelijk niet voldoen aan de afgifteplicht en de administratie- en bewaarplicht[3] leidt ingeval van faillissement tot een apart misdrijf. In de praktijk komt het nog wel eens voor dat in het licht van een naderend faillissement een administratie niet meer de aandacht blijkt te hebben gekregen die het achteraf gezien wel had moeten hebben. In hoeverre bent u (al dan niet als adviseur) verplicht om aan de curator informatie te verstrekken over deze administratie? Het in het kader van de inlichtingenverplichting het achterste van uw tong laat zien tegenover de curator leidt namelijk zeker niet tot strafrechtelijke immuniteit.

Eerste Kamer vraagt opheldering over afkadering informatieverplichting tegen curator

De spanning tussen het moeten verstrekken van informatie aan de curator enerzijds, maar het niet hoeven meewerken aan een eigen veroordeling voor faillissementsfraude anderzijds was voor de Eerste Kamer aanleiding om aan de regering opheldering te vragen. Dient een gefailleerde (en diens medeverdachte adviseur) te allen tijde op vragen van de curator te antwoorden? Hoever reikt de plicht van de gefailleerde om uit eigener beweging inlichtingen te verstrekken? Moet een gefailleerde erop worden gewezen dat het afleggen van een verklaring in een strafzaak mogelijk tegen hem kan worden gebruikt?

Wat te doen (in elk geval nog zo lang alles onduidelijk is)?

In elk geval zo lang de wetgever kennelijk nog worstelt met de exacte omvang van de inlichtingenverplichting aan de curator, is het goed om zelf in het oog te houden dat (in elk geval) het afleggen van een verklaring verstrekkende gevolgen kan hebben terwijl u hiertoe mogelijk niet gedwongen kunt worden. Refererend aan de hiervoor aangehaalde discussie hebt u, als de situatie die daartoe noopt, een handvat om aan te geven dat u – in elk geval vooralsnog – geen verklaring meent te hoeven afleggen. Niet in de laatste plaats omdat een dergelijke houding in elk geval zal leiden tot een afweging of daarmee niet afzonderlijk een misdrijf wordt gepleegd, is het van groot belang dat u zich voorafgaand aan een dergelijke opstelling goed laat voorlichten opdat u een juiste afweging maakt.

Mr. drs. W. de Vries

[1] Artikel 20 lid 1 en 26 lid 1 Wet toezicht accountantsorganisaties

[2] Artikel 194 Sr

[3] Artikel 344a Sr

Inbeslagname in strafzaken? Hou een vinger aan de pols!

In opsporingsonderzoeken, zeker in fraudezaken, komt het geregeld voor dat opsporingsambtenaren op een onverwacht ogenblik in woningen en/of kantoorlocaties komen binnenvallen en spullen in beslag nemen. Tijdens dergelijke ‘doorzoekingen’ wordt gezocht naar voorwerpen zoals bijvoorbeeld de administratie welke verder als bewijs kan worden gebruikt. Ook kan de doorzoeking worden gebruikt om waardevolle voorwerpen (sieraden, auto’s en dergelijke) in beslag te nemen zodat deze – na te zijn verkocht – kunnen worden gebruikt om een later op te leggen boete of ontnemingsvordering mee te voldoen.In de praktijk gonst het al jaren van verhalen dat de overheid niet altijd integer handelt. Inbeslaggenomen voorwerpen ‘verdwijnen’ en de burger wordt in de regel verder slecht geïnformeerd over de inbeslagname. Op 24 augustus 2016 heeft de Ombudsman, na vele klachten hierover, het rapport ‘Waar is mijn auto?’ uitgebracht. Hieronder worden enkele onderdelen daarvan uitgelicht en worden handvaten aangedragen om de kans op problemen met inbeslagnames zo beperkt mogelijk te houden.

businessman with an orange tie turning his empty pockets inside out. Front view, no head. Isolated. Concept of bankruptcy.

Uit het onderzoek door de Ombudsman blijkt dat de burger na een inbeslagname geen idee heeft waar het in beslag genomen voorwerp is en wat ermee gaat gebeuren. Dit komt doordat de beslagene niet of nauwelijks wordt geïnformeerd: zo kan op de internetsites van de betrokken instanties  bijvoorbeeld geen informatie worden gevonden over de mogelijkheid om beklag in te stellen tegen inbeslagname en ook naar praktische informatie, zoals bijvoorbeeld de tip om kentekens te schorsen als een auto in beslag is genomen omdat voertuigverplichtingen (zoals de verplichte APK-keuring) doorlopen, is het lang zoeken.

Geld en waardevolle voorwerpen ‘verdwijnen’

In de oriënterende fase van het onderzoek door de Ombudsman heeft de redactie van het televisie- en radioprogramma Een Vandaag verder een onderzoek verricht door bij leden van de specialisatieverenigingen voor strafrechtadvocaten te vragen naar hun ervaringen, het radio-interview hierover beluistert u hier. Uit dit onderzoek blijkt dat het overgrote deel van de advocaten die hebben gereageerd ervaringen hebben waarin inbeslaggenomen voorwerpen verdwijnen nadat zij zijn meegenomen tijdens een doorzoeking. Er zijn zelfs meerdere sterke aanwijzingen dat waardevolle voorwerpen in het geheel niet worden geregistreerd en in de zakken van opsporingsambtenaren verdwijnen. Omdat het moeilijk is om te bewijzen dat de voorwerpen voorafgaand aan de doorzoeking wel aanwezig waren en daarna niet meer, heeft het doen van aangifte van verduistering in de regel weinig succes. Daarenboven komt het ook voor dat verdachten in de regel geen aangifte willen doen van criminele voorwerpen’. In witwaszaken waar aan aangetroffen vermogen een legale herkomst moet worden gehangen bestaat vaak geen motivatie om te klagen over ‘verdwenen’ contante geldbedragen. Hetzelfde geldt natuurlijk voor gestolen drugs of vuurwapens.

Doe vroegtijdig navraag

De overheid heeft op het rapport van de Ombudsman gereageerd door te erkennen dat het belang van burgers bij inbeslagnames niet altijd de aandacht krijgt die het verdient. Maar ook indien de toezegging om met de aanbevelingen die de Ombudsman in zijn rapport doet om aan de slag te gaan door de overheid ook in de praktijk wordt gebracht, is het goed om na inbeslagname een vinger aan de pols te houden.

Zo is het raadzaam om in elk geval de afweging te maken of het zin heeft om met het Openbaar Ministerie in contact te treden over de inbeslagname. Indien wordt gevraagd wanneer het onderzoek naar voorwerpen is afgerond, dienen deze zo spoedig mogelijk terug te komen. Hier bovenop (blijven) zitten dwingt een officier van justitie in een vroeg stadium navraag te doen bij het opsporingsteam wat de kans verkleint dat voorwerpen verdwijnen.

Voorkom voortijdige (executie-)verkoop

Bij voorwerpen die in beslag zijn genomen om later te kunnen worden uitgewonnen, is het daarnaast wijs goed in de gaten te houden dat deze niet tussentijds door de Dienst Domeinen worden geveild. Zeker bij voorwerpen waarvan de opslagkosten snel kunnen oplopen bestaat er voor de mogelijkheid voor het Openbaar Ministerie om (ruim voor de inhoudelijke behandeling waar wordt geoordeeld of het beslag rechtmatig is!) zaken alvast via een executieveiling te verkopen waar de voorwerpen (waar soms ook een emotionele waarde aan zit) in de regel voor een zeer lage prijs worden verkocht. Door contact te houden met het Openbaar Ministerie kan worden bekeken of op een andere wijze zekerheid voor het beslag kan worden gevonden. Ook kan worden geprobeerd om bij wijze van ‘civiel conservatoir beslag’ het voorwerp terug te geven aan de beslagene die, indien inderdaad door een rechter wordt besloten dat het beslag kan worden uitgewonnen, dit dan pas moet overdragen (of ‘terug moet kopen’).

Beklag tegen inbeslagname

Daarnaast bestaat de mogelijkheid om tegen de inbeslagname een beklag in te dienen bij de rechtbank. Hoewel de dagelijkse praktijk helaas leert dat vanwege de zeer marginale toetsing door de rechtbank dergelijke procedures vaak teleurstellend verlopen, wordt het Openbaar Ministerie in elk geval gedwongen om in een vroeger stadium dan op dit moment gebruikelijk is een oordeel te vormen over het beklag.

Strafrechtelijke aansprakelijkheid bij fiscale fraude

Bent u op de hoogte dat fiscale fraude wordt gepleegd door het bedrijf waar u werkt? En bent u in staat en bevoegd om hier een einde aan te maken? Laat het dan niet na om een einde te maken aan deze verboden gedragingen. Uw ogen hiervoor sluiten of de andere kant op kijken kan namelijk leiden tot een strafrechtelijke vervolging. De Hoge Raad heeft recent het beslissingskader verduidelijkt wanneer een verdachte als dader kan worden aangewezen voor verboden gedragingen die door de rechtspersoon zijn begaan.

Man Watching through window blinds

Een onderneming kan strafrechtelijk worden vervolgd op het moment dat een verboden gedraging is verricht binnen de sfeer van de rechtspersoon.[1] Staat het vast dat een rechtspersoon (B.V., v.o.f., maatschap, etc.) een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen? Dan kunnen ook degenen die ‘‘de touwtjes in handen’’ hadden als ’feitelijke leidinggevers of opdrachtgevers’’ strafrechtelijk vervolgd worden. Na een voorbeeld zal worden ingegaan op de criteria die de Hoge Raad heeft bepaald om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijke leiddinggevers vast te kunnen stellen.[2]

Stel binnen een bedrijf vinden werkzaamheden plaats waarbij een medewerker – onder het gezag en op verzoek – van de commercieel directeur handelingen pleegt die niet in overeenstemming zijn met het vereiste die de wet daaraan stelt. De financiële directeur is eindverantwoordelijk voor de financiële administratie. In weerwil van de waarschuwingen van de financiële directeur blijft de werknemer op verzoek van de commerciële directeur de verboden gedragingen plegen. Als gevolg hiervan worden niet de vereiste belasting- en douaneaangiften ingediend. Het opzettelijk niet of onjuist doen van aangifte is een strafbaar feit dat door het bedrijf is gepleegd. Op het moment dat vast is gesteld dat te weinig belasting is betaald door het bedrijf, komt de vraag op welke personen als feitelijke leiddinggever vervolgd kunnen worden? Met andere woorden: wie hadden ‘de touwtjes’ in handen?

  • Is dit de commerciële directeur van het bedrijf die alleen en zelfstandig bevoegd is of was de financiële directeur bevoegd en gebonden om in te grijpen?
  • Of zijn wellicht zowel de commerciële directeur als de financiële directeur samen verantwoordelijk?
  • Of kan het de medewerker zijn die de belasting- en douane administratie zelfstandig uitvoert en de aangiften indient?

De beantwoording van de vraag is afhankelijk van de feitelijke omstandigheden. De Hoge Raad voorziet in een recent arrest in een samenvatting van de criteria waarmee de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ‘’feitelijke leidinggevers’’ kan worden vastgesteld.

Criteria ‘’feitelijk leidinggeven’’

Wanneer kan een mens van vlees en bloed als dader worden aangewezen voor het strafbaar feit dat de rechtspersoon heeft gepleegd? Naar het oordeel van de Hoge Raad kan iemand als ‘‘feitelijk leidinggever’’ strafrechtelijk een verwijt worden gemaakt als:

  • de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene gevoerde beleid door deze persoon;
  • een actieve bijdrage en het daarbij nemen van een zodanig initiatief wordt geleverd aan de door de rechtspersoon gepleegde verboden gedraging.

Uit voorgaande volgt dat een inbreng bij het plegen van het delict door de rechtspersoon nodig is om als feitelijk leidinggever strafrechtelijk te kunnen worden aangesproken. Toch kan onder omstandigheden een passieve rol eveneens leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid, namelijk als:

  • geen maatregelen worden getroffen om een gedraging te voorkomen of te beëindigen terwijl een verdachte hiertoe wel bevoegd is.[3]

Dit laatste laat zich het beste uitleggen aan de hand van het voorbeeld. Indien de financiële directeur alleen de commerciële directeur waarschuwt dat de werknemer door zijn instructies niet handelt in overeenstemming met de wet, maar verder niets doet om de gedraging te beëindigen, is het nog maar de vraag of hij genoeg maatregelen heeft getroffen om de verboden gedraging te beëindigen.

Wie kan als dader worden aangewezen?

Het is een misvatting dat het louter bestuurders van een onderneming zijn die als feitelijke leidinggevers strafrechtelijk vervolgd kunnen worden. Ook personen die geen formele positie bekleden binnen de onderneming kunnen strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Voorwaarde is wel dat iemand de bevoegdheid heeft en invloed kan hebben op het plegen van de verboden gedraging door een rechtspersoon. De arbeidsrechtelijke positie is hierbij niet doorslaggevend, maar de feitelijke situatie. Dit betekent dat in principe ook iemand die ondergeschikt is aan het bestuur als opdrachtgever of feitelijke leidinggever strafrechtelijk vervolgd kan worden voor strafbare feiten begaan door het bedrijf waar deze persoon bij is betrokken.

Stel dat de commerciële directeur de leiding heeft over de dagelijkse gang van zaken. De financiële directeur is slechts eindverantwoordelijk voor de financiële administratie. Indien de commerciële directeur bepaalde handelingen toestaat die niet in overeenstemming zijn met de wetgeving, waardoor strafbare feiten gepleegd worden, kan onder omstandigheden toch de financiële directeur – die ondergeschikt is aan de commerciële directeur – strafrechtelijk worden vervolgd. Dit zal des te meer het geval zijn indien de financiële directeur eindverantwoordelijk is voor de werknemer die de fiscale aangiften indient. Indien de taakverdeling zo verdeeld is dat de financiële directeur de bevoegdheid heeft om in te grijpen kan dit ook van hem worden verwacht.

Wat is de ondergrens?

Een feitelijk leiddinggever is al aansprakelijk, indien hij slechts de kans op de gedraging bewust aanvaardt. De Hoge Raad stelt dat van een dergelijke aanvaarding ook sprake kan zijn indien de leidinggever bekend was met het begaan van strafbare feiten door het bedrijf. Dit is in het bijzonder het geval bij meer structureel begane strafbare feiten.

Indien de werknemer zijn of haar werkwijze niet aanpast en structureel de fiscale administratie niet klopt, is het gegeven dat de directeuren hiervan op de hoogte zijn voldoende om strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden.

Een ander voorbeeld waarbij al snel voldaan is aan het opzetvereiste is een leiddinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat betrokken werknemers de opdrachten niet kunnen uitvoeren zonder het begaan van strafbare feiten.[4]

Indien de commerciële directeur bepaald beleid voorschrijft en werknemers toestaat om bepaalde handelingen te verrichten die niet in overeenstemming zijn met de vereiste wetgeving, aanvaardt hij hiermee bewust de aanmerkelijke kans dat verboden gedragingen plaatsvinden. Het feit dat hierdoor opzettelijk onjuiste aangiften worden gedaan door een werknemer, is het gevolg van het beleid dat door de commerciële directeur wordt opgedragen. De commerciële directeur weet in dit geval dat de opgedragen taken niet uitgevoerd kunnen worden, zonder het doen van de vereiste aangiften.

