Informatieverzoeken: inspecteur, vraag eerst informatie op bij de belastingplichtige en dan pas bij anderen!

De Belastingdienst mag met ingang van 2019 (weer) gebruikmaken van de omstreden ANPR-camera’s, zo blijkt uit het Belastingplan 2019. Deze ‘Automatic Number Plate Recognition’-camera’s kunnen het kenteken, de locatie, de datum, het tijdstip en een foto van het motorrijtuig registreren. De opname van het wetsvoorstel is opmerkelijk aangezien de Hoge Raad eerder heeft geoordeeld dat voor het gebruik van de camera’s een voldoende duidelijke wettelijke grondslag ontbreekt en als resultaat daarvan een systematische inbreuk op het recht op privacy plaatsvindt, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM. Met het wetsvoorstel in het Belastingplan 2019 wordt beoogd een meer gedetailleerde wettelijke basis te creëren voor het gebruik van de camera’s.

Informatievergaring

De invoering van de omstreden regeling kenmerkend voor de verschuiving in het beleid van de belastingdienst waarin het erop lijkt dat alles op alles wordt gezet om ontwijkende en ontduikende belastingplichtigen ‘te pakken’. Om dit te bereiken is de Belastingdienst continu bezig met het vergaren van informatie, met andere woorden: ‘big brother is watching you!

De Belastingdienst heeft de bevoegdheid om informatie bij de belastingplichtige op te vragen op grond van artikel 47 AWR. Belastingplichtigen zijn bovendien verplicht om de gevraagde informatie te verstrekken, mits deze relevant kan zijn voor de belastingheffing ‘te zijnen aanzien’. Ter controle van de door de belastingplichtige verstrekte informatie kan de inspecteur – vervolgens – bij administratieplichtigen, dat wil zeggen ondernemers, onderzoek instellen op grond van artikel 53 AWR. Dit is het zogeheten ‘derdenonderzoek’. Bij een derdenonderzoek, onderzoekt de inspecteur de administratie van een ondernemer om de belastingheffing van een ander (de belastingplichtige derde) te controleren. Het derdenonderzoek heeft dus uitdrukkelijk een controlefunctie.

Essentie

Wij merken steeds vaker dat het derdenonderzoek niet ter controle (achteraf) wordt gebruikt maar als startpunt voor informatievergaring. Aan de hand van de bij een ondernemer opgevraagde informatie wordt op de achtergrond als het ware ‘een zaak opgebouwd’ tegen de belastingplichtige. Hierdoor krijgt de controlefunctie van het derdenonderzoek meer het karakter van een opsporingsmechanisme. Immers, de inspecteur ziet aanleiding om bij anderen dan de belastingplichtige zelf informatie op te vragen en vraagt vervolgens (diezelfde) informatie op bij de belastingplichtige ‘om te controleren’ of wat de belastingplichtige aanlevert juist en/of volledig is. Overigens hoeft de inspecteur de belastingplichtige niet op de hoogte te brengen van het onderzoek, waardoor zijn rechtspositie ernstig wordt achtergesteld. Hij kan namelijk niet (vooraf) laten toetsen of de inspecteur slechts informatie opvraagt die voor zijn belastingheffing van belang kan zijn of dat ook overige informatie wordt opgevraagd, met als gevolg een inbreuk op zijn recht op privacy.

Grenzen aan bevoegdheden

De Belastingdienst heeft ruime bevoegdheden bij de uitoefening van zijn taken. Deze worden overigens wel gereguleerd en beperkt door de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (“abbb”). Zo is in artikel 3:3 Awb bepaald dat overheidsorganen hun bevoegdheden niet voor andere doeleinden mogen gebruiken dan waarvoor zij zijn verleend (zie in dit kader onderstaand het verbod op détournement de pouvoir). De abbb kunnen als volgt worden toegepast op het derdenonderzoek:[1]

  • het zorgvuldigheidsbeginsel: de inspecteur dient voorafgaand aan het derdenonderzoek eerst zorgvuldig de bij hem reeds aanwezige informatie te onderzoeken;
  • het motiveringsbeginsel: hij moet kunnen onderbouwen waarom de gevraagde informatie van belang kan zijn voor de belastingheffing van de belastingplichtige derde (het motiveringsbeginsel);
  • het fair play-beginsel: hij mag geen informatie opvragen bij anderen als deze informatie ook makkelijk bij de belastingplichtige valt op te vragen (het fair-play beginsel);
  • het verbod op détournement de pouvoir: hij mag zijn bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven;
  • het proportionaliteitsbeginsel: vereist dat het nagestreefde doel (belastingheffing) in redelijke verhouding staat tot de inbreuk/last die degene van wie de informatie wordt opgevraagd, ondervindt;
  • het subsidiariteitsbeginsel: vereist dat moet worden gekeken of er minder ingrijpende/verstorende mogelijkheden zijn om het doel te bereiken.

In het licht van het voorgenoemde wetsartikel en de abbb wordt duidelijk dat de inspecteur eerst op grond van artikel 47 AWR informatie bij de belastingplichtige dient op te vragen en vervolgens pas – indien daartoe aanleiding is – ter controle daarvan krachtens artikel 53 AWR een derdenonderzoek kan starten. De vraag is echter in hoeverre de abbb ondernemers en belastingplichtigen (kunnen) beschermen tegen de (onjuiste) bevoegdheidsuitoefening van de overheid.

(Het ontbreken van) rechtsbescherming bij derdenonderzoeken

Vooralsnog biedt de wet slechts de mogelijkheid om de rechtmatigheid van een derdenonderzoek achteraf te toetsen. De ondernemer die meent dat door de inspecteur ten onrechte een verplichting is opgelegd om informatie over een derde te verstrekken, kan op grond van artikel 53, vijfde lid, AWR verzoeken om vergoeding van gemaakte kosten. Tegen de tijd dat vast komt te staan dat het onderzoek onrechtmatig is geweest, heeft de inspecteur de verkregen informatie echter al uitgebreid kunnen bestuderen. Daarbij komt dat de ondernemer die weigert mee te werken aan het derdenonderzoek strafrechtelijk kan worden vervolgd of in een kort geding procedure kan worden gedwongen tot het verstrekken van de gevraagde informatie. Ook een beroep van de belastingplichtige op de abbb, bijvoorbeeld met als doel om tot bewijsuitsluiting te komen, zal in veel gevallen weinig soelaas bieden wegens de strikte eisen die daaraan worden gesteld. In mijn opinie is van effectieve rechtsbescherming bij derdenonderzoeken derhalve geen sprake.

Conclusie

Inspecteur, kijk eerst bij de belastingplichtige en dan pas bij anderen! Van de inspecteur mag worden verwacht dat hij – als overheidsorgaan – zuiver handelt. Hij dient bij de uitoefening van zijn bevoegdheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. De abbb nopen ertoe dat de verlangde informatie eerst bij de belastingplichtige wordt opgevraagd en slechts ter controle van die gegevens eventueel een derdenonderzoek wordt ingesteld. Hij mag zijn bevoegdheden immers niet gebruiken voor andere doeleinden (opsporing) dan waarvoor zij zijn bedoeld (controle). Ondernemers die worden geconfronteerd met een derdenonderzoek doen er daarom altijd verstandig aan om de inspecteur te verzoeken om voldoende gemotiveerd aan te geven waarom de gevraagde informatie van belang kan zijn voor de belastingheffing van een derde.

Tot slot pleit ik voor effectieve rechtsbescherming bij derdenonderzoek, dat wil zeggen: de mogelijkheid om de rechtmatigheid van het onderzoek vooraf te kunnen laten toetsen door de rechter.

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy

[1] C. van Pelt, WFR 2017/210.

American Express-gegevens Amerikaanse fiscus: limiet bereikt

In een onderzoek naar belastingfraude heeft de Nederlandse Belastingdienst informatie ontvangen van 1500 American Express-kaarthouders, waaronder vermoedelijke zwartspaarders. Het gaat om kaartnummers en namen en adressen die met hulp van de Amerikaanse fiscus boven tafel zijn gekomen. De Belastingdienst vermoedt dat een aantal van deze creditcards zijn gekoppeld aan bankrekeningen die in Nederland zijn verzwegen, wat tot strafrechtelijke vervolging kan leiden. Mijn stelling is dat de Belastingdienst niet meer informatie kan opvragen dan al is verstrekt. Dit omdat de belastingverdragen niet zijn bedoeld om strafbare feiten op te sporen. Doet de fiscus dat wel, dan levert dat misbruik van bevoegdheid op, wat in een recente zaak door de rechter is afgestraft.

Inkeer nog mogelijk?

Nu bekend is dat Belastingdienst de informatie over de American Express-kaarthouders in bezit heeft is de eerste vraag: wie kan nog inkeren? Inkeren is kortgezegd het alsnog vrijwillig verstrekken van informatie over verzwegen vermogen of inkomen met als doel strafvervolging te voorkomen. Hoewel de inkeerregeling voor buitenlands vermogen is afgeschaft, kan op grond van het overgangsrecht nog worden ingekeerd voor belastingaangiften die voor 1 januari 2018 zijn gedaan. De Belastingdienst zal zich echter op het standpunt stellen dat geen sprake is van het ‘vrijwillig’ verstrekken van informatie, omdat de kaarthouder dit doet naar aanleiding van de berichtgeving in de media. De reden voor de betreffende zwartspaarder doet er echter niet toe, het gaat erom of de melding wordt gedaan op een moment dat iemand ‘weet of redelijkerwijs moet vermoeden’ dat de fiscus op de hoogte is of gaat komen. Moet iedere American Express-kaarthouder nu vermoeden dat hij één van die 1500 is én de fiscus daardoor achter zijn zwarte vermogen komt? Alleen in dat geval is geen sprake meer van inkeer.

Daarnaast is interessant dat het de Belastingdienst niet te doen is om de creditcard maar om daaraan gekoppelde bankrekening. Over die informatie beschikt de Belastingdienst nog niet. Het is in de praktijk denkbaar dat als over een (Amerikaanse) bankrekening informatie wordt verstrekt, dit als inkeer wordt aangemerkt omdat geen link wordt gelegd met een gekoppelde creditcard.

Kans op strafzaak

Kaarthouders zijn op verzoek van de inspecteur wettelijk verplicht informatie te vertrekken over de aan de kaart gekoppelde bankrekening. Als daaruit blijkt dat er in de afgelopen twaalf jaar minimaal € 20.000 te weinig belasting is betaald loopt men risico op strafrechtelijke vervolging. Er moet dan sprake zijn van bijkomende omstandigheden die strafvervolging rechtvaardigen. Bij een fiscaal nadeel van € 100.000 is zelfs het uitgangspunt dat de zaak strafrechtelijk wordt vervolgd. De vraag werpt zich dan op of zonder medewerking van de kaarthouder informatie kan worden opgevraagd over de aan de kaart gekoppelde bankrekening. Op die vraag ga ik hierna in..

Belastingverdragen niet bedoeld voor strafzaken

De informatie over de American Express-kaarthouders zal zijn uitgewisseld op grond van artikel 30 van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten. In de parlementaire behandeling van het verdrag is hierover opgemerkt dat de informatie (ook) mag worden gebruikt ter voorbereiding van strafrechtelijke vervolging. Zodra vermoedens van strafbare feiten blijken en het Openbaar Ministerie wordt ingeschakeld, kunnen inlichtingen echter niet meer op grond van dit artikel worden uitgewisseld. Een verzoek om verdere inlichtingen dient vanaf dan gedaan te worden op basis van het verdrag wederzijdse hulp in strafzaken.

Gelet op de memorie van toelichting geldt dat ook voor informatie die wordt uitgewisseld op grond van het Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in belastingzaken. Dat verdrag is in 2011 aangepast in die zin dat uitgewisselde informatie zonder voorafgaande toestemming van het verstrekkende land gebruikt mag worden voor strafrechtelijke vervolging. Die toestemming voor het gebruik van fiscale gegevens voor strafrechtelijke vervolging is overigens op grond van artikel 30 van het belastingverdrag met de Verenigde Staten wel nodig.

Op grond van artikel 9bis van het verdrag wederzijdse hulp in strafzaken tussen Nederland en de Verenigde Staten kan onderzoek worden gedaan of iemand houder is van een of meerdere bankrekeningen in het andere land. Het opvragen van bankstukken valt daar niet onder. Op grond van het belastingverdrag met de VS kunnen bankstukken wel worden verkregen. Deze ruime fiscale uitwisselbevoegdheid werkt misbruik van bevoegdheid in de hand. In dit kader is een arrest van de strafkamer van Hof Den Bosch van 12 juni 2018 interessant.

Hof: OM niet-ontvankelijk door misbruik bevoegden fiscus

In de strafzaak die speelde bij Hof Den Bosch had de verdachte in het kader van een boekenonderzoek een geschil met de Belastingdienst over het verstrekken van bepaalde e-mailberichten. In goed overleg met de Belastingdienst zijn de e-mails gekopieerd op een DVD die in een verzegelde enveloppe bij de verdachte in bewaring is gegeven. De Belastingdienst geeft vervolgens een informatiebeschikking, waartegen bezwaar wordt gemaakt. Hangende de bezwaarprocedure tegen de informatiebeschikking valt de FIOD bij verdachte binnen en legt beslag op de DVD, die uiteindelijk bij de Belastingdienst terecht komt. Het Hof oordeelt hierover dat door dit optreden van het Openbaar Ministerie de rechtsbeschermingsmogelijkheden die de wetgever met de introductie van de informatiebeschikking heeft willen bieden volstrekt illusoir zijn geworden. Het Hof verklaart het Openbaar Ministerie vervolgens niet-ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte omdat een strafrechtelijke bevoegdheid is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven (misbruik van bevoegdheid). Deze zaak laat zien dat het Openbaar Ministerie niet altijd wegkomt met misbruik van bevoegdheid. Dat geldt net zo goed in de omgekeerde situatie, als de Belastingdienst bevoegdheden gebruikt voor strafrechtelijke doeleinden.

Conclusie

De Nederlandse Belastingdienst heeft American Express-kaarthouders in het vizier die vermoedelijk niet allemaal fiscaal compliant zijn geweest. Naar mate het fraudebedrag hoger wordt neemt het risico op strafrechtelijke vervolging toe. Hoewel informatie die voor fiscale doelen is uitgewisseld in veel gevallen ook voor strafzaken gebruikt mag worden, betekent dit niet dat dat de fiscus op grond van de belastingverdragen informatie mag opvragen over buitenlandse bankrekeningen met het enkele doel die informatie door te spelen aan het Openbaar Ministerie.

Mr. N. van den Hoek

Is het in fiscale zaken horen van de anonieme getuige mogelijk of toch niet?

In de ‘tipgeverszaak’ leek de Hoge Raad ruimte te bieden om in een fiscale zaak een getuige (de tipgever) op anonieme basis te horen. Ik gebruik met opzet het woord ‘leek’ omdat de Hoge Raad op 24 november 2017 vrij resoluut oordeelt dat die mogelijkheid wettelijk niet bestaat en de Hoge Raad zich ook niet geroepen voelt om die ruimte te gaan bieden. De Hoge Raad oordeelt dat als het horen van anonieme getuigen noodzakelijk is, het aan de wetgever is om die ruimte te creëren. Mijns inziens een onnodig formalistisch standpunt. Waarbij bovendien van belang is dat het in deze zaak niet zo zeer gaat om de anonimiteit van de getuige, maar veel meer over het bewijs dat een belastingplichtige wil leveren en dat niet lukt omdat de getuigen niet met naam en toenaam willen verklaren. Daarover in deze blog meer.

Hoge Raad over anonieme getuige

In het belastingrecht kennen we de vrije bewijsleer. Dat betekent dat een belastingplichtige of een inspecteur met alle mogelijke middelen bewijs kan leveren voor zijn of haar standpunt. Daarbij kun je denken aan het verstrekken van overeenkomsten, akten, agenda’s, etc. maar een andere mogelijkheid is om een getuige een mondelinge of schriftelijke verklaring af te laten leggen over de feiten. De vraag die daarbij kan worden gesteld is of die getuige in het belastingrecht ook anoniem zijn verklaring kan afleggen. De Hoge Raad heeft daarover vrij recent een oordeel geveld (Hoge Raad 24 november 2017, nr. 16/04810, ECLI:NL:HR:2017:2986). Kort gezegd oordeelt de Hoge Raad dat de belastingrechter niet de mogelijkheid heeft om getuigen anoniem te horen, dat het aan de wetgever is om daarin verandering aan te brengen en dat als de wetgever dat dan doet deze mogelijkheid sterk moet zijn begrensd conform de in Nederland geldende regels.

Met dit antwoord benadert de Hoge Raad het geschil vrij formalistisch. Als er iets moet gebeuren op dit vlak, dan moet de wetgever dat maar doen is de gedachte van de Hoge Raad. Dat lijkt een kromme redenering omdat een van de taken van de Hoge Raad toch ook is om te zorgen voor rechtsbescherming. In het strafrecht heeft de Hoge Raad die handschoen ook opgepakt toen in dat rechtsgebied de vraag aan de orde kwam of getuigen op anonieme basis konden worden gehoord. Waarom dan nu in het belastingrecht niet?

Daarnaast vraag ik me af of we met het oordeel in deze zaak niet om de kern van het probleem heen draaien. Het echte probleem is dat bewijs beschikbaar is om het standpunt van de belastingplichtige te onderbouwen, maar dat hij dit bewijs niet boven tafel krijgt. De getuigen die de belastingplichtige kunnen helpen, willen dat nu niet doen omdat ze vrezen dan ook geconfronteerd te worden met naheffingsaanslagen. Ligt het dan niet meer voor de hand om te bezien hoe dit ontlastende bewijsmateriaal wel aan het dossier had kunnen worden toegevoegd? Had dit niet het uitgangspunt en dus het toetsingskader in cassatie moeten zijn?

Toetsingskader

Uit de cassatiemiddelen volgt dat de belastingplichtige uitdrukkelijk een bewijsaanbod heeft gedaan inhoudende het horen van (vertegenwoordigers van) bedrijven als getuigen. Deze bedrijven zouden in dezelfde omstandigheden verkeren als de belastingplichtige. Met het horen van deze bedrijven wil de belastingplichtige haar beroep op het gelijkheidsbeginsel onderbouwen. Ook is door de belastingplichtige expliciet aangegeven dat als ze de getuigen zelf zou oproepen, deze niet zullen verschijnen omdat deze bedrijven dan ernstig rekening moeten houden met naheffingsaanslagen en vergrijpboeten.

Het gerechtshof doet dit bewijsaanbod af met het korte oordeel dat de belastingplichtige de getuigen zelf maar had moeten meenemen naar de zitting. Daarmee oordeelt het gerechtshof weliswaar in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. 38.831, ECLI:NL:HR:2017:AR7741 over een getuigenbewijsaanbod, maar gaat daarbij in feite volledig voorbij aan de kern van het standpunt van de belastingplichtige. De kern is dat de getuigen niet uit zichzelf zullen komen.

Het is ook de vraag of het oordeel van het gerechtshof wel in lijn is met de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Gillissen (EHRM 15 maart 2016, n. 39966/09). Het EHRM oordeelde (r.o. 54) dat een rechter op grond van artikel 6 EVRM verplicht is om, na een adequaat bewijsaanbod, de daarin opgenomen getuigen op te roepen als daarmee te bewijzen feiten tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.

De eerste stap in het oordeel van het gerechtshof had, mijns inziens, dus moeten zijn dat gelet op het adequate bewijsaanbod van de belastingplichtige de getuigen moeten worden opgeroepen. De vervolgstap is dan of deze getuigen op anonieme basis kunnen worden gehoord.

Dit onderscheid wordt door de Hoge Raad ook niet gemaakt aangezien die direct beoordeelt of het op anonieme basis horen van getuigen mogelijk is. Mogelijk is dit ingegeven door de ingediende cassatiemiddelen. Maar kort en krachtig zegt de Hoge Raad ‘dat kan niet’. Waar de Hoge Raad met enige regelmaat het heft in eigen hand neemt om de rechtsbescherming van een belastingplichtige te vergroten, laat de Hoge Raad dat in deze zaak liggen. De Hoge Raad vindt het op de weg van de wetgever liggen om een wettelijke basis aan te bieden voor het op anonieme basis horen van getuigen in belastingzaken.

De Hoge Raad wil zich op dit moment dus niet branden aan een oordeel, maar meent wel alvast handvaten c.q. uitgangspunten aan te moeten geven waarmee de wetgever rekening moet houden. Die handvaten/uitgangspunten zijn vrij eenvoudig naar voren te brengen aangezien in de jurisprudentie uit de strafrechtpraktijk al het nodige voortvloeit over ‘anonieme getuigen’. Het horen van anonieme getuigen in een strafzaak is mogelijk als met het oog op de af te leggen verklaring voor het leven, de gezondheid of de veiligheid dan wel de ontwrichting van het gezinsleven of het sociaaleconomische bestaan van die getuige of van een andere persoon moet worden gevreesd.

Daarbij moet ook in ogenschouw worden genomen dat uit de jurisprudentie in het strafrecht volgt dat het horen van getuigen op anonieme basis niet alleen is voorbehouden aan overheidsinstanties. Bij de invoering van artikel 226a Sv. leek de wetgever er vanuit te gaan dat het verzoek om een getuige op anonieme basis te horen vooral door het Openbaar Ministerie zou worden gedaan. Het Openbaar Ministerie was dan ook vooral verbaasd dat in het onderzoek Passage door de verdediging een beroep werd gedaan op de toepassing van het op anonieme basis horen van een getuige. Desalniettemin heeft de rechtbank Amsterdam het verzoek van de verdediging gehonoreerd. Vertaal ik dit oordeel naar het belastingrecht dan betekent dit dat ook een belastingplichtige, als de wetgever de aanwijzing van de Hoge Raad ter harte neemt, een beroep kan doen op het op anonieme basis horen van een van zijn getuigen.

Nog opmerkelijker is dat de Hoge Raad in het arrest wel ‘even’ uitgaat van de ‘Stel dat-situatie’ in die zin stel dat het horen van ‘anonieme getuigen’ wel mogelijk was. In die, voor de Hoge Raad, hypothetische situatie oordeelt de Hoge Raad dat een confrontatie met naheffingsaanslagen en vergrijpboeten niet voldoet aan de criteria voor het horen als anonieme getuige. Een toelichting op dit oordeel geeft de Hoge Raad niet. Ondanks dat de Hoge Raad het hoogste rechtscollege in ons land is, vraag ik me af of dit oordeel wel correct is. Naheffingsaanslagen en vergrijpboeten kunnen dermate mythische proporties aannemen dat het niet onmogelijk is dat dat zij het sociaaleconomische bestaan van de (rechts)persoon kunnen ontwrichten. Uit de literatuur over artikel 226a Sv. volgt dat bij ontwrichting van het sociaaleconomische bestaan moet worden gedacht aan bijvoorbeeld vernieling of beschadiging van een bedrijf, kantoor of winkel of op stelselmatige intimidatie van clientèle dan wel op openbaarmaking van gegevens die een ontslag uit de dienstbetrekking tot gevolg kunnen hebben.

Niet duidelijk is hoe letterlijk ‘beschadiging van een bedrijf, kantoor of winkel’ moet worden genomen. Betekent dit alleen als daadwerkelijke schade aan het pand wordt verwacht of ook als de schade bestaat uit een faillissement van het bedrijf, het kantoor of de winkel omdat het de vastgestelde naheffingsaanslagen en vergrijpboeten niet kan betalen? Mijns inziens kan ook hierdoor het sociaaleconomische bestaan worden ontwricht en kan dit dus aanleiding zijn om een getuige op anonieme basis te horen.

Als de Hoge Raad zo’n duidelijke visie heeft op het op anonieme basis horen van getuigen in belastingzaken, waarom heeft de Hoge Raad er dan niet voor gekozen om zelf aan de slag te gaan in plaats van te wachten op de wetgever. Zoals gezegd is ook in het strafrecht eerst jurisprudentie verschenen over het horen van anonieme getuigen en is pas later daarvoor een wettelijke basis gecreëerd. Waarom dan nu niet?

Meten met twee maten?

Maar als we dit alles toch als uitgangspunt nemen. Hoe moeten we dan het oordeel van de Hoge Raad in de tipgeverszaak in dit kader plaatsen?

In het tipgeversarrest leek de Hoge Raad ruimte te bieden voor het horen van de tipgever op anonieme basis. In dit arrest wees de Hoge Raad namelijk op de toezegging van de inspecteur mee te willen werken aan een verhoor van de tipgever op een zodanige wijze dat zijn identiteit niet wordt onthuld. Deze toezegging heeft de Hoge Raad meegewogen in het oordeel in deze zaak. Daaruit zou je toch af kunnen leiden dat de tipgever als ‘anonieme getuige’ kon worden gehoord.

Aangezien de raadsheren in beide beslissingen van de Hoge Raad nagenoeg (1 verschil) dezelfde zijn, zou je kunnen zeggen dat de Hoge Raad die ruimte nooit heeft willen bieden en dat het meer ‘de wens is de vader van de gedachte is’ ofwel je gelooft iets omdat je graag wil dat het zo is.

Maar dat zou dan ook moeten betekenen dat in de tipgeverszaak de betreffende tipgever niet op anonieme basis mag worden gehoord. Dat biedt weer perspectief voor belastingplichtigen die worden geconfronteerd met deze en/of een andere tipgever. Als tot het horen van deze getuige wordt besloten, zal de identiteit van de tipgever moeten worden onthuld.

Conclusie

Op grond van de fiscale wet- en regelgeving kunnen partijen hun standpunten onderbouwen op basis van de vrije bewijsleer. Dat betekent dat partijen niet alleen schriftelijke stukken naar voren kunnen brengen, maar bijvoorbeeld ook verklaringen van getuigen. Thans loopt een discussie over de vraag of die getuigen in fiscale zaken ook op anonieme basis zouden moeten kunnen verklaren. De Hoge Raad is daarin vrij resoluut. De wet biedt daarvoor geen basis, dus het kan niet. Ook oordeelt de Hoge Raad dat als er wel een basis zou zijn, het dan nog niet kan omdat niet wordt voldaan aan de criteria voor een anonieme verklaring. Met die uitleg van de Hoge Raad ben ik het niet eens. Het gevaar dat een belastingaanslag wordt opgelegd naar aanleiding van een getuigenverklaring kan mijns inziens wel voldoen aan het criterium dat het sociaaleconomische bestaan van de getuige wordt ontwricht. Op dit punt zullen we de degens met de Hoge Raad dus moeten blijven kruisen.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

 

 

Witwassen van criminele inkomsten via cryptovaluta

Cryptovaluta worden vaak in een adem genoemd met witwassen. Het jaar 2017 komt ten einde en de Rechtspraak telt 15 gepubliceerde uitspraken over het witwassen van criminele inkomsten via cryptovaluta (en het is mij bekend dat nog een aantal strafrechtelijke onderzoeken en uitspraken in de pijplijn zitten). Verschillende verdachten zijn reeds veroordeeld voor het witwassen met bitcoins die afkomstig zijn uit drugshandel via het darkweb. Ook de modus operandi waarbij bitcoins ingewisseld werden tegen contant geld bij een bitcoinhandelaar die anonimiteit garandeerde om de criminele herkomst van de bitcoins te verhullen heeft tot veroordelingen geleid. Cryptovaluta in het (fiscaal) strafrecht lenen zich voor een beschouwing die het karakter van deze blog overstijgt. Ik zal mijn blog beperken tot een aantal aspecten waarmee ik vind dat in een strafzaak rekening moet worden gehouden bij een verdenking van witwassen via bitcoins.

Mysterious male santa hacker holding laptop computer, anonymous man on black background, ransomware cyber attack and internet security on Christmas holiday concepts

Bitcoinhandel is legaal

Vooropstaat dat de handel in cryptovaluta en het investeren in nieuwe crypto munten (Initial Coin Offering) een volstrekt legale activiteit is. Ik benadruk dat zowel cryptovaluta als fiat geld zich lenen voor misbruik. Dit maakt Bitcoin – dat vooralsnog als ruilmiddel is bestempeld door de civiele rechter – niet anders dan ons bekende ‘vertrouwde’ wettige betaalmiddel (chartaal geld).

Wel blijkt het een uitdaging te zijn voor overheden om transacties met cryptovaluta te kunnen monitoren. Om deze reden is (mede) ter voorkoming van witwassen in Australië onlangs een wet aangenomen waarbij een registratieplicht (en rapportageverplichting) bestaat voor wisselplatforms van cryptovaluta. En bestaat in ‘crypto walhalla’ Japan regelgeving, waarbij een aantal cryptovaluta exchanges officieel erkend zijn als wisselplatforms. Ook Europa blijft niet achter. Op 15 december 2017 bereikten het Europees parlement en de Raad van de Europese unie een akkoord over een herziening van de ‘vierde antiwitwasrichtlijn/AML IV’. Relevante marktspelers op het gebied van cryptovaluta (platforms voor het wisselen van virtuele valuta als aanbieders van bewaarportemonnees) worden in de Europese Richtlijn als meldingsplichtige entiteit aangewezen. Hiermee wordt wettelijk verankerd dat de poortwachters van cryptovaluta – net zoals financiële instellingen – verdachte transacties moeten melden en preventieve maatregelen zullen moeten nemen (zoals cliëntonderzoek). Voor Nederland en andere lidstaten de taak om de Richtlijn tijdig te implementeren.

In Nederland vallen cryptovaluta zoals bitcoin, ethereum, litecoin, dash, monero (vooralsnog) buiten de reikwijdte van de financiële toezichtwetgeving, omdat cryptovaluta niet bestempeld kunnen worden als elektronisch geld en evenmin kunnen worden aangemerkt als een financieel product. Toch betekent dit niet dat het witwassen via cryptovaluta onopgemerkt zal blijven door de FIOD en het Openbaar Ministerie. Daarnaast zullen de bevoegde autoriteiten (mede) dankzij de aanscherping van AML IV nog beter in staat worden gesteld om verdachte transacties te monitoren.

Bitcoin en anonimiteit

Het is een misvatting dat de herkomst van Bitcoin niet kan worden achterhaald vanwege de anonimiteit. Voor dit blog is van belang te weten dat iedere gevalideerde bitcointransactie geregistreerd staat in een gedecentraliseerd netwerk – ‘een digitaal gedistribueerd grootboek’ – dat voor iedereen open raadpleegbaar is. De FIOD zal in staat zijn transacties uit dit grootboek te monitoren en te koppelen aan geïdentificeerde personen. Ook is het mogelijk om bitcoins met een illegale herkomst te herleiden via bijvoorbeeld: blockexplorer, walletexplorer of met behulp van speciale software zoals chainalysis. Hierbij zijn onder andere publieke adressen, bitcointransacties, blocknummers, blockhashes zichtbaar. De FIOD kan eveneens vaststellen of bitcoins in een wallet afkomstig zijn van bitcoin adressen die voortkomen uit marktplaatsen op het darkweb (zoals: Agora die via het Tor netwerk raadpleegbaar is).[1] Op deze marktplaatsen wordt (onder andere) gehandeld in verboden goederen (zoals drugs) en kan slechts betaald worden met bijvoorbeeld bitcoins. Uit een recente uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland volgt dat een deskundige heeft gesteld dat 90% van alle producten op de ‘dark markets’ illegaal zijn.[2]

Kan het wel ‘anoniemer’?

Dankzij het digitale gedistribueerde grootboek is een willekeurige derde partij in staat alle transacties te volgen, of deze nu legaal of illegaal zijn. Via een zogenoemde tumbling of mixing services die worden aangeboden door dienstverleners is het mogelijk de traceerbaarheid van bitcoins te doorbreken of aanzienlijk te bemoeilijken. Niet iedereen houdt er namelijk van dat de hele wereld inzicht heeft in zijn of haar financiën en transacties, hetgeen op zichzelf een legitieme reden is.

Er zijn legitieme redenen denkbaar waarom iemand gebruik maakt van een zogenoemde ‘mixer’. Uiteraard is de kans aanwezig dat bitcoins met een ‘luchtje’ door het gebruik van een mixer weer ‘fris’ gaan ruiken. Hiervoor zijn een aantal methodes denkbaar, zoals bijvoorbeeld het mixen van bitcoins met andere darkweb gebruikers. Het achterliggende doel kan erin gelegen zijn om digitale sporen (‘trail’) tussen de keten aan transacties te ‘verhullen’ (om in witwasterminologie te spreken). Hiermee wordt voorkomen dat een bitcoin adres herleid kan worden naar een online identiteit en identiteit van een persoon. In die zin vind ik het niet geheel onterecht dat het gebruik van een bitcoin mixer is aangemerkt als een witwasindicator en als witwastypologie geldt, zolang maar voor ogen wordt gehouden dat er ook legitieme redenen kunnen zijn voor het gebruik van een bitcoin mixer.[3] Ingeval sprake is van een witwasvermoeden is het vervolgens aan de verdachte om dit vermoeden te ontzenuwen.

Witwasvermoedens

Indien bitcoins worden omgewisseld naar geld in contanten, kan van witwassen sprake zijn.[4] Op grond van de bewijsmiddelen moet dan wel eerst vastgesteld worden dat bitcoins ‘afkomstig zijn van enig misdrijf’. Uit onderzoek naar wallets kan bijvoorbeeld blijken dat de bitcoins vanuit marktplaatsen op het darkweb afkomstig zijn (waarvan al snel zal worden verondersteld dat daar een ‘luchtje aan zit’). Daarenboven dient vastgesteld te worden dat een verdachte wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat bitcoins uit misdrijf afkomstig waren, alvorens tot een bewezenverklaring voor witwassen kan worden gekomen.

Qua bewijslast geldt dat de Officier van Justitie niet nader hoeft te specificeren uit welke criminele activiteit(en) bitcoins afkomstig zijn. Niet gesteld kan worden dat iedere wisselactiviteit van een bitcoinhandelaar leidt tot witwassen. De Officier van Justitie zal hiervoor bewijsmiddelen moeten aandragen die van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen.

Het tegen contanten aankopen en/of verkopen van bitcoins op een openbare plek van een handelaar (via bijvoorbeeld: localbitcoin.com) betekent naar mijn mening echter niet zonder meer dat de bitcoins die vervolgens ontvangen zijn in een wallet afkomstig zullen zijn uit enig misdrijf. Het is aan de verdediging (en aan de rechterlijke macht) om scherp erop toe te zien of de aangedragen feiten en omstandigheden van een Officier van Justitie wel een vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

Vooralsnog vind ik dat het niet duidelijk is in hoeverre sprake is van een ‘onderzoeksplicht’ voor een cryptovaluta handelaar of wisselaar en hoever deze ‘onderzoeksplicht’ (zoals: het vaststellen van de identiteit van de verkoper etc.) dan moet reiken. Gelet op de vastgestelde witwas typologieën voor de aan- en verkoop van virtuele betaalmiddelen, lijkt dit echter al behoorlijk ver te gaan. Hierdoor is het raadzaam voor een handelaar en wisselaar van cryptovaluta om op zijn minst een ‘digitale trail’ te bewaren, waarmee kan worden aangetoond dat het contant omwisselen niet slechts is gebeurd vanwege het onderbreken van een ‘papertrail’ en – waar mogelijk – zoveel mogelijk informatie te vergaren over de verkoper van de cryptovaluta. Daarnaast is het van belang te weten dat ook banken vraagtekens moeten stellen aan hun klantrelatie ingeval geconstateerd wordt dat er sprake is van de aan- en verkoop van bitcoins in combinatie met contante opnamen (Know your customer beleid/Customer Due Diligence) en zo nodig klantrelaties kunnen opzeggen.

Waar kan de verdediging vraagtekens bij zetten?

Iedere strafzaak is anders, maar onderstaande (niet-limitatieve) aspecten zullen ter illustratie een rol kunnen spelen:

  1. Biedt het dossier wel voldoende aanknopingspunten om vast te kunnen stellen dat bitcoins zijn ontvangen?
  2. Is direct bewijs aanwezig waaruit volgt dat een bitcoinwallet alleen in gebruik is bij een verdachte?
  3. Zijn alle transacties uit een bitcoinwallet aan de verdachte toe te rekenen?
  4. Wordt met de verkoop van bitcoins wel een hoog commissietarief gehanteerd zoals de Officier van Justitie mogelijk zal stellen, die afwijkt van andere wisselkantoren?
  5. En in welke mate wordt de bitcoin daadwerkelijk onder de marktprijs gewisseld (ten aanzien van een regulier online wisselkantoor)?
  6. In hoeverre is de aankoop van een hoeveelheid bitcoins van een handelaar in contanten verdacht te noemen, gelet op de hoogte van inkomsten uit legale activiteiten?
  7. Zijn bij de belastingdienst legale inkomsten of vermogensbestanddelen bekend die een verklaring kunnen vormen voor de bedragen die in een bitcoin wallet zijn gestort?
  8. Is er een brondelict aanwezig? Zo nee, kunnen de aangedragen bewijsmiddelen wel rechtvaardigen dat een verdachte zich actief bezighoudt met illegale activiteiten, waardoor een brondelict voor het witwassen van de bitcoins verondersteld wordt?
  9. Hoe zit het met de wetenschap van een verdachte dat bitcoins in een wallet gestort zijn vanuit marktplaatsen van het darkweb? En in hoeverre zijn deze darkweb transacties verwijderd van de transacties van verdachte?
  10. In hoeverre is sprake van legale bitcoinhandel?

Afhankelijk van de feiten en omstandigheden, witwas typologieën en feiten van algemene bekendheid kan sprake zijn van een witwasvermoeden. Stel er is sprake van een witwasvermoeden, is het dan wel verstandig om een beroep op het zwijgrecht te doen?

Zwijgrecht en witwassen?

Bij een witwasvermoeden kan het van belang zijn dat een verklaring wordt afgelegd die een legale bron van de bitcoins (of altcoins) kan aantonen. Een beroep op het zwijgrecht ligt in een dergelijk scenario niet (altijd) voor de hand.

Van de verdediging kan namelijk verwacht worden dat een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring wordt gegeven voor de herkomst van cryptovaluta zoals bitcoins. Zeker als blijkt dat een criminele herkomst niet als (enige) aanvaardbare verklaring kan leiden is het van cruciaal belang dat een verdachte een verklaring aflegt.

Het Functioneel Parket (of AP/RP) en de FIOD zullen aanvullend onderzoek moeten verrichten. Indien nader onderzoek naar de aangedragen herkomst van de verdediging wordt nagelaten leert de jurisprudentie dat dit kan leiden tot een vrijspraak. Zodra niet met voldoende zekerheid kan worden uitgesloten dat cryptovaluta zoals bitcoins een legale herkomst hebben moet dit leiden tot een vrijspraak van witwassen.

Tot slot

De handel in cryptovaluta is legaal en kan niet langer worden onderschat. Dit blijkt ook uit het feit dat de Europese Unie de ‘vierde anti-witwasrichtlijn’ heeft aangescherpt op het gebied van virtuele valuta, te meer: voor platforms voor het wisselen van virtuele valuta en voor de bewaarportemonnees (‘custodial wallet providers’). De uitdaging zal zijn om de handel in cryptovaluta op een dusdanige wijze te reguleren, zonder het zodanig te beperken dat de technologie en community geen lucht meer krijgt.

Dat er strafrechtelijke risico’s kunnen kleven aan de handel met bitcoins (en andere altcoins) moge duidelijk zijn. Verder is het van belang te weten dat het ter zake van een witwasverdenking raadzaam kan zijn om terughoudend om te gaan met het zwijgrecht. De verdediging zal er in een strafzaak scherp op toe moeten zien of de aangedragen feiten en omstandigheden door een Officier van Justitie wel een vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

Ik meen dat de geldende witwas typologieën die specifiek zien op virtuele betaalmiddelen te weinig rekening houden met het karakter van cryptovaluta en de nodige nuancering behoeven. Daarnaast dient ook de legitieme reden om transacties anoniem te kunnen verrichten betrokken te worden. Onmiskenbaar is dat kennis over cryptografie en cryptovaluta onontbeerlijk is aan zowel de zijde van de verdediging als aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Aan de verdediging dan ook de taak om de Rechterlijke macht te laten inzien dat de bal niet al te snel bij de verdediging neergelegd moet worden. Wordt vervolgd.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Lees ook:

[1] Overigens wordt het TOR netwerk niet alleen gebruikt voor toegang tot het darkweb. Gebruikers van het TOR Netwerk kunnen het ook gebruiken om ‘anoniem’ te surfen, waardoor bijvoorbeeld reclame advertenties verleden tijd zijn.

[2] R.o. 4.3.1.

[3] Per 15 augustus 2017 zijn specifieke witwas typologieën vastgesteld die betrekking hebben op de aan- en verkoop van virtuele betaalmiddelen.

[4] Juridisch bestaan verschillende varianten van witwassen zoals bijvoorbeeld eenvoudig witwassen en gewoontewitwassen. Ieder witwasdelict kent een opzetvariant en een schuldvariant.

De belastingadviseur als klikspaan?

Wie kent het versje niet: Klikspaan, halve maan, jij mag niet door mijn straatje gaan, hondje zal je bijten, poesje zal je krabbelen, dat krijg je van al dat babbelen? De positie van de belastingadviseur is hoe langer hoe minder te benijden. Heb je een mooie opzet bedacht om jouw klant belasting te laten besparen, moet je die vanaf 2019, althans dat is het idee van de Europese Commissie, voortaan vooraf gaan melden. Wordt de belastingadviseur daarmee niet een veredelde medewerker van de Belastingdienst? En wat wil de Belastingdienst met al deze data gaan doen?

I will pay my taxes sentence written repeatedly on blackboard as a punishment. Focus is on the text block on the left [url=http://www.istockphoto.com/file_search.php?action=file&text=blackboard&membername=aluxum&order=4][img]http://dl.dropbox.com/u/8663481/ISTOCK%20BANNERS/blackboard%20concepts.jpg[/img][/url]

Is het allemaal wel zo fout?

Vorig jaar kwamen de Panama Papers met veel bombarie in de publiciteit. Miljoenen belastingplichtigen zouden met een fiscale constructie belasting hebben bespaard. Iedereen sprak er schande van. Maar wat resteert na een jaar? We hebben de mini-enquête in de Tweede Kamer gehad waaruit toch vooral bleek dat de ondervragers weinig tot geen kennis van de fiscale materie hadden, de medewerkers van de Belastingdienst vinden dat ze te weinig mogelijkheden hebben om constructies te bestrijden maar tegelijkertijd de mogelijkheden die ze wel hebben niet benutten (alles voor de goede relatie ?!?) en de belastingadviseurs als een soort verdachten werden aan- c.q. toegesproken. Maar is het nu allemaal zo fout wat er gebeurt? Ik vraag het me sterk af. Immers, iedereen mag de voor hem fiscaal voordeligste weg kiezen. Dat kan in de vorm van een constructie, maar laten we het klein houden. Wie van u schuift niet jaarlijks met de fiscale partner de post eigen woning in de aangifte om de hypotheekrenteaftrek optimaal te benutten, ofwel om de hypotheekrenteaftrek tegen het hoogste belastingtarief in aftrek te brengen? Doet u dat, dan moet u in feite de hand ook in eigen boezem steken. Immers u bent zelf ook op zoek naar de fiscaal gunstigste optie en dus op zoek naar belastingbesparing. Anders gezegd u bent dan ook bezig met belastingontwijking. Stopt u daar vanaf dit jaar dan zelf ook mee?

Belastingontduiking, belastingontwijking en belastingbesparing

De woorden belastingontduiking en belastingontwijking worden door menigeen als synoniemen gebruikt. Dat is volstrekt onjuist. Belastingontduiking zorgt ervoor dat iemand opzettelijk geen belasting betaalt, terwijl dat wel had gemoeten. Belastingontwijking daarentegen is volstrekt legitiem, dat is niets meer en niets minder dan de fiscaal gunstigste route kiezen. Weet u het voorbeeld van de hypotheekrenteaftrek nog?

Aan deze twee vormen lijkt vrij recent een nieuw soort categorie te zijn toegevoegd, belastingbesparing. Mijns inziens ten onrechte, want een correcte belastingbesparing valt binnen de kaders van belastingontwijking en als het buiten de kaders valt dan is sprake van belastingontduiking. Kortom, een categorie die overbodig is.

Maar waarom is dit nu in een keer zo’n hot topic? Van belang is dat de maatschappelijke tendens aan het veranderen is. Waar het in de tijd dat onze opa’s en oma’s jong waren doodnormaal was om een bankrekening in het buitenland te hebben (wie was immers zo gek om van elke gulden 72 cent aan de overheid af te staan), is dat nu niet meer het geval en wordt er met man en macht aan gewerkt om dit fenomeen op te lossen. Maar als we belastingontwijking aanpakken, moeten we het dan niet op alle fronten aanpakken? Is het ene belasting ontwijken (via een constructie met bijvoorbeeld Cyprus) erger dan de andere (het schuiven tussen fiscale partners met de hypotheekrenteaftrek)? En wat maakt dat dan erger? Is het alleen omdat jij er niet aan mee hebt gedaan of er niet aan mee kunt doen, erg? Of wat zijn de objectieve criteria? Uit het recente arrest van de Hoge Raad in de zaak van Credit Suisse komen de objectieve criteria ook naar voren bij een pleitbaar standpunt. Als naar objectieve maatstaven beoordeeld, voor het ingenomen standpunt – ook al wordt dit uiteindelijk onjuist bevonden, zodanige argumenten aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig is gehandeld dat het aan opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is heven, is sprake van een pleitbaar standpunt. Deze criteria lijken mij ook bruikbaar voor de vraag of een structuur toelaatbaar is of niet.

Hallmarks

De Europese Commissie heeft ook wel in de gaten dat het lastig is om een grens te trekken tussen wat toelaatbaar is en wat niet. Bovendien kan die grens, zo wijst de huidige maatschappelijke tendens ook uit, van jaar tot jaar wisselen. Toch heeft de Europese Commissie gekozen voor het benoemen van een aantal ‘hallmarks’. Deze ‘hallmarks’ moeten een belastingadviseur er attent op maken dat zijn constructie mogelijk voldoet aan de meldplicht en hij daar dus toe over moet gaan. Probleem bij deze ‘hallmarks’ is weer dat ze zo ruim zijn geformuleerd dat bijna elk advies eronder kan worden geschaard. RTL nieuws maakte er zelfs al een mooie checklist van.

Doel van de meldplicht is dat overheidsinstanties beter op de hoogte zijn van de constructies waarvan belastingplichtigen zich bedienen. Maar is de meldplicht hiervoor wel het juiste middel? Is het niet veel beter als overheidsinstanties zich als werkgever interessant maken, zodat de ‘knappe koppen’ daar komen werken en zelf eventuele routes die de overheid niet aanstaat dicht gooien?

En wat nu als de meldplicht moet gebeuren door een bijstandverlener die beschikt over een beroepsgeheim? De Europese Commissie heeft daar ook over nagedacht. In dat geval moet de belastingplichtige het zelf melden. Maar als de bijstandverlener een beroepsgeheim heeft, bijvoorbeeld omdat hij/zij advocaat is, geldt dan voor de belastingplichtige geen afgeleid beroepsgeheim? Mijns inziens wel. Het beroepsgeheim zou immers een wassen neus worden als de overheidsinstanties via de belastingplichtige alsnog de gewenste informatie zouden kunnen vergaren.