Tot slot

Een mens van vlees en bloed kan strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de strafbare feiten die door het bedrijf zijn begaan als is vastgesteld dat:

  1. een rechtspersoon (B.V., maatschap, VOF etc.) een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen; en
  2. bewezen kan worden dat een persoon aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven waarbij wetenschap, beschikkingsmacht en aanvaarden de toverwoorden zijn.

Uit voorgaande volgt dat niet alleen een actieve bijdrage kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ook het nalaten van handelingen, zoals het niet nemen van voorzorgsmaatregelen of het niet ingrijpen om een gedraging te beëindigen, kan al leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. De mogelijkheid tot het vervolgen van feitelijke leiddinggevers of opdrachtgevers voor een strafbaar feit dat is begaan door het bedrijf, moet niet worden onderschat. ‘’Wegkijken’’ is niet zonder risico.

[1] De criteria voor strafrechtelijke aansprakelijkheid bij rechtspersonen volgen uit het Drijfmest-arrest

[2] De Hoge Raad heeft de voorwaarden voor strafbaarheid van feitelijk leiddinggeven geformuleerd in de Slavenburgarresten.

[3] Zie r.o. 3.5.2.

[4] Zie r.o. 3.5.3.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Mr. drs. W. de Vries

Het vaststellen van identiteit: gang door ‘wasstraat’ niet altijd noodzakelijk

Het zal deelnemers in de strafrechtketen niet zijn ontgaan. Vooral de iets grotere politiebureaus zijn tegenwoordig allemaal ingericht om door middel van het controleren van identiteitsbewijzen, het nemen van foto’s en het maken van vingerafdrukken de identiteit van personen vast te stellen. Ongeacht of iemand een gegronde reden heeft om niet in politiesystemen opgenomen te worden: deze gang van zaken is een aanzienlijke inbreuk op iemands privacy. Daarbij is het niet te voorspellen wat, de technologische ontwikkelingen in ogenschouw nemende, met deze gegevens in de toekomst gebeurt.

Hoe vindt de identificatie plaats en waarom? Wat kan je allemaal doen en aanvoeren om (verdere) identificatie te voorkomen?

a car Running through automatic car wash..

Wijze van vaststellen van de identiteit: ‘de wasstraat’

Om de identiteit vast te stellen, zijn zogenaamde ‘wasstraten’ ingericht. In een aparte ruimte wordt, nadat het identiteitsbewijs op authenticiteit is gecontroleerd, iemand doorgeleid naar een plek waar diens foto wordt gemaakt, waarna moet worden doorgelopen naar een glasplaat waarop handen moeten worden geplaatst om zo de vingerafdrukken vast te leggen. Op basis van deze identificerende informatie wordt deze persoon vervolgens een zogenaamd ‘strafketennummer’ toebedeeld.

Het doel van deze werkwijze is om ervan overtuigd te zijn dat justitie de juiste persoon voor zich heeft. Ook wordt op deze wijze bijvoorbeeld voorkomen dat vermogende veroordeelden dubbelgangers kunnen betalen om aan hen opgelegde gevangenisstraffen uit te laten zitten door dubbelgangers. Een laatste voordeel is uiteraard dat op documenten aangetroffen vingersporen die voorwerp van onderzoek zijn of bijvoorbeeld vingerafdrukken die op plaats delict zijn aangetroffen vergeleken kunnen worden met de informatie uit de snel groeiende databank. Deze databank groeit snel omdat tegenwoordig bij iedereen bij wie een verhoor op een politiebureau wordt afgelegd daaraan voorafgaand door ‘de wasstraat’ wordt geleid.

Wie kan worden geïdentificeerd?

Iedereen is verplicht om een identiteitsbewijs te kunnen tonen. Niet alleen verdachten, maar bijvoorbeeld ook getuigen kan worden gevraagd deze te tonen. Op basis van artikel 27a Sv kan aan een verdachte naast het stellen van vragen over zijn identiteit tevens een onderzoek plaatsvinden naar zijn identiteitsbewijs. Indien er sprake is van een iets zwaarder misdrijf, kan op basis van artikel 55c, tweede lid Sv tevens de rondgang door de wasstraat volgen. Van een ‘zwaarder misdrijf’ is overigens al snel sprake: indien op een delict naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer staat (denk hierbij onder andere aan verdenkingen voor valsheid in geschrifte, het doen van onjuiste fiscale aangiften, etc.) kunnen politieambtenaren al overgaan tot ‘het nemen van vingers’ en het maken van foto’s.

‘Wasstraat’ bij niet-aangehouden verdachten?

Indien een verdachte wordt aangehouden, valt de wasstraat niet te ontlopen. Zeker in fraudezaken komt het echter geregeld voor dat verdachten, ook van ‘zwaardere misdrijven’, door de (financiële) recherche of door FIOD ambtenaren worden opgeroepen om als verdachte een verhoor te ondergaan maar niet worden aangehouden. Van een heterdaadsituatie is immers geen sprake. Er bestaat verder vaak in de regel ook geen noodzaak om iemand buiten heterdaad aan te houden mits aan de oproeping om te verschijnen gehoor wordt gegeven.

Om een zogenaamd strafketennummer aan iemands identiteit te verbinden zullen opsporingsambtenaren ook de identiteit van deze verdachten willen vaststellen. Voor niet-aangehouden verdachten geldt echter dat zij, ondanks dat zij in een politiebureau worden verhoord, vrij zijn om te gaan en te staan. Omdat een niet-aangehouden verdachte elk moment het politiebureau uit mag stappen, kan een niet-aangehouden verdachte dus ook niet worden gedwongen om een ronde door ‘de wasstraat’ te ondergaan.

Ten behoeve van het vaststellen van de identiteit kan een verdachte echter wel apart worden aangehouden. Op het moment echter dat ten behoeve van het vaststellen van de identiteit een verdachte zijn identiteitsbewijs toont, zou dit afdoende moeten zijn, zelfs als de verdenking ziet op ‘een zwaarder misdrijf’. Hoewel hierover nog geen jurisprudentie bestaat, lijken niet-aangehouden verdachten de wasstraat zo te kunnen ontlopen.

Bedenk echter wel dat het verzetten tegen de identificatie anders dan door het tonen van een identiteitsbewijs er wel toe kan leiden dat een officier van justitie tóch overgaat tot het aanhouden buiten heterdaad. Indien de verdachte op dat moment al weer terug naar huis is, zou dit in een extreem geval kunnen betekenen dat iemand in de vroege ochtend wordt opgehaald door de politie om te worden getransporteerd naar een politiebureau om – na identificatie – alsnog te worden verhoord.

Indien het echter duidelijk is dat deze ingrijpende gang van zaken uitsluitend is uitgelokt omdat een verdachte geen foto’s wilde laten maken en vingers wilde laten nemen, biedt dit op zijn minst munitie voor een verweer dat de aanhouding buiten heterdaad niet noodzakelijk was. Dit verweer heeft vanzelfsprekend meer gewicht indien de verdachte aanvankelijk wel gehoor heeft gegeven aan de oproep om te verschijnen op het bureau, maar, na geconfronteerd met de voorgenomen toepassing van de bevoegdheden, besloten heeft van zijn recht om rechtsomkeert te maken gebruik heeft gemaakt. Het is uiteraard de vraag of een verdachte dit risico wenst te nemen. Net zoals het de vraag is of een officier van justitie de extra inspanning, tijd en mankracht over heeft om de verdachte thuis op te laten halen.

Al geïdentificeerd?: proportionaliteit en subsidiariteit

Hoewel vanwege interne richtlijnen opsporingsambtenaren zich verplicht voelen om alle verdachten door de wasstraat te leiden, is van een wettelijke verplichting daartoe uitdrukkelijk verder geen sprake. Opsporingsambtenaren zijn tot het vaststellen van de identiteit ‘slechts’ bevoegd. Zoals bij toepassing van elke bevoegdheid zijn ook bij het vaststellen van de identiteit de beginselen van evenredigheid en noodzakelijkheid van toepassing. Indien er niet voldoende noodzaak bestaat om tot de toepassing van dwangmiddelen over te gaan en er een andere, minder ingrijpende mogelijk bestaat, dient daarvoor te worden gekozen.

Indien iemand al eerder is geïdentificeerd (en wellicht zelfs al een strafketennummer toebedeeld heeft gekregen), bestaat er niet langer de noodzaak om deze persoon door de wasstraat te leiden. Ook indien deze identificatie ‘slechts’ heeft plaatsgevonden door middel van het tonen van een identiteitskaart. Van enige noodzaak om foto’s en vingers te nemen is natuurlijk verder ook minder sprake als de verdachte ‘een bekende’ is omdat (dezelfde) opsporingsambtenaren de persoon al eerder hebben verhoord en in dat kader hebben geïdentificeerd.

Tips

Indien u of uw cliënt (als niet-aangehouden verdachte) om wat voor redenen dan ook niet wil dat zijn foto en vingerafdrukken tot in lengte der tijden in de systemen van de overheid bewaard blijven, hieronder enige tips:

  • Probeer te bewerkstelligen dat het verhoor plaatsvindt op een locatie waar geen ‘wasstraat’ aanwezig is. Zeker bij verhoren door de FIOD bestaat de mogelijkheid om deze af te nemen in gebouwen van de belastingdienst. In elk geval is daar nog niet geïnvesteerd in apparatuur om doormiddel van ‘het afnemen van vingers’ en het maken van foto’s de identiteit van personen vast te stellen;
  • Vergeet niet aan te voeren dat ten behoeve van het vaststellen van de identiteit ook minder ingrijpende methoden bestaan of dat er in het verleden al een strafketennummer aan de persoon is verbonden.
  • Mocht dit niet lukken: geef op voorhand aan dat geen medewerking wordt verleend aan een opvolgend verhoor indien de gang door de wasstraat moet worden doorlopen. Dit kan door, na het gevolg te hebben gegeven aan de oproeping om te verschijnen, huiswaarts wordt gegaan als niet tot aanhouding wordt overgegaan. Mocht toch tot aanhouding worden overgegaan om een verdachte te kunnen dwingen diens identiteit vast te laten stellen, kan worden overwogen om niet mee te werken aan het verhoor. Bijvoorbeeld door gebruik te maken van het zwijgrecht. Bedenk wel dat het gebruik maken van het zwijgrecht consequenties kan hebben voor de (toekomstige) procespositie. Zo kan het pas op een later ogenblik afleggen van een verklaring over bijvoorbeeld aangetroffen vermogen in een witwasonderzoek tot gevolg hebben dat een dergelijke verklaring minder gewicht wordt toebedeeld. Laat u over dit onderwerp dan ook altijd adviseren door een advocaat.

Mr. drs. W. de Vries

 

De omvang van de verhoorbijstand is nog steeds niet duidelijk

Het recht op toegang tot een advocaat tijdens het politieverhoor dient uiterlijk op 27 november 2016 geïmplementeerd te zijn in nationale wetgeving. Nog voordat de wetgever de Richtlijn heeft omgezet in nationaal recht, oordeelde de Hoge Raad eind 2015 dat een aangehouden verdachte al per 1 maart 2016 het recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens een politieverhoor. Naar aanleiding van dit arrest heeft het OM beleidsregels gepubliceerd over de rol die de advocaat bij het verhoor heeft. Het recht om daadwerkelijk deel te nemen aan het verhoor wordt met deze beleidsregels tot een illusie gemaakt. Ten onrechte worden té minimale bevoegdheden aan de advocaat toegekend, waardoor fundamentele aspecten van de verdediging niet gewaarborgd worden. Naar de visie van veel advocaten bevat de wijze waarop de bijstand tijdens het politieverhoor wordt geregeld een uiterst kwalijke tekortkoming dat in strijd is met het Unierecht. Dit heeft geleid tot een procedure bij Rechtbank Den Haag. De wijze waarop de verhoorbijstand moet worden ingevuld blijft helaas vooralsnog onduidelijk. De voorzieningenrechter beperkt zich tot het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad over de omvang van dit recht.

index

In een EU-Richtlijn van 2013 zijn de minimale waarborgen vastgelegd die gelden bij het recht op verhoorbijstand. Een van deze waarborgen is het recht dat een advocaat bij het verhoor aanwezig is. De EU-Richtlijn stelt expliciet dat een advocaat daadwerkelijk kan deelnemen aan het verhoor. De EU-Richtlijn bouwt voort op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In deze jurisprudentie zijn normen vastgesteld voor het recht op toegang tot een advocaat. De Hoge Raad heeft de wetgever in 2014 al opgeroepen om de vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Om de EU-Richtlijn te implementeren is een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Voordat een nationale regeling tot stand is gekomen oordeelde de Hoge Raad al dat een aangehouden verdachte het recht heeft op een advocaat tijdens een politieverhoor. Dit heeft ook voor FIOD zaken een positief gevolg. Doordat niet langer sprake is van een gunst maar zelfs een verplichting om als advocaat daadwerkelijk deel te kunnen nemen aan het verhoor. Dit stelt ons als kantoor in de gelegenheid om in het belang van de verdachte een zorgvuldig en eerlijk strafproces te garanderen tijdens verhoren.

De volle werking van het Unierecht

Het nationale recht dient zoveel mogelijk te worden uitgelegd in het licht van de EU-Richtlijn om de verplichtingen die hieruit voortvloeien te garanderen.1 De overheid dient daarbij maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de verplichting tot rechtsbijstand tijdens het politieverhoor te verzekeren. Deze verplichting geldt voor alle met overheidsgezag beklede instanties, waaronder de wetgever en de rechterlijke macht.2 Uit de nog nader in te vullen nationale wetgeving dient te volgen dat een advocaat daadwerkelijk moet kunnen deelnemen aan een (politie)verhoor. De Richtlijn is echter nog niet omgezet in een nationale regelgeving. Naar het oordeel van het Hof van Justitie bereikt een Richtlijn rechtssubjecten slechts via het nationale recht. Dit betekent dat een verdachte zich niet rechtstreeks op deze bepalingen uit de Richtlijn kan beroepen.

Te beperkte bevoegdheden voor een afgekoelde raadsman

Volgens een antwoord op Kamervragen door de Minister van Veiligheid en Justitie komt aan de advocaat een ruim pallet van bevoegdheden toe en bestaat voldoende ruimte voor adequate deelname aan het verhoor.3 Uit de EU-Richtlijn volgt dat lidstaten praktische regelingen kunnen treffen en dat deelname aan het verhoor in overeenstemming met procedures in het nationaal recht dient te worden uitgeoefend. Wel moeten de nationale procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten.4 Deze begrenzing van het Unierecht betrekt de Minister niet in zijn antwoord op de Kamervragen. Je kunt je afvragen of een advocaat wel daadwerkelijk in de gelegenheid wordt gesteld om rechtsbijstand te verlenen tijdens het politieverhoor, indien onder andere slechts vóór aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen gemaakt mogen worden. De rol van een advocaat wordt beperkt tot het begin en het einde van het verhoor en een drietal specifieke omschreven situaties (pressieverbod, verduidelijking vraag en doorgang verhoor kan niet in verband met toestand verdachte). Hoe wil een advocaat met een dergelijk ondergeschikte en geringe rol tijdens het verhoor effectief voor de belangen van een verdachte kunnen opkomen?

Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad

Het oordeel van de voorzieningenrechter biedt nog geen uitsluitsel. De omvang van het recht op verhoorbijstand ten aanzien van de rol van de advocaat blijft onduidelijk. Een belangrijk punt naar onze visie is dat de uitspraak bevestigt dat de Beleidsbrief OM de rol van de advocaat tijdens het verhoor beperkt.5 Doordat de Richtlijn nog niet geïmplementeerd is in nationale wetgeving, kan de invulling van dit recht niet worden afgeleid uit de Richtlijn. De vraag waar de voorzieningenrechter op moet beslissen is dan ook of de tijdelijke regelingen die naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad (Verhoorbijstand-arrest) zijn getroffen, te verenigen is met de geformuleerde norm uit het verhoorbijstand arrest van de Hoge Raad. Om deze reden wendt de voorzieningenrechter zich tot de Hoge Raad met een prejudiciële vraag: of de beperkingen die volgen uit de Beleidsbrief OM verenigbaar zijn met de geformuleerde norm van de Hoge Raad (Verhoorbijstand-arrest).

Wij kunnen niet genoeg benadrukken hoe belangrijk het is dat de rechten die volgen uit het Unierecht ook daadwerkelijk gegarandeerd worden. Het is in onze visie niet alleen een taak, maar zelfs een verplichting van een raadsman – om de fundamentele rechten van zijn cliënt te beschermen. Dit betekent dat een raadsman tijdens het politieverhoor moet kunnen interveniëren, indien dit door een advocaat in het belang van de cliënt noodzakelijk wordt geacht. De Nederlandse Orde van Advocaten heeft een protocol opgesteld en invulling gegeven aan de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand, vooralsnog zullen wij dit protocol in achtnemen.

1 Zie r.o. 20.

2 Zie r.o. 26.

3 Zie o.a. het antwoord op vraag 8 en 9 van Kamervragen welke zijn voorgelegd aan de Minister van Veiligheid en Justitie.

4 Overweging 25 van betreffende EU-Richtlijn

5 Zie r.o. 4.6.

Mr. drs. W. de Vries

 

Zwitserse rechtbank verbiedt verstrekken UBS-gegevens op Nederlandse fishing-verzoeken. Toch geen herstel bankgeheim.

De afgelopen maanden stond de telefoon roodgloeiend met ‘zwartspaarders’ die alsnog op de valreep gebruik wilden maken van inkeer. Aanleiding waren berichten over de Zwitserse banken UBS en daarna Credit Suisse. Op grond van een ‘groepsverzoek’ zouden bankgegevens van Nederlandse rekeninghouders aan de Zwitserse Federale Belastingdienst worden verstrekt die de informatie op haar beurt zou overdragen aan de Nederlandse fiscus. Een discussie brandde los: is deze fishing expedition uitgesloten op grond van het Nederland-Zwitserse verdrag? Veel zwartspaarders wachtten niet langer en gaven hun Zwitserse vermogen alsnog vrijwillig op aan de Nederlandse fiscus.

The national flag of Switzerland sticking in a pile of mixed european banknotes.(series)

Rechtbank Zwitserland: anonieme groepsverzoeken niet toelaatbaar

De Zwitserse federale administratieve rechtbank in St. Gallen heeft hier in zijn uitspraak van afgelopen maandag een stokje voor gestoken. De Nederlandse fiscus had het groepsverzoek ingediend onder verwijzing naar het Verdrag met Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting. Naar het oordeel van de Zwitserse rechter, volgt uit bepaling XVI van het Protocol, welke bepaling een onderdeel van het Verdrag vormt, dat informatieverzoeken naar het oordeel van de Zwitserse rechter alleen worden toegelaten als het gaat om geïdentificeerde personen.

De rechter citeert (§6.3) dat het Protocol expliciet eist dat het groepsverzoek voldoende gespecificeerde gegevens bevat, in het bijzonder:

  • diens naam en, voor zover bekend,
  • adres,
  • rekeningnummer,

maar ook andere gegevens om de identificatie van die persoon of groep van personen te vergemakkelijken, zoals:

  • geboortedatum,
  • burgerlijke staat, en
  • fiscaal nummer.

De groepsaanvraag door de Nederlandse belastingdienst bevatte echter nog niet eens de namen van de rekeninghouders op wie het onderzoek betrekking heeft. Hoewel de Zwitserse Federale belastingadministratie (FTA) deze gang van zaken nog toestond, oordeelt de rechtbank tot slot (§ 9) dat groepsverzoeken zonder het specificeren van de namen waar de controle of het onderzoek betrekking op heeft, op grond van Verdrag en bijbehorend Protocol niet is toegestaan. De ‘aanvullende overeenkomst’ die eind oktober 2011 is getekend tussen Zwitserland en Nederland met betrekking tot de interpretatie van betreffende bepaling uit het Protocol en het ‘OESO-commentaar’ op de informatie uitwisseling tussen Verdragsluitende Staten, leiden niet tot een ander oordeel.

Herstel Zwitsers bankgeheim?

Is hiermee het bankgeheim van Zwitserland hersteld? Zeker niet. Hoewel de Zwitserse rechter het groepsverzoek van de Nederlandse fiscus te algemeen vond, keurt de Nederlandse rechter deze onderzoeksmethodiek – die naar onze visie kwalificeert als een fishing expedition – nationaal (nog) goed.

Via een omweg komt de Belastingdienst toch aan zijn informatie. In het door het Functioneel Parket te Zwolle aangestuurde Project Debet/Credit is bijvoorbeeld een creditcardgegevensverstrekker opgedragen om te voldoen aan een soortgelijk groepsverzoek door de Nederlandse fiscus. Een in het buitenland gerespecteerde bankgeheim wordt hierdoor ondergraven.

Via ‘informatieverzoeken’ aan (bijna) alle in Nederland actieve verwerkers van (credit- en debetcard-)betaaltransacties heeft de Belastingdienst transactiedetails ontvangen van betaaltransacties die in de periode 2009 t/m 2011 in Nederland zijn verricht met buitenlandse debet- of creditkaarten. Met behulp van deze transactiegegevens zijn vervolgens – bij bijvoorbeeld reisbureaus en autoverhuurders – ‘derdenonderzoeken’ gestart om de identiteit van de kaarthouder/gebruiker te achterhalen.

Naar aanleiding van deze ruimhartig verstrekte informatie lopen al de nodige strafzaken over deze creditcards en daaraan gekoppelde Zwitserse, Andorrese en Luxemburgse bankrekeningen. Wie (nog) buiten het strafrechtelijke traject valt, wordt met een beroep op fiscale informatieverplichtingen gedwongen het bewijs tegen zichzelf aan te leveren – en zal zich daarmee zelf aan een boete- of strafzaak opknopen.

Inkeerders dus niet te laat

Tegen de uitspraak van de rechtbank zal naar verwachting door de Zwitserse fiscus beroep worden aangetekend. Intussen biedt dit oordeel wel steun voor wie al is ingekeerd of dat nog overweegt: er is geen enkele reden om te veronderstellen dat de fiscus zonder vrijwillige verbetering deze UBS- (en Credit Suisse-) zwartspaarders op het spoor zou zijn gekomen. Voorlopig kunnen de telefoons blijven rinkelen.

Mr. drs. W. de Vries

Mr. K.M.T. Helwegen

 

Zwartspaarders Credit Suisse keuze voor 24 maart: informatie aan fiscus tegenhouden?

Volgende week sluit de termijn om informatieverstrekking aan Nederland door de Zwitserse Federale Belastingdienst (FTA) tegen te houden. Na de UBS heeft nu ook Credit Suisse het verzoek gekregen om informatie te verstrekken over haar ‘zwartspaarders’. Hoewel de enig mogelijke conclusie naar mijn mening luidt dat dit een fishing-verzoek is en daarom op grond van het Verdrag niet toegestaan, zal informatie toch worden verstrekt als daartegen geen bezwaar of beroep wordt ingesteld. Als een spaarder (nog) niet fiscaal is ingekeerd in Nederland kunnen de belangen groot zijn.

Zurich, Switzerland - September 9, 2012: Main entrance of the Swiss bank's Credit Suisse headquarter on Zurich Paradeplatz.

Informatieuitwisseling Credit Suisse

Nadat eind vorig jaar bekend werd dat de Zwitserse bank UBS gegevens heeft verstrekt op verzoek van de Belastingdienst, heeft op 4 maart 2016 ook Credit Suisse haar Nederlandse ‘zwartspaarders’ aangeschreven dat – tenzij bezwaar wordt ingesteld – via de Zwitserse Federale Belastingdienst hun bankgegevens aan de Nederlandse fiscus zal verstrekken. Het gaat ook dit keer om een groepsverzoek, waarbij bankgegevens van alle Nederlanders worden verstrekt die tussen februari 2013 en eind 2014 een rekening hadden bij Credit Suisse met een saldo van minimaal 1500 euro. Ook gegevens van inmiddels opgeheven bankrekeningen zullen dus worden uitgewisseld.

Verwacht wordt dat soortgelijke groepsverzoeken na het eerste succes bij de UBS en Credit Suisse ook zullen worden gedaan aan de Zwitserse banken Julius Bär, UBP en Sarasin.

Termijn tot volgende week

Credit Suisse heeft nu ook aan een groep geïdentificeerde Nederlandse spaarders een brief verzonden met als bijlage het verzoek van de Zwitserse fiscus. Deze spaarders moeten binnen 20 dagen na de brief – dus voor donderdag 24 maart a.s. – reageren met opgave van ofwel een adres in Zwitserland, ofwel een Zwitserse gemachtigde.

Wordt hier niet op gereageerd, dan dreigt een ‘anonieme publicatie’ in het Bundesblatt aan – hierin zal het ‘eindbesluit’ worden gepubliceerd dat in zal houden:

  • dat volgens de Zwitserse fiscus aan de vereisten voor informatieverzoeken is voldaan;
  • dat het verzoek van Nederland kan worden uitgevoerd voor de periode 1 februari 2013 tot 31 december 2014;
  • dat de gegevens door de Zwitserse fiscus bij Credit Suisse zijn opgevraagd;
  • dat de betrokkene hiertegen bezwaar en beroep kan aantekenen.

Stilzitten is informatie verstrekken

Uit het eerdere groepsverzoek over de UBS is gebleken dat van spaarders die niet hebben gereageerd, daadwerkelijk informatie aan Nederland is verstrekt. Steeds meer (ex-)UBS-ers ontvangen post van de Belastingdienst waarin wordt vermeld ze als rekeninghouder zijn geïdentificeerd. Het lijkt erop dat (veel) meer informatie uit Zwitserland verstrekt dan de ‘ongeveer 100’ waarover tot nu toe is bericht.

Diverse bezwaarmakers die in Zwitserland hebben aangegeven dat de inkeerprocedure in Nederland is gestart, hebben informatieverstrekking met succes kunnen tegenhouden. De procedures waartegen beroep bij de Zwitserse rechtbank is ingesteld lopen nog en de uitkomsten daarvan moeten worden afgewacht. De race van de Nederlandse fiscus is dus nog niet gelopen. Gelet op de tekst van het Verdrag is mijn verwachting dat de (hoogste) rechter in Zwitserland uiteindelijk zal oordelen dat het ‘fishing’-groepsverzoek moet worden afgewezen.

 Gemotiveerd beroep

Na het eindbesluit – al dan niet gepubliceerd in het Bundesblatt – staat voor deze groep Credit Suisse-spaarders binnen 30 dagen beroep open. Daarbij moeten wel alle kaarten op tafel worden gelegd: alle redenen waarom de betrokkene het niet eens is met verstrekking aan Nederland moeten direct in het beroepschrift worden vermeld.

Om informatieverstrekking te voorkomen moet binnen die 30 dagen-termijn:

Verzoek ‘correspondentie bancaire instelling’

De laatste ontwikkeling in inkeerland is dat de Belastingdienst tegenwoordig standaard vraagt om de correspondentie van de buitenlandse bank. De Belastingdienst beweert daarbij bovendien dat verstrekking van deze brief of brieven verplicht zou zijn. Correspondentie waaruit zou blijken dat een spaarder weet van een mogelijke of voorgenomen informatieverstrekking, of waarin is gewezen op de verplichting om vermogen in Nederland fiscaal aan te geven, is echter niet van belang voor de heffing.

De te betalen belasting hangt immers niet af van de vraag wat uw bank heeft geschreven over fiscale verplichtingen of mogelijke informatieverstrekking aan de fiscus. De correspondentie kan wel belastend zijn: welke wetenschap betekent dat u niet meer op tijd bent met inkeren? Omdat het niet van belang is voor de hoogte van te betalen belasting zijn belastingplichtigen dus niet verplicht om dit te geven en zal de fiscus het ook niet kunnen afdwingen. De Belastingdienst maakt met dit verzoek naar mijn mening misbruik van zijn bevoegdheid.

Inkeer is nog mogelijk

Het belang dat de fiscus dus wél heeft (of denkt te hebben) is het boetebelang: met dit soort brieven zou kunnen worden aangetoond dat de inkeer te laat is. Dat is echter nog maar zeer de vraag. Wat het uiteindelijke oordeel zal zijn over de gegrondheid van het Nederlandse groepsverzoek, staat nog lang niet vast. Met andere woorden: ook wie wist dat hij of zij op ‘de lijst’ stond na het groepsverzoek, hoefde nog helemaal niet te verwachten dat informatie aan Nederland zou worden verstrekt en de fiscus hem dus sowieso op het spoor zou raken. Inkeer is dan dus nog mogelijk.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Nederlandse (ex-)rekeninghouders gevraagd om belastende UBS-brief: heffingsbelang of boetebelang?

De Belastingdienst vraagt al dan niet ingekeerde (ex-)spaarders bij de Zwitserse bank UBS om een brief te verstrekken die de bank eind vorig jaar aan haar rekeninghouders verstuurde. Dit verzoek wordt gedaan onder druk van de vermelding van de verplichting om fiscale inlichtingen te verstrekken – hieraan niet voldoen vormt een strafbaar feit. Hiermee is de jacht op (ex-)UBS-spaarders in een nieuwe fase aanbeland. Maar valt die brief wel onder stukken die een belastingplichtige verplicht is te verstrekken?

UBS

UBS-brief

Dat de Belastingdienst aan inkeerders en ‘gesnapte’ buitenlandspaarders vraagt om stukken van hun (buitenlandse) bank is niet nieuw. Aan de hand van onder meer de jaarlijkse vermogensoverzichten en mutatieoverzichten kan immers worden vastgesteld hoeveel inkomstenbelasting er alsnog nog moet worden afgetikt.

Nieuw is echter dat de Belastingdienst ‘zwartspaarders’ tegenwoordig standaard vraagt om de brieven waaruit de blijkt dat de spaarder is geïnformeerd dat ook in het buitenland aangehouden vermogens fiscaal dienen te worden verantwoord. Ook verzoekt de fiscus (ex-)UBS-spaarders gericht om de brief te verstrekken die de bank diverse rekeninghouders eind vorig jaar stuurde. In die brief informeerde de UBS bank zijn klanten dat er vanuit Nederland middels een groepsverzoek om inlichtingen was verzocht, en dat de bank verplicht is om aan een dergelijk verzoek mee te werken.

Bij het verzoek deze UBS-brief te overleggen wijst de Belastingdienst fijntjes op de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR), waaruit zou volgen dat de belastingplichtige verplicht is de UBS-brief te overleggen. Die verplichting bestaat echter alleen voor ‘heffingsvragen’ en niet voor een verzoek om inlichtingen of stukken die alleen voor het opleggen van een boete van belang zijn.