Bigdata

Nu weet ik ook dat bigdata kennelijk de toekomst heeft. Maar wat willen de overheidsinstanties doen met de informatie die zij verzamelen over de belastingplanning van belastingplichtigen? Zien overheidsinstanties tussen de bomen het bos nog wel? Of wordt het straks een race tegen de klok? In die zin dat meldplichtigen zoveel informatie de database insturen dat het onoverzichtelijk wordt en de overheidsinstanties alsnog niets kunnen met de informatie?

Conclusie

Na de Panama Papers schreeuwt iedereen ‘moord en brand’ om belastingontwijking onmogelijk te maken, althans een dusdanig beeld te schetsen dat een ieder zich daarvan verre wil houden. Maar doet iedereen dat ook echt als het zijn eigen portemonnee treft? Of schuift een ieder lekker met de hypotheekrenteaftrek om de grootst mogelijke teruggave te creëren? En maakt deze relatief kleine belastingontwijking niet zo veel uit omdat veel mensen er deel aan kunnen nemen? Van belang is dat overheidsinstanties druk bezig om routes om belastingbesparing te bereiken, in kaart te brengen en te sluiten. Kennelijk is het lastig om dit zelf volledig te doen. Om die reden heeft de Europese Commissie het plan opgevat om fiscale intermediairs een meldplicht op te leggen. Maar is die meldplicht wel de oplossing voor het probleem? Mijns inziens niet. Het enige dat ermee wordt bereikt, is dat er een enorme hoeveelheid data worden verzameld waardoor tussen de bomen het bos niet meer is te zien.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

Herstel rechtsbescherming bij Europese informatie-uitwisseling

Om belastingontduiking tegen te gaan, leek lange tijd alles geoorloofd. Is het noodzakelijk om gegevens tussen Belastingdiensten uit te wisselen om het tegengaan van belastingontduiking mogelijk te maken? Prima, we stellen als Europa een richtlijn op dat het uitwisselen van de informatie een basis geeft. Is het lastig als de belastingplichtige in het verweer komt tegen de informatie-uitwisseling. Geen probleem, we schrappen gewoon de mogelijkheid tot verzet. Maar is dan echt, echt alles geoorloofd? Gelukkig niet. Het Europese Hof besliste recent dat de belastingplichtige de rechtmatigheid van het informatieverzoek moet kunnen voorleggen aan de rechter. Kortom, de rechter moet vaststellen dat de inlichtingen die worden gevraagd in potentie (“naar verwachting”) van belang kunnen zijn voor het fiscale onderzoek. Kan dit niet worden bewezen, dan is de inspecteur aan het ‘hengelen’ naar informatie. Ofwel dan is sprake van een en is het informatieverzoek onwettig. 

Piles of gold coins on the screen with business chart

Informatie-uitwisseling

Op grond van artikel 47 AWR dient een belastingplichtige op verzoek van de Belastingdienst informatie te verstrekken die relevant kan zijn voor zijn belastingheffing. Een dergelijk verzoek wordt door de Belastingdienst meestal mondeling of schriftelijk aan de belastingplichtige gedaan. Het kan echter ook voorkomen dat de Belastingdienst informatie uit het buitenland wil hebben omdat de betreffende belastingplichtige daar bijvoorbeeld een onderneming heeft.

Om deze informatie-uitwisseling mogelijk te maken, is voor de landen in de Europese Unie een samenwerkingsrichtlijn, richtlijn 2011/16/EU van 15 februari 2011, opgesteld. Kern voor deze samenwerkingsrichtlijn is de wens dat de landen van de Europese Unie tot een betere uitwisseling van informatie tussen de belastingdiensten komen om belastingontduiking tegen te gaan. In de praktijk wordt ook wel gesproken over het doel om belastingontwijking tegen te gaan. Er moet echter een groot onderscheid worden gemaakt tussen deze twee termen. Belastingontduiking is in strijd met de wet en belastingontwijking niet. Iedere belastingplichtige mag de voor hem fiscaal gunstigste route kiezen. Een voorbeeld daarvan is de verdeling van de hypotheekrenteaftrek. Kiest u er ook niet jaarlijks voor om die bij de meestverdienende partner als aftrekpost te nemen zodat de teruggave zo groot mogelijk is, in plaats van 50-50?

De samenwerkingsrichtlijn is in Nederland verder uitgewerkt in de Wet op de internationale bijstandverlening bij de heffing van belastingzaken (WIBB).

Tot 1 januari 2014 was de situatie zo dat als de Nederlandse Belastingdienst een informatieverzoek uit het buitenland ontving, de belastingplichtige in Nederland daarover werd geïnformeerd. De belastingplichtige kon dan verzet aantekenen tegen de informatie-uitwisseling. Daarbij gold wel dat de belastingplichtig snel moest handelen, ofwel een kort geding moest starten, omdat de reactietermijn die werd gegeven uiterst kort was. Was de reactietermijn verstreken, dan stuurde de Nederlandse Belastingdienst de informatie snel naar het buitenland zodat een eventuele procedure geen zin meer had.

Deze verzetmogelijkheid is per 1 januari 2014 ingetrokken met als reden dat het internationaal niet gebruikelijk was dat een dergelijke procedure aanhangig kon worden gemaakt. Van enige rechtsbescherming op dit punt was dus ook geen sprake meer.

 

Herstel rechtsbescherming

Dat gebrek aan enige vorm van rechtsbescherming was, kennelijk, ook het Hof van Justitie van de Europese Unie een doorn in het oog. Voordat ik op dat oordeel inga, eerst even kort de feiten zodat duidelijk is waarom dit arrest zo belangrijk is.

De Franse Belastingdienst heeft in een onderzoek naar de fiscale positie van een Franse vennootschap, via de Luxemburgse Belastingdienst, vragen gesteld aan de Luxemburgse moedermaatschappij (Berlioz). Berlioz heeft aan dit verzoek, op één onderdeel na, gehoor gegeven. Het onderdeel waarover geweigerd is informatie te verstrekken zijn de namen en adressen van de aandeelhouders, het bedrag van de aandelen van elke aandeelhouder en het participatiepercentage van elke aandeelhouder. Berlioz is van mening dat deze informatie niet relevant is voor het bepalen van de fiscale positie van de Franse vennootschap. De Luxemburgse Belastingdienst heeft Berlioz een boete van € 250.000 opgelegd omdat de vennootschap weigerde de gevraagde informatie te verstrekken.

Berlioz heeft tegen deze boete geprocedeerd. In die procedures heeft Berlioz enerzijds de boete aangevochten en anderzijds het informatieverzoek van de Franse Belastingdienst. In eerste aanleg oordeelde de Luxemburgse rechter dat de wet geen mogelijkheid bood om een oordeel te vellen over het Franse informatieverzoek. In hoger beroep vroeg de Luxemburgse rechter zich af of deze gang van zaken wel door de beugel kon. Was het inderdaad zo dat de Luxemburgse rechter geen enkel oordeel mag en mocht vellen over de houdbaarheid van het Franse informatieverzoek?

Voordat het Europese Hof van Justitie inhoudelijk op deze vraag in kan gaan, moet worden vastgesteld of het Hof wel bevoegd is. De informatie-uitwisseling tussen Luxemburg en Frankrijk is gebaseerd op de Europese richtlijn. In zoverre geven deze landen dus uitvoering aan een Europese richtlijn, zodat de rechtsbescherming uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) van toepassing is. Over de rechtsbescherming die uit het Handvest voortvloeit, schreef mij collega mr. Ludwijn Jaeger een interessant artikel: “Een Handvest vol ondergeschikte rechtsbeginselen“.

Het Handvest bepaalt dat sprake moet zijn van een doeltreffende voorziening in rechte bij een onpartijdig gerecht. Dit betekent dat Berlioz de rechtmatigheid van het informatieverzoek aan de Luxemburgse rechter moet kunnen voorleggen. In dit geval moest dat gebeuren in de procedure over de opgelegde boete. De Luxemburgse rechter mag daarbij geen integrale inhoudelijke toetsing uitvoeren, maar moet zich tot een marginale, dus vrij globale, toets beperken. Die toets houdt in dat moet worden onderzocht of het informatieverzoek in potentie (het Hof spreekt in termen van ”naar verwachting”) van belang kan zijn in het onderzoek naar de fiscale positie van de Franse vennootschap. Is dat niet het geval, dan kwalificeert het verzoek als een ‘fishing expedition’ en hoeft de bevraagde, in dit geval Berlioz, daaraan geen gehoor te geven.

Leek het er in eerste instantie op dat bij het oplossen c.q. tegengaan van belastingontduiking het spreekwoord ‘in liefde en oorlog is alles geoorloofd’ het uitgangspunt is, steekt het Europese Hof daar thans toch een stokje voor en herstelt de rechtsbescherming in ere. De vraag die daarbij nog wel opkomt is wat schieten we hier in de Nederlandse praktijk mee op?

 

Nederlandse praktijk informatie-uitwisseling

Als een buitenlandse belastingdienst informatie vraagt aan de Nederlandse Belastingdienst dan kunnen zich in feite twee situaties voordoen. De eerste situatie is dat de Nederlandse Belastingdienst over deze informatie beschikt en dus zonder pardon antwoord kan geven op het informatieverzoek. In dat geval heeft de Nederlandse Belastingdienst de belastingplichtige niet nodig en zal het niet eenvoudig zijn om een procedure te voeren over de informatie-uitwisseling.

Dat is anders als de Nederlandse Belastingdienst niet beschikt over de informatie en deze gaat opvragen bij de belastingplichtige of een derde. In dat geval maakt de Belastingdienst gebruik van haar bevoegdheden van artikel 47 (dan wel artikel 53) AWR. Weigert de belastingplichtige medewerking te verlenen aan het informatieverzoek dan kan de Belastingdienst (i) een informatiebeschikking uitreiken, (ii) een civiel kort geding starten en (iii) een strafrechtelijk onderzoek (laten) entameren. Gelet op het arrest van het Europese Hof kan in deze procedures de rechtmatigheid van het informatieverzoek van de buitenlandse belastingdienst aan de orde worden gesteld. Daarbij zal de Nederlandse rechter moeten beoordelen of de gevraagde informatie in potentie van belang zou kunnen zijn voor het fiscale onderzoek dat in het buitenland loopt.

 

Conclusie

Het Europese Hof van Justitie heeft in het arrest van 16 mei 2017 een gat in de rechtsbescherming van de belastingplichtige gedicht. Hoewel de oplossing beperkt is (marginale toetsing), geldt hier wel ‘beter iets dan niets’. Ook al is de informatie-uitwisseling meestal ingegeven om belastingontduiking in kaart te brengen en onmogelijk te maken, dan geldt daarbij niet de ‘wet van de sterkste’ of in dit geval de ‘machtigste’ maar moet ook de overheid zich aan basale regels houden!

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

 

Belastingfraude rechtvaardigt inperking van het verschoningsrecht van advocaten

In zijn brief van 17 januari 2017 kondigt Staatssecretaris Wiebes maatregelen aan tegen (internationale) belastingontduiking. Eén van die maatregelen is de beperking van het fiscale verschoningsrecht van advocaten en notarissen. Een bij het functioneel parket van het OM al langer gekoesterde wens! Mits de aangekondigde wetswijziging niet louter verkiezingsretoriek blijkt en juist wordt vormgegeven, lijkt deze inperking van het verschoningsrecht onafwendbaar. Maar als advisering (tegelijkertijd) de bescherming krijgt die het verdient en de geheimhouding wordt uitgebreid tot andere beroepsbeoefenaren, is die aangekondigde inperking zo gek nog niet.

Businessman in panic

Het verschoningsrecht

De geheimhoudingsplicht van advocaten, en het in het verlengde daarvan liggende verschoningsrecht, vindt zijn grondslag in de gedachte dat een ieder zich in goed vertrouwen tot een professional moet kunnen wenden voor rechtskundig advies en een procedure, zonder angst dat de informatie die hij in dat kader verstrekt vervolgens openbaar kan worden. De Hoge Raad omschrijft het als volgt‘De grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen toekomende verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’

Het maatschappelijk belang

Het abstracte belang bij geheimhouding wringt natuurlijk regelmatig met het belang van waarheidsvinding in een specifieke casus. Is het terecht dat een belastingfraudeur zich ‘verschuilt’ achter zijn advocaat en hij daardoor niet alsnog aan de schatkist afdraagt wat hij al direct had moeten betalen en/of waardoor hij strafrechtelijke vervolging ontloopt? Weegt de verontwaardiging in zo’n specifiek geval op tegen de abstractere vrees dat zonder verschoning cliënten zich niet meer tot advocaten zullen wenden, dan wel hun advocaat minder zullen vertellen, waardoor hij zijn werk minder goed kan doen?

Het algemeen rechtsbeginsel, behorende tot de basis voor een goed functionerende democratische rechtsstaat (om maar grote woorden te gebruiken), moet bijna vanzelfsprekend in ere worden gehouden, misschien wel juist in tijden als deze waar het vertrouwen in de overheid onder druk staat. Afkalving van rechtsbeginselen draagt niet bij aan het herstel van het gebrek aan vertrouwen in onze (fiscale) overheid. Daar staat echter de druk vanuit het ‘populisme’ tegenover, de verontwaardiging over belastingontwijking en ontduiking (misschien nog wel meer over het eerste dan het laatste, overigens) en het onbegrip voor de elitaire advocaat die dit soort geboefte bijstaat. Het tornen aan een in de ogen van velen te ver strekkend verschoningsrecht kan nauwelijks verbazing wekken.

De door Wiebes aangekondigde maatregelen

Als nationale maatregelen kondigt Wiebes in zijn brief, die zelfs internationale aandacht kreeg, naast onder meer het afschaffen van de inkeerregeling en de openbaarmaking van aan medeplegende adviseurs opgelegde vergrijpboetes, het aanpassen van het verschoningsrecht aan. ‘De reikwijdte van de wettelijke bepaling over het fiscale verschoningsrecht is op dit moment naar mijn mening dan ook zeer breed en in ieder geval voor advocaten en notarissen te ongericht’, aldus Wiebes. Bepaalde fiscaal relevante feiten, zakelijke handelingen en transacties, alsmede financiële transacties die via een derdenrekening lopen, zouden niet langer aan het oog van de belastingdienst moeten kunnen worden onttrokken.

Wiebes beroept zich bij de inperking ook op de internationale context: ‘In het rapport (van de OECD)[1] wordt – in overeenstemming met artikel 26 van het OESO-modelverdrag en de toelichting daarbij – de aanbeveling gedaan om in ieder geval ten aanzien van advocaten duidelijk te maken dat het fiscale verschoningsrecht alleen geldt ter zake van vertrouwelijke communicatie die is geproduceerd met het doel van het zoeken en verschaffen van juridisch advies of met het doel van gebruik in bestaande of overwogen juridische procedures.’

Wiebes geeft aan nog dit jaar een voorstel tot aanpassing van het fiscale verschoningsrecht ter consultatie voor te willen leggen. Hij overweegt de optie om bij deze aanpassing (gedeeltelijk) aan te sluiten bij de formulering van de zogenoemde ‘procesvrijstelling’ in de Wwft.

Oude discussie

De discussie over inperking van het verschoningsrecht is niet nieuw. Vincent Leenders, landelijk coördinerend officier van justitie, gooide onder meer op 8 maart 2014 in het NRC al de spreekwoordelijke steen in de vijver. Hij herhaalde zijn oproep om het verschoningsrecht van advocaten te beperken nog dunnetjes in het interview in Follow The Money van 24 april 2014. In (onder meer) een reactie hierop in Follow The Money van 16 juni 2014 gaf ik al aan de gedachte van een meer materiële benadering van het verschoningsrecht, zoals de formulering in de Wwft, niet zo’n gekke gedachte te vinden. Een formeel criterium, het zijn van advocaat, doet in mijn ogen niet in alle gevallen recht aan de redenen dat het verschoningsrecht eerbiediging behoeft. Er zijn immers advocaten van diverse pluimage en de werkzaamheden die advocaten uitvoeren zijn zo mogelijk nog diverser. Bovendien zijn er andere juridische professionals die werkzaamheden verrichten die naar mijn mening meer voor verschoning in aanmerking komen. Een materiële toets, op basis van welke werkzaamheden er worden verricht, kan recht doen aan beide.

Reactie NOvA

De Nederlandse Orde van Advocaten is faliekant tegen aanpassing van het verschoningsrecht. Op 14 september 2015 zond zij al een brief over het professioneel verschoningsrecht aan de voorzitter van de Tweede Kamer en op de website is een kritische reactie te vinden van Rob van der Hoeven op de uitlatingen van Leenders. Twee dagen na de brief van Staatssecretaris Wiebes reageerde de NOvA direct aan alle advocaten in haar Ordebericht van januari 2017.

De kritische reactie weerlegt vilein de voorbeelden die Leenders aanhaalt als redenen voor inperking. Dat het verschoningsrecht niet onbeperkt is, is immers al vaak en duidelijk uitgemaakt en deze jurisprudentie komt in die zin al lang aan de oproep van Leenders tegemoet: ‘Die uitzonderingen hebben gemeen dat daardoor misbruik van het verschoningsrecht wordt voorkomen. Het bebloede mes in bewaring geven bij de advocaat gaat natuurlijk niet werken. Evenmin als het in bewaring geven van het originele vervalste geschrift. Deze voorwerpen zijn het instrument waarmee het misdrijf is begaan respectievelijk het voorwerp van het misdrijf. De wet zegt dat dergelijke voorwerpen (instrumenti delicti en corpora delicti) niet onder de geheimhoudingsplicht vallen en dus ook niet via het verschoningsrecht buiten de waarheidsvinding gehouden kunnen worden. Hoe Leenders in het interview dan ook kan suggereren dat een boekhouder zijn administratie onder de geheimhoudingsplicht kan brengen door dit aan zijn advocaat te geven is een raadsel.’

De NOvA tamboereert in de brief aan de Tweede Kamer en in haar Ordebericht op het algemeen rechtsbeginsel en benadrukt in het Ordebericht dat onderscheid naar een specifiek rechtsgebied, nog erger, jegens een specifieke wederpartij, met de uitgangspunten daarvan strijdig is.

Trekken aan een dood paard

De terugkerende discussie over het verschoningsrecht doet het aanzien van de advocatuur geen goed. Naar ik begrijp is het verschoningsrecht in omliggende landen beperkter dan hier, terwijl in heel Europa, verankerd door het Straatsburgs Hof, hetzelfde rechtsbeginsel uitgangspunt is. Bovendien is in de Wwft ook een inbreuk gemaakt op de reikwijdte van het verschoningsrecht naar de aard van de te verrichten werkzaamheden. De aanbeveling van de OECD is veelzeggend: ‘It is recommended that the Netherlands’ authorities make it clear that the privilege which can be claimed by lawyers under Article 53(a) of the GSTA only relates to confidential communication produced for the purpose of seeking or providing legal advice or produced for the purpose of use in existing or contemplated legal proceedings” Ibid, p. 81.’

In plaats van verzet tegen dat wat op termijn onvermijdelijk lijkt en wat bij voortduring van de discussie de beroepsgroep schaadt, komt benutten van kansen die het voorstel ook biedt, minst genomen het voorkomen van een grotere inperking dan gewenst, mij zinvoller voor.

De ‘procesvrijstelling’ van de Wwft

Het tweede lid van artikel 1 Wwft, de bepaling die Wiebes voornemens is (deels) als uitgangspunt te nemen, geeft aan dat de verplichtingen van de Wwft niet gelden voor advocaten, notarissen, gelijksoortige beroepsbeoefenaren en belastingadviseurs, voor zover zij voor een cliënt werkzaamheden verrichten ‘betreffende de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.’

Wat het ‘bepalen van de rechtspositie’ om het lijf heeft is vanaf invoering van de voorloper van de Wwft, de WID en de Wet MOT, onderwerp van discussie geweest. Gechargeerd weergegeven heeft de (toenmalige) Staatssecretaris altijd het standpunt ingenomen dat ‘rechtspositiebepaling’ zich beperkte tot de eerste kennismaking. Sterker nog: voor zover in het eerste gesprek niet al adviezen werden gegeven. Uit het hiervoor geciteerde OECD rapport en de daaruit voortvloeiende aanbeveling blijkt al wel dat die opvatting te beperkt is, zo niet voor de Wwft, dan toch zeker voor de aangekondigde beperking van het fiscaal verschoningsrecht. De strijd om verschoning van (informatie verkregen ter) advisering mag niet ondersneeuwen in de strijd om behoud van wat nu is.

Het fair play beginsel

Procederende (en adviserende) belastingadviseurs komen er qua verschoning slecht van af. Onder meer vanwege de keuze van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs om geen wettelijk gereguleerde beroepsgroep te zijn hebben belastingadviseurs hun contractuele geheimhoudingsplicht veelal moeten beschermen met een afgeleid verschoningsrecht en het latere fair play beginsel.

Hoewel het fair play beginsel ogenschijnlijk wat weg heeft van de vrijstelling in de Wwft, ziet de Wwft ook op (feitelijke) informatie die is verkregen ten behoeve van de vrijgestelde werkzaamheid, het fair play beginsel zeker niet zonder meer. Een toets op basis van wat iemand doet, in plaats van wie het doet, zoals in de Wwft, rechtvaardigt dat ook belastingadviseurs, zoals in de vrijstelling voor de Wwft, de verschoning die Wiebes voor ogen heeft toe zou moeten komen.

Conclusie

Wiebes stelt als maatregel tegen belastingontduiking de beperking van het verschoningsrecht van (onder meer) advocaten voor. Tenzij de aankondiging van Wiebes verkiezingsretoriek blijkt en het voorstel niet daadwerkelijk in consultatie wordt gebracht, denk ik dat hij in deze gewenste beperking een meerderheid in parlement zal vinden. De NOvA verzet zich tegen aanpassing. In mijn optiek zou de aandacht meer uit moeten gaan naar de reikwijdte van het in te perken verschoningsrecht, dat ook advisering en stukken verstrekt ter advisering moet blijven omvatten, dan het blijven vast houden aan verschoning voor de hele beroepsgroep. De NOB zou de voorliggende kans te baat moeten nemen om een beter (verankerde) verschoning voor haar adviserende, en zeker procederende, leden te bewerkstelligen.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

[1] OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Reviews: The Netherlands 2013: Combined: Phase 1 + Phase 2, incorporating Phase 2 ratings, OECD Publishing.

Meer weten? Lees ook:

Het Advocatenblad ‘Recht over verschoningsrecht’ met daarin Ludwijn Jaeger;

Het verschoningsrecht van de belastingadviseur (My Way- Liber Amicorum Hans Hertoghs) »

Panama Papers, wat moeten we ermee? 10 vragen.

Nu het stof na de eerste hectische berichten over de Panamaleaks wat neerdaalt, is de vraag wat we met deze kennis moeten. Voor degene die in de databank (offshoreleaks.icij.org) wordt genoemd zijn de gevolgen al daar. Of het nu gaat om een volstrekt legitieme offshore-constructie of daadwerkelijk een frauduleuze ontduikingsconstructie, in beide gevallen is reputatieschade een feit. Wie kan de schade van dreigende boetes en strafvervolging nog beperken? En hoe zit dat bij oude en nieuwe leaks, zoals de groepsverzoeken over UBS en Credit Suisse in Zwitserland? De Panama Papers in 10 vragen.