Fiscale inlichtingenplicht

Op grond van artikel 47 AWR is iedereen verplicht om op verzoek inlichten te verschaffen die “voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn”. Deze brede verplichting om de fiscus van informatie te voorzien wordt begrensd door de aanwezigheid van een heffingsbelang. Daarbij geldt dat de inspecteur van de Belastingdienst bij de uitoefening van zijn controlebevoegdheden is gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Informatie die niet van belang ‘kan’ zijn mag de inspecteur in redelijkheid niet vragen. De vraag is dus: hoe is de belastingheffing gebaat bij het overleggen van de UBS-brief?

Heffingsbelang

Het ‘belang voor de heffing’ is heel breed. Dat sprake is van belastingplicht hoeft de inspecteur niet aan te tonen, wel dat daar vermoedens voor zijn.

In arresten uit 2003 en 2015 hanteert de Hoge Raad de maatstaf dat informatie verplicht moet worden verstrekt indien “de inspecteur zich redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem gevraagde gegevens en inlichtingen van belang zouden kunnen zijn voor de belastingheffing.” In die arresten ging het om in het buitenland gevestigde ondernemingen, waarvan vermoed werd dat ze (ook) in Nederland belastingplichtig waren. De Hoge Raad oordeelde dat, als er aanleiding is te vermoeden dat er Nederlandse belastingplicht bestaat, er om informatie mag worden verzocht. Er bestaat dan een heffingsbelang.

Als is vastgesteld – of als niet in geschil was – dát iemand in Nederland belastingplichtig is, is de volgende vraag die voor de belastingheffing van belang is: voor welk bedrag is sprake van belastingplicht? Deze informatie heeft betrekking op de hoogte van het inkomen en het vermogen.

In een andere zwartspaarders affaire (KB-lux) oordeelde de Hoge Raad dat bankafschriften mochten worden opgevraagd nu de belastingplichtige reeds was geïdentificeerd als rekeninghouder en de inspecteur “derhalve” mocht aannemen dat de betreffende – specifiek gevorderde – bankbescheiden bestonden.

Als we voorgaande toespitsen op de (ex-)spaarders bij de UBS bank, dan mag de Belastingdienst – mits geen sprake is van een fishing expedition –  vragen stellen als:

  • Had u een rekening bij UBS?;
  • Wat waren de saldi van de banktegoeden op uw rekening bij UBS?; en
  • Is er bronbelasting ingehouden op uw buitenlandse beleggingswinsten?

Vragen die echter niet kunnen bijdragen aan het vaststellen van de belastingplicht of de hoogte daarvan, vallen daarmee niet onder de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 AWR, zoals:

  • Bent u door UBS geïnformeerd over de wijze waarop u uw banktegoeden fiscaal dient te verantwoorden?;
  • Bent u door UBS verzocht aan te tonen dat u fiscaal compliant bent? en
  • Heeft de UBS u geïnformeerd dat vanuit Nederland om informatie is verzocht?

Boetevrij inkeren

De belastingheffing is niet gebaat bij het overleggen van de UBS-brief. Wel duidelijk is waarom de fiscus toch om overlegging van de UBS-brief verzoekt. Namelijk in verband met de mogelijkheden tot het opleggen van een boete bij niet-tijdige inkeer. In de inkeerbepaling is geregeld dat de boete voor het niet of onjuist doen van aangifte wordt gematigd, en voor de laatste twee jaar helemaal niet wordt opgelegd, indien iemand inkeert “vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.” Met andere woorden: de boete wordt alleen gematigd als de inspecteur de belastingplichtige nog niet op het spoor is of sowieso zal komen, of de spaarder daarvan geen weet heeft, of redelijkerwijs moest hebben.

Indien u de UBS-brief verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat de inspecteur op grond daarvan de stelling inneemt dat u wist dat UBS uw bankgegevens zou gaan verstrekken, en u daarom niet boetevrij kunt inkeren.

Overigens is de vraag, zelfs als vaststaat dat een spaarder die UBS-brief heeft ontvangen, of inkeer daarmee een gepasseerd station was of is. Ten tijde van die brief stond en zelfs nu staat nog helemaal niet vast of de Zwitserse fiscus de gevraagde informatie over alle spaarders moet en zal verstrekken. De verwachting was oorspronkelijk dat Zwitserland de verstrekking daarvan op grond van het verdrag zou weigeren. Vervolgens kon en is in Zwitserland beroep ingesteld tegen de voorgenomen verstrekking, waarvan de uitkomst nog verre van vaststaat.

Meewerken aan uw eigen veroordeling

Niet voldoen aan een rechtmatig informatieverzoek ex artikel 47 AWR is een strafbaar feit, waarvoor een boete kan worden opgelegd. Iemand die voornoemde brief van de Belastingdienst heeft ontvangen, zal dus druk ervaren om tot overlegging van de UBS-brief over te gaan, terwijl een belang voor de heffing feitelijk ontbreekt. Als de UBS-brief vervolgens toch wordt verstrekt en gebruikt voor het opleggen van een boete, dan rijst de vraag hoe dit zich verhoudt met het recht dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen beboeting of strafvervolging.

De Hoge Raad heeft in 2007 bepaald dat artikel 47 AWR niet mag worden gebruikt om informatie los te krijgen die alleen voor het opleggen van een boete kan worden gebruikt. Het toch verstrekken van ‘boete-informatie’ betekent echter niet automatisch dat dit van bewijs voor een boete of strafzaak wordt uitgesloten. Door het verstrekken van dergelijke informatie, zoals de UBS-brief, loopt u dus een (onnodig) risico.

mr. N. (Nick) van den Hoek

 

 

 

 

 

Vanaf 1 maart 2016 heeft verdachte recht op bijstand tijdens politieverhoor

De verdachte van een strafbaar feit die is aangehouden of door de politie of een andere opsporingsinstantie wordt uitgenodigd om te worden verhoord, heeft recht op bijstand van een advocaat tijdens het (politie)verhoor.  Tenzij de verdachte expliciet afstand doet van dit recht of wanneer er een dringende noodzaak is om met het verhoor te beginnen, is er bij het verhoor dus een advocaat aanwezig. Vanaf 1 maart 2016 moet de verdachte, voor de start van het verhoor, door de opsporingsambtenaar actief worden gewezen op dit recht.

toga bij verhoor

6 EVRM: recht op een eerlijk proces

In het arrest Salduz tegen Turkije (EHRM GK 27 november 2008, nr.36391/02, NJ 2009/214) oordeelde het EHRM dat uit het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM voortvloeit dat aan de door de politie aangehouden verdachte als regel toegang tot een raadsman moet worden verschaft vanaf het eerste verhoor door de politie, tenzij er dwingende redenen zijn om dat recht te beperken.

Vervroegde toepassing vanwege rechtszekerheid

Nederland had eigenlijk tot 27 november 2016 de tijd gekregen om de Europese richtlijn[1] te implementeren in de nationale wetgeving. Op 22 december 2015[2] heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat in het belang van de rechtszekerheid het recht op bijstand tijdens het verhoor reeds vanaf 1 maart 2016 moet gelden. De Hoge Raad oordeelt dat:

“hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet.”

Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, tenzij, gelijk aan de consultatiebijstand, er dwingende redenen zijn om dat recht te beperken. De rechtsbijstand niet alleen voor maar ook tijdens het politieverhoor speelt in een groot aantal strafzaken een rol. De Hoge Raad spreekt zijn angst uit dat justitiële autoriteiten bij de afdoening van de zaken waarin dit een rol speelt, de uitkomst van de voorgenomen prejudiciële procedure zal worden afgewacht[3]. Dit zou langdurige en onaanvaardbare vertraging van deze zaken meebrengen. Door deze aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen. Nu de genoemde Richtlijn uiterlijk eind november 2016 moet zijn geïmplementeerd, gaat de Hoge Raad ervan uit dat de Nederlandse overheid de beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels heeft gemaakt.

Het arrest van de Hoge Raad met deze uitdrukkelijke aanwijzing voor aanscherping van de verhoorbijstand met een opdracht aan de wetgever verbaast vriend en vijand. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft inmiddels laten blijken dat 1 maart 2016 niet haalbaar is. Het streven voor implementatie van de Richtlijn blijft 27 november 2016. Het arrest betekent echter wel dat verdachten vanaf 1 maart aanstaande al recht hebben op bijstand tijdens het politieverhoor.

Rol advocaat tijdens verhoor

Het OM heeft in een beleidsbrief regels opgenomen voor de inrichting en orde tijdens het politieverhoor. Advocaten mogen bijvoorbeeld ten minste één keer vragen om onderbreking van het verhoor voor overleg en voor aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen maken of vragen stellen. Zo kan uw advocaat tijdens het verhoor ook nog sturing geven. Tijdens het verhoor kan bijvoorbeeld blijken dat u zich beter op uw zwijgrecht kunt beroepen, of juist niet. Daarnaast kan een advocaat tijdens het verhoor aangeven aan de verhorend ambtenaar dat de verdachte bijvoorbeeld een vraag niet begrijpt, in strijd met de wet ontoelaatbare druk op de verdachte wordt uitgeoefend of dat de fysieke of psychische toestand van de verdachte zodanig is dat het niet verantwoord is het verhoor voort te zetten.

Een advocaat kan van een bijzondere toegevoegde waarde zijn tijdens het (politie)verhoor. Daarom is het verstandig van de mogelijkheid op bijstand tijdens het verhoor gebruik te maken.

Mr. M.D.M. van der Linde

[1]Richtlijn nr. 2013/48/EU van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU 2013, L294).

[2] ECLI:NL:HR:2015:3608.

[3] De Hoge Raad heeft namelijk aangegeven dat indien nu of in een volgende zaak waarin de bijstand tijdens het verhoor relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, prejudiciële vragen zouden worden gesteld.

 

 

12 tips: wat moet u als adviseur doen als u wordt verhoord door de FIOD?

Wat moet u doen als u wordt uitgenodigd om een verklaring af te leggen tegenover bijvoorbeeld de FIOD? Ook als dienstverlener kunt u gevraagd worden om een verklaring af te leggen bij de FIOD, de Inspectie SZW of de financiële recherche. Dat hoeft niet per se te betekenen dat u verdachte bent, opsporingsinstanties praten ook graag met getuigen. Ongeacht of u verdachte bent – of het risico loopt om dit te worden – naast het praktische ongemak is het van het allergrootste belang dat u zich realiseert dat het afleggen van een verklaring verstrekkende gevolgen kan hebben voor u of voor uw klant.

Businessman in panic

Hieronder treft u 12 tips aan over hoe te handelen vanaf het moment de FIOD of enig andere opsporingsinstantie u vragen wil stellen. In handzaam formaat kunt u deze verhoortips ook als pdf downloaden. Zie voor tips over hoe om te gaan met een bezoek van de FIOD aan uw administratie of advieskantoor ook mijn blog met 12 tips bij een bezoek van de FIOD.

Bedenk vooraf dat:

  • een ‘verhoor’ begint zodra een opsporingsambtenaar vragen stelt;

Ook voordat wordt aangekondigd dat sprake is van een verhoor, kan alles wat u zegt in een proces-verbaal van verhoor (van ‘bevindingen’) worden opgenomen. ‘Off the record’ bestaat niet. Ook wat u voorafgaand aan de aanvang van het verhoor, tijdens pauzes of in de wandelgangen zegt, kan worden genoteerd. Wees daarvoor op uw hoede.

  • u verdachte kunt zijn: vraag naar uw positie.    

Achterhaal uw positie: bent u (potentieel) verdachte, getuige, (afgeleid) verschoningsgerechtigde? Ook als getuige hoeft u niet met de FIOD te praten!

Als er aanleiding is om te veronderstellen dat er (ook) een strafrechtelijk onderzoek loopt waarin u als verdachte bent aangemerkt (of kan worden), dan heeft u verdedigingsrechten. Zo hebt u niet alleen het recht om voorafgaand aan een verhoor een advocaat te consulteren, binnenkort wordt definitief erkend dat u het recht heeft dat een advocaat bij een ‘verdachtenverhoor’ aanwezig mag zijn. Als (potentiële) verdachte hebt u bovendien altijd uw zwijgrecht: u mag niet worden verplicht mag om aan uw eigen veroordeling mee te werken.

Ook kunt u als getuige worden gehoord. Hoewel u dan niet het zwijgrecht van een verdachte heeft, bent u toch niet verplicht om een verklaring af te leggen. Pas als een rechter u daartoe dagvaart bent u verplicht om te komen en te verklaren. Deze verplichting bestaat uitdrukkelijk dus (nog) niet als u wordt verhoord door opsporingsambtenaren. Bent u bovendien als dienstverlener geheimhouding overeengekomen met uw cliënten? Dan bent u contractueel verplicht om uw mond te houden totdat u bent gedagvaard!

Een (al dan niet afgeleid) verschoningsgerechtigde – zoals advocaten of zij die in opdracht van een advocaat (samen)werken – tot slot kan op basis van zijn functie besluiten zich te (moeten!) verschonen waardoor geen antwoord mag worden gegeven op gestelde vragen.

Aarzel vooral niet om een advocaat te raadplegen indien u niet duidelijk is of wordt welke positie u bekleedt (en mogelijk kan gaan bekleden). Bedenk dat u tot die tijd niet verplicht kan worden om een verklaring af te leggen.

Indien u besluit een verklaring tegenover opsporingsambtenaren af te leggen, hou dan de volgende tips in het achterhoofd:

1.U bent de baas. Staken kan altijd. 

Hoewel opsporingsambtenaren tijdens een verhoor nog wel eens een andere indruk willen geven, is het belangrijk dat u zich realiseert dat u de regie heeft. Omdat u – als verdachte en als getuige – niet verplicht bent om te antwoorden, kunt u altijd stoppen met verklaren, bedenktijd vragen of om overleg met uw advocaat verzoeken.

Bedenk wel dat wie u tijdens een verhoor eenmaal begint te verklaren, in de regel moeite heeft om af te wijken van de ingeslagen weg door ‘ineens’ niet langer antwoord te geven op gestelde vragen. Om deze reden is het gebruik dat in de aanloop naar het begin van het verhoor er wordt geprobeerd verhoor een vertrouwensband tussen de verhoorders en de gehoorde te scheppen (“Hebt u de verhoorplek makkelijk kunnen vinden?”, “Wilt u koffie of thee?”).

Niet voor niets beginnen verhoren verder in de regel met het stellen van ‘makkelijke vragen’ over persoonlijke omstandigheden. Pas zodra een gehoorde eenmaal op stoom is met het afleggen van zijn verklaring, wordt overgaan op het meer inhoudelijke gedeelte van het verhoor. Elke vraag wordt echter niet zomaar gesteld en kan dus ‘gevaarlijk’ zijn.