Office desk with world map made of money coins and report sheets

  1. Wie heeft er gelekt?

De ICIJ, een consortium van journalisten waaronder in Nederland, heeft van een anonieme bron bij Mossack Fonseca een ongekende hoeveelheid informatie gekregen over ‘schimmige fiscale constructies’ via deze Panamese dienstverlener. Of deze bron daadwerkelijk een ‘hij’ is zoals hij zich presenteert en of het slechts om één persoon gaat – of een groepering als Anonymous – is een vraag die ik hier verder in het midden zal laten. De ‘tipgever’ die de informatie heeft gelekt, heeft zichzelf niet bekend gemaakt. Wel heeft hij op anonieme basis laten weten waarom hij heeft gelekt, en aangegeven dat hij niet voor enige overheidsinstantie werkt. In een ingezonden column in de Suddeutsche Zeitung zet deze tipgever onder het alias ‘John Doe’ uiteen wat hem heeft gedreven: het blootleggen van “massive, pervasive corruption” onder het mom van “wealth management”.

Ook roept de datalekker op tot bescherming van legitieme klokkenluiders. Maar handelt ‘John Doe’ zelf legitiem? Hij (of zij) spreekt (of spreken) zich niet uit over de vraag hoe de gelekte informatie is verkregen. De gedachte ligt voor de hand dat het bemachtigen van die gegevens niet op legale wijze is gegaan. Wat de gevolgen voor ‘John Doe’ zullen zijn van deze veronderstelde diefstal van bedrijfsgegevens zal moeten worden afgewacht. Wellicht kan op dit punt de vergelijking worden gemaakt met de LuxLeaks-affaire, waarin een berg aan (niet illegaal maar wel omstreden) belastingovereenkomsten (‘rulings’) van bedrijven met de Luxemburgse fiscus openbaar werden gemaakt. Op 29 juni zal de Luxemburgse strafrechter oordelen over de klokkenluiders in de LuxLeaks-affaire, waarbij celstraffen geëist zijn tegen twee ex-medewerkers van advieskantoor PWC voor diefstal van vertrouwelijke van duizenden vertrouwelijke belastingdocumenten en het lekken van deze informatie aan een journalist. Over de gevolgen van die illegale herkomst voor de ‘slachtoffers’ van de Panama Papers hoeven we ons niet te veel illusies te maken. De ervaring leert dat zolang een overheid zelf ‘schoon’ blijft, illegaal verkregen bewijs gewoon als bewijs mag worden gebruikt.

  1. Mooie database, maar zijn ze nou fout of niet?

De database met namen ook van vele Nederlandse vennootschappen, staat inmiddels online. In deze KvK-achtige zoekmachine kan op naam of op land worden gezocht door iedereen die nieuwsgierig is. Voordat je daar toegang toe krijgt, verschijnt eerst deze disclaimer:

There are legitimate uses for offshore companies and trusts. We do not intend to suggest or imply that any persons, companies or other entities included in the ICIJ Offshore Leaks Database have broken the law or otherwise acted improperly. Many people and entities have the same or similar names. We suggest you confirm the identities of any individuals or entities located in the database based on addresses or other identifiable information.

Prachtig, zo’n disclaimer. Voor de vorm wordt de gebruiker van de databank er fijntjes op gewezen dat heus niet iedereen fout zit. Maar de toon is natuurlijk allang gezet door het journalistenconsortium ICIJ. De website panamapapers.icij.org noemt de Panama Papers een giant leak of more than 11.5 million financial and legal records exposes a system that enables crime, corruption and wrongdoing, hidden by secretive offshore companies“.

Het woord ‘wrongdoing’ geeft misschien wel het meest tekenend aan hoe tegen de Panamagebruikers wordt aangekeken: ongeacht of de redenen legitiem waren of niet, het enkele opzetten van de constructie is in ieder geval fout.

  1. Is dit de eerste ‘(offshore) leak’?

Natuurlijk is de grootschaligheid en openbaarheid van de Panama Papers imposant, maar dit is niet de eerste vorm van ‘(offshore) leaks’. Zo hadden we al de genoemde LuxLeaks, waardoor ook met een vergrootglas naar de voor de praktijk belangrijke Nederlandse tax-ruling praktijk werd gekeken. De trend kwam op om te stellen dat de Nederlandse tax-ruling praktijk zomaar eens een gezonde belastingmoraal zou kunnen ondermijnen. Via diverse wegen is eerder informatie over (al dan niet vermeende) belastingontduikers bekend geworden, zoals:

  • diefstal door ex-bankmedewerkers,
  • het betalen (ook door Nederland) van tipgevers
  • het betalen door andere overheden voor die gestolen informatie – waarna Nederland deze informatie heeft opgevraagd en verkregen;
  • en zelfs een in scène gezette strafrechtelijke doorzoeking.

Denk maar aan de KB Lux-affaire (Kredietbank Luxembourg) sinds 2001, waarvan de laatste staartjes nog steeds lopen. Of aan de gelekte cd-rom van de HSBC. Maar ook de informatie die Nederland van de Zwitserse fiscus over de UBS heeft ontvangen, kan eigenlijk als een leak worden gezien: die verstrekking is namelijk in strijd met de Zwitserse wet. Wellicht dat zelfs het aankomende ‘UBO-register’, waardoor de namen achter de juridische entiteiten inzichtelijk worden gemaakt, als een soort leak zou kunnen worden beschouwd.

  1. Is het ontwijken van je ‘fair share’ ook belastingontduiking/fraude?

Waar de hiervoor genoemde leaks uitsluitend gingen over zwartspaarders – en dus over belastingontduiking – komt bij de Panamaleaks een heel andere categorie om de hoek kijken. Belastingontwijking en belastingontduiking wordt in vele publicaties over dit onderwerp over een kam geschoren. Maar is dat wel terecht?

De morele discussie gaat over de vraag of je mag streven naar een zo laag mogelijke belastingdruk, of dat je minimaal een ‘eerlijke’ heffing moet betalen (fair share). Dit is van een geheel andere orde dan de vraag of je aan het frauderen (ontduiken) bent. Het streven naar zo laag mogelijke belasting is wat we belastingontwijking noemen. Als een constructie niet fiscaal ‘fout’ is – door een fiscale anti-misbruikbepaling of ‘fraus legis’: ontduiking van ‘doel en strekking’ waarvoor een wet bedoeld is – dan kan deze legitiem worden gebruikt. Internationaal kunnen hierdoor ‘gaten’ ontstaan. Nederland is kampioen in het faciliteren van ontwijking, aldus Oxfam Novib in haar recente rapport. Omdat Nederland een uitgebreid verdragennetwerk heeft, wordt in veel gevallen de heffing van dubbele belasting (in 2 landen over dezelfde winst) vermeden. Internationale constructies kunnen echter ook ertoe leiden dat op volstrekt legale wijze minder dan ‘één keer’ belasting wordt betaald.

Nu is de morele verontwaardiging voornamelijk gericht tot (internationaal opererende) bedrijven, die ‘gewoon hun fair-share moeten betalen’, ongeacht of ze dit wettelijk verplicht zijn of niet. Vanwege de gevreesde reputatieschade is de verwachting dat steeds meer bedrijven in de molen van de eerlijke belastingdruk meegaan. Maar om bedrijven hier toe te verplichten zal de wet – of verdragen – moeten worden aangepast, om voor de toekomst daadwerkelijk over belastingontduiking te kunnen spreken.

  1. Wie kan de schade nog beperken?

Het risico dat informatie over ‘zwarte’ constructies opduiken, was al groot en zal alleen nog maar groter worden. Onder omstandigheden kan een belastingfraudeur zich nog zelf melden en daarmee de gevolgen voor de boete of zelfs strafvervolging beperken. Op basis van de ‘inkeerregeling’ kan degene die eerder – opzettelijk – onjuiste belastingaangiften heeft gedaan, deze vrijwillig verbeteren. Daarbij geldt een belangrijk voorbehoud: als de fiscus je al op het spoor is, of dit onherroepelijk gaat komen, dan is een zuivere inkeer te laat.

Hoe pakt dat uit voor ‘Panamezen’? Kunnen – of konden – zij zich nog zelf melden? Dat hangt er vanaf. Wie zich al had gemeld voor de publicatie van de databank, kan zich op het standpunt stellen dat nog niet bekend was wat er precies gepubliceerd werd. En of daaruit 1 op 1 zou kunnen worden afgeleid wie achter de constructie zat. Hoe minder duidelijkheid er bestond over de vraag over wie er gepubliceerd zou gaan worden, hoe meer kans dat een vrijwillige melding nog op tijd was om als ‘inkeer’ te gelden.

  1. Hoe zit het bij oude en nieuwe leaks?

Een vergelijkbare discussie speelt bij Zwitserse rekeninghouders. Denk maar aan de UBS en Credit Suisse, waarover Nederland middels zogenaamde ‘groepsverzoeken‘ informatie heeft gevraagd aan de Zwitserse fiscus. In het geval van de UBS heeft Nederland ook daadwerkelijk een eerste plukje van deze informatie ontvangen. Leidt dat groepsverzoek er dan voor alle UBS-ers toe dat inkeer te laat is? En wat als een rekening wordt aangehouden bij een andere bank in Zwitserland die op de shortlist staat voor het volgende informatieverzoek uit Nederland?

Of iemand zelf (‘subjectief’) bang is dat de fiscus hem of haar uiteindelijk zal achterhalen, doet er niet toe. Dat de meeste inkeerders de hete adem van de onvrijwillige ontdekking voelen en juist daarom zichzelf melden, is geen reden om hun meldingen als te laat te kwalificeren. Een melding is pas te laat als de fiscus je evident al op het spoor is – er ligt bijvoorbeeld al een vragenbrief – of als dit nog maar een kwestie van tijd is.

Als er nieuwe leaks volgen, dan wordt keer op keer de vraag van belang ‘ben ik nog op tijd?’. Zolang er geen informatie is maar alleen de angst regeert omdat – bijvoorbeeld – een rekening wordt aangehouden bij een grote bank in Zwitserland of een constructie is opgezet via Panama (of andere ‘belastingparadijzen’), dan is die angst onvoldoende concreet. Het is dan in ieder geval nog niet ‘te laat’ voor de inkeerfaciliteiten.

  1. Welk risico loop ik bij te late inkeer?

Het grote voordeel van een geslaagde inkeer is uiteraard dat de boetes (veel) lager uitvallen. Wel is snelheid geboden omdat met het ophogen van de inkeerboetes het verschil steeds kleiner wordt, aangezien bij meldingen na 1 juli 2016 de boete al weer wordt verhoogd van 60% naar 120%.

Maar er is meer: bij een tijdige verbetering geldt bovendien dat strafvervolging voor belastingfraude en witwassen is uitgesloten. Omdat het niet-betalen van belasting een misdrijf is, maakt een belastingfraudeur zich bijna altijd ook schuldig aan witwassen – bijvoorbeeld door zijn geld uit te geven. Ook nadat de fiscale aanslagen met hoge boetes zijn opgelegd, kan in grotere gevallen worden besloten daarnaast te vervolgen voor witwassen. Met alle onzekerheden, reputatieschade en kosten van dien.

  1. Ik ben UBS-er. Ben ik te laat?

De Belastingdienst heeft inmiddels als intern beleid dat UBS-ers te laat zijn met hun inkeer, als de melding dateert van na de briefing door de UBS aan haar (ex-)rekeninghouders. Naar aanleiding van een WOB-verzoek is een intern memo hierover gepubliceerd. Vele (maar niet alle) rekeninghouders die onder de Nederlandse criteria vallen – kortweg: een saldo van minimaal €1.500 in 2013 of 2014 – hebben van de UBS een waarschuwingsbrief gehad. Gecombineerd met alle publiciteit hierover moesten alle UBS-ers vermoeden dat we hen op het spoor zou komen dus is hun inkeer te laat, aldus de fiscus.afbeelding panama

Hier valt wel het nodige op af te dingen. De Belastingdienst zal eerst zelf moeten bewijzen dat deze UBS-er daadwerkelijk dé UBS-brief hebben gehad. Om die reden vraagt de fiscus bij rekeninghouders de correspondentie met de UBS op. Zonder daarbij te vermelden dat die informatie niet hoeft te worden verstrekt, omdat de brief niet voor de hoogte van de belasting maar uitsluitend voor de boete van belang kan zijn: hiermee kan de inkeerder zich immers zelf opknopen.

Maar zelfs als duidelijk is dat die UBS-brief er is, was (en is) nog helemaal niet zeker dat de fiscus de informatie uit Zwitserland zou ontvangen. Het verzoek was namelijk veel te breed en onvoldoende specifiek om als ‘groepsverzoek’ door Zwitserland te worden geaccepteerd. In feite werd gevraagd ‘doe ons alle zwartspaarders’, een typisch geval van fishing. In één zaak waarin een UBS-er beroep in Zwitserland had aangetekend tegen de verstrekking, heeft de rechtbank daarom ook geoordeeld dat de Zwitserse fiscus deze informatie niet aan Nederland mag geven.

  1. Moeten we vrezen voor nieuwe ‘leaks’?

Vanuit verschillende motieven zijn er door de jaren heen diverse datalekkers opgestaan. Of het nu gaat om financiële motieven – overheden bleken bereid om fors te betalen voor gestolen bankgegevens – of om (kennelijke) morele overtuigingen. De discussie over de morele verplichting om wereldwijd een eerlijke heffing te betalen (fair share) is met de Panama Papers extra opgelaaid. Wat dit betekent voor toekomstige leaks is niet te voorspellen.

Het belang van lekken zal per 2017/2018 wel wat kleiner worden. OESO-landen (een samenwerkingsverband van niet alleen Europese landen maar ook daarbuiten) hebben afgesproken om vanaf 2017 automatisch (fiscaal relevante) gegevens met elkaar te gaan uitwisselen. Zwitserland en ook Panama volgt vanaf 2018. Hoe meer informatie deze landen met elkaar gaan delen, hoe minder behoefte zal bestaan aan informatie uit minder legitieme bronnen.

Dat er weer nieuwe ‘tipgevers’ zullen opstaan staat zo goed als vast, uit welke hoek deze zullen komen is afwachten.

  1. En dus?

Ik begon met de vraag wat we met de Panama Papers moeten en wie nog schadebeperkende maatregelen kunnen nemen. Het belang van de gelekte informatie zit vooral in de aangezwengelde morele discussie: wat vinden we met z’n allen ‘eerlijk’ wat een persoon, of een bedrijf, wereldwijd aan belasting zou moeten betalen. Tot nu toe is het enige drukmiddel om dat ‘fair share’ af te dwingen, het commerciële belang van de onderneming. Dreigende publiciteit waardoor een onderneming in een moreel kwaad daglicht zal worden gezet, kan meer dan genoeg reden zijn om meer dan wettelijk verplichte belasting te betalen.

Voor wie vreest dat de fiscus hem op het spoor komt omdat bijvoorbeeld vermogen in het buitenland wordt aangehouden of inkomsten die in Nederland belast zijn, voor de fiscus verborgen worden gehouden, is de vraag of hij of zij zich nog vrijwillig kan melden en daarmee van inkeerfaciliteiten gebruik kan maken. Dat hangt niet af van diens eigen angst, maar van de objectieve vraag: is of gaat de fiscus er zelfstandig achter komen. Als dat nog niet evident is, dan kunnen de hogere boetes en strafvervolging nog worden voorkomen.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

 

 

Het vaststellen van identiteit: gang door ‘wasstraat’ niet altijd noodzakelijk

Het zal deelnemers in de strafrechtketen niet zijn ontgaan. Vooral de iets grotere politiebureaus zijn tegenwoordig allemaal ingericht om door middel van het controleren van identiteitsbewijzen, het nemen van foto’s en het maken van vingerafdrukken de identiteit van personen vast te stellen. Ongeacht of iemand een gegronde reden heeft om niet in politiesystemen opgenomen te worden: deze gang van zaken is een aanzienlijke inbreuk op iemands privacy. Daarbij is het niet te voorspellen wat, de technologische ontwikkelingen in ogenschouw nemende, met deze gegevens in de toekomst gebeurt.

Hoe vindt de identificatie plaats en waarom? Wat kan je allemaal doen en aanvoeren om (verdere) identificatie te voorkomen?

a car Running through automatic car wash..

Wijze van vaststellen van de identiteit: ‘de wasstraat’

Om de identiteit vast te stellen, zijn zogenaamde ‘wasstraten’ ingericht. In een aparte ruimte wordt, nadat het identiteitsbewijs op authenticiteit is gecontroleerd, iemand doorgeleid naar een plek waar diens foto wordt gemaakt, waarna moet worden doorgelopen naar een glasplaat waarop handen moeten worden geplaatst om zo de vingerafdrukken vast te leggen. Op basis van deze identificerende informatie wordt deze persoon vervolgens een zogenaamd ‘strafketennummer’ toebedeeld.

Het doel van deze werkwijze is om ervan overtuigd te zijn dat justitie de juiste persoon voor zich heeft. Ook wordt op deze wijze bijvoorbeeld voorkomen dat vermogende veroordeelden dubbelgangers kunnen betalen om aan hen opgelegde gevangenisstraffen uit te laten zitten door dubbelgangers. Een laatste voordeel is uiteraard dat op documenten aangetroffen vingersporen die voorwerp van onderzoek zijn of bijvoorbeeld vingerafdrukken die op plaats delict zijn aangetroffen vergeleken kunnen worden met de informatie uit de snel groeiende databank. Deze databank groeit snel omdat tegenwoordig bij iedereen bij wie een verhoor op een politiebureau wordt afgelegd daaraan voorafgaand door ‘de wasstraat’ wordt geleid.

Wie kan worden geïdentificeerd?

Iedereen is verplicht om een identiteitsbewijs te kunnen tonen. Niet alleen verdachten, maar bijvoorbeeld ook getuigen kan worden gevraagd deze te tonen. Op basis van artikel 27a Sv kan aan een verdachte naast het stellen van vragen over zijn identiteit tevens een onderzoek plaatsvinden naar zijn identiteitsbewijs. Indien er sprake is van een iets zwaarder misdrijf, kan op basis van artikel 55c, tweede lid Sv tevens de rondgang door de wasstraat volgen. Van een ‘zwaarder misdrijf’ is overigens al snel sprake: indien op een delict naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer staat (denk hierbij onder andere aan verdenkingen voor valsheid in geschrifte, het doen van onjuiste fiscale aangiften, etc.) kunnen politieambtenaren al overgaan tot ‘het nemen van vingers’ en het maken van foto’s.

‘Wasstraat’ bij niet-aangehouden verdachten?

Indien een verdachte wordt aangehouden, valt de wasstraat niet te ontlopen. Zeker in fraudezaken komt het echter geregeld voor dat verdachten, ook van ‘zwaardere misdrijven’, door de (financiële) recherche of door FIOD ambtenaren worden opgeroepen om als verdachte een verhoor te ondergaan maar niet worden aangehouden. Van een heterdaadsituatie is immers geen sprake. Er bestaat verder vaak in de regel ook geen noodzaak om iemand buiten heterdaad aan te houden mits aan de oproeping om te verschijnen gehoor wordt gegeven.

Om een zogenaamd strafketennummer aan iemands identiteit te verbinden zullen opsporingsambtenaren ook de identiteit van deze verdachten willen vaststellen. Voor niet-aangehouden verdachten geldt echter dat zij, ondanks dat zij in een politiebureau worden verhoord, vrij zijn om te gaan en te staan. Omdat een niet-aangehouden verdachte elk moment het politiebureau uit mag stappen, kan een niet-aangehouden verdachte dus ook niet worden gedwongen om een ronde door ‘de wasstraat’ te ondergaan.

Ten behoeve van het vaststellen van de identiteit kan een verdachte echter wel apart worden aangehouden. Op het moment echter dat ten behoeve van het vaststellen van de identiteit een verdachte zijn identiteitsbewijs toont, zou dit afdoende moeten zijn, zelfs als de verdenking ziet op ‘een zwaarder misdrijf’. Hoewel hierover nog geen jurisprudentie bestaat, lijken niet-aangehouden verdachten de wasstraat zo te kunnen ontlopen.

Bedenk echter wel dat het verzetten tegen de identificatie anders dan door het tonen van een identiteitsbewijs er wel toe kan leiden dat een officier van justitie tóch overgaat tot het aanhouden buiten heterdaad. Indien de verdachte op dat moment al weer terug naar huis is, zou dit in een extreem geval kunnen betekenen dat iemand in de vroege ochtend wordt opgehaald door de politie om te worden getransporteerd naar een politiebureau om – na identificatie – alsnog te worden verhoord.

Indien het echter duidelijk is dat deze ingrijpende gang van zaken uitsluitend is uitgelokt omdat een verdachte geen foto’s wilde laten maken en vingers wilde laten nemen, biedt dit op zijn minst munitie voor een verweer dat de aanhouding buiten heterdaad niet noodzakelijk was. Dit verweer heeft vanzelfsprekend meer gewicht indien de verdachte aanvankelijk wel gehoor heeft gegeven aan de oproep om te verschijnen op het bureau, maar, na geconfronteerd met de voorgenomen toepassing van de bevoegdheden, besloten heeft van zijn recht om rechtsomkeert te maken gebruik heeft gemaakt. Het is uiteraard de vraag of een verdachte dit risico wenst te nemen. Net zoals het de vraag is of een officier van justitie de extra inspanning, tijd en mankracht over heeft om de verdachte thuis op te laten halen.

Al geïdentificeerd?: proportionaliteit en subsidiariteit

Hoewel vanwege interne richtlijnen opsporingsambtenaren zich verplicht voelen om alle verdachten door de wasstraat te leiden, is van een wettelijke verplichting daartoe uitdrukkelijk verder geen sprake. Opsporingsambtenaren zijn tot het vaststellen van de identiteit ‘slechts’ bevoegd. Zoals bij toepassing van elke bevoegdheid zijn ook bij het vaststellen van de identiteit de beginselen van evenredigheid en noodzakelijkheid van toepassing. Indien er niet voldoende noodzaak bestaat om tot de toepassing van dwangmiddelen over te gaan en er een andere, minder ingrijpende mogelijk bestaat, dient daarvoor te worden gekozen.

Indien iemand al eerder is geïdentificeerd (en wellicht zelfs al een strafketennummer toebedeeld heeft gekregen), bestaat er niet langer de noodzaak om deze persoon door de wasstraat te leiden. Ook indien deze identificatie ‘slechts’ heeft plaatsgevonden door middel van het tonen van een identiteitskaart. Van enige noodzaak om foto’s en vingers te nemen is natuurlijk verder ook minder sprake als de verdachte ‘een bekende’ is omdat (dezelfde) opsporingsambtenaren de persoon al eerder hebben verhoord en in dat kader hebben geïdentificeerd.

Tips

Indien u of uw cliënt (als niet-aangehouden verdachte) om wat voor redenen dan ook niet wil dat zijn foto en vingerafdrukken tot in lengte der tijden in de systemen van de overheid bewaard blijven, hieronder enige tips:

  • Probeer te bewerkstelligen dat het verhoor plaatsvindt op een locatie waar geen ‘wasstraat’ aanwezig is. Zeker bij verhoren door de FIOD bestaat de mogelijkheid om deze af te nemen in gebouwen van de belastingdienst. In elk geval is daar nog niet geïnvesteerd in apparatuur om doormiddel van ‘het afnemen van vingers’ en het maken van foto’s de identiteit van personen vast te stellen;
  • Vergeet niet aan te voeren dat ten behoeve van het vaststellen van de identiteit ook minder ingrijpende methoden bestaan of dat er in het verleden al een strafketennummer aan de persoon is verbonden.
  • Mocht dit niet lukken: geef op voorhand aan dat geen medewerking wordt verleend aan een opvolgend verhoor indien de gang door de wasstraat moet worden doorlopen. Dit kan door, na het gevolg te hebben gegeven aan de oproeping om te verschijnen, huiswaarts wordt gegaan als niet tot aanhouding wordt overgegaan. Mocht toch tot aanhouding worden overgegaan om een verdachte te kunnen dwingen diens identiteit vast te laten stellen, kan worden overwogen om niet mee te werken aan het verhoor. Bijvoorbeeld door gebruik te maken van het zwijgrecht. Bedenk wel dat het gebruik maken van het zwijgrecht consequenties kan hebben voor de (toekomstige) procespositie. Zo kan het pas op een later ogenblik afleggen van een verklaring over bijvoorbeeld aangetroffen vermogen in een witwasonderzoek tot gevolg hebben dat een dergelijke verklaring minder gewicht wordt toebedeeld. Laat u over dit onderwerp dan ook altijd adviseren door een advocaat.

Mr. drs. W. de Vries

 

Naming and shaming bij de Panama Papers

Deze week struikelen de nieuwsdiensten over de informatie die zij naar buiten willen brengen over de Panama Papers. In eerste instantie ging de berichtgeving vooral over de werkwijze van de Panamese dienstverlener, maar naarmate de tijd verstrijkt worden steeds meer namen van klanten van de dienstverlener naar buiten gebracht. Maar wat is het belang van het bekend maken van deze namen? En waarom schuwt men het niet om daarbij de feiten op een negatieve manier in te kleden? Kortom, de berichtgeving pas precies in het plaatje van ‘naming and shaming’.

Stand, sun, sea, palm beach chair. So one imagines a tax haven.

Panama Papers

De Panama Papers zijn documenten uit de (interne) administratie van een dienstverlener in, zoals u al raadt, Panama. Deze dienstverlener verricht juridisch advies en trustdiensten aan haar klanten. Zoals uit de persberichten volgt, zijn de klanten van diverse pluimage. Niet alleen regeringsleiders zouden gebruik maken van de dienstverlening, maar ook de slager op de hoek.

Uit de Panama Papers zou de werkwijze van de dienstverlener naar voren komen. Die werkwijze zou erin bestaan dat door de dienstverlener voor een natuurlijk persoon een offshore vennootschap wordt opgericht. In deze offshore vennootschap wordt vervolgens een deel van het vermogen van de natuurlijk persoon ondergebracht. Wat is daarvan het voordeel? Het meest eenvoudig te benoemen voordeel is – uiteraard – dat gebruik kan worden gemaakt van verschillende belastingtarieven. De offshore vennootschap zal in de meeste gevallen zijn gevestigd in een land waar de belastingtarieven een stuk aantrekkelijker zijn dan het land waarin de natuurlijk persoon woonachtig is. Maar dat zal lang niet voor iedere natuurlijke persoon dé reden zijn om offshore te gaan. Andere redenen kunnen zijn gelegen in het spreiden van risico’s of het beschermen van de nalatenschap van de betreffende natuurlijke persoon.

In de huidige nieuwsberichten wordt alleen het eerste voordeel (vermindering belastingdruk) naar voren gebracht omdat dit natuurlijk ‘smeuïg’ is en lekker verkoopt. Waarbij dan snel wordt aangesloten bij het feit dat uit de gegevens van de offshore vennootschappen niet zo eenvoudig zou zijn af te leiden welke natuurlijke persoon achter de vennootschap schuil gaat. Hoewel dat normaal gesproken een ‘nadeel’ of zoals wijlen Johan Cruijff zou zeggen ‘elk nadeel heb z’n voordeel’ van deze werkwijze is, gaat die vlieger bij de Panama Papers niet op. Immers volgt uit de nieuwsberichten dat het journalistencollectief op basis van de hen bekende gegevens de natuurlijke personen achter de offshore vennootschappen redelijk eenvoudig heeft kunnen achterhalen.

Hoe de documenten uit de administratie van de dienstverlener op een of andere manier in handen zijn gekomen van de Süddeutsche Zeitung, is nog een raadsel. Die krant heeft de bestanden op haar beurt gedeeld met het ICIJ (The International Consortium of Investigative Journalists), een internationaal journalistencollectief. Dit collectief, waar Trouw en het FD uit Nederland onderdeel van uitmaken, is druk bezig met het analyseren van de documenten. Daarbij wordt beetje bij beetje informatie aan de buitenwereld bekend gemaakt.

Het journalistencollectief hult zich in raadselen, terwijl de dienstverlener het standpunt inneemt dat de computers zijn gehackt. Daarmee ontstaat direct de vraag of de informatie door de Belastingdienst in een procedure zou mogen worden gebruikt of dat deze informatie op een onjuiste wijze is verkregen. Gelet op de jurisprudentie op het gebied van de microfiches van affaire van de KBLux-bank zal het voor de Belastingdienst zo’n vaart niet lopen en zal de gebruikelijke ‘mantel der liefde’ worden benut.

Belastingontwijking vs. belastingontduiking

Een mens is maar een mens en (kennelijk) wil ieder mens, hoe groot, klein, dik of dun ook het liefst zo min mogelijk belasting betalen. Aangezien bij alle grote internationale ondernemingen ook mensen aan de top staan, verklaart dit ook direct waarom deze ondernemingen graag gebruik maken van ingewikkelde constructies en zekerheid vooraf middels zogenaamd tax rulings etc. Daarover is de afgelopen maanden ook al genoeg te doen geweest.

Het land waar een natuurlijk persoon belasting moet betalen, is afhankelijk van zijn woonplaats (artikel 4 AWR in Nederland). Om de belastingdruk te verlagen zal een natuurlijk persoon een werkwijze moeten initiëren die ervoor zorgt dat een deel van zijn vermogensbestanddelen zijn vermogen verlaten, zodat dit ergens anders (lees: in een land met een meer lucratief belastingstelsel) kan worden ondergebracht. Dat is ook direct de crux van de Panama Papers.

De werkwijze van de Panamese dienstverlener komt erop neer dat voor de natuurlijke persoon een offshore vennootschap wordt opgericht. Kern van de werkwijze is steeds dat een deel van het vermogen van de natuurlijke persoon wordt ondergebracht in de offshore vennootschap. Als gevolg daarvan is op dit vermogen niet meer de belastingheffing van het woonland van de natuurlijk persoon van toepassing, maar het land waarin de offshore vennootschap is gevestigd. De belastingheffing van dit land ligt normaliter aanzienlijk lager dan de belastingheffing in het woonland van de natuurlijke persoon. Daarmee wordt dus direct een financieel voordeel verkregen.

De vraag die dan kan c.q. moet worden gesteld is of het verkregen financiële voordeel kwalificeert als belastingontwijking of belastingontduiking. Die kwalificatie is uiterst belangrijk omdat belastingontwijking een ieders goed recht is (verlagen van de belastingdruk binnen de grenzen van de wet), terwijl belastingontduiking (verlagen van de belastingdruk buiten de grenzen van de wet) een strafbaar feit is.

Hoewel nog lang niet alle feiten en omstandigheden in de kwesties van de Panama Papers bekend zijn, we moeten het immers allemaal doen met de informatie die door de journalisten prijs wordt gegeven, schreeuwt de pers al ‘moord en brand’ en wordt alles in het werk gesteld om ervoor te zorgen dat toch zeker het beeld ontstaat dat sprake is van belastingontduiking. Die conclusie kan echter niet zonder meer worden getrokken.

Belastingontduiking is alleen aan de orde als het verlagen van de belastingdruk plaatsvindt buiten de grenzen van de wet. Daarbij kan dan worden gedacht aan de situatie dat de natuurlijke persoon een deel van zijn vermogen onder brengt in een offshore vennootschap en zijn/haar belang in die vennootschap niet vermeldt in zijn aangifte inkomstenbelasting. Of daarvan bij klanten van de Panamese dienstverlener sprake is, is niet bekend. Die informatie is alleen bekend bij de betreffende klant en mogelijk bij de Belastingdienst van het woonland van de natuurlijke persoon. Waar de betreffende klant zich niet geroepen zal voelen om zich publiekelijk te verantwoorden voor zijn financiële handel en wandel is de Belastingdienst gehouden aan zijn geheimhoudingsplicht (artikel 67 AWR) en zal dus ook ‘de mond moeten houden’. Kortom, koren op de molen van de journalisten omdat zij daardoor kunnen doorgaan met het uitdragen van suggesties en aannames die door het gros van de mensen als de waarheid wordt aangenomen.

Naming and shaming

Zoals ik hiervoor al opmerkte, richten de eerste publicaties over de Panama Papers zich op het analyseren van de werkwijze van de Panamese dienstverlener. Al snel werden de eerste namen van klanten van deze dienstverlener in de publiciteit gebracht. Waren dat tot gisteren nog buitenlanders, vanaf vandaag zijn daar ook namen van Nederlanders bij. Maar is het nu nodig om klanten van de dienstverlener met naam en toenaam in de publiciteit te brengen en daarbij in ieder geval de suggestie te wekken dat sprake is van belastingontduiking? En wat schieten we ermee op dat deze namen bekend zijn?

Als sprake is van belastingontduiking is dat dan erger als dat door een voetballer of door een oud-lid van de Hoge Raad wordt gedaan? Dat lijkt mij niet. Artikel 69 AWR bepaalt dat ‘degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet (…), wordt indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft (…)’. In deze wettekst wordt geen onderscheid gemaakt tussen verschillende belastingplichtigen. Of de slager op de hoek, de voetballer of een oud-lid van de Hoge Raad zijn/haar aangifte onjuist of onvolledig doet, maakt hem/haar niet meer of minder strafbaar.

Daarbij wordt het tendentieus vermelden van informatie ook niet achterwege gelaten. De informatie die wordt verstrekt over het oud-lid van de Hoge Raad doet in eerste instantie vermoeden dat het betreffende lid tijdens zijn lidmaatschap van de Hoge Raad gebruik heeft gemaakt van een offshore vennootschap. Een meer nauwkeurige manier van lezen (voor zover alle feiten bekend zijn gemaakt) levert echter op dat de offshore vennootschap pas 11 jaar na het beëindigen van het lidmaatschap van de Hoge Raad is opgericht. Desalniettemin zal de publieke opinie dit niet onthouden, maar zal de hoofdtoon zijn dat zelfs een oud-lid van de Hoge Raad gebruik heeft gemaakt van een offshore vennootschap om zo zijn belastingdruk te verlagen.

De enige reden om de namen van klanten van de dienstverlener dan wel te benoemen in krantenartikelen is in het kader van ‘naming and shaming’. ‘Naming and shaming’ komt er kort gezegd op neer dat bepaalde, als onbevredigend ervaren situaties, publiekelijk aan de kaak worden gesteld. In dit geval wordt de natuurlijke persoon bekendgemaakt door een publicatie (naming) en wordt in deze publicatie de vermelding en/of de informatie negatief gekleurd (shaming). Dat is ook precies wat er in de huidige berichtgeving gebeurd. Namen van klanten worden bekend gemaakt, waarbij de informatie dusdanig wordt gekleurd dat elke willekeurige lezer zal denken dat de betreffende persoon belasting heeft ontdoken en dus een ‘boef’ is.

Hoewel de journalistieke vrijheid ver gaat, kent die vrijheid toch ook de nodige grenzen. Het journaille mag zich namelijk niet schuldig maken aan smaad. Bij smaad acht de Hoge Raad doorslaggevend dat geruchten als feiten worden gepresenteerd en dat de juistheid van die informatie niet eerst is geverifieerd. Voorafgaand aan de publicatie van bepaalde informatie moet die informatie dus op juistheid wordt geverifieerd. Of dat in de zaak van deze Panama Papers ook is gedaan, valt te betwijfelen. Weliswaar wordt in een aantal berichten opgemerkt dat de Belastingdienst om een reactie is gevraagd, maar de Belastingdienst heeft een geheimhoudingsplicht en kan en zal dus geen informatie kunnen verstrekken over de juistheid van de gegevens. Uit niets blijkt dat de betreffende klanten, die thans met naam en toenaam worden genoemd, om een reactie is gevraagd.

Kortom, hoe interessant de informatie uit de Panama Papers ook is, het journalistencollectief zou er goed aan doen om deze informatie op een juiste en correcte wijze naar buiten te brengen. Die wijze moet er mijns inziens toe strekken dat ‘naming and shaming’ wordt voorkomen. Immers draagt dat op geen enkele wijze bij aan de belastingheffing in bijvoorbeeld Nederland. Hopelijk houdt het journalistencollectief hiermee rekening in de nog te publiceren informatie.

Conclusie

 De wereld is in rep en roer door de bekendmaking van de Panama Papers. Bij de wijze waarop deze informatie naar buiten worden gebracht, zijn de nodige vraagtekens te plaatsen. Het journalistencollectief schuwt het niet om aan ‘naming and shaming’ te doen. Daarbij worden klanten van de Panamese dienstverlener als belastingfraudeur weggezet, terwijl de feiten die thans bekend zijn, daartoe (nog) geen enkele aanleiding geven. Dat gebruik is gemaakt van een offshore vennootschap duidt niet automatisch op belastingontduiking (strafbaar feit), maar kan ook kwalificeren als belastingontwijking (een ieders goed recht omdat dit binnen de grenzen van de wet valt). Dat dit laatste wellicht maatschappelijk bezien ook niet in goede aarde valt, maakt iemand nog geen ‘boef’ of ‘fraudeur’.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Zwitserse rechtbank verbiedt verstrekken UBS-gegevens op Nederlandse fishing-verzoeken. Toch geen herstel bankgeheim.

De afgelopen maanden stond de telefoon roodgloeiend met ‘zwartspaarders’ die alsnog op de valreep gebruik wilden maken van inkeer. Aanleiding waren berichten over de Zwitserse banken UBS en daarna Credit Suisse. Op grond van een ‘groepsverzoek’ zouden bankgegevens van Nederlandse rekeninghouders aan de Zwitserse Federale Belastingdienst worden verstrekt die de informatie op haar beurt zou overdragen aan de Nederlandse fiscus. Een discussie brandde los: is deze fishing expedition uitgesloten op grond van het Nederland-Zwitserse verdrag? Veel zwartspaarders wachtten niet langer en gaven hun Zwitserse vermogen alsnog vrijwillig op aan de Nederlandse fiscus.

The national flag of Switzerland sticking in a pile of mixed european banknotes.(series)

Rechtbank Zwitserland: anonieme groepsverzoeken niet toelaatbaar

De Zwitserse federale administratieve rechtbank in St. Gallen heeft hier in zijn uitspraak van afgelopen maandag een stokje voor gestoken. De Nederlandse fiscus had het groepsverzoek ingediend onder verwijzing naar het Verdrag met Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting. Naar het oordeel van de Zwitserse rechter, volgt uit bepaling XVI van het Protocol, welke bepaling een onderdeel van het Verdrag vormt, dat informatieverzoeken naar het oordeel van de Zwitserse rechter alleen worden toegelaten als het gaat om geïdentificeerde personen.

De rechter citeert (§6.3) dat het Protocol expliciet eist dat het groepsverzoek voldoende gespecificeerde gegevens bevat, in het bijzonder:

  • diens naam en, voor zover bekend,
  • adres,
  • rekeningnummer,

maar ook andere gegevens om de identificatie van die persoon of groep van personen te vergemakkelijken, zoals:

  • geboortedatum,
  • burgerlijke staat, en
  • fiscaal nummer.

De groepsaanvraag door de Nederlandse belastingdienst bevatte echter nog niet eens de namen van de rekeninghouders op wie het onderzoek betrekking heeft. Hoewel de Zwitserse Federale belastingadministratie (FTA) deze gang van zaken nog toestond, oordeelt de rechtbank tot slot (§ 9) dat groepsverzoeken zonder het specificeren van de namen waar de controle of het onderzoek betrekking op heeft, op grond van Verdrag en bijbehorend Protocol niet is toegestaan. De ‘aanvullende overeenkomst’ die eind oktober 2011 is getekend tussen Zwitserland en Nederland met betrekking tot de interpretatie van betreffende bepaling uit het Protocol en het ‘OESO-commentaar’ op de informatie uitwisseling tussen Verdragsluitende Staten, leiden niet tot een ander oordeel.

Herstel Zwitsers bankgeheim?

Is hiermee het bankgeheim van Zwitserland hersteld? Zeker niet. Hoewel de Zwitserse rechter het groepsverzoek van de Nederlandse fiscus te algemeen vond, keurt de Nederlandse rechter deze onderzoeksmethodiek – die naar onze visie kwalificeert als een fishing expedition – nationaal (nog) goed.

Via een omweg komt de Belastingdienst toch aan zijn informatie. In het door het Functioneel Parket te Zwolle aangestuurde Project Debet/Credit is bijvoorbeeld een creditcardgegevensverstrekker opgedragen om te voldoen aan een soortgelijk groepsverzoek door de Nederlandse fiscus. Een in het buitenland gerespecteerde bankgeheim wordt hierdoor ondergraven.

Via ‘informatieverzoeken’ aan (bijna) alle in Nederland actieve verwerkers van (credit- en debetcard-)betaaltransacties heeft de Belastingdienst transactiedetails ontvangen van betaaltransacties die in de periode 2009 t/m 2011 in Nederland zijn verricht met buitenlandse debet- of creditkaarten. Met behulp van deze transactiegegevens zijn vervolgens – bij bijvoorbeeld reisbureaus en autoverhuurders – ‘derdenonderzoeken’ gestart om de identiteit van de kaarthouder/gebruiker te achterhalen.

Naar aanleiding van deze ruimhartig verstrekte informatie lopen al de nodige strafzaken over deze creditcards en daaraan gekoppelde Zwitserse, Andorrese en Luxemburgse bankrekeningen. Wie (nog) buiten het strafrechtelijke traject valt, wordt met een beroep op fiscale informatieverplichtingen gedwongen het bewijs tegen zichzelf aan te leveren – en zal zich daarmee zelf aan een boete- of strafzaak opknopen.

Inkeerders dus niet te laat

Tegen de uitspraak van de rechtbank zal naar verwachting door de Zwitserse fiscus beroep worden aangetekend. Intussen biedt dit oordeel wel steun voor wie al is ingekeerd of dat nog overweegt: er is geen enkele reden om te veronderstellen dat de fiscus zonder vrijwillige verbetering deze UBS- (en Credit Suisse-) zwartspaarders op het spoor zou zijn gekomen. Voorlopig kunnen de telefoons blijven rinkelen.

Mr. drs. W. de Vries

Mr. K.M.T. Helwegen

 

Zwartspaarders Credit Suisse keuze voor 24 maart: informatie aan fiscus tegenhouden?

Volgende week sluit de termijn om informatieverstrekking aan Nederland door de Zwitserse Federale Belastingdienst (FTA) tegen te houden. Na de UBS heeft nu ook Credit Suisse het verzoek gekregen om informatie te verstrekken over haar ‘zwartspaarders’. Hoewel de enig mogelijke conclusie naar mijn mening luidt dat dit een fishing-verzoek is en daarom op grond van het Verdrag niet toegestaan, zal informatie toch worden verstrekt als daartegen geen bezwaar of beroep wordt ingesteld. Als een spaarder (nog) niet fiscaal is ingekeerd in Nederland kunnen de belangen groot zijn.

Zurich, Switzerland - September 9, 2012: Main entrance of the Swiss bank's Credit Suisse headquarter on Zurich Paradeplatz.

Informatieuitwisseling Credit Suisse

Nadat eind vorig jaar bekend werd dat de Zwitserse bank UBS gegevens heeft verstrekt op verzoek van de Belastingdienst, heeft op 4 maart 2016 ook Credit Suisse haar Nederlandse ‘zwartspaarders’ aangeschreven dat – tenzij bezwaar wordt ingesteld – via de Zwitserse Federale Belastingdienst hun bankgegevens aan de Nederlandse fiscus zal verstrekken. Het gaat ook dit keer om een groepsverzoek, waarbij bankgegevens van alle Nederlanders worden verstrekt die tussen februari 2013 en eind 2014 een rekening hadden bij Credit Suisse met een saldo van minimaal 1500 euro. Ook gegevens van inmiddels opgeheven bankrekeningen zullen dus worden uitgewisseld.

Verwacht wordt dat soortgelijke groepsverzoeken na het eerste succes bij de UBS en Credit Suisse ook zullen worden gedaan aan de Zwitserse banken Julius Bär, UBP en Sarasin.

Termijn tot volgende week

Credit Suisse heeft nu ook aan een groep geïdentificeerde Nederlandse spaarders een brief verzonden met als bijlage het verzoek van de Zwitserse fiscus. Deze spaarders moeten binnen 20 dagen na de brief – dus voor donderdag 24 maart a.s. – reageren met opgave van ofwel een adres in Zwitserland, ofwel een Zwitserse gemachtigde.

Wordt hier niet op gereageerd, dan dreigt een ‘anonieme publicatie’ in het Bundesblatt aan – hierin zal het ‘eindbesluit’ worden gepubliceerd dat in zal houden:

  • dat volgens de Zwitserse fiscus aan de vereisten voor informatieverzoeken is voldaan;
  • dat het verzoek van Nederland kan worden uitgevoerd voor de periode 1 februari 2013 tot 31 december 2014;
  • dat de gegevens door de Zwitserse fiscus bij Credit Suisse zijn opgevraagd;
  • dat de betrokkene hiertegen bezwaar en beroep kan aantekenen.

Stilzitten is informatie verstrekken

Uit het eerdere groepsverzoek over de UBS is gebleken dat van spaarders die niet hebben gereageerd, daadwerkelijk informatie aan Nederland is verstrekt. Steeds meer (ex-)UBS-ers ontvangen post van de Belastingdienst waarin wordt vermeld ze als rekeninghouder zijn geïdentificeerd. Het lijkt erop dat (veel) meer informatie uit Zwitserland verstrekt dan de ‘ongeveer 100’ waarover tot nu toe is bericht.

Diverse bezwaarmakers die in Zwitserland hebben aangegeven dat de inkeerprocedure in Nederland is gestart, hebben informatieverstrekking met succes kunnen tegenhouden. De procedures waartegen beroep bij de Zwitserse rechtbank is ingesteld lopen nog en de uitkomsten daarvan moeten worden afgewacht. De race van de Nederlandse fiscus is dus nog niet gelopen. Gelet op de tekst van het Verdrag is mijn verwachting dat de (hoogste) rechter in Zwitserland uiteindelijk zal oordelen dat het ‘fishing’-groepsverzoek moet worden afgewezen.

 Gemotiveerd beroep

Na het eindbesluit – al dan niet gepubliceerd in het Bundesblatt – staat voor deze groep Credit Suisse-spaarders binnen 30 dagen beroep open. Daarbij moeten wel alle kaarten op tafel worden gelegd: alle redenen waarom de betrokkene het niet eens is met verstrekking aan Nederland moeten direct in het beroepschrift worden vermeld.

Om informatieverstrekking te voorkomen moet binnen die 30 dagen-termijn:

Verzoek ‘correspondentie bancaire instelling’

De laatste ontwikkeling in inkeerland is dat de Belastingdienst tegenwoordig standaard vraagt om de correspondentie van de buitenlandse bank. De Belastingdienst beweert daarbij bovendien dat verstrekking van deze brief of brieven verplicht zou zijn. Correspondentie waaruit zou blijken dat een spaarder weet van een mogelijke of voorgenomen informatieverstrekking, of waarin is gewezen op de verplichting om vermogen in Nederland fiscaal aan te geven, is echter niet van belang voor de heffing.

De te betalen belasting hangt immers niet af van de vraag wat uw bank heeft geschreven over fiscale verplichtingen of mogelijke informatieverstrekking aan de fiscus. De correspondentie kan wel belastend zijn: welke wetenschap betekent dat u niet meer op tijd bent met inkeren? Omdat het niet van belang is voor de hoogte van te betalen belasting zijn belastingplichtigen dus niet verplicht om dit te geven en zal de fiscus het ook niet kunnen afdwingen. De Belastingdienst maakt met dit verzoek naar mijn mening misbruik van zijn bevoegdheid.