2. Bereid uw verhoor voor: waarover gaat u wel en waarover gaat u niet verklaren?Om te voorkomen dat u tijdens een verhoor wordt verleid om een verklaring af te leggen die niet in uw voordeel of dat van uw klant is, is het raadzaam om voorafgaand aan een verhoor te proberen om te achterhalen waar het verhoor op gaat zien. De eerst aangewezene die hierover uitsluitsel kan geven is uiteraard uw verhoorder. Mocht deze op voorhand niet (voldoende) duidelijkheid willen geven en het verder onduidelijk blijft waar het verhoor over zal gaan, is dit in de regel een goede aanleiding om, in elk geval voorlopig, nog geen verklaring af te leggen.Voor zo ver u inzicht hebt in de onderwerpen die tijdens een verhoor ter sprake (kunnen) komen, is het goed om uw standpunt voorafgaand aan dit verhoor goed duidelijk te hebben. Op het moment u de onderwerpen goed hebt afgekaderd voorafgaand aan het verhoor, zult u minder in de verleiding zijn om buiten deze kaders te verklaren.Mocht u tijdens een verhoor worden geconfronteerd met onderwerpen of zaken waar u zich niet op hebt voorbereid, bedenk dan dat het verstandig kan zijn om dit af te kappen en aan te bieden hier op een later ogenblik alsnog (al dan niet inhoudelijk) op te reageren. Nu niet antwoorden betekent niet dat u nooit kunt of zult verklaren. Realiseer dat u mogelijk niet kan overzien of u door middel van het afleggen van een verklaring uw klant en niet in de laatste plaats mogelijk ook uzelf kunt belasten. Indien u voornemens bent om een verklaring af te leggen, is het daarom in de regel verstandig om u in elk geval over dit aspect voorafgaand te laten adviseren door een advocaat. Bedenk verder dat u ook voorafgaand aan uw verhoor een schriftelijke verklaring kan opstellen (en het daarbij te laten). Op deze wijze kadert u op voorhand af wat u wil verklaren.

  • Wat gaat u verklaren?

3. ‘Weet het niet’ kan het enige juiste en goede antwoord zijn.

4. Vermeld de bron: is dit eigen directe waarneming of van wie heeft u dit gehoord?

5. Toen of nu? Wist u wat u nu verklaart toen, of pas achteraf?

6. Ga niet raden, gokken of concluderen.

7. “Wist/begreep u dan niet dat …”: oppassen!

Vragen kunnen ontkennend of bevestigend worden beantwoord. Anders dan een examen vroeger op school, kan echter het antwoord ‘ik weet het niet’ ook een juist antwoord zijn. Sterker nog: indien u iets niet (meer) (zeker) weet, is dit zelfs het enige juiste antwoord.

Wees bewust van de menselijke behoefte om een inhoudelijk antwoord te geven op vragen. Blijf bij feiten en eigen waarneming van wat u (toen) zeker wist. Als u iets van een ander hebt gehoord, geef dit dan ook expliciet aan. Hou hierbij de tijdspanne goed in het oog: wanneer bent u waarvan via welke bron op de hoogte geraakt?

Voorkom te allen tijde dat u gaat lopen gissen of redeneren. Dat is de taak van de opsporingsambtenaren en eventueel de rechter. Als u merkt dat u dit gaat doen, is het enige juiste antwoord dat u het antwoord op de vraag niet weet.

Vragen van verhoorders over wat u had moeten weten of had moeten begrijpen zijn vragen waarvoor u moet oppassen. Als u op een bepaald moment iets niet wist of begreep, moet u dat antwoorden. Of u wellicht beter had moeten weten is niet een vraag die door u tijdens een verhoor beantwoord hoeft te worden. Blijf bij uw eerder uitgestippelde verklaring en erken geen kwalificaties (zoals “fout”, strafbaar”, “vals”, “witwassen”, etc.) in uw in uw verklaring indien deze niet uit uw mond komen. Bestrijdt zo nodig dergelijke kwalificaties als deze in een vraag zijn opgenomen.

  • Wat verklaart u vooral niet?

8. Verklaar alleen dat wat juist is: pas op voor de boemerang.

Een verklaring kan niet worden ingetrokken, haastig gegeven onjuiste antwoorden blijven staan. Denk dus goed na over elke vraag na voordat u antwoord geeft.

Onjuiste antwoorden kunnen funest zijn. Opsporingsambtenaren zijn er in getraind om via eerder gestelde, ogenschijnlijk onschuldige vragen te kunnen toetsen of antwoorden consequent zijn. Onderschat nimmer een opsporingsambtenaar die in de regel zijn verhoren door het opstellen van een ‘verhoorplan’ goed heeft voorbereid.

Het verkondigen van onwaarheden of onjuistheden komt in de regel terug als een boemerang en leidt in de regel tot een confrontatie waar u als gehoorde in de regel niet zonder kleerscheuren uitkomt. Het niet kunnen uitsluiten dat u zal worden geconfronteerd met zaken waarover u liever niet wil verklaren, is in de regel een goede aanleiding om (in elk geval vooralsnog) niet te verklaren.

9. Geef alleen antwoord op de vraag: weid niet (ongevraagd) uit. Waarom zou u meer vertellen dan strikt noodzakelijk? Een juist en volledig antwoord kan bestaan uit een eenvoudig “ja”, “nee” of “weet ik niet”. Om dit te voorkomen zullen opsporingsambtenaren vaak, ook om u in de praatmodus te krijgen, eerst door middel van het stellen van open vragen verzoeken uit te wijden. Hierop reageren door te zeggen dat u alleen antwoord wenst te geven op concrete vragen (u hebt immers de regie) leidt er nog wel eens toe dat sneller wordt toegekomen tot waar het in het verhoor om draait. Indien u aan het einde van het verhoor nog iets aanvullend zou willen verklaren, bestaat daar aan het einde van het verhoor voldoende gelegenheid.

10. Luister naar uw advocaat: stop, zwijg of vraag om overleg als de advocaat dat aangeeft. Mag uw advocaat niet bij het verhoor zijn? Zwijg tot dat wel wordt toegestaan of – als u geen verdachte bent – loop weg.

11. Advocaat weg: zwijg. Indien u met uw advocaat het verhoor hebt afgekaderd, blijf dan binnen deze afkadering. Als u wordt verleid om daarbuiten een verklaring af te leggen, vraag dan eerst om overleg met uw advocaat. Als verhoorders daar moeilijk over gaan doen, moet dit een extra stimulans zijn om vooral te stoppen met verklaren totdat u in de gelegenheid bent geweest om ruggenspraak te houden. Naast de ervaring dat bijstand van een advocaat tijdens een verhoor ertoe leidt dat verhoren als minder intimiderend worden ervaren, is het ook met het oog op het in de gaten houden van de afkadering vaak verstandig om uw advocaat mee te nemen. Indien deze niet wordt toegelaten – in principe hebben opsporingsambtenaren tot maart 2016 de bevoegdheid om advocaten tijdens verhoren te weren – of tijdens het verhoor wordt weggestuurd, is dit een extra reden om op uw hoede te zijn en af te zien van het afleggen van een (verdere) verklaring. Geef dat gerust als reden voor een verder volledig beroep op het zwijgrecht.

  • Controleer!

 12. Controleer de verklaring en neem daarvoor rustig de tijd.

Een zin begint met een hoofdletter en eindigt met een punt. Ga pas verder als wat daartussen staat klopt of is aangepast. Ook als het een lange dag was in een benauwde kamer en u het liefste zo snel mogelijk naar buiten wil. Bedenk dat het uw verklaring betreft. Mocht er iets in staan dat u (desnoods bij doorlezing) niet zint, geef dit aan en vraag om aanpassing. Teken niet als u het oneens blijft met de verklaring en schrijf dit er zo nodig bij. Het meenemen van een advocaat kan ervoor zorgen dat bij discussie zaken op juiste wijze aan het papier worden toevertrouwd.

U kunt u een korte versie van deze verhoortips ook als pdf downloaden.

 

 

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Hoge Raad: afdwingen wilsafhankelijk bewijs mag, maar niet voor de boete.

Over het schuren van de verplichting enerzijds om als belastingplichtige door de fiscus verplicht te kunnen worden om informatie voor de belastingheffing te verstrekken en anderzijds het recht van een verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling mee te hoeven werken is er de afgelopen jaren het nodige te doen geweest. De laatste piketpaal was het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013.

Kort samengevat stelde de Hoge Raad in deze zaak voorop dat belastingplichtigen verplicht zijn om in het kader van het komen tot een juiste belastingheffing alle gegevens en inlichtingen aan de fiscus te verschaffen. De belanghebbende verzette zich hiertegen omdat hij vreesde dat de informatie (waarvan hij overigens stelt dat hij daarover niet beschikt) tevens zou worden gebruikt als onderbouwing van een punitieve sanctie zoals het opleggen van een bestuurlijke boete (of zelf een strafrechtelijke vervolging) waardoor dit in strijd zou zijn met het nemo-teneturbeginsel. Omdat de navorderingstermijn dreigde te verjaren had de belastingdienst ter behoud van rechten de belastingplichtige niet alleen een navorderingsaanslag, maar tevens een fiscale vergrijpboete opgelegd. Hiertegen heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt omdat verstrekking van de gevraagde informatie door de inspecteur gebruikt zou kunnen worden ter onderbouwing van de reeds de opgelegde vergrijpboete.

De Hoge Raad oordeelde evenwel dat een belastingplichtige kan worden gedwongen om al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. Of dit materiaal vervolgens mag worden gebruikt ter onderbouwing van een punitieve sanctie zoals de opgelegde vergrijpboete hangt volgens de Hoge Raad af van de aard van het materiaal. Met referte aan het Saunders-arrest van het EHRM oordeelt de Hoge Raad dat informatie die ‘wilsafhankelijk’ is  niet mag worden gebruikt voor bestraffende doelen. De Hoge Raad liet zich in dit arrest nog niet uit over de vraag of stukken die alleen door medewerking van de belastingplichtige kunnen worden verkregen, daardoor dus ‘wilsafhankelijk’ zijn. De Hoge Raad merkt in zijn arrest op dat, voor zover de informatie toch zou worden gebruikt voor punitieve sancties, het vervolgens aan de straf- of fiscale rechter is om te beoordelen welk rechtsgevolg aan een dergelijk onrechtmatig gebruik moet worden verbonden.

EHRM: de klacht komt te vroeg

Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij het Europese Hof wat heeft geresulteerd in de uitspraak van 9 juli 2015. De klacht dat, mede vanwege het feit dat de Nederlandse wetgeving geen waarborgen biedt, het beginsel om jezelf niet hoeven te belasten door de Hoge Raad goedgekeurde gang van zaken wordt geschonden, haalde het echter in dit stadium nog niet bij het Europese Hof.

Nadat het Europese Hof in dit recente arrest opnieuw vaststelt dat het nemo-teneturbeginsel valt te scharen onder artikel 6 EVRM, haalt het Europese Hof het enkele oude  arresten aan die kennelijk hun glans nog steeds niet hebben verloren.  Verwezen wordt naar het arrest Funke waarin het Hof oordeelde dat artikel 6 EVRM was geschonden nadat een vervolging was ingesteld ten behoeve van het verkrijgen van belastende documenten van de verdachte zelf. Echter, het Hof overweegt – zoals ook de Hoge Raad dat in de onderhavige procedure deed – dat de verplichting tot openbaarmaking van inkomsten en vermogen noodzakelijk is om tot een juiste belastingheffing te komen omdat anders een belastingstelsel niet effectief kan functioneren.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Anders gezegd: er kan zich nog een rechter uitlaten over de vraag of de door belanghebbende te verstrekken  informatie kan worden gebruikt voor punitieve doeleinden omdat de vergrijpboete nog niet onherroepelijk is komen vast te staan.  Het Hof herhaalt, onder verwijzing van J.B. v. Zwitserland, nogmaals dat wilafhankelijk materiaal niet mag worden gebruikt ten behoeve van het vaststellen van een boete. Dit is niets nieuws onder de zon.

Het hete hangijzer óf de gevraagde informatie al dan niet wilsonafhankelijk materiaal is en dus niet gebruikt mag worden voor punitieve doeleinden komt zijdelings aan de orde. Het Europese Hof overweegt onder verwijzing naar het arrest Funke dat dat ook documenten, zoals bankafschriften, ook wilsafhankelijk kunnen zijn: ‘the bringing of a prosecution with a view to obtaining incriminating documents from the accused himself’ is niet toegestaan.

Hoge Raad aan zet

Het is afwachten of de Hoge Raad desondanks de destijds door hem ingeslagen Saunders-koers zal blijven vervolgen, zoals nogmaals onlangs in het arrest van 29 mei 2015 bevestigd. De enkele restrictie volgens de Hoge Raad is dat het moet gaan om ‘stukken waarvan het bestaan moet worden aangenomen’. Het mag ook in kort geding  geen fishing expedition worden.

Of deze zaak nog een staartje krijgt hangt ervan af. Indien de belanghebbende alsnog met de gevraagde informatie op de proppen weet te komen, zal de belastingdienst de afweging moeten maken of deze informatie al dan niet als wilsafhankelijk moet worden beoordeeld. Mochten zij de huidige lijn van de Hoge Raad volgen is er alle reden om de zaak opnieuw aan het Hof voor te leggen. Immers is het maar zeer de vraag of de door de Hoge Raad gehanteerde toets om te bepalen of informatie al dan niet wilsonafhankelijk is in lijn is met die van het Europese Hof.

Wordt vervolgd? Uiteraard blijven wij van Jaeger Advocaten- belastingkundigen ook deze zaak op de voet volgen. Krijgt u of uw cliënt te maken met een verzoek tot informatieverstrekking en weet u niet wat te doen of waar inzicht in te geven? Schroomt u vooral niet vooraf contact met ons op te nemen, wij helpen en begeleiden u waar nodig.

Luisteren, zien en (ver)horen

In fiscale strafzaken is het (audio en/of visueel) opnemen van verhoren geen gemeengoed. Verklaringen worden – in de regel samengevat – schriftelijk vastgelegd in een proces-verbaal. Uit een onlangs door het Nederlands Studiecentrum Criminaliteit en Rechtshandhaving (NSCR) uitgevoerd onderzoek blijkt dat hierbij veel informatie verloren gaat. Is dit altijd erg? Welke taak ligt hier voor de verdediging?

In het onderzoek van de NSCR zijn 55 verdachtenverhoren bij de politie geanalyseerd. Door de schriftelijke verslaglegging in processen-verbaal van verhoor te vergelijken met wat ook audiovisueel werd vastgelegd, is gekeken welke onderdelen van verhoren wel en niet uiteindelijk in een proces-verbaal terechtkomen. De conclusies van dit onderzoek zijn verontrustend te noemen. Indien alleen wordt gekeken naar de hoofdvragen van een verhoor, wordt (slechts) 63% geverbaliseerd. Vervolgvragen en antwoorden worden slechts voor een kwart opgenomen in een proces-verbaal.

Het onlangs toegewezen herzieningsverzoek in de Hilversumse Showbizz-zaak laat zien dat het vanuit het opsporingsapparaat herhaaldelijk dwingende vragen stellen ertoe kan leiden dat en hierdoor murw geslagen verdachte maar een bekennende verklaring aflegt “om er maar van af te zijn”. Indien de verhoren toentertijd audiovisueel zouden zijn vastgelegd, zou het voor de verdediging ongetwijfeld eenvoudiger zijn geweest om het later intrekken van de afgelegde bekennende verklaring te verklaren. Een gerechtelijke dwaling had zo wellicht voorkomen kunnen worden.

Uiteraard leidt niet elke zaak waarin niet alle vragen en antwoorden zijn opgenomen in een proces-verbaal leidt tot een rechtelijke dwaling. Vanuit het perspectief van de verdediging is het soms zelfs ook maar goed dat van niet elk verhoor letterlijk (laat staan audiovisueel) verslag wordt gedaan. Zo komt het niet zelden voor dat uit de schriftelijke verslaglegging van een verhoor waarin een verdachte met belastend bewijs wordt geconfronteerd achteraf niet valt af te leiden hoe er bijvoorbeeld is gestotterd en  ‘gedraaid’ voordat uiteindelijk een antwoord is geformuleerd. Een zittingsrechter die uitsluitend het proces-verbaal onder ogen krijgt, kan hierdoor bij het toerekenen van een waarheidsgehalte aan een verklaring dergelijke, soms overduidelijke signalen niet laten meewegen.

Maar zeker indien personen buiten aanwezigheid van een raadsman worden gehoord, is het van belang dat alle vragen en alle antwoorden die aan verdachte (en getuige) worden gesteld ook aan het papier worden toevertrouwd. Zo lang er geen garantie is dat dit gebeurd, zal in elk geval achterhaald moeten kunnen worden welke vragen zijn gesteld en welke reactie daarop is gegeven. De makkelijkste manier om dit te doen is door verhoren audiovisueel op te nemen. De Hoge Raad oordeelde onlangs dat indien de verdediging de weergave van verklaringen in een proces-verbaal kan toetsen door middel van het uitluisteren van de geluidsopname ervan, onregelmatigheden die bij het weergeven van de verklaring zijn opgekomen zonder rechtsvervolging hoeven te blijven.

Naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek van het NSCR zijn kamervragen gesteld. Op de vraag wat er moet gebeuren om de inhoud van processen-verbaal beter aan te laten sluiten bij de werkelijkheid antwoordde de minister dat daar op verschillende manieren aan wordt gewerkt. Zo worden in het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering onder meer voorstellen gedaan voor een nadere wettelijke normering van de weergave van het verhoor in het proces-verbaal, in het bijzonder ten aanzien van de eisen die aan het verhoor van de verdachte worden gesteld. De politie en het Openbaar Ministerie werken volgens de minister verder gezamenlijk aan de verbetering van de opsporing en vervolging. Maatregelen die worden genomen zijn onder meer een betere sturing op de kwaliteit van de processen-verbaal, een betere afstemming tussen politie en het Openbaar Ministerie over de vraag waar een proces-verbaal aan moet voldoen en het vaststellen van eenduidige eisen. Tot slot stelt de minister dat het NSCR-rapport betrokken zal worden bij de ontwikkeling van de relevante opleidingstrajecten van de Politieacademie.

Kritiek op de wijze van verbaliseren is van jaar en dag. Hetzelfde geldt voor de beloftes dat het beter zal gaan. Het is dan ook verrassend dat de minister de onderzoeksresultaten en het arrest van de Hoge Raad niet aangrijpt om alle verhoren (van zowel verdachten als van getuigen) audiovisueel op te laten nemen. Volgens de huidige regeling bestaat er slechts in zaken betreffende levensdelicten of ‘kwetsbare zaken’ waarin gedragsdeskundigen zijn betrokken de verplichting om verhoren auditief dan wel audiovisueel vast te leggen. Maar in bijvoorbeeld ‘minder zware’, maar daarom niet minder ingewikkelde en omvangrijke fraudezaken is het opnemen van verhoren slechts facultatief. Wel leert de ervaring dat (slechts) indien voorafgaand om audioregistratie expliciet (door een advocaat) wordt gevraagd, officieren van justitie vaak uiteindelijk bereid zijn om aan een dergelijk verzoek gehoor te geven.

Het is verder opvallend dat de minister een andere mogelijkheid om een snelle kwaliteitsslag te kunnen maken in zijn reactie niet aanhaalt. Al jaren wordt er voor gepleit om een verdachte (en waarom niet een getuige?) het recht te geven om zich tijdens verhoren bij te laten staan door een raadsman. Als een raadsman bij een verhoor aanwezig is, is de kans immers groter dat in elk geval de van belang zijnde onderdelen van een verklaring uiteindelijk ook worden opgenomen in het proces-verbaal. Dit aanwezig zijn van een advocaat bij een verhoor is slechts een kwestie van het aanschuiven van een stoel.

 

Recht van verdachte op toegang tot advocaat

“You have the right to remain silent. Should you waive that right, anything you say can be held against you in a court of law. You have the right to speak to an attorney. If you cannot afford an attorney, one will be appointed for you. Do you understand these rights as they have been read to you?”

Dit citaat is de Mirandawaarschuwing (cautie) zoals die in de Verenigde Staten moet worden gegeven aan een verdachte. Tot op heden kennen wij in Nederland een dergelijke omvangrijke cautie niet. Voorafgaand aan een verhoor moest de politie een verdachte wel een cautie geven, maar die hield/houdt niet meer in dan dat de verdachte geattendeerd wordt op zijn zwijgrecht. Het wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures[1] laat een nieuw beeld zien. De cautie in Nederland zal daardoor moeten worden uitgebreid. Indien het aan de Minister ligt, zal de daadwerkelijke invulling ervan echter beperkt blijven.

Richtlijn 

De Richtlijn nr. 2013/48/EU bepaalt dat alle verdachten van misdrijven het recht op toegang tot een advocaat hebben. Daarbij is uitdrukkelijk opgemerkt dat dit recht bestaat ongeacht de vraag of de verdachte is aangehouden. Daarnaast legt de Richtlijn vast dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de advocaat ook bij het verhoor van de verdachte toegelaten wordt en een actieve rol kan vervullen.

Deze Richtlijn moet door de lidstaten in de wetgeving worden geïmplementeerd. Nederland is daar thans druk doende mee. Daarom heeft de Minister daartoe een wetsvoorstel, voorzien van een memorie van toelichting, ingediend bij de Tweede Kamer. Zoals uit het navolgende blijkt, valt op dat wetsvoorstel nog het nodige af te dingen.

Recht op een advocaat voorafgaand en tijdens het (politie)verhoor 

De Richtlijn bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat de verdachte

  1. voorafgaand aan het verhoor een advocaat kan raadplegen,
  2. de verdachte tijdens het verhoor bijstand van zijn advocaat geniet,
  3. de advocaat mag deelnemen aan het verhoor en
  4. de advocaat een aantal onderzoekshandelingen mag bijwonen.

In de wandelgangen worden deze rechten van de verdachte het ‘consultatierecht’ genoemd.

De opsporingsambtenaren moeten, volgens de Richtlijn, de verdachte verder actief wijzen op deze rechten. Dit betekent dat opsporingsambtenaren er niet meer mee weg komen als zij verdachten alleen wijzen op het zwijgrecht. Zoals hiervoor aangegeven moet de huidige ‘cautie’ steeds meer gaan lijken op de ‘Mirandawaarschuwing’.

Sinds het Europese Hof van Justitie in de zaak Salduz uitdrukkelijk heeft bepaald dat verdachten in de Europese lidstaten een consultatierecht hebben, heeft de Minister er alles aan gedaan om dat consultatierecht van de verdachte zo beperkt mogelijk uit te leggen. Die tendens is ook in het wetsvoorstel dat die Richtlijn moet implementeren, waarneembaar hoewel de Minister wel nog opmerkt dat naarmate het gaat om verdenking van een ernstiger strafbaar feit, het van meer belang is dat de verdachte over rechtsbijstand kan beschikken.

In het wetsvoorstel wordt ook een duidelijk onderscheid gemaakt in zaken waarin een verdachte altijd van consultatiebijstand moet worden voorzien en wanneer niet. Als het gaat om een ‘kwetsbare verdachte’ of een misdrijf waarop een gevangenisstraf van 12 jaar of meer is gesteld, dan meldt de hulpofficier van justitie actief aan de Raad voor rechtsbijstand dat de verdachte is aangehouden zodat wordt gezorgd voor bijstand van een advocaat. In alle andere gevallen kan de hulpofficier van justitie volstaan met een lijdelijke houding en kan volgens de Minister de uitvoering van de Richtlijn beperkt blijven tot het de verdachte de mogelijkheid bieden om telefonisch contact op te nemen met een advocaat. In dat geval moet het initiatief om zich te voorzien van professionele rechtsbijstand door een advocaat dus van de verdachte zelf komen. Heeft elke verdachte wel een naam en een telefoonnummer van een advocaat op zak? Is dat niet het geval, wordt de verdachte dan geholpen aan een naam en telefoonnummer? Krijgt de verdachte daarbij een keuzemogelijkheid of moet hij zich schikken in het ‘lot’ en krijgt hij bijvoorbeeld slechts één naam en telefoonnummer van de hulpofficier van justitie of krijgt hij ‘recht op één telefoontje’? Het wetsvoorstel geeft hierop geen antwoord.

De minimale uitleg van de Richtlijn door de Minister uit zich ook in de spreektijd. De verdachte mag voorafgaand aan het verhoor 30 minuten met de raadsman spreken. Die 30 minuten is kort, helemaal als het gaat om een verdachte die de Nederlandse taal niet machtig is of als een zaak omvangrijk of juridisch complex is. Binnen het tijdsbestek van 30 minuten moet de verdachte zijn verhaal kunnen doen tegen de raadsman, moet de raadsman de verdachte uitleggen wat de rechtspositie van de verdachte is en moet in overleg met de verdachte een strategie worden bepaald. Er moeten dus veel knopen worden doorgehakt in (te) korte tijd. In de memorie van toelichting wordt weliswaar opgemerkt dat over en weer redelijk dient te worden gehandeld. Maar zeker in zaken waarin opsporingsambtenaren voorzien dat (uitgebreide) consultatie het verloop van het onderzoek negatief kan beïnvloeden, zal hiervan weinig terechtkomen. Relevant hierbij is dat het opsporingsapparaat in het advies naar aanleiding van het concept wetsvoorstel opmerkt dat ondersteund wordt dat de verdachte aanvullende rechten krijgt, maar dat dit vooral niet ten koste van het onderzoek mag gaan.

Ook tijdens het verhoor legt de Minister het consultatierecht te beperkt uit. Bepaalt de Richtlijn dat de raadsman een actieve rol mag vervullen, het wetsvoorstel geeft slechts ruimte voor een veel meer lijdelijke rol. Een verdachte en/of zijn raadsman mogen het verhoor slechts één keer onderbreken voor het plegen van overleg, de raadsman mag alleen voor aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen maken en vragen stellen en tijdens het verhoor zou de raadsman de verhorende ambtenaar er alleen op mogen attenderen dat de verdachte een gestelde vraag niet begrijpt of dat het pressieverbod wordt overtreden.

De bevoegdheden die aan de raadsman worden toegekend, zijn dermate minimaal dat deze niet passen binnen de Richtlijn. De NOVA/NVSA heeft een Protocol raadsman bij politieverhoor opgesteld dat veel meer recht doet aan de consultatierechten van de verdachte. Voor deze belangen heeft de Minister tot op heden nog (te) weinig oog gehad. De Minister neigt (ten onrechte) naar het standpunt van de politie die een terughoudende rol van de raadsman bepleit.

Recht op bijstand van een advocaat betekent niet recht op gefinancierde bijstand

Een andere belangrijke kanttekening die gemaakt moet worden bij het huidige wetsvoorstel, is de visie van de Minister dat het recht op bijstand van een advocaat niet zo ver reikt dat de verdachte voorafgaand en tijdens het (politie)verhoor recht heeft op gefinancierde bijstand.

Niettemin is de Minister bereid gebleken om tot een bijstelling van de vergoedingen voor rechtsbijstand te komen. Ook in dit kader maakt de Minister een onderscheid tussen de verschillende aangehouden verdachten. Voor verdenkingen van (i) een misdrijf waarop een gevangenisstraf van 12 jaar of meer staat, (ii) een misdrijf met een overleden slachtoffer of zwaar lichamelijk letsel en (iii) een zedenmisdrijf met een gevangenisstraf van 8 jaar of meer of strafverzwaringsgronden stelt de Minister voor een vergoeding op basis van 2 punten toe te kennen. In alle andere gevallen van een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, wordt uitgegaan van één punt. Eén punt heeft een waarde van € 105,61. Deze vergoeding staat in geen enkele verhouding tot de omvang van de werkzaamheden van de raadsman. In de eerste drie dagen vinden normaliter meerdere verhoren plaats. Stel dat de verdachte per dag 6,5 uur wordt verhoord, dan betekent dit dat de raadsman in de eerste drie dagen 19,5 uur zal besteden aan het bijwonen van het verhoor. Daarnaast heeft de verdachte recht op 30 minuten spreektijd met de raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor. In totaal besteedt de raadsman dan 20 uur aan de consultatiebijstand. Hiervoor krijgt de raadsman een vergoeding van € 105,61, ofwel een vergoeding per uur € 5,28. Daarmee zorgt de overheid ervoor dat de raadsman een vergoeding per uur verkrijgt die ruim onder het minimumuurloon (€ 8,66) ligt. Dat kan en mag toch niet de bedoeling zijn van een overheid die zelf het minimumloon heeft vastgesteld en erop hamert dat dit wordt nageleefd.

De Staat kent geen gefinancierde rechtsbijstand toe in de situaties van een niet aangehouden verdachte of de verdenking van een misdrijf waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegestaan. De verdachte zal in deze zaken zelf moeten zorgen voor de betaling van zijn raadsman. Voor verdachten van wie de draagkracht beperkt is, kan uiteraard geprobeerd worden een ‘toevoeging’ aan te vragen. Weinig advocaten zullen echter zonder zekerheidstelling het risico van het uiteindelijk niet toewijzen van de toevoeging willen lopen. Heeft een verdachte een beperkte draagkracht dan zal het praktisch onmogelijk zijn om zekerheid te verstrekken. Het consultatierecht dreigt hierdoor in Nederland in veel gevallen een wassen neus te worden.

Al met al valt er dus nog het nodige af te dingen op het wetsvoorstel van de Minister. Voorkomen moet worden dat de door de Minister voorgestelde minimumregels de norm worden. Hierbij dan ook de oproep aan de Tweede Kamer om de rechtsbescherming van de verdachte daadwerkelijk hoog in het vaandel te dragen en de Minister op te dragen het wetsvoorstel zo aan te passen dat de positie van de verdachte ook echt wordt versterkt. Daarbij is het belangrijk dat de Tweede Kamer ook de positie van de raadsman verbetert in die zin dat hij een adequate vergoeding ontvangt voor zijn werkzaamheden en niet wordt gedwongen te werken onder het minimumuurloon.

Mocht u in de positie komen te verkeren dat u als verdachte wordt gehoord, dan is het belangrijk dat u zich van deskundige rechtsbijstand voorziet door een raadsman die zich niet laat beïnvloeden door de beperkte uitleg die de Nederlandse overheid (en opsporingsambtenaren) aan de verplichtingen uit de Richtlijn geeft. De advocaten van Jaeger Advocaten-belastingkundigen verschaffen rechtsbijstand aan verdachten.


[1] Wetsvoorstel ‘Implementatie van richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europese parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294).

Richtlijn Strafvordering Witwassen en LOVS oriëntatiepunten: het verschil tussen eisen en bestraffen

Richtlijn Strafvordering Witwassen

Sinds gisteren is de richtlijn voor Strafvordering Witwassen in werking getreden. Deze richtlijn geeft Officieren van Justitie en Advocaten-Generaal een leidraad om in witwaszaken hun strafeis vast te stellen. Op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde is het Openbaar Ministerie gebonden aan deze richtlijn. Omdat de richtlijn ook is gepubliceerd, bezit deze rechtskracht en kunnen bijvoorbeeld verdachten er rechten aan ontlenen.