Inkeer is nog mogelijk

Het belang dat de fiscus dus wél heeft (of denkt te hebben) is het boetebelang: met dit soort brieven zou kunnen worden aangetoond dat de inkeer te laat is. Dat is echter nog maar zeer de vraag. Wat het uiteindelijke oordeel zal zijn over de gegrondheid van het Nederlandse groepsverzoek, staat nog lang niet vast. Met andere woorden: ook wie wist dat hij of zij op ‘de lijst’ stond na het groepsverzoek, hoefde nog helemaal niet te verwachten dat informatie aan Nederland zou worden verstrekt en de fiscus hem dus sowieso op het spoor zou raken. Inkeer is dan dus nog mogelijk.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Schending privacy of verdedigingsrechten: fiscale bewijsuitsluiting op grond van Europees recht (WebMindLicenses)

Hoge Raad rechts ingehaald door webcamgirls? 

Het Europese Hof heeft het ogenschijnlijk baanbrekende WebMindLicenses-arrest gewezen over bewijsuitsluiting in fiscale procedures, als gevolg van schending van Europees recht (Unierecht). Hoewel deze zaak ‘alleen maar’ gaat over de schending van privacy en het gebruik van bewijs uit een nog lopende strafrechtelijke procedure, reiken de gevolgen verder tot andere verdedigingsrechten. Hierbij kan worden gedacht aan het onder dwang in een fiscale procedure verstrekken van bewijzen, die vervolgens ook als bewijs voor boete of bestraffing worden gebruikt – in weerwil van het zwijgrecht en het daaraan verwante recht om niet aan je eigen veroordeling te hoeven meewerken. Het Hof ziet bij schending bovendien niet alleen gevolgen voor gebruik voor beboeting, maar ook voor het vaststellen van de belastingheffing. 

Van Weerelt tap+email

Privacy van Livejasmin.com

Het arrest WebMindLicenses van 17 december 2015 gaat over de webcamgirls van de website Livejasmin.com. Inhoudelijk gaat de zaak over de vraag of, voor de omzetbelasting, de ‘erotische interactieve visuele diensten’ als gevolg van een uitgegeven licentie waren verplaatst naar Portugal of nog steeds vanuit Hongarije werden verleend. Voor het bewijs in de fiscale zaak werd gebruik gemaakt van afgetapte telefoongesprekken en in beslag genomen e-mails uit een nog lopende strafzaak. In de strafzaak staat ter discussie of deze informatie onrechtmatig is verkregen. Voor het Europese Hof speelde de vraag: als in de strafzaak het bewijs onrechtmatig is verkregen of dit nog niet is vastgesteld, mag dat bewijs dan in een fiscale procedure worden gebruikt?

Europese Grondrechten

Voordat het Europese Hof toekomt aan de vraag of in deze zaak bewijs voor de fiscale procedure moet worden uitgesloten, wordt het bredere kader van de in het Unierecht gewaarborgde rechten geschetst. In het bijzonder wordt verwezen naar het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het Handvest), waarbij de EU tevens Toelichtingen heeft gepubliceerd. Met het Handvest zijn vele mensenrechten uit het EVRM, zoals het recht op privacy en het recht op een eerlijk proces, opgenomen in het Europese recht. Beperkingen of inbreuken op deze rechten mogen slechts worden gemaakt bij wet en moeten noodzakelijk zijn voor erkende doelen van algemeen belang, zoals het voorkomen van fraude. Dat houdt in dat de beperking (van privacy etc.) het gewenste effect moet kunnen hebben en niet verder gaat dan strikt nodig.

Bewijsuitsluiting

Het Europese Hof toetst in drie stappen:

  1. Is het bewijs in de strafzaak onrechtmatig (want zonder rechterlijke machtiging) verkregen;
  2. Vormt het gebruik door de belastingdienst een ontoelaatbare beperking op de verdedigingsrechten omdat met een minder erge inbreuk had kunnen worden volstaan;
  3. Wordt ingeval van schending een ‘doeltreffende voorziening’ geboden, doordat
    1. ofwel kan worden getoetst of de Handvest-rechten zijn gewaarborgd;
    2. of het bewijs van het gebruik in de fiscale procedure wordt uitgesloten.

Hiermee zet het Europese Hof wederom een piketpaal op het terrein van privacy, nadat in het arrest Smaranda Bara in oktober 2015 al de wijze van informatie-uitwisseling tussen landen aan de kaak was gesteld.

Hoge Raad rechts ingehaald door webcamgirls?

Vorig jaar nog oordeelde de Nederlandse hoogste rechter dat strafrechtelijk ‘onrechtmatig bewijs’ niet ook fiscaal zou moeten worden uitgesloten, zelfs niet alleen als bewijs voor de boete. De Hoge Raad houdt vast aan zijn in 1992 uitgezette lijn over het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in een fiscale procedure:

“Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.”

Door deze strenge regel van de Hoge Raad komt het er in de praktijk op neer dat strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in veel gevallen gewoon mag worden gebruikt in een fiscale procedure. Advocaat-generaal Wattel pleitte er vorig jaar dan ook voor om in het fiscale boeterecht aan te sluiten bij de meer flexibele manier waarop er in het strafrecht wordt omgegaan met onrechtmatig verkregen bewijs. De Hoge Raad wees dit advies van de hand, en oordeelde bij arrest van 20 maart 2015 dat het hierboven geciteerde “zozeer indruist-criterium” nog steeds geldt.

Het Europese Hof zet daar nu een streep door en verklaart bewijsuitsluiting de nieuwe norm, in elk geval indien sprake is van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs door schending van het recht op privacy. Het Hof beperkt dit oordeel bovendien niet tot beboeting, maar verklaart het ook van toepassing bij het vaststellen van de belastingschuld. Het gevolg, wanneer (de rechter vaststelt dat) niet aan de geformuleerde eisen is voldaan, is dat bewijs voor de belastingheffing moet worden uitgesloten wat – zonder voldoende ander bewijs – zal moeten leiden tot vernietiging van de belastingaanslag.

Andere verdedigingsrechten 

Dit arrest vormt in de eerste plaats een krachtig betoog voor het respecteren van privacy. Natuurlijk kan in ieder strafrechtelijk onderzoek inbreuk worden gemaakt op de privacy van verdachten en leidt dat niet automatisch tot bewijsuitsluiting. Maar wel als een grens wordt bereikt, zoals hier omdat geen rechter vooraf toestemming heeft gegeven voordat telefoons en e-mails werden getapt, tenzij – en daar gaat vervolgens de nationale rechter over – wel achteraf controleerbaar is of de inbeslagname wettig, noodzakelijk was en niet verder ging dan ‘doeltreffend’.

Maar er is meer. Het Europese Hof wijst niet alleen naar het Handvest voor het recht op privacy maar benadrukt dat alle hierin opgenomen rechten net zo zwaar wegen als hun tegenhangers in het Mensenrechtenverdag van 1950 (EVRM). Bij de vraag ‘en dan?’: wat is de sanctie als in een van de vorige stappen een te vergaande inbreuk op het (privacy)recht wordt vastgesteld, verwijst het Hof naar de ‘rechten van de verdediging’ in artikel 47 Handvest, dat verwijst naar het recht op een eerlijk proces zoals (ook) gewaarborgd in artikel 6 lid 1 EVRM.

Onder dwang verstrekt bewijs

Het recht op een eerlijk proces omvat onder meer het zwijgrecht en het recht om niet aan je eigen veroordeling te hoeven meewerken. Er bestaat een groot spanningsveld tussen deze gewaarborgde rechten enerzijds en de fiscale verplichtingen om informatie te verschaffen anderzijds. De rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag wanneer afgedwongen informatie voor beboeting mag worden gebruikt, lijkt nog niet helemaal EHRM-proof.

De ingang bij het Europese Hof, waaraan Rechtbanken, Gerechtshoven en Hoge Raad (prejudiciële) vragen kunnen stellen over de uitleg van Unierecht, is in deze zaken misschien wel interessanter dan een beroep bij het EHRM. Dat laatste Hof kan namelijk pas in het allerlaatste stadium als, na jaren, de Hoge Raad heeft gesproken – en bovendien alleen voor de boete. Het Europese Hof kan veel sneller in beeld komen en bovendien ook oordelen over de bruikbaarheid van bewijs voor de belastingheffing.

Beperking tot ‘Europese’ zaken

Een kanttekening die bij dit alles moet worden gemaakt is dat het Europese Hof alleen over Europese zaken gaat: dat betekent dat er een link moet zijn met het Unierecht. Die link kan er op diverse manieren zijn. Zo wordt de omzetbelasting gezien als een ‘Europese belasting’ en kan dus in zaken die over btw gaan, een beroep worden gedaan op bijvoorbeeld het Handvest. Verdedigbaar is dat dat de rechten uit het Handvest zo fundamenteel en algemeen geldend zijn, dat ze in elke procedure moeten gelden. Voor een puur Nederlandse zaak over inkomstenbelasting gaat die vlieger volgens de Hoge Raad echter niet op. Elk (EU-)land kent nog steeds zijn eigen inkomstenbelastingwetgeving zodat er geen link is met Unierecht – tenzij. Zo’n tenzij doet zich bijvoorbeeld voor in zwartspaardersdiscussies. Omdat gebruik is gemaakt van de Europese vrijheid om geld in een ander land te stallen, komt de rechtsbescherming die het Europese Hof biedt in dergelijke zaken toch om de hoek kijken.

Dat waarborgen voor de ene belastingsoort wel maar voor de andere belastingsoort niet gelden, getuigt echter van een niet uit te leggen onderscheid. Dit levert namelijk de vreemde situatie op dat bij sommige belastingen meer rechtsbescherming bestaat dan bij andere.

Mr. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

Mr. Nick van den Hoek 

Nederlandse (ex-)rekeninghouders gevraagd om belastende UBS-brief: heffingsbelang of boetebelang?

De Belastingdienst vraagt al dan niet ingekeerde (ex-)spaarders bij de Zwitserse bank UBS om een brief te verstrekken die de bank eind vorig jaar aan haar rekeninghouders verstuurde. Dit verzoek wordt gedaan onder druk van de vermelding van de verplichting om fiscale inlichtingen te verstrekken – hieraan niet voldoen vormt een strafbaar feit. Hiermee is de jacht op (ex-)UBS-spaarders in een nieuwe fase aanbeland. Maar valt die brief wel onder stukken die een belastingplichtige verplicht is te verstrekken?

UBS

UBS-brief

Dat de Belastingdienst aan inkeerders en ‘gesnapte’ buitenlandspaarders vraagt om stukken van hun (buitenlandse) bank is niet nieuw. Aan de hand van onder meer de jaarlijkse vermogensoverzichten en mutatieoverzichten kan immers worden vastgesteld hoeveel inkomstenbelasting er alsnog nog moet worden afgetikt.

Nieuw is echter dat de Belastingdienst ‘zwartspaarders’ tegenwoordig standaard vraagt om de brieven waaruit de blijkt dat de spaarder is geïnformeerd dat ook in het buitenland aangehouden vermogens fiscaal dienen te worden verantwoord. Ook verzoekt de fiscus (ex-)UBS-spaarders gericht om de brief te verstrekken die de bank diverse rekeninghouders eind vorig jaar stuurde. In die brief informeerde de UBS bank zijn klanten dat er vanuit Nederland middels een groepsverzoek om inlichtingen was verzocht, en dat de bank verplicht is om aan een dergelijk verzoek mee te werken.

Bij het verzoek deze UBS-brief te overleggen wijst de Belastingdienst fijntjes op de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR), waaruit zou volgen dat de belastingplichtige verplicht is de UBS-brief te overleggen. Die verplichting bestaat echter alleen voor ‘heffingsvragen’ en niet voor een verzoek om inlichtingen of stukken die alleen voor het opleggen van een boete van belang zijn.

Fiscale inlichtingenplicht

Op grond van artikel 47 AWR is iedereen verplicht om op verzoek inlichten te verschaffen die “voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn”. Deze brede verplichting om de fiscus van informatie te voorzien wordt begrensd door de aanwezigheid van een heffingsbelang. Daarbij geldt dat de inspecteur van de Belastingdienst bij de uitoefening van zijn controlebevoegdheden is gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Informatie die niet van belang ‘kan’ zijn mag de inspecteur in redelijkheid niet vragen. De vraag is dus: hoe is de belastingheffing gebaat bij het overleggen van de UBS-brief?

Heffingsbelang

Het ‘belang voor de heffing’ is heel breed. Dat sprake is van belastingplicht hoeft de inspecteur niet aan te tonen, wel dat daar vermoedens voor zijn.

In arresten uit 2003 en 2015 hanteert de Hoge Raad de maatstaf dat informatie verplicht moet worden verstrekt indien “de inspecteur zich redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem gevraagde gegevens en inlichtingen van belang zouden kunnen zijn voor de belastingheffing.” In die arresten ging het om in het buitenland gevestigde ondernemingen, waarvan vermoed werd dat ze (ook) in Nederland belastingplichtig waren. De Hoge Raad oordeelde dat, als er aanleiding is te vermoeden dat er Nederlandse belastingplicht bestaat, er om informatie mag worden verzocht. Er bestaat dan een heffingsbelang.

Als is vastgesteld – of als niet in geschil was – dát iemand in Nederland belastingplichtig is, is de volgende vraag die voor de belastingheffing van belang is: voor welk bedrag is sprake van belastingplicht? Deze informatie heeft betrekking op de hoogte van het inkomen en het vermogen.

In een andere zwartspaarders affaire (KB-lux) oordeelde de Hoge Raad dat bankafschriften mochten worden opgevraagd nu de belastingplichtige reeds was geïdentificeerd als rekeninghouder en de inspecteur “derhalve” mocht aannemen dat de betreffende – specifiek gevorderde – bankbescheiden bestonden.

Als we voorgaande toespitsen op de (ex-)spaarders bij de UBS bank, dan mag de Belastingdienst – mits geen sprake is van een fishing expedition –  vragen stellen als:

  • Had u een rekening bij UBS?;
  • Wat waren de saldi van de banktegoeden op uw rekening bij UBS?; en
  • Is er bronbelasting ingehouden op uw buitenlandse beleggingswinsten?

Vragen die echter niet kunnen bijdragen aan het vaststellen van de belastingplicht of de hoogte daarvan, vallen daarmee niet onder de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 AWR, zoals:

  • Bent u door UBS geïnformeerd over de wijze waarop u uw banktegoeden fiscaal dient te verantwoorden?;
  • Bent u door UBS verzocht aan te tonen dat u fiscaal compliant bent? en
  • Heeft de UBS u geïnformeerd dat vanuit Nederland om informatie is verzocht?

Boetevrij inkeren

De belastingheffing is niet gebaat bij het overleggen van de UBS-brief. Wel duidelijk is waarom de fiscus toch om overlegging van de UBS-brief verzoekt. Namelijk in verband met de mogelijkheden tot het opleggen van een boete bij niet-tijdige inkeer. In de inkeerbepaling is geregeld dat de boete voor het niet of onjuist doen van aangifte wordt gematigd, en voor de laatste twee jaar helemaal niet wordt opgelegd, indien iemand inkeert “vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.” Met andere woorden: de boete wordt alleen gematigd als de inspecteur de belastingplichtige nog niet op het spoor is of sowieso zal komen, of de spaarder daarvan geen weet heeft, of redelijkerwijs moest hebben.

Indien u de UBS-brief verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat de inspecteur op grond daarvan de stelling inneemt dat u wist dat UBS uw bankgegevens zou gaan verstrekken, en u daarom niet boetevrij kunt inkeren.

Overigens is de vraag, zelfs als vaststaat dat een spaarder die UBS-brief heeft ontvangen, of inkeer daarmee een gepasseerd station was of is. Ten tijde van die brief stond en zelfs nu staat nog helemaal niet vast of de Zwitserse fiscus de gevraagde informatie over alle spaarders moet en zal verstrekken. De verwachting was oorspronkelijk dat Zwitserland de verstrekking daarvan op grond van het verdrag zou weigeren. Vervolgens kon en is in Zwitserland beroep ingesteld tegen de voorgenomen verstrekking, waarvan de uitkomst nog verre van vaststaat.

Meewerken aan uw eigen veroordeling

Niet voldoen aan een rechtmatig informatieverzoek ex artikel 47 AWR is een strafbaar feit, waarvoor een boete kan worden opgelegd. Iemand die voornoemde brief van de Belastingdienst heeft ontvangen, zal dus druk ervaren om tot overlegging van de UBS-brief over te gaan, terwijl een belang voor de heffing feitelijk ontbreekt. Als de UBS-brief vervolgens toch wordt verstrekt en gebruikt voor het opleggen van een boete, dan rijst de vraag hoe dit zich verhoudt met het recht dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen beboeting of strafvervolging.

De Hoge Raad heeft in 2007 bepaald dat artikel 47 AWR niet mag worden gebruikt om informatie los te krijgen die alleen voor het opleggen van een boete kan worden gebruikt. Het toch verstrekken van ‘boete-informatie’ betekent echter niet automatisch dat dit van bewijs voor een boete of strafzaak wordt uitgesloten. Door het verstrekken van dergelijke informatie, zoals de UBS-brief, loopt u dus een (onnodig) risico.

mr. N. (Nick) van den Hoek

 

 

 

 

 

Respecteert de inspecteur de privacy van een belastingplichtige bij zijn drang tot informatie-uitwisseling?

De inspecteur van de Belastingdienst is een meester in het vergaren van informatie over/van belastingplichtigen. Die informatie slaat de inspecteur op in zijn (digitale en papieren) dossier. Deze informatievergaring zorgt ervoor dat de inspecteur een geliefd persoon is bij andere (overheids)instanties. De inspecteur heet immers veel informatie die ook voor andere (overheids)instanties relevant kan zijn. Deze (overheids)instanties kloppen dan ook met enige regelmaat aan bij de inspecteur om afschrift of inzage te krijgen in de door hem vergaarde informatie. De praktijk wijst uit dat de inspecteur gretig aan deze verzoeken van (overheids)instanties gehoor geeft. De informatie-uitwisseling die vervolgens plaatsvindt, gebeurt lang niet altijd volgens het boekje. Hierdoor vindt de informatie-uitwisseling onrechtmatig plaats en beschikt de andere (overheids)instantie over onrechtmatig verkregen bewijs dat door deze instantie niet mag worden gebruikt.

Inbraak kast

Persoonsgegevens

Een persoonsgegeven is elk gegeven over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Het gegeven, of de informatie, gaat dus direct over een persoon (burger) of is direct naar deze persoon te herleiden. Er zijn vele soorten persoonsgegevens. De meest voor de hand liggende gegevens zijn de naam, het adres en de woonplaats van een persoon.

De informatie die een inspecteur van een belastingplichtige vergaart, betreft steeds zeer persoonlijke informatie, zoals het inkomen en het vermogen van een burger, ofwel een belastingplichtige. Ook deze informatie kwalificeert als persoonsgegevens.

Een belastingplichtige is verplicht om deze informatie aan de inspecteur te verstrekken. Hij mag er daarbij vanuit gaan dat de inspecteur zeer zorgvuldig met deze gegevens omgaat. Dit is ook wettelijke vastgelegd in onder andere artikel 10 van de Grondwet, artikel 8 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en artikel 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Deze artikelen bepalen namelijk dat persoonsgegevens goed moeten worden beschermd.

De inspecteur van de Belastingdienst moet derhalve de door aan hem verstrekte informatie goed beschermen en mag deze dus niet lukraak delen met andere (overheids)instanties. Desalniettemin gaat de inspecteur met enige regelmaat over tot het uitwisselen van door of over de belastingplichtige verstrekte informatie aan (overheids)instanties.

Informatie-uitwisseling

Bij de informatie-uitwisseling tussen de inspecteur en een andere (overheids)instantie ontstaat automatisch een spanningsveld tussen de verstrekking van de informatie en de bescherming van persoonsgegevens. Hoe de bescherming van deze persoonsgegevens moet worden vormgegeven, is in de Europese Richtlijn nr. 95/46 van 24 oktober 1995 (hierna: Richtlijn) vastgelegd. Deze Richtlijn bepaalt, grofweg gezegd, dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt (ofwel door de inspecteur in zijn systemen mogen worden opgenomen) als dit maar op een eerlijke, rechtmatige, toereikende en nauwkeurige manier wordt gedaan. Daarnaast mogen, op grond van de Richtlijn, persoonsgegevens worden doorgegeven aan andere instanties, mits wordt voldaan aan een aantal strenge eisen. Die eisen zorgen ervoor dat het doorgeven van persoonsgegevens niet lukraak gebeurt en de burger daardoor in zijn privacy wordt aangetast.

Wil een overheidsinstantie de door hem verzamelde informatie doorgeven aan een andere instantie, dan moet de burger daarover in principe worden geïnformeerd. Zowel de ontvangende als de verstrekkende instantie moet de burger informeren over de informatie-uitwisseling.

Er kunnen zich echter ook situaties voordoen waarin het denkbaar is dat het doorgeven van informatie effectiever is als de burger daarover niet wordt geïnformeerd. De Richtlijn bepaalt ook op welke manier in zo’n situatie moet worden gehandeld. In de eerste plaats is daarbij van belang dat de wet voorziet in de mogelijkheid om informatie uit te wisselen met andere instanties, zonder dat de burger daarover wordt geïnformeerd. Daarnaast moet het uitwisselen van de informatie een legitieme reden hebben.

Wat is nu een legitieme reden? Daarover kan geen onduidelijkheid bestaan, omdat dit in de Richtlijn is vastgelegd. Als reden wordt onder andere genoemd de veiligheid van de staat of het belang dat een Lidstaat kan hebben bij fiscale aangelegenheden. Deze legitieme reden(en) moeten ook een wettelijke basis hebben. Ontbreekt die wettelijke basis dan mag een overheidsinstantie alleen informatie uitwisselen indien de burger daarover wordt geïnformeerd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft daarover op 1 oktober 2015 in de zaak Smaranda Bara een duidelijke arrest gewezen.

Geheimhoudingsverplichting inspecteur

De Nederlandse wetgeving bepaalt dat de inspecteur van de Belastingdienst niet ongelimiteerd informatie die door hem is vergaard, mag uitwisselen met andere (overheids)instanties. Artikel 67 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) bepaalt daartoe dat de inspecteur beschikt over een geheimhoudingsverplichting. Die verplichting zorgt ervoor dat de inspecteur niet mag ‘strooien’ met de door hem vergaarde informatie, maar deze zorgvuldig zal moeten behandelen. Op deze geheimhoudingsverplichting geldt een aantal uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn in artikel 67 AWR vastgelegd. De geheimhoudingsverplichting geldt niet indien:

  1. Enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht (artikel 67, lid 1, onderdeel a, AWR);
  2. Bij regeling van Onze Minister is bepaald dat bekendmaking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak van een bestuursorgaan (artikel 67, lid 1, onderdeel b, AWR);
  3. Bekendmaking plaatsvindt aan degene op wie de gegevens betrekking hebben voor zover deze gegevens door of namens hem zijn verstrekt (artikel 67, lid 1, onderdeel b, AWR).

Met name de onderdelen b en c spelen een rol bij de vraag of de inspecteur tot ‘geheime’ informatie-uitwisseling mag overgaan. Heeft de inspecteur aan deze drie opties niet genoeg om zijn drang tot informatie-uitwisseling te stillen, dan biedt artikel 67, lid 3, AWR de inspecteur nog een ‘way out’. In alle andere gevallen kan de Minister namelijk aan de inspecteur ontheffing verlenen van de geheimhoudingsplicht.