LOVS oriëntatiepunten

Of verdachten zich snel op deze richtlijn zullen beroepen is nog maar zeer de vraag. Sinds enkele jaren publiceert het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS) ook al zijn beleid in de vorm van ‘oriëntatiepunten voor straftoemeting’ om in fraudezaken te komen tot een consistent landelijk straftoemetingsbeleid. Net als in de oriëntatiepunten van het LOVS wordt in de witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie voor het bepalen van de straf(eis) aansluiting gezocht bij het ‘benadelingsbedrag’/het witgewassen bedrag. De frauderichtlijn van het LOVS (waarop overigens sinds de introductie al kritiek op is omdat deze flink aan de maat is) is milder dan de nieuwe witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie.

Categorieën daders

Voordat ik hierop verder inga, allereerst het positieve van de witwasrichtlijn. Anders dan de oriëntatiepunten van de rechtbanken en de gerechtshoven wordt in de richtlijn van het Openbaar Ministerie bij de iets omvangrijkere zaken (met een witwasbedrag van meer dan € 25.000) een onderscheid gemaakt naar categorieën van daders. Door middel van een drietal categorieën onderscheidt het Openbaar Ministerie ‘witwasondersteuners’ (zoals de ‘geldezel’ die voor anderen contant geld naar het buitenland smokkelt, de eenvoudige katvanger en bijvoorbeeld iemand die zijn bankpas ter beschikking stelt) van personen die voor zichzelf handelen om hun eigen criminele vermogen te witwassen, respectievelijk van de ‘facilitator’ die op professionele basis en in de regel voor riante vergoedingen geld witwast voor anderen.

Hoewel het maken van een dergelijk onderscheid is toe te juichen, is het verontrustend om te zien dat de strafeisen voor deze verschillende categorieën daders, en dan vooral de eerste en tweede categorie, niet zo heel erg veel van elkaar verschillen. Dit heeft ermee te maken dat voor de eerste ‘zwakke’ categorie van ‘witwasondersteuners’ de strafeis lineair blijft toenemen naarmate het witgewassen bedrag hoger wordt: vanaf € 100.000 witgewassen geld stelt de nieuwe witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie dat de strafeis met elke toename van € 50.000 met twee maanden moet worden verhoogd.

Dit is vreemd. Immers, eenvoudige katvangers of personen die hun bankpas ter beschikking stellen, hebben in de regel weinig tot geen invloed op de hoogte van het witgewassen bedrag dat door hun vingers glijdt en zullen hiervan in veel gevallen geen notie hebben. De hoogte van het witgewassen bedrag zou daarom, anders dan nu in de witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie is verwoord, geen of althans slechts een zeer beperkte strafverhogende invloed mogen hebben. Het is rechtvaardiger om bij het vaststellen van de straf van ‘witwasondersteuners’ voor de door hen verrichte strafbare handelingen als uitgangspunt een vaste straf te nemen en de omvang van het witgewassen bedrag geen, althans een zeer beperkte invloed te laten hebben.

Zo lineair als de strafeis hoger wordt bij de ‘witwasondersteuners’ naarmate het witgewassen bedrag groter is, zo onbegrijpelijk is de strafverhoging voor de tweede categorie. Iemand die zijn eigen criminele vermogen witwast door hiervan bijvoorbeeld goederen te kopen, ziet met elke € 50.000 die hij hierdoor witwast, de strafeis met één tot vier maanden toenemen. Waarom de ene toename van het witwasbedrag wordt ‘afgestraft’ met een strafeis die één maand hoger is en de andere even zo grote toename met een verhoging van de strafeis met vier maanden is volslagen onduidelijk. Hetzelfde geldt voor de derde categorie van de ‘facilitators’.

Strafeis

Het onderstaande grafiekje laat verder zien dat de strafeis, zoals deze volgens de nieuwe witwasrichtlijn door het Openbaar Ministerie moet worden geformuleerd, met name in de omvangrijkere witwaszaken veel hoger uitvalt dan rechters op basis van hun richtlijnen kunnen opleggen. grafiekZeker indien als uitgangspunt moet worden genomen dat het vertrekpunt van de discussie in raadkamer moet liggen bij de minst zware bestraffing zoals deze uit de oriëntatiepunten naar voren komt[1], valt het op dat vooral bij zaken waarin een relatief groot bedrag is witgewassen, het Openbaar Ministerie op basis van de nieuwe richtlijn meer zal moeten eisen dan rechters volgens hun richtlijn zouden moeten opleggen.

Verdediging in witwaszaken 

De verdediging zal in de toekomst in witwaszaken vaak moeten aanvoeren dat de richtlijn waarop het openbaar ministerie zich zal (moeten) beroepen, ‘slechts’ een richtlijn van het Openbaar Ministerie zelf is. Zeker in zoverre de richtlijn van het Openbaar Ministerie de oriëntatiepunten van het LOVS overstijgt, moet worden aangevoerd dat deze nieuwe richtlijnen zinledig zijn. Dat het Openbaar Ministerie in de toekomst bij het formuleren van de eis in witwaszaken nog hoger zal inzetten dan nu al het geval is, heeft mogelijk wel tot gevolg dat rechters en raadsheren minder snel van hun beoordelingsvrijheid gebruik maken om tot een milder vonnis te komen dan de oriëntatiepunten voorstellen.

[1] Prof. mr. M.S. Groenhuijsen en prof. mr. T. Kooijmans: bestraffing in Nederland en België, pre-advies voor de jaarvergadering van de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht 2013, p. 79.

Medeplegen: boekhouders en ander gespuis opgelet!

Het verstrekken van adviezen aan een ondernemer is voor een fiscale dienstverlener of boekhouder aan de orde van de dag. Het kan voorkomen dat zo’n advies ‘op het randje’ is. Als een belastingplichtige door het volgen van dit advies naar de mening van de inspecteur van de belastingdienst aan de verkeerde kant van de rand is beland, wordt de aangifte gecorrigeerd. Daarbij kan een vergrijpboete worden opgelegd aan de belastingplichtige of kan de zaak zelfs voor strafrechtelijke vervolging worden overgedragen aan het Openbaar Ministerie.

Ook adviseur loopt risico

Niet alleen de belastingplichtige maar ook de dienstverlener loopt met ‘het advies over het randje’ een risico. Hij of zij kan als medepleger of als medeplichtige medeverantwoordelijk worden gehouden. Voor de invulling van deze deelnemersbegrippen wordt in het fiscale boeterecht verwezen naar de uitleg daarvan in het commune strafrecht.

Medeplegen en medeplichtig: de checklist van de Hoge Raad

Daarom is het voor fiscale dienstverleners en boekhouders van groot belang om kennis te nemen van het beschouwende overzichtsarrest van de Hoge Raad van 2 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3474).

Samengevat oordeelt de Hoge Raad, mede op basis van zijn eerdere uitspraken, het volgende over de invulling van de altijd ingewikkelde begrippen medeplegen en medeplichtigheid:

Voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid via medeplegen is dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of met anderen.

Wie de feitelijke strafbare handelingen (uiteindelijk) heeft verricht, is van minder belang: het accent ligt op de samenwerking.

De bijdrage door een medepleger wordt meestal geleverd tijdens het (gezamenlijk) begaan van het strafbare feit. Dit is echter niet noodzakelijk. De bijdrage kan ook zijn geleverd voor en/of tijdens en/of zelfs na het strafbare feit.

Of sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen niet worden gegeven. Mede gelet op eerdere uitspraken geeft de Hoge Raad wel de volgende aandachtspunten:

  • De intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict moet van voldoende gewicht zijn. De Hoge Raad verwijst ter illustratie naar het in artikel 141 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen bestanddeel “in vereniging plegen”. Hiervan is sprake als een verdachte “een voldoende significante of wezenlijke bijdrage” heeft geleverd, waarbij deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard hoeft te zijn geweest.
  • Een bijdrage van minder gewicht kan tot de deelnemingsvorm ‘medeplichtigheid’ leiden als de inbreng van de deelnemer bestond uit (niet meer dan) “het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf”. Medeplichtigheid is alleen strafbaar bij een misdrijf (en dus niet bij overtredingen) en kent een lager strafmaximum (artikel 49, eerste lid, Sr).

Indien het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die – als de bijdrage van minder ‘gewicht’ zou zijn geweest – tot de kwalificatie medeplichtigheid zou kunnen leiden, dient een rechter nauwkeurig te motiveren waarom toch sprake is van medeplegen. Bij de afweging of sprake is van een (voldoende) nauwe en bewuste samenwerking om tot medeplegen te komen, kan rekening worden gehouden met:

  • de intensiteit van de samenwerking;
  • de onderlinge taakverdeling;
  • de rol in de voorbereiding;
  • de uitvoering of de afhandeling van het delict;
  • het belang van de rol van de verdachte;
  • de aanwezigheid van de verdachte op belangrijke momenten;
  • in mindere mate: het niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Fiscaal adviseur: soms medeplichtig of medepleger

Voor de (fiscale) adviespraktijk is het van groot belang dat adviezen ‘op het randje’ de adviseur een risico doen lopen om als medepleger dan wel als medeplichtige medeverantwoordelijk te worden gehouden.

Uitdrukkelijk dus ook indien de fiscale dienstverlener bij de uitvoering van zijn advies op geen enkele wijze (meer) is betrokken!

Geen recht op vooraftrek of toepassing nultarief bij btw-fraude

In de btw-wetgeving geldt het uitgangspunt dat de ene ondernemer (de leverancier) de btw afdraagt en de andere ondernemer (de afnemer) de btw in aftrek kan brengen als voorbelasting. Tussen de afdracht en de aftrek kan licht zitten in die zin dat de Belastingdienst de vooraftrek wel verleent, maar van de andere ondernemer de afdracht niet ontvangt.

Fraude?

Als deze ruimte het gevolg is van btw-fraude, komt het Europese Hof van Justitie de Belastingdienst tegemoet. Het Hof oordeelde in de zaak Kittel (6 juli 2006, nr. C-439/04 en C-440/04) dat als de ondernemer (afnemer) wist of behoorde te weten dat de btw niet is afgedragen (door de leverancier) de ondernemer geen recht op vooraftrek heeft. Dit oordeel van het Hof geldt ook voor de vraag of het nultarief van toepassing is.

“Wist of behoorde te weten”

Het Hof heeft zich in de zaak Kittel niet uitgelaten over de termen ‘wist of behoorde te weten’. Gelet op de gekozen woorden gaat het in ieder geval om de wetenschap die de ondernemer (afnemer) heeft. Het begrip ‘wist’ is daarbij het makkelijkst uit te leggen. Hiervan is sprake als de ondernemer (afnemer) zelf echt geweten heeft van de fraude. In elke andere situatie zal beoordeeld moeten worden of de ondernemer (afnemer) behoorde te weten van de fraude. Daarbij is van belang of de ondernemer (afnemer) als een oplettende ondernemer heeft gehandeld en voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Deze zorgvuldigheid brengt mee dat de ondernemer (afnemer) alles moet doen wat redelijkerwijs van hem verlangd kan worden om ervoor te zorgen dat zijn activiteiten geen onderdeel vormen van een fraudeketen. Voldoet de ondernemer (afnemer) aan deze eisen dan kan hij ook bij btw-fraude in zijn keten aanspraak maken op het recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief. Dat een ondernemer (afnemer) behoorde te weten van de fraude mag dus niet (te) snel worden aangenomen.

Toepassing in Nederlandse zaken

Het criterium ‘wist of behoorde te weten’ is niet opgenomen in de Nederlandse Wet op de omzetbelasting. Er bestond dan ook discussie over de vraag of dit criterium wel rechtstreeks in Nederlandse zaken kon worden toegepast. Die discussie is voor de Hoge Raad aanleiding geweest om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof. Op 18 december 2014 heeft het Hof deze vragen beantwoord (18 december 2014, nr. C-131/13, C-163/13 en C-164/13). Deze zaken zijn bekend onder de naam ‘Italmoda’.

Het oordeel van het Hof in deze zaak laat zien dat het Hof ver wil gaan om fraude in de btw te voorkomen. Het Hof oordeelt dat Nederland het recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief kan weigeren indien de afnemer wist of behoorde te weten van de btw-fraude. Dit weigeringsrecht heeft Nederland zelfs als de Wet op de omzetbelasting die mogelijkheid niet biedt. Opmerkelijk is ook dat het Hof oordeelt dat het recht op vooraftrek geweigerd mag worden zelfs als de fraude niet in Nederland plaatsvond, maar in een andere lidstaat.

Goede bijstand belangrijk

Het is voor iedere ondernemer (afnemer) dan ook zaak dat hij ervoor zorgt dat hij niet in een keten met btw-fraude terecht komt. Mocht hij daarin onverhoopt wel verzeild zijn geraakt, dan is het zaak dat hij zich goed laat bijstaan om ervoor te zorgen dat hij alsnog zijn recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief kan effectueren. In zijn verdediging is het namelijk van belang dat de bewijslast dat de ondernemer (afnemer) wist of behoorde te weten van de fraude, op de inspecteur rust. De inspecteur zal aannemelijk moeten maken dat de ondernemer (afnemer) deze wetenschap had op het moment van de transactie. De inspecteur zal daarbij ook gebruik moeten maken van objectieve gegevens. Een bewijslast die voor de inspecteur in de meeste gevallen niet eenvoudig is. Hoe kan de inspecteur immers het bewijs leveren van de wetenschap van een ondernemer (afnemer) ten tijde van de transactie? In de praktijk wil de inspecteur deze bewijslast graag bij de ondernemer (afnemer) leggen.

Komt de ondernemer (afnemer) in aanraking met een btw-fraude in zijn keten dan is het zaak om alle kansen en risico’s goed in kaart te brengen. Een fiscaal advocaat heeft alle kennis in huis om de ondernemer (afnemer) daarin bij te staan.

“De bijl aan de wortel van de rechtsstaat”

Met een uitzonderlijke aangifte tegen het Ministerie van Financiën wegens verdenking van het beïnvloeden van getuigen geeft de president van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een nieuwe wending aan de ‘tipgeversprocedures’. De president van het gerechtshof licht het als volgt toe: “Hier lijkt het erop dat de overheid zichzelf niet aan de regels wil houden. […] Dit is de bijl aan de wortel van de rechtstaat”.

Tipgeversprocedures

De tipgeversprocedures draaien om een tipgever die in 2009 namen en gegevens van vermeende zwartspaarders aan de belastingdienst verkocht. De belastingdienst heeft deze gegevens vervolgens gebruikt om navorderingsaanslagen met boeten op te leggen. De vermeende zwartspaarders eisten in verscheidene procedures bij de rechtbank dat de identiteit van de tipgever werd onthuld. Zij achtten dat nodig om de betrouwbaarheid van de informatie te kunnen vaststellen.

De geheimhoudingskamer van rechtbank Arnhem heeft in 2012 geoordeeld dat de identiteit van de tipgever moest worden bekendgemaakt. Daaraan heeft de belastingdienst echter geen gevolg gegeven; zij weigerde de identiteit van de tipgever bekend te maken. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak inhoudelijk verder behandeld.

In het door de vermeende zwartspaarders ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem werden twee ambtenaren onder ede gehoord. Zij weigerden de naam van de tipgever te noemen. In dat zwijgen volhardden zij, hoewel het hof hen wees op hun plicht tot antwoorden. Een belastingambtenaar heeft namelijk geen zwijgrecht. De ambtenaren zeggen de opdracht tot zwijgen van bovenaf te hebben gekregen. De Landsadvocaat gaf namens het Ministerie van Financiën de volgende verklaring voor het zwijgen van de ambtenaren: “Er spelen hier andere belangen en er heeft op hoge niveaus afstemming plaatsgevonden.”