In de navolgende paragrafen ga ik aan de hand van twee voorbeelden in op de vraag of de informatie-uitwisseling door de inspecteur met de andere (overheids)instantie voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Informatie-uitwisseling met de AFM

De AFM (Autoriteit Financiële Markten) houdt toezicht op de financiële markten: op sparen, beleggen, verzekeren en lenen. Het is belangrijk dat het publiek, het bedrijfsleven en de overheid vertrouwen hebben in de financiële markten. Ook is belangrijk dat de markten op een duidelijke en eerlijke manier werken. Om dit toezicht effectief te kunnen laten verlopen, doet de AFM met enige regelmaat een beroep op de inspecteur. De inspecteur beschikt immers over veel financiële en persoonlijke informatie van burgers. Die burgers zijn bijvoorbeeld bestuurder/beleidsbepaler bij een Nederlandse onderneming die onder toezicht van de AFM staat. Wat is makkelijker dan de inspecteur vragen om informatie te verstrekken op basis waarvan kan worden getoetst of deze bestuurder/beleidsbepaler voldoet aan de eisen van de AFM.

De AFM kan niet op grond van ‘enig wettelijk voorschrift’ (artikel 67, lid 1, onderdeel a, AWR) aanspraak maken op uitwisseling van informatie met de inspecteur. Dit betekent dat de informatie-uitwisseling moet zijn gelegitimeerd door artikel 67, lid 2, onderdeel b, AWR of artikel 67, lid 3, AWR.

De uitwisseling van informatie op grond van artikel 67, lid 2, onderdeel b, AWR is verder uitgewerkt in artikel 43c Uitvoeringsregeling AWR. De bevoegdheid van de inspecteur om informatie te verstrekken aan de AFM valt in artikel 43c Uitvoeringsregeling in drie categorieën:

  1. In artikel 43c, onderdeel t, Uitvoeringsregeling is bepaald dat aan de AFM informatie mag worden verstrekt, mits de te verstrekken gegevens relevant zijn bij de uitvoering en de handhaving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.
  2. Onderdeel s van artikel 43c Uitvoeringsregeling AWR biedt de inspecteur de mogelijkheid om informatie aan de AFM te verstrekken voor zover deze informatie ziet op aan beleidsbepalers opgelegde vergrijpboeten en deze informatie relevant is voor de uitvoering van de betrouwbaarheidstoetsing.
  3. Tot slot maakt de AFM onderdeel uit van het samenwerkingsverband FEC. Artikel 43c, onderdeel u, Uitvoeringsregeling AWR maakt het voor de inspecteur mogelijk om aan participanten van dit samenwerkingsverband informatie te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het door de participanten gesloten convenant.

Artikel 43c, onderdeel u, Uitvoeringsregeling AWR

De AFM heeft recent de inspecteur gevraagd om informatie te verstrekken over zogenoemde ‘zwartspaarders’. Dit informatieverzoek heeft de AFM gestoeld op artikel 43c, onderdeel u, Uitvoeringsregeling AWR. Met andere woorden de AFM verwijst voor haar verzoek tot informatie-uitwisseling naar het convenant FEC 2014.

Om tot de informatie-uitwisseling te kunnen komen, had de AFM de inspecteur een lijst met namen van beleidsbepalers van Nederlandse ondernemingen gegeven. Daarbij vroeg de AFM aan de inspecteur of deze beleidsbepalers bij de inspecteur bekend staan/stonden als ‘zwartspaarder’. De inspecteur heeft maar wat gretig geantwoord op het verzoek. Een van de beleidsbepalers werd (kennelijk) door de AFM met deze informatie geconfronteerd en heeft daartegen bezwaar gemaakt. De beleidsbepaler is daarbij door de rechtbank Rotterdam volledig in het gelijk gesteld. De AFM mocht deze informatie niet gebruiken tegen de beleidsbepaler omdat deze onrechtmatig was verkregen. De AFM heeft tegen deze beslissing hoger beroep aangetekend. Welke argumenten daarbij naar voren zijn gebracht, is niet bekend.

Deze uitspraak van de rechtbank Rotterdam ligt volledig in lijn met het hiervoor aangehaalde arrest Smaranda Bara van het Europese Hof. De informatie-uitwisseling tussen de inspecteur en de AFM was immers niet gebaseerd op een wettelijke bepaling maar in feite op een convenant dat onder andere door de AFM met de inspecteur is gesloten.

Om tot ‘geheime’ informatie-uitwisseling over te mogen gaan, moet sprake zijn van een wettelijke basis. Deze wettelijke basis wordt gevormd door een wet in formele of materiële zin. Een convenant is geen wet in formele of materiële zin, maar een overeenkomst tussen partijen. Dit heeft tot gevolg dat de inspecteur niet tot ‘geheime’ informatie-uitwisseling mag overgaan met zoals in dit geval de AFM. Alleen als de inspecteur vooraf de beleidsbepaler informeert over de informatie-uitwisseling en de AFM vervolgens de beleidsbepaler ook informeert over de ontvangst van de informatie en het doel waarmee de informatie werd verkrijgen, kan de informatie-uitwisseling legitiem zijn. Aan deze vereisten heeft de informatie-uitwisseling tussen de inspecteur en de AFM niet voldaan, zodat de rechtbank terecht oordeelt dat de gegevens door de AFM zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelend overheidsorgaan mag worden verwacht dat het gebruik van deze gegevens onder alle omstandigheden onrechtmatig moet worden geacht. De AFM kan en mag de door de inspecteur verstrekte gegevens dus niet gebruiken voor de motivering van het besluit.

Artikel 43c, lid 1, onderdelen s en t, Uitvoeringsregeling AWR

Ook een beroep op artikel 43c, lid 1, onderdelen s en t, Uitvoeringsregeling AWR had de AFM niet kunnen baten. De tekst van deze onderdelen is immers helder. Alleen gegevens over opgelegde vergrijpboeten die relevant kunnen zijn voor de uitvoering van de betrouwbaarheidstoets van een beleidsbepaler (onderdeel s) en de gegevens die relevant zijn bij de uitvoering en de handhaving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (onderdeel t) mogen tussen de inspecteur en de AFM worden uitgewisseld.

Of een beleidsbepaler gebruik heeft gemaakt van de zogenoemde inkeerregeling van artikel 67n AWR valt niet onder deze bepalingen. Dit heeft tot gevolg dat ook als de AFM op deze onderdelen een beroep had gedaan, de informatie-uitwisseling alleen mocht plaatsvinden nadat de betreffende beleidsbepaler door de inspecteur was geïnformeerd over het verstrekken van de informatie en door de AFM was geïnformeerd over de ontvangst van de informatie alsmede het doel waarvoor de AFM deze informatie wilde gebruiken.

Informatie-uitwisseling over accountants

Er kan zich ook een situatie voordoen dat een (overheids)instantie een beroep doet op de informatie-uitwisseling met de inspecteur, maar dat deze instantie niet expliciet is genoemd in artikel 43c, lid 1, Uitvoeringsregeling AWR. Artikel 43c, lid, 1, Uitvoeringsregeling AWR biedt de inspecteur dan direct een ‘way out’. Onderdeel m van dit artikel geeft de inspecteur de mogelijkheid om met bepaalde overheidsinstanties (zoals gemeenten, provincies, de politie, etc.) zogenoemde vrijplaatsconvenanten te sluiten. Daarbij is dan van belang dat het sluiten van een dergelijk convenant noodzakelijk is om de ‘integrale toepassing en handhaving van overheidsregelingen effectief en efficiënt te laten verlopen.

Naast deze mogelijkheid om op grond van artikel 43c, lid 1, onderdeel m, Uitvoeringsregeling AWR convenanten te sluiten, sluit de inspecteur ook andere convenanten. Een voorbeeld van zo’n convenant is het convenant dat de Belastingdienst heeft gesloten met de AFM, het BFT (Bureau Financieel Toezicht), het voormalige NIVRA (accountantsorganisatie) en de voormalige NOvAA (accountantsorganisatie). Doel van dit convenant is om ontoelaatbaar gedrag van externe accountants, accountantorganisaties en (mede)beleidsbepalers tegen te gaan. Om dit doet te bereiken is in het convenant vastgelegd dat partijen kennis delen en informatie uitwisselen over (vermoedelijk) ontoelaatbaar gedrag van externe accountants, accountantsorganisaties en (mede)beleidsbepalers.

Ten aanzien van de inspecteur is in het convenant bepaalt dat informatie uit belastingcontroles die wijst op ontoelaatbaar gedrag van accountants of accountantsorganisaties deelt met de AFM, het BFT, de NIVRA en de NOvAA. Daarbij verstrekt de inspecteur, aldus het convenant, in eerste instantie geanonimiseerde informatie, dus zonder naam/toenaam van de accountant of de organisatie. Indien de AFM, het BFT, de NIVRA en/of de NOvAA vervolgens besluit om deze informatie van de inspecteur nader te onderzoeken, dan kan de inspecteur worden gevraagd om de naam/toenaam bekend te maken. Artikel 3 van het convenant bepaalt dan dat de inspecteur de Minister om ontheffing zal vragen (op grond van artikel 67, lid 3, AWR).

Het is de vraag of deze informatie-uitwisseling van de inspecteur door de beugel kan. Hof Leeuwarden (1 juli 1996, nr. 1996-07-01, NJ 1998, 214) is van oordeel dat dit niet het geval is en dat de inspecteur zijn fiscale geheimhoudingsverplichting overtreedt door deze informatie te verstrekken. Daarbij maakt het dus niet uit dat de inspecteur de informatie in eerste instantie in geanonimiseerde vorm verstrekt.

Convenant (artikel 67, lid 1, onderdeel b, AWR juncto artikel 43c, lid 1, onderdeel m, Uitvoeringsregeling AWR)

Zou de inspecteur in de zaak van Hof Leeuwarden een beroep hebben kunnen doen op het gesloten convenant, dan kan hem dat niet baten. In de eerste plaats zijn de (overheids)instanties AFM, het BFT (Bureau Financieel Toezicht), de NIVRA (accountantsorganisatie) en de NOvAA (accountantsorganisatie) niet benoemd in artikel 43c, lid 1, onderdeel m, Uitvoeringsregeling AWR. Als gevolg daarvan kwalificeert het convenant niet als een zogenoemd ‘vrijplaatsconvenant’.

Maar zelfs al zou dat wel het geval zijn, dan mag op basis van een convenant nog steeds geen ‘geheime’ informatie-uitwisseling plaatsvinden. Zoals hiervoor al is toegelicht, is een convenant geen wet in formele of materiële zin, maar een overeenkomst tussen partijen. Dit heeft tot gevolg dat de inspecteur niet tot ‘geheime’ informatie-uitwisseling mag overgaan met convenantpartners, zoals in dit geval de AFM, het BFT, de NIVRA en de NOvAA.

Incidentele ontheffing (artikel 67, lid 3, AWR)

De enige mogelijkheid die de inspecteur rest om zijn informatie-uitwisseling legitiem te maken, is door het convenant te kwalificeren als een incidentele ontheffing van zijn geheimhoudingsverplichting op grond van artikel 67, lid 3, AWR. Voor een dergelijke ontheffing is de toestemming van de Minister nodig.

Ook hier geldt dat voor de ‘geheime’ informatie-uitwisseling tussen de inspecteur en de AFM, het BFT, de NIVRA en/of de NOvAA sprake moet zijn van een wettelijke basis. Weliswaar is artikel 67, lid 3, AWR een wettelijke bepaling, maar hierin is slechts opgenomen dat “In andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid kan Onze Minister ontheffing verlenen van de geheimhoudingsplicht”.

De tekst van de wet bepaalt dus niet aan wie en welke informatie mag worden verstrekt door de inspecteur. In dit geval zou dan moeten worden gezegd dat de afspraken zijn vastgelegd in het convenant. Het convenant is, zoals al gezegd, geen wet in formele of materiële zin, terwijl dit wel een vereiste is om tot ‘geheime’ informatie-uitwisseling over te gaan.

Als gevolg daarvan kan informatie-uitwisseling op grond van artikel 67, lid 3, AWR alleen rechtmatig plaatsvinden als de inspecteur de accountant of de accountantsorganisatie inlicht over zijn informatieverstrekking en de ontvangende partij (de AFM, het BFT, de NIVRA en/of de NOvAA) de accountant informeert over de ontvangst van de informatie en het doel waarvoor de informatie is verkregen. Dit wordt in de praktijk niet gedaan, zodat de AFM, het BFT, de NIVRA en/of de NOvAA beschikt over informatie die niet op rechtmatige wijze is verkregen, zodat die informatie niet mag worden gebruikt.

Conclusie

De inspecteur heeft op grond van de wet ruime bevoegdheden om informatie van c.q. over een belastingplichtige te vergaren. Die informatie kan ook voor andere (overheids)instanties zeer relevant zijn. De inspecteur wordt dan ook met enige regelmaat geconfronteerd met een verzoek tot informatie-uitwisseling. De praktijk wijst uit dat de inspecteur aan die informatieverzoeken graag gehoor geeft. Echter daarbij wordt de bescherming van persoonsgegevens van een burger met enige regelmaat geschonden. De inspecteur kan en mag namelijk niet zo maar met elke instantie in het ‘geheim’ informatie uitwisselen. Deze informatie-uitwisseling is, zoals uit het vorenstaande blijkt, aan strenge eisen gebonden. Worden deze eisen niet gerespecteerd, dan is sprake van onrechtmatige informatie-uitwisseling en mag de ontvangende (overheids)instantie de informatie niet gebruiken ter onderbouwing van zijn of haar besluiten. Het is voor een burger/belastingplichtige dan ook zaak om altijd te onderzoeken op welke wijze een (overheids)instantie aan zijn/haar informatie is gekomen en of die informatie dus op rechtmatige wijze is verkregen.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

 

(ex)UBS-spaarders deze week voor finale keuze: berusten of in beroep?

Deze week sluit de beroepstermijn tegen de voorgenomen uitwisseling van UBS-gegevens door de Zwitserse fiscus aan Nederland. Uitwisseling voor andere doeleinden dan belastingheffing is op dit moment nog niet mogelijk. Maar het is de vraag wat er gebeurt als de buitenlandse druk verder wordt opgevoerd.

Sparen wetboek weegschaal

Ook in Zwitserland blijft de dreigende uitwisseling van gegevens van Zwitserland aan Nederland een hot item. Het is volgens Swissblawg het eerste groepsverzoek dat door de Zwitserse fiscus is toegewezen, sinds het verzoek van de USA in 2013 over Julius Baer.

Gemotiveerd beroep

De termijn voor (alle) UBS-spaarders die zijn aangeschreven sluit als gevolg van de publicatie in het Bundesblatt van 27 oktober en de daar achterliggende (niet gepubliceerde) ‘eindbesluiten’ van 28 oktober na 30 dagen. Die termijn eindigt dus aanstaande vrijdag 27 november 2015. Om informatieverstrekking te voorkomen moet dan uiterlijk óf gemotiveerd beroep zijn ingesteld tegen het groepsverzoek/phishing expedition, óf aan de Zwitserse fiscus worden bericht dat in Nederland gebruik is gemaakt van de inkeerregeling. Dit zou nog als tijdige vrijwillige verbetering moeten gelden.

 Primeur

De ‘grootste blogsite voor Zwitsers ondernemingsrecht’ schrijft verder dat het Nederlandse verzoek de eerste is op basis van de nieuwe wet van 2014, die eist dat een groepsverzoek ter afbakening van een ‘fishing expeditie’ ten minste moet bevatten ‘een gedetailleerde beschrijving van de groep en van de aan het verzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden’. De Zwitserse fiscus heeft de door Nederland gegeven “gedetailleerde beschrijving van de groep” in dit geval als voldoende beoordeeld.

Omschrijving groep beperkt tot ‘efficiënt minimum’

Met gevoel voor understatement voegt Swissblawg daaraan toe dat de ‘beperking’ van de groepsomschrijving ‘tot een efficiënt minimum is beperkt’: alle (oud)UBS-klanten die op verzoek niet hebben aangetoond dat zij in Nederland aan de belastingwet hebben voldaan, vallen in de prijzen. Het doet er niet toe of de rekening inmiddels is opgeheven. Maar dat iemand een Zwitserse bankrekening heeft (of had) en niet reageert op deze verzoeken van de UBS, betekent natuurlijk niet automatisch dat iemand ook zwartspaarder is.

Nog geen informatieuitwisseling voor ‘fiscale delicten’*

 Een ander heikel punt dat er mogelijk aan zit te komen, is de uitwisseling van gegevens voor een ander doel dan de heffing zelf. Op dit moment is het nog zo dat gegevens die Nederland van de Zwitserse fiscus verkrijgt, verdragsrechtelijk alleen voor belastingheffing mogen worden gebruikt. Dus niet voor strafrechtelijke vervolging van belastingfraude of het opleggen van een fiscale boete.

Verbod op uitwisseling voor fiscale fraude

Voorlopig is het bankgeheim nog in tact als het verzoek is gericht op informatie voor bestraffingsdoeleinden. De Neue Zürcher Zeitung (NZZ) schrijft dat ‘hoewel het bankgeheim niet meer zo onaantastbaar is als een non’, het ook zeker nog geen dode letter is. Dit ondervond Duitsland recent op een rechtshulpverzoek in een fiscale strafzaak. De Zwitserse rechter oordeelde dat het ontbrak aan vereiste dubbele strafbaarheid in Zwitserland en Duitsland. Dit is een voorwaarde waaraan moet zijn voldaan voordat Zwitserland mag afwijken van het verbod op rechtshulpverlening in fiscale strafzaken.

Einde fiscaal bankgeheim in zicht?

Het voorstel om de wet op dit punt aan te passen, is al sinds 2009 aanhangig. Het voorstel heeft als doel om voor rechtshulpverzoeken het onderscheid tussen belastingontduiking en belastingfraude op te heffen. De uitwerking hiervan laat echter nog steeds op zich wachten. Eerst zou het wachten zijn op de herziening van het Zwitserse wetboek voor strafvordering en de nieuwe witwasvoorschriften. Vervolgens wordt nu eerst een referendum gehouden over de vraag of het bankgeheim juist in de Zwitserse grondwet zal worden opgenomen.

Het politieke verzet tegen uitbreiding van buitenlandse rechtshulp is waarschijnlijk gegroeid met de nieuwe machtsverhoudingen in het parlement, zo schrijft de NNZ. Het is echter maar de vraag wat er zal gebeuren als de buitenlandse druk verder wordt opgevoerd.

 (*bron vanaf hier: eigen vertaling artikel NZZ 16 november 2015, Rechtshilfe bei Steuerdelikten: Bankgeheimnis bietet nach wie vor Schutz)

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Lees verder

Nederlandse zwartspaarders deel 2: Groepsverzoek, mag dat toch?

Update 12-11-2015

In de Zwitserse media is 12 november jl. een artikel gepubliceerd waarin wordt geschreven dat de Zwitserse fiscus heeft ingestemd met het verzoek van de Nederlandse Belastingdienst om gegevens van Nederlandse rekeninghouders bij de UBS aan de Nederlandse Belastingdienst af te dragen. Nog niet duidelijk is over hoeveel rekeninghouders het gaat en of de fiscus op dit moment al over de informatie beschikt. Zodra de gegevens bij de fiscus bekend zijn, is inkeer niet meer mogelijk. De vermeende zwartspaarder kan dan worden beboet en kan ook strafrechtelijk worden vervolgd.

______________________________________________________________________

11-11-2015

Naar aanleiding van mijn blog ‘Nederlandse zwartspaarders in Zwitserland onder druk: bangmakerij?’ kreeg ik verschillende reacties. Enkelen merkten op dat dat ‘groepsvragen’ door Nederland aan Zwitserland misschien toch mogelijk zijn, ondanks dat dit (nog) niet in het verdrag is opgenomen.

Kaart+pasjes

Dit standpunt wordt gebaseerd op de gewijzigde toelichting op informatie-uitwisseling in het modelverdrag. In deze wijziging wordt het begrip groepsverzoeken geïntroduceerd – maar ook direct beperkt. Bovendien blijft staan dat het verdrag Nederland-Zwitserland daarna niet is aangepast. Mijn conclusie blijft daarom dat de informatie die nu gevraagd is over de UBS niet door Zwitserland hoeft te worden verstrekt.

In de toelichting worden voorbeelden gegeven van groepsverzoeken die onvoldoende zijn. Bijvoorbeeld onvoldoende specifiek is:

  • een vraag naar een groep van Nederlandse belastingbetalers in Zwitserland met de mogelijkheid dat zij in Nederland hun vermogen niet hebben opgegeven;
  • diezelfde vraag, met als opmerking dat de betreffende bank erom bekend staat veel Nederlandse zwartspaarders te hebben.

Deze informatie hoeft door de aangezochte Staat (bijvoorbeeld Zwitserland) dus niet te worden gegeven. Dit soort verzoeken kwalificeren als fishing expeditie (of ‘sleepnetverzoek’).

Wat doet Zwitserland?

Toch stuurt Zwitserland nu aan de UBS-spaarders met een Zwitserse gemachtigde – en kondigt voor de anderen een ‘anonieme publicatie’ in het Bundesblatt aan – een ‘eindbesluit’, waarin wordt vermeld dat:

  • volgens de Zwitserse fiscus aan de vereisten voor informatieverzoeken is voldaan;
  • dat het verzoek van Nederland kan worden uitgevoerd voor de periode 1 februari 2013 tot 31 december 2014;
  • dat de gegevens al door de UBS aan de Zwitserse fiscus zijn verstrekt;
  • dat de betrokkene hiertegen beroep kan aantekenen.

Het is afwachten wat er uiteindelijk gaat gebeuren – gaat Zwitserland echt (en direct) informatie geven van personen die niet reageren? Of zullen eerst de – massaal hiertegen ingestelde – beroepen van Nederlanders worden afgewacht? Tegen het eindbesluit kunnen alle bevraagde spaarders binnen 30 dagen in beroep bij de Zwitserse rechtbank. Daarbij moeten wel alle kaarten op tafel worden gelegd: alle redenen waarom de betrokkene het niet eens is met verstrekking aan Nederland moeten direct in het beroepschrift worden vermeld.

Lees verder

Voor mijn oorspronkelijke blog over dit onderwerp zie Nederlandse zwartspaarders in Zwitserland onder druk: bangmakerij?

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Zie ook de publicatie hierover van 12 november 2015 in de Zwitserse Handelszeitung:

 

Nederlandse zwartspaarders in Zwitserland onder druk: bangmakerij?

Zwartspaarders met een rekening in Zwitserland voelen de druk toenemen. De Nederlandse fiscus vraagt aan Zwitserse banken informatie over (bijna) alle Nederlandse zwartspaarders. Nu zijn groepsvragen gesteld aan de UBS. Zelfs als die vragen te ruim zijn gesteld en Zwitserland ze daarom niet gaat beantwoorden, bestaat een risico dat informatie over de zwartspaarder via een omweg toch op het bordje van de fiscus terecht komt. Van buitenlandse (niet Zwitserse) spaarders kunnen namelijk naam en toenaam in het Bundesblatt worden gepubliceerd. Is er dan echt geen andere uitweg meer mogelijk dan zo snel mogelijk alsnog inkeren?

Zurich, Switzerland - September 9, 2012: Main entrance of the Swiss bank's Credit Suisse headquarter on Zurich Paradeplatz.

Fiscus vraagt informatie aan Zwitserland en dreigt zwartspaarders

De Nederlandse Belastingdienst heeft over een grote groep spaarders aan de Zwitserse UBS informatie gevraagd. De Belastingdienst weet niet over wie het gaat. De gevraagde informatie betreft iedereen die meer dan €1.500 heeft of heeft gehad. Dat is dus extreem ruim en ruikt naar een fishing expeditie: te vaag. Nederland baseert dit verzoek op een verdrag met Zwitserland over fiscale gegevensuitwisseling uit 2011. Maar in dat verdrag is niets over groepsverzoeken geregeld. De fiscus dreigt dat wie niet alsnog zichzelf ‘vrijwillig’ meldt, een boete van 300% boven het hoofd hangt. Zolang de naam van een individuele zwartspaarder nog niet bij de Belastingdienst bekend is – althans hij of zij dat nog niet hoeft te weten – is in principe inkeer nog mogelijk.

Mag dat?

In 2014 is het met terugwerkende kracht vanaf 1 februari 2013 op grond van de Zwitserse wet over ‘internationale Amtshilfe in Steuersachen’ mogelijk voor buitenlandse fiscale autoriteiten om een ‘groepsverzoek’ te doen aan Zwitserse banken. Een nadere Zwitserse regeling bepaalt dat het wel om een ‘gedetailleerd omschreven’ groep moet gaan. Daarvóór was alleen een individueel informatieverzoek mogelijk over identificeerbare personen. Qua periode zou de als ‘groepsverzoek’ gevraagde informatie dus kunnen worden verstrekt.

Een groepsverzoek zou dan echter wel in ieder geval de volgende informatie moeten bevatten:

  • een gedetailleerde beschrijving van de groep;
  • een gedetailleerde beschrijving van de feiten en omstandigheden op basis waarvan het verzoek wordt gedaan;
  • een duidelijke en bewijsbare veronderstelling dat de spaarders binnen de groep hun vermogen niet in hun Nederlandse belastingaangifte hebben opgegeven.

Geldt niet voor Nederland

Hoewel de Zwitserse wet het dus mogelijk maakt om groepsverzoeken te doen, is dit niet mogelijk op basis van het verdrag met Nederland. In dat verdrag is uitsluitend nog geregeld dat individuele informatieverzoeken kunnen worden gedaan. Een nieuw verdrag of aanvullend protocol van ná Zwitserse wetswijziging is niet gesloten. Pas na invoering, vermoedelijk per 2018, van de overeenkomst tussen Zwitserland en de Europese Unie, gaat de nieuwe mogelijkheid om groepsverzoeken ook voor Nederland gelden.

Vissen mag niet

Zwitserland hoeft informatie niet te verstrekken als het verzoek te ruim is en daarom als ‘hengelen’ (fishing) wordt aangemerkt. De Zwitserse wet bepaalt uitdrukkelijk dat een informatieverzoek dat fishing inhoudt (‘Beweisausforschung’) niet wordt ingewilligd. Vissend ontvangt de Nederlandse fiscus dus geen informatie.

Maar waar ligt de grens tussen een ‘groepsverzoek’ en vissen? Voor het antwoord daarop kan worden gekeken waar Nederland – op dit moment – verdragsrechtelijk recht op heeft:

  • wel op informatie op verzoek,
  • niet op spontane informatieuitwisseling.

Als het verzoek zodanig ruim wordt geformuleerd dat eigenlijk wordt gevraagd: geef ons ‘spontaan’ gegevens over alle Nederlandse zwartspaarders, dan is een grens bereikt.

De door Nederland gevraagde informatie is zodanig breed dat – als een groepsverzoek wel mogelijk was geweest – dit zou moeten afstuiten op het visverbod. Nederland vraagt informatie over iedereen die:

  • een rekening had bij de UBS;
  • ergens in de jaren 2013-2014 meer dan € 1.500 op zijn rekening heeft gehad;
  • in Nederland woonde;
  • een brief heeft gehad van de UBS met de mededeling dat de rekening gesloten zal worden tenzij het vermogen netjes is opgegeven;
  • en daarop niet heeft gereageerd.

Oftewel: alle resterende zwartspaarders.

Publicatie in Zwitserse staatsblad dreigt?

De UBS heeft zijn rekeninghouders eerst zelf benaderd. De Belastingdienst wacht die informatie af. De Zwitserse overheid heeft vervolgens besloten dat die procedure openbaar moet worden gemaakt: dat kan leiden tot het met naam en toenaam vermelden van de individuele Nederlandse spaarders in de Zwitserse staatsblad (Bundesblatt). Dat zou niet voor het eerst zijn.

 De Zwitserse autoriteiten hebben nu de spaarders geïnformeerd dat over hen informatie is gevraagd. Spaarders kunnen met een formuliertje ermee instemmen dat de gegevens over hen aan de Nederlandse Belastingdienst wordt verstrekt.

Catch-22?

Publicatie is zogenaamd niet bedoeld om mensen te plagen, maar om de betrokkenen in staat te stellen bezwaar te maken tegen informatieverstrekking aan Nederland. Dat is onnodig voor degenen van wie het adres bekend is. Wie niet in Zwitserland woont kan via publicatie in het Bundesblatt erop gewezen worden dat hij of zij bezwaar kan maken tegen informatieverstrekking. Maar dan weet ook de Nederlandse fiscus met naam en toenaam om wie het gaat.

 Die publicatie in het Bundesblatt zal echter alleen plaatsvinden als de zwartspaarder én geen gemachtigde heeft in Zwitserland, én bovendien niet op andere manier niet bereikt kan worden door de Zwitserse autoriteiten. De betreffende zwartspaarders hebben een brief gehad van de UBS, dus kennelijk zijn ze in ieder geval voor de UBS vindbaar. De UBS vraagt ze hierin om alsnog een gemachtigde te kiezen of een actueel adres in Zwitserland door te geven. Dit zal een risico op publicatie uitsluiten. De UBS waarschuwt dat als niet op zijn brief wordt gereageerd, rekening moet worden gehouden met publicatie ‘op anonieme basis’.

Alleen uitstel, geen afstel

 De UBS zou ontkennen dat het zwartspaarders gaat verklikken aan de fiscus. Wie niets doet, zal ‘alleen maar’ zijn rekening opgeheven zien per eind 2015: dan raakt de spaarder zijn geld kwijt.

De Europese Unie en Zwitserland hebben bovendien in mei van dit jaar een overeenkomst gesloten over het automatisch uitwisseling uiterlijk per 2018. Zwitserland gaat vanaf dan automatisch, dus zonder verzoek, gegevens uitwisselen over spaarders. Deze afspraken gaan volgens de huidige stand van zaken tot één jaar terug. De informatie die in dat kader gaat worden uitgewisseld gaat dus over de periode vanaf 2017. Als de rekening er in 2017 nog steeds is, dan ligt die informatie in ieder geval alsnog bij de Nederlandse Belastingdienst ‘op straat’.

De door de Nederlandse Belastingdienst aan de UBS gevraagde informatie lijkt veel te ruim en te vaag. De kans is zeer reëel dat het informatieverstrekking als vissen zal worden aangemerkt en om die reden uiteindelijk niet aan Nederland zal worden verstrekt. Het risico van openbare publicatie in het Bundesblatt is misschien wel groter maar kan worden voorkomen door tijdig een gemachtigde in Zwitserland aan te wijzen. Maar uiteindelijk zal Zwitserland vanaf in ieder geval 2017 automatisch gegevens gaan uitwisselen en lijkt op termijn inkeer – of ontdekking door de fiscus – onontkoombaar. 

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

‘Delen’ via internetplatforms? Let op: de fiscus kijkt mee!

De deeleconomie is ‘hot’. Steeds meer mensen ontdekken de mogelijkheid om kosten te besparen of zelfs geld te verdienen door het tegen vergoeding delen van hun woning, auto e.d. Dat de deeleconomie een lucratieve vlucht heeft genomen is inmiddels ook bij de belastingdienst bekend. De fiscus is deze zomer onderzoeken gestart naar de belastingplicht van delers op huizenverhuursites als Airbnb. De deler aanmerken als belastingplichtige is echter nog niet zo eenvoudig.

inkomsten verhuur internet

Belastingplichtig over deelinkomsten

Dat over deelinkomsten vaak belasting moet worden betaald is bij weinig delers bekend. Dit kan voor problemen zorgen, want deelplatforms laten de belastingzaken over aan de delers. Dit is echter niet altijd eenvoudig. Op de sites van de verhuurders is veelal geen duidelijke informatie te vinden over de belastingplicht. Afgezien van een rekenvoorbeeld over de gevolgen voor de incidentele verhuur van een eigen woning via internet is hierover ook op de site van de Belastingdienst geen specifieke informatie te vinden.

Verschillende situaties

Kenmerkend voor de deeleconomie is dat het andere ‘deelnemers/actoren’ kent dan de traditionele economie. De deeleconomie kenmerkt zich door consumenten die aan elkaar zaken verhuren of overdragen (C2C). Dit in tegenstelling tot de traditionele economie waar de relatie veelal ondernemer – consument (B2C) is. De deelplatforms brengen de consumenten enkel bij elkaar. Het onderscheid tussen C2C en B2C is van belang voor de belastingplicht.

Belastingplicht

Btw-heffing is pas aan de orde als sprake is van “business”. Het onderscheid tussen B2C en C2C is echter niet altijd even makkelijk te maken. Wanneer passeert de ‘consumer’ de grens naar ‘business’?

Voor de heffing van de inkomstenbelasting is het relevant of de inkomsten uit deelactiviteiten moeten worden gezien als winst uit onderneming of als resultaat uit overige werkzaamheden. Maar wanneer is iemand ondernemer? Btw-plichtig zijn betekent niet automatisch dat de inkomsten voor de inkomstenbelasting worden gezien als winst uit onderneming. Om als ondernemer voor de inkomstenbelasting aangemerkt te worden dient sprake te zijn van een deelneming aan het economische verkeer en moet de activiteit gericht zijn op het behalen van voordeel. Dit voordeel moet bovendien redelijkerwijs te verwachten zijn. Dit zijn voorwaarden waar discussie over mogelijk is.

In plaats van winst uit onderneming zal sneller heffing plaats kunnen vinden op basis van resultaat uit overige werkzaamheden. Resultaat uit overige werkzaamheden is de restcategorie van het inkomen uit werk in box 1. Onder een overige werkzaamheid wordt in het algemeen verstaan het verrichten van enige vorm van arbeid die is gericht op het behalen van geldelijk voordeel. Naast winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden is het ook mogelijk dat bij tijdelijke verhuur van een eigen woning sprake is van een voordeel uit eigen woning. Zie het rekenvoorbeeld van de belastingdienst.

Een andere vraag is hoe de deelactiviteiten beoordeeld moeten worden. Wat te doen als een particulier een aantal verschillende activiteiten verricht, zoals een paar keer per jaar zijn woning verhuurt via Airbnb, zijn auto deelt via Snappcar en spullen verkoopt via Marktplaats? Dient elke activiteit afzonderlijk te worden beoordeeld voor de vraag of sprake is van belastingplicht? Of moeten deze activiteiten gezamenlijk worden beoordeeld voor de vraag of sprake is van een belastingplicht? Allemaal punten die in het grijze gebied van de fiscaliteit vallen.

Fiscale gevolgen

De aanwezigheid van een belastingplicht zegt nog niet meteen iets over de fiscale gevolgen. Dit omdat voor verschillende gevallen verschillende vrijstellingen kunnen gelden. Als sprake is van een onderneming gelden strengere eisen van bedrijfsvoering, maar het voordeel is dat er meer fiscale aftrekmogelijkheden zijn. Zo geeft de kleineondernemersregeling recht op vermindering van de verschuldigde btw als het btw bedrag niet meer dan € 1.883 per jaar bedraagt.

Lastig voor delers maakt het dat naast de ingewikkelde fiscale regelgeving er ook gespeculeerd wordt over gedoogbeleid. Zo zou volgens autodeelplatforms de Belastingdienst gedogen dat inkomsten tot € 6.000 niet als belastbare inkomsten worden opgegeven. Of dit daadwerkelijk het huidige gedoogbeleid is, bevestigt de belastingdienst niet.

Een ander verschil tussen particulieren en ondernemers is de wettelijke bewaarplicht. Particulieren zijn niet wettelijk verplicht hun administratieve gegevens te bewaren. Ondernemers moeten daarentegen hun administratie zeven jaar bewaren. Dit is wettelijk geregeld. Dit kan voor de deler bewijstechnische problemen opleveren als hij tegen verwachting als ondernemer in plaats van particulier wordt aangemerkt.

Conclusie

Duidelijk is dat met het ‘delen’ van spullen behoorlijke (neven)inkomsten zijn te verdienen. Let hierbij dus wel op dat ook de fiscale kant is geregeld. Geef je de opbrengsten niet aan dan riskeer je navorderings- en naheffingsaanslagen met hoge boetes. Dit risico is groot nu blijkt dat door al het gedeel veel belastinginkomsten weglekken en de belastingdienst daarom is gestart met controles. De kans is aanzienlijk dat de belastingdienst komend jaar de controle op de deeleconomie uitbreidt en als een van zijn speerpunten aanmerkt. Belangrijk is dat de belastingautoriteiten bij deze controles de privacybescherming van particulieren niet uit het oog verliezen. De overgang van particulier naar ondernemer en het vraagstuk van de belastingplicht is en blijft complex. Tegen eventuele navorderingen en boetes naar aanleiding van een onderzoek naar deelactiviteiten is dus vaak nog het een en ander in het geding te brengen!

 

Openbaarheid belastingrechtspraak van de baan

Staatssecretaris van Financiën Wiebes heeft besloten geen wetsvoorstel voor openbaarheid van belastingrechtspraak in te dienen bij de Tweede Kamer. Zijn voorganger Weekers kondigde in 2011 aan een dergelijk wetsvoorstel in te willen dienen. In datzelfde jaar is een conceptwetsvoorstel ter internetconsultatie aangeboden en ook heeft het onderwerp veel aandacht gekregen in de media en in vaktechnische tijdschriften. Destijds betoogde mijn kantoorgenoot mr. Martin Muller al in het Financieele Dagblad dat de wetswijziging geen goed idee was. De veelal negatieve reacties zijn voor Wiebes doorslaggevend geweest; het wetsvoorstel wordt niet ingediend dus openbare belastingrechtspraak is (voorlopig) van de baan. Echter, Wiebes miskent hierdoor ook het ‘equality of arms’-beginsel.

Privacy van belastingplichtigen

Van oudsher is in beginsel de zitting in fiscale zaken besloten[1]. Tegenstanders van het wetsvoorstel wijzen dan ook met name op de inbreuk op de privacy van belastingplichtigen die de openbaarheid van de zitting met zich brengt. Financiële gegevens van belastingplichtigen, zoals inkomensgegevens en vermogenspositie, kunnen ineens bekend worden. Wanneer de belastingplichtige ondernemer is, kunnen ook concurrentiegevoelige gegevens op straat komen te liggen. Als de zaak om een bekende Nederlander of om een bekend bedrijf gaat, is de kans aanwezig dat de zaak veel aandacht zal krijgen in de publiciteit. Het persoonlijk belang bij privacy prevaleert evident boven het algemene belang van openbare belastingrechtspraak.

Belemmering van de rechtsgang

In Nederland is men in het algemeen terughoudend in de bekendmaking van de hoogte van inkomen en vermogen. Voor ondernemingen kan een openbare zitting concurrentieverstorend werken en zelfs tot economische schade leiden. Een openbare behandeling zou een drempel kunnen opwerpen voor belastingplichtigen die zich tot de rechter willen wenden.[2]

Kenbaarheid rechtspraak en ‘equality of arms’  

Belastingrechters publiceren uit eigener beweging een fors aantal (geanonimiseerde) uitspraken. Het gegeven dat belastingrechtspraak geanonimiseerd is, doet overigens niets af aan de publieke controle die zo op de rechtspraak kan plaatsvinden. De gepubliceerde uitspraken worden daarnaast uitgebreid becommentarieerd in vakbladen, tijdschriften en andere media. Echter, een aanzienlijk percentage van de uitspraken wordt niet gepubliceerd terwijl de belastingdienst – als tegenpartij in alle fiscale zaken – daar wel over beschikt. De belastingrechter bepaalt, op basis van niet duidelijk geformuleerde selectiecriteria, of een uitspraak al dan niet gepubliceerd wordt. Wiebes zegt hierover: “Ook spant de Belastingdienst zich in om ervoor te zorgen dat belangrijke uitspraken gepubliceerd worden, zodat wordt tegemoetgekomen aan het gevoel dat de Belastingdienst een betere informatiepositie heeft.” Behalve dat dit uiterst vage inspanningsvereiste geen enkel houvast biedt, is het in het kader van ‘equality of arms’ ontoelaatbaar dat één van de partijen – in casu de belastingdienst – beschikt over alle relevante jurisprudentie, terwijl de andere partij het moet doen met een selectie hiervan. Ervaring leert dat de belastingdienst een kennisvoorsprong heeft op belastingplichtigen, omdat zij ambtshalve op de hoogte is van alle uitspraken, de gepubliceerde én de niet-gepubliceerde. Het is dus niet slechts een ‘gevoel’ (zoals Wiebes het bestempelt) dat de belastingdienst een betere informatiepositie heeft; dit is een feit. Hoe de belastingdienst zich inspant om dit weg te nemen, is evenmin duidelijk. Om volledig recht te doen aan het ‘equality of arms’-beginsel, zouden alle rechterlijke belastinguitspraken (al dan niet geanonimiseerd) gepubliceerd moeten worden op www.rechtspraak.nl. Ik vraag mij af of Wiebes zich er gemakkelijk vanaf probeert te maken, dan wel dat hij het belang van het publiceren van alle belastinguitspraken (nog) niet heeft ingezien.

[1] Op basis van artikel 27c Algemene Wet inzake Rijksbelastingen kan de rechter bepalen dat het onderzoek ter zitting openbaar is, voor zover de belagen van partijen daardoor niet worden geschaad.

[2] Brief Staatssecretaris van Financiën, 25 april 2014, AFP/2014/302, blz. 3.

Big Brother Belastingdienst

door Martin Muller, advocaat-belastingkundige

Deze bijdrage beschrijft hoever overheidsinstanties soms willen gaan in hun honger naar informatie over burgers, maar ook hoe de rechter daar af en toe paal en perk aan stelt. 

De titel van deze blog allitereert misschien mooi, maar klinkt veel mensen toch niet lekker in de oren. Tot die bevolkingsgroep behoort in elk geval de kortgedingrechter die onlangs met zoveel woorden oordeelde dat de belastingdienst geen big brother-positie behoort te ambiëren.

Waar ging het over? SMSParking biedt aan haar klanten diensten aan voor betaald parkeren via SMS, internet, smartphone en apps. Zij beschikt daarom over grote hoeveelheden data: kentekens die aan haar cliënten kunnen worden gelinkt en plaatsen, data en tijdstippen waarop de auto’s met die kentekens hebben geparkeerd. Dit klinkt allemaal niet zo heel spannend, maar toch heeft de belastingdienst interesse in dit soort gegevens. Hij kan bijvoorbeeld aan de hand van deze data gemakkelijk toetsen of de kilometeradministraties die werknemers met een auto van de zaak bijhouden, wel juist zijn. De zakelijke rijder die volgens zijn rittenadministratie op een bepaalde plek was, maar volgens data van bijvoorbeeld een parkeerintermediair op een heel andere plek was, heeft aan de inspecteur iets uit te leggen. Daarnaast kunnen de gegevens ook voor bijvoorbeeld de omzetbelasting, motorrijtuigenbelasting en de BPM relevant zijn.

Hoewel de desbetreffende bepaling al in de wet stond toen parkeren overal waarschijnlijk nog gratis was en ‘mobiel parkeren’ in elk geval nog onvoorstelbaar was, biedt de wet wel een grondslag voor de belastingdienst om van derden gegevens zoals hier aan de orde te vorderen. De wet voorziet er namelijk in dat (huiselijk gezegd) iedere ondernemer verplicht is desgevraagd gegevens aan de belastingdienst te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van een ander (artikel 53 AWR). We spreken dan van een derdenonderzoek.

Dat parkeergegevens van belang kunnen zijn voor de belastingheffing, valt moeilijk te betwisten. Toch voelt het niet goed dat de belastingdienst een enorme hoeveelheid data zou mogen vorderen waarmee hij kan controleren wie, waar en wanneer was, en dan ook nog zonder zijn vordering toe te spitsen op bepaalde personen. De belastingdienst vorderde bijvoorbeeld de data van alle klanten van SMSParking, dus ook degenen bij wie fiscale consequenties absoluut geen enkele rol kunnen spelen.

Deze omstandigheid bracht de kortgedingrechter ertoe de bescherming van de privacy zoals die is vastgelegd in artikel 8 EVRM zwaarder te laten wegen dan het belang van de belastingdienst. Hij overwoog uitdrukkelijk dat het uitgangspunt niet is dat iemand die niets te verbergen heeft ook niets te vrezen heeft, maar dat het dagelijkse doen en laten van de burgers de overheid niets aan gaat. Dat is volkomen juist, maar de rechter had ook zonder het belang van de privacybescherming in te roepen tot hetzelfde eindoordeel kunnen komen. Een vergaande, algemeen geformuleerde bevoegdheid als die waarop de belastingdienst zich beriep, wordt van nature namelijk sterk gereguleerd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die verhouden zich slecht met fishing expeditions zoals hier aan de orde. Zij staan er naar mijn idee ook aan in de weg dat de belastingdienst bij een grote aanbieder van mobiel parkeren informatie opvraagt over al haar afnemers. Zoiets kan namelijk veel klanten kosten. Je kunt zeggen dat SMSParking pech heeft als haar klanten uit angst voor de fiscus voortaan weer gewone kaartjes gaan kopen, maar zij kan er ook niets aan doen dat belastingplichtigen om welke reden dan ook creatief hun ritten administreren, of daar domweg fouten bij maken.

Toen ik het vonnis van de kortgedingrechter las moest ik onwillekeurig denken aan een dappere dierenarts uit Rotterdam, die werd geconfronteerd met een derdenonderzoek naar zijn klanten en het lef had die fiscale nieuwsgierigheid te trotseren. Om de juiste heffing van hondenbelasting te controleren had de gemeentelijke belastingdienst aan de dierenartsen in en rondom de stad verzocht aan te geven wie van hun klanten een hond had. Op die manier hoopte men op het spoor te komen van hondenbezitters die geen hondenbelasting betaalden. De dierenarts had hier ethische bezwaren tegen. Hij vreesde dat hondenbelasting-ontduikende hondenbezitters medische zorg aan hun hond zouden ontzeggen uit angst voor dierenartsen die gedwongen werden te klikken. De controleurs vonden dit het probleem van de hondenbezitters (en de honden) en de rechtbank ging hierin mee. Pas in hoger beroep wist de dierenarts te winnen, maar alleen door een onderbelicht gebleven detail uit het formele belastingrecht aan te voeren. Waar het om gaat is dat ook hier bij de belastingambtenaren het besef ontbrak dat men niet alles zou moeten willen weten, kortom dat er redelijke grenzen moeten zijn.

Over het voorval met de hondenbelasting werd de Staatssecretaris van Financiën aan de tand gevoeld. Deze onttrok zich aan de kwestie door erop te wijzen dat de hondenbelasting op gemeentelijk niveau wordt geheven, zodat de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties verantwoordelijk was, waarop deze laatste het erop hield dat de gemeenteraad maar moet afwegen of de fiscale belangen van een derdenonderzoek opwegen tegen de nadelen voor degene waarvan gegevens worden gevorderd.

Ter zake van de parkeergegevens die werden gevorderd is de belastingdienst wel zelf bevoegd, en is dus de Staatssecretaris verantwoordelijk. Ik ben benieuwd of hij een deugdelijke afweging heeft gemaakt, en ben met name benieuwd of naar aanleiding van het vonnis een debat op gang komt over – om met de woorden van de kortgedingrechter te spreken – de balans tussen hetgeen technisch mogelijk is en hetgeen aanvaardbaar is.

Bent u een ondernemer van wie medewerking aan een derdenonderzoek wordt verwacht? Misschien bent u daar helemaal niet toe verplicht. Of wordt u als belastingplichtige aangeslagen op grond van informatie die uit een derdenonderzoek afkomstig is? Als die informatie onrechtmatig is verkregen, kan dat ingrijpende consequenties hebben. In al die gevallen kunnen de advocaten-belastingkundigen van Jaeger u helpen.