Aangifte

De vermeende zwartspaarders hebben het gerechtshof vervolgens verzocht om strafrechtelijke aangifte te doen. Bij een verdenking als deze is het gerechtshof daartoe verplicht. Het gerechtshof heeft dan ook op 11 november jl. aangifte gedaan tegen van de verdenking dat door of namens het Ministerie van Financiën opzettelijk instructies zijn gegeven om de vrijheid van de getuigen om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter een verklaring af te leggen, te beïnvloeden.

Het gaat het gerechtshof bij deze aangifte om het feit dat getuigen namens het Ministerie van Financiën vermoedelijk zijn geïnstrueerd om ten overstaan van een rechter te zwijgen. In de uitzending van Nieuwsuur van 28 november jl. lichtte de president van het gerechtshof zijn keuze om tot strafvervolging over te gaan als volgt toe: “Het gaat in deze zaak om de rechtsstaat. Hier lijkt het erop dat de overheid zichzelf niet aan de regels wil houden. […] Dit is de bijl aan de wortel van de rechtstaat”.

Als het het Ministerie van Financiën inderdaad heeft gehandeld zoals wordt vermoed, dan is dat in strijd met een behoorlijke rechtspleging. Het Openbaar Ministerie zal de aangifte van het gerechtshof niet gemakkelijk naast zich neer kunnen leggen. Zou het Openbaar Ministerie onverhoopt toch niet overgaan tot vervolging, dan kan het gerechtshof nog een zogeheten artikel 12 Sv-procedure starten bij een ander gerechtshof. Het andere gerechtshof toetst of een vervolging van het Ministerie van Financiën haalbaar zou zijn en of die vervolging opportuun is. Oordeelt dat gerechtshof dat aan beide criteria is voldaan, dan beveelt het alsnog de vervolging.

Dat het Ministerie van Financiën weigert zich aan de wet te houden, is onacceptabel binnen een rechtsstaat. Een rechtsstaat is een staat waarin de overheidsmacht aan banden wordt gelegd door het recht. Als een overheid of een functionaris zijn macht misbruikt, is er per definitie geen sprake van een rechtsstaat, maar van een gebrek daaraan.

Lees hier het bericht op de website van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over deze aangelegenheid.

Handhavend Nederland groeit en werkt samen; belastingfraudeurs harder aangepakt

Staatssecretaris van Financiën Wiebes mocht afgelopen week het goede nieuws brengen: door de vernieuwde fraudeaanpak van de belastingdienst is er al € 250 miljoen opgespoord. De investering van € 160 miljoen in onder andere extra controleurs en effectievere opsporingsmethoden heeft hiermee nu al zijn vruchten afgeworpen.

In de komende jaren zal naar verwachting een stijgende lijn te zien blijven; aanpak van toeslagenfraude, doeltreffende witwasbestrijding en de verlengde navorderingstermijn in de Algemene Wet Rijksbelastingen zullen leiden tot positieve gevolgen voor de schatkist.

Behalve de interne verbetering bij de belastingdienst, is ook de samenwerking tussen de belastingdienst, de FIOD en het OM effectiever geworden. Samen treden zij op in de aanpak van criminele fiscale dienstverleners. Deze malafide belastingadviseurs doen vaak onjuiste aangiften en fingeren aftrekposten voor (onwetende) derden. De (onwetende) derde wordt overigens wel geconfronteerd met een terug te betalen bedrag en soms een boete.

Lees hier: OM, FIOD en Belastingdienst pakken belastingfraudeurs samen aan

Mr. Megan van der Linde is verbonden aan Jaeger Advocaten-belastingkundigen. Jaeger voert voor haar cliënten alle procedures over belastingen, onder meer over fiscale fraude.

“Verhoorbijstand”: een kwestie van het aanschuiven van een stoel

Op 1 april 2014 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een belangwekkende zaak. Daarin kwam aan de orde of er nog langer van kan worden uitgegaan dat de verdachte geen recht heeft om zich tijdens zijn verhoor te laten bijstaan door een raadsman. De Advocaat-Generaal meende nog dat de wijze waarop opsporend Nederland omgaat met deze “verhoorbijstand” achterhaald is, de Hoge Raad vindt dat het aan de wetgever is om een regeling te treffen. De Hoge Raad zou daar niet in kunnen voorzien. In onder andere fraudezaken is het al geruime tijd gebruikelijk dat het Functioneel Parket advocaten toelaat bij verhoren door de FIOD. De uitspraak van de Hoge Raad lijkt te impliceren dat dit in elk geval vooralsnog als een gunst moet worden beschouwd. Een gunst die uitdrukkelijk voorlopig dus ook geweigerd kan worden.

Deze uitspraak is opmerkelijk. Het Hof voor de Rechten van de Mens heeft namelijk al meermalen vastgesteld dat bijstand van een advocaat tijdens een verhoor een recht is. Zo is er onder andere de recente richtlijn die onder meer het recht op “verhoorbijstand” vastlegt. De Hoge Raad haalt in zijn arrest deze richtlijn ook aan. De Hoge Raad meent echter dat het uitblijven van “verhoorbijstand” in elk geval voorlopig niet tot een schending van het EHRM hoeft te leiden. Aanleiding hiervoor wordt gevonden in de omstandigheid dat in artikel 15 van de Richtlijn is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. De Hoge Raad meent dat als de richtlijn een dergelijke termijn hanteert, de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen.

Hoewel er op zich iets voor deze redenering valt te zeggen, valt deze natuurlijk in duigen zodra wordt bedacht dat de jurisprudentie van het Europese Hof –  zelfs die van voor de publicatie (laat staan implementatie) van de richtlijn – al lang en breed het recht op “verhoorbijstand” erkent. In deze jurisprudentie is meermalen beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden een schending van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens inhoudt. Dat hiervan geen sprake zou zijn in afwachting van het implementeren van een richtlijn, blijkt niet uit de uitspraken van het Europese Hof.

De jurisprudentie van het Europese Hof geeft een minimuminvulling aan de interpretatie van fundamentele rechten. Deze rechten zijn universeel en hebben (dus) altijd al bestaan. De Hoge Raad meent echter, mede vanwege ‘beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten’, dat het zijn rechtsvormende taak te buiten zou gaan om algemene regels te geven over hoe deze fundamentele rechten in de Nederlandse opsporingspraktijk moeten worden toegepast.

Hiermee plaatst de Hoge Raad de beslommeringen van de opsporingspraktijk voor het toepassingsbereik van het EVRM. Dat op de rechten van het EVRM pas met succes een beroep kan worden gedaan nadat een nationale wetgever voldoende mogelijkheden heeft gehad om zijn opsporingspraktijk eraan aan te passen, is een zeer verontrustende gedachte.

Als er tot slot door de verdediging voorafgaand aan een verhoor, direct na de daaraan voorafgaande consultatiebijstand of zelfs nog daaraan voorafgaand, verzocht wordt om een raadsman bij de verhoren aanwezig te laten zijn, houdt de ‘beleidsmatige, organisatorische en financiële aanpassing’ slechts in dat er in de Nederlandse verhoorkamers een extra stoel moet worden aangeschoven om een raadsman op te laten zitten. Van een omwenteling die een dermate impact heeft dat een fundamenteel recht terzijde kan worden geschoven, is dan ook zeker geen sprake.

Informatieplichten, inkeren en het nemo-teneturbeginsel

De belastingdienst heeft informatie nodig om tot een juiste belastingheffing te komen. Een recente ontwikkeling op dit vlak is dat er steeds meer gevallen in de wet worden aangewezen waarin de belastingplichtige op straffe van een bestuurlijke boete verplicht is gesteld om eigener beweging tijdig mededeling te doen van onjuistheden in relevante gegevens en inlichtingen.

Hoewel uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan worden afgeleid dat het niet voldoen aan informatieverplichtingen ten dienste van de belastingheffing mag worden afgedwongen en dienaangaande met straf bedreigd mag worden, rijst niettemin de vraag of deze ontwikkeling in overeenstemming is met het nemo-teneturbeginsel als opgenomen in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM); de belastingplichtige kan bij gebreke van een wettelijk geregelde waarborg immers niet uitsluiten dat de afgedwongen (wilsafhankelijke) informatie in een boete- of strafzaak tegen hem gebruikt zal worden. Temeer nu een informatieplicht naar het zich laat aanzien in de weg staat aan een vrijwillige verbetering van de aangifte en dus niet zonder strafrechtelijke risico’s is.

In deze bijdrage besteed ik kort enige aandacht aan het spanningsveld tussen enerzijds een actieve informatieplicht die met sancties is verzwaard, en anderzijds het recht niet te hoeven meewerken aan een eigen veroordeling.

Steeds meer actieve informatieplichten met bestuurlijke boetes bedreigd

De inspecteur en de ontvanger hebben ruime bevoegdheden om aan informatie te komen. Een groot deel van deze bevoegdheden kenmerkt zich doordat slechts informatie verstrekt behoeft te worden indien de belastingdienst daar een verzoek toe doet. Tot 1 januari 2012 bestond, met uitzondering van de correctieberichten in de loonbelasting, voor de belasting- of inhoudingsplichtige geen wettelijke verplichting tot het herstellen van onjuistheden of onvolledigheden in voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens.

Met ingang van 1 januari 2012 is artikel 10a AWR echter in werking getreden. Het artikel strekt ertoe dat belasting- en inhoudingsplichtigen in nader aan te wijzen gevallen gehouden zijn om bepaalde gegevens en inlichtingen uit eigen beweging te verstrekken. Indien het niet (tijdig) nakomen van deze informatieverplichting is te wijten aan opzet of grove schuld, kan een bestuurlijke boete worden opgelegd van ten hoogste 100% van het bedrag aan belasting dat als gevolg van het niet nakomen van de verplichting niet is of zou zijn geheven.

De informatieverplichting van artikel 10a AWR is een delegatiebepaling: in uitvoeringsbesluiten is neergelegd wanneer en op welke wijze de belasting- of inhoudingsplichtige melding moet maken van onjuistheden of onvolledigheden. De gevallen worden derhalve bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld en kunnen zodoende buiten de Staten-Generaal om tot stand komen. Vooralsnog is deze actieve informatieverplichting in de volgende vier gevallen van toepassing:

  1. verklaring geen privé gebruik auto,
  2. verklaring uitsluitend zakelijk gebruik bestelauto,
  3. suppletie in de erfbelasting bij buitenlandse vermogensbestanddelen en
  4. suppletie in de omzetbelasting.

Naast de actieve informatieverplichting van artikel 10a AWR zijn internationale dienstverleningslichamen (rente- en royaltyvennootschappen) en voormalige algemeen nut beogende instellingen met ingang van 1 januari 2014 verplicht om de belastingdienst eigener beweging bepaalde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Ook in deze gevallen kan een bestuurlijke boete worden opgelegd indien het niet (tijdig) nakomen van de informatieverplichting is te wijten aan opzet of grove schuld. De boete bedraagt ten hoogste € 20.250.

Resulteert het voldoen aan een informatieplicht in een vrijwillige verbetering van de aangifte?

Van een actieve informatieplicht die verzwaard is met een in potentie substantiële bestuurlijke boete, gaat een bepaalde mate van dwang uit. Weliswaar is deze dwang in zoverre minder acuut dat de belastingdienst eerst op de hoogte moet geraken van de actieve informatieplicht voordat de boete daadwerkelijk in zicht komt, maar dat laat onverlet dat de boetedreiging voldoende concreet en significant is om de belastingplichtige ertoe te zetten om geconstateerde onjuistheden of onvolledigheden uit eigen beweging aan de belastingdienst te melden. Daarvoor is de boete immers ook bedoeld (vgl. EHRM 17 december 1996, nr. 19187/91, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862 (Saunders), waarin ook ‘slechts’ sprake was van een dreiging met een gevangenisstraf).

De vraag is relevant, mede in het kader van de (on)mogelijkheid om het afgedwongen materiaal te gebruiken in een boete- of strafzaak, of de verplichting tot het (tijdig) melden van onjuistheden of onvolledigheden kan worden aangemerkt als een vrijwillige verbetering van een onjuiste aangifte.

De Hoge Raad lijkt deze vraag reeds te hebben beantwoord in zijn arrest van 22 juni 2007 waarin hij heeft geoordeeld dat het nakomen van de verplichting tot het doen van een afrekeningsaangifte voor de S&O-afdrachtvermindering in de weg staat aan een vrijwillige verbetering (HR 22 juni 2007, nr. 42 768, ECLI:NL:HR:2007:AY9471). De Hoge Raad overwoog, voor zover te dezen van belang, als volgt:

“De inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, is ingevolge artikel 22, lid 1, WVA verplicht binnen vier maanden na afloop van het kalenderjaar aangifte te doen als bedoeld in dat artikellid. Het nakomen van deze verplichting kan niet worden aangemerkt als een ‘vrijwillige verbetering’ van het bedrag van de in het vorige jaar toegepaste voorlopige S&O-afdrachtverminderingen. Dat geldt ook voor een na afloop van die termijn ingezonden aanpassing van die aangifte.”

Geconcludeerd kan daarom worden – mede tegen de achtergrond dat de fiscaal boeterechtelijke inkeerbepaling voor aanslagbelastingen vanaf 1 juli 2014 niet langer boeteloos is ten aanzien van aangiften die langer dan twee jaar geleden zijn gedaan en de inspecteur bovendien zonder schending van de op hem rustende geheimhoudingsverplichting vermoede (fiscaal) strafbare feiten kan aanmelden voor strafrechtelijke vervolging – dat de bovenvermelde informatieplichten geenszins uitsluiten dat de van de belastingplichtige onder dwang verkregen informatie tegen hem gebruikt zal worden voor strafachtige doeleinden. Anders gezegd, de actieve informatieplicht bevat geen wettelijke waarborg dat de verstrekte informatie uitsluitend ten behoeve van de belastingheffing wordt gebruikt.

Geen enkele waarborg lijkt in strijd met artikel 6 EVRM

In een recente conclusie heeft Advocaat-Generaal Wattel de stand van zaken uiteengezet in de jurisprudentie van het EHRM over de relatie tussen wettelijke informatieplichten en het nemo-teneturbeginsel van artikel 6 EVRM (Conclusie A-G Wattel 1 maart 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:PHR:2013:BZ3640). Hij concludeert, kort en zakelijk samengevat, dat als er sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is maar de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem zal worden gebruikt, hij niet zonder schending van artikel 6 EVRM kan worden bestraft of met straf of boete bedreigd mag worden voor het niet verklaren of niet overhandigen van informatie waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking niet de hand kunnen leggen. Deze regel gaat op tenzij sprake is van (zeer) geringe boeten of beperkte druk of indien er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen informatie of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden.

In navolging van deze conclusie lijken de recent geïntroduceerde actieve informatieplichten, die met substantiële bestuurlijke boetes zijn verzwaard, zonder enige procedurele waarborgen in strijd te zijn met artikel 6 EVRM.

Over dit onderwerp en over andere zaken op het snijvlak van formeel belastingrecht en strafrecht, kunt u contact opnemen met Arthur Kan. Hij geeft u er graag alle informatie over.