Strafrechtelijk afpakken én belasting heffen: dat kan toch niet?

Het strafrecht is bedoeld om te bestraffen, belastingheffing over inkomen is bedoeld om daadwerkelijke inkomsten te belasten. Eenvoudig, toch? Maar wat als de strafrechter afpakt en de belastingrechter toch belast – over iets wat er dus niet is (geweest). Kan dat zo maar of is daar wat te doen?

Belastingheffing als straf

Het doel van ontneming is – althans in theorie – om de winst van het gepleegde misdrijf te neutraliseren. Met andere woorden: de veroordeelde terug te brengen in de (vermogens)situatie van vóór het gepleegde delict. Dat heeft als logisch gevolg dat inkomsten waarover eerder belasting is betaald maar die achteraf bekeken niet zijn genoten (doordat deze zijn afgepakt), een aftrekpost opleveren zodat de belastingheffing wordt geneutraliseerd.

Maar ik schreef ook al eerder over het probleem dat de combinatie van afpakken en belastingheffing op zijn zachtst gezegd niet altijd tot een aanvaardbare oplossing leidt. Zie meer hierover ook mijn blog Dubbele bestraffing: een fiscale klap na.

De appel valt te ver van de boom

De oorzaak van dit probleem is dat de strafrechter enerzijds stelt: ik kan de belastingheffing negeren, omdat dit via de fiscale route zal moeten worden opgelost. De gedachte hierachter is dat het ‘fiscale mechanisme’ ervoor zal zorgen dat niet-genoten inkomen ook niet wordt belast. Aan de andere kant is echter het probleem dat het inkomen wordt belast in het jaar waarin het oorspronkelijk is genoten – laten we dat het ontvangstjaar noemen. Maar als dat inkomen wordt gecorrigeerd door een strafrechtelijke ontneming, vindt de aftrek niet in het ontvangstjaar plaats. Ontneming is op grond van de belastingwet pas aftrekbaar wanneer deze door ‘betaling of overdracht aan de Staat’ daadwerkelijk is betaald – laten we dat het afpakjaar noemen.

Het ontvangstjaar en afpakjaar zal nooit hetzelfde jaar zijn. Dat is praktisch ook bijna onmogelijk: een winstgevende criminele handel hebben die datzelfde jaar nog wordt opgespoord, berecht, ontnomen én betaald. Dat betekent dat vrijwel automatisch een probleem ontstaat, doordat de plus (inkomen) en min (aftrek) niet op elkaar passen. Als het heel snel zou gaan of als er naast de criminele handel nog legale activiteiten kunnen worden voortgezet, gaat het misschien alsnog goed: de aftrek in het afpakjaar zorgt er dan voor dat per saldo het niet-genoten inkomen ook niet wordt belast.

Maar de praktijk is anders: het duurt te lang en in het afpakjaar is in de regel niet genoeg inkomen meer aanwezig om de aftrek van niet-genoten inkomen tegen weg te strepen. Aan de andere kant worden bovendien de mogelijkheden steeds krapper om verlies met inkomen of winst uit eerdere jaren te verrekenen.

Oplossingsmogelijkheid 1: fiscaal

Al eerder schreef ik dat in individuele zaken de Belastingdienst nog wel eens bereid is te vinden om, uiteraard (pas) na daadwerkelijke betaling van de ontnemingsvordering, de ontneming alsnog in het ontvangstjaar in plaats van het afpakjaar te corrigeren.

In een concreet voorbeeld liet de inspecteur van de Belastingdienst mij weten – over een inmiddels betaalde ontnemingsvordering – dat die bedragen als ‘negatief loon’ kunnen worden aangemerkt en volgens de fiscale regels tot drie jaren daarvoor als verlies kunnen worden verrekend. Maar omdat het ontvangstjaar méér dan drie jaar later ligt, “biedt dit dus geen soelaas”. Waarna uit praktische overwegingen ermee werd ingestemd dat de betaling in het verdienjaar in aftrek wordt gebracht.

Natuurlijk is deze oplossing in de concrete casus prettig, maar het is frustrerend dat die terechte oplossing in de praktijk nog niet tot regel is verheven.

Afstemmingsvereiste

Eigenlijk volgt namelijk uit het afstemmingsbeleid tussen Belastingdienst en OM (tegenwoordig vastgelegd in het Protocol AAFD), dat een dergelijke oplossing de standaard zou moeten zijn. Dat beleid is er namelijk uitdrukkelijk op gericht doublures van ontneming én belastingheffing te voorkomen. Letterlijk zegt het beleid:

“Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde nadat hem een ontnemingsmaatregel is opgelegd, of met hem een schikking of transactie met een ontnemingscomponent is getroffen, ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, stemt het OM het voornemen tot ontnemen af met de Belastingdienst wanneer het geschatte voordeel ten minste € 5.000 bedraagt.2

2 Van dit afstemmingsvereiste kan worden afgeweken als de voorgenomen ontnemingsvordering is gebaseerd op uit het buitenland afkomstige gegevens waarop het beginsel van specialiteit van toepassing is.”

Win-winsituatie

Zowel de Belastingdienst als de veroordeelde zijn gebaat bij deze oplossingsroute. Op die manier zal de veroordeelde namelijk niet eerder dan dat hij daadwerkelijk betaalt, zijn belasting verminderd zien: pas dan zal immers de aftrek plaatsvinden. En op die manier wordt er voor gezorgd dat de plussen en minnen bij elkaar komen en tot het resultaat leiden dat strookt met de werkelijkheid. Dat is zuiverder dan het fiscale resultaat te laten afhangen van de omstandigheid hoe lang het duurt tot een strafzaak tot een einde komt en het geld kan worden betaald.

Oplossingsmogelijkheid 2: in het strafrecht

Ook in het strafrecht wordt naar oplossingen gezocht. Al dan niet met een staaltje onvervalste rechterlijke ongehoorzaamheid. Volgens onze hoogste rechter mag een strafrechter namelijk geen rekening houden met de belastingheffing over het te ontnemen voordeel. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 14 maart 2017.

Maar recent overwoog de Rechtbank in Almelo:

“In het ontnemingsrapport waarop de inleidende vordering is gebaseerd, wordt het voordeel dat veroordeelde heeft behaald (…) becijferd op het witgewassen bedrag van € 470.562,40.

(…)

Daarvan uitgaande is de rechtbank van oordeel dat het verweer van veroordeelde dat het daarmee genoten voordeel ruimschoots is afgeroomd door middel van aanslagen en boetes, moet worden gehonoreerd.

Uit de stukken die door de officier van justitie bij conclusie van eis zijn overgelegd blijkt immers genoegzaam dat veroordeelde over de jaren 2000 tot en met 2002 van de fiscus aanslagen heeft ontvangen tot een bedrag van ruim € 700.000,– wegens navorderingen en boetes. Niet bestreden is dat die aanslagen ook zijn betaald.

(…)

[Daarom] stelt de rechtbank de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 470.562,– en de verplichting tot betaling aan de staat op nihil.”

Met andere woorden: ja er is crimineel voordeel genoten – in dit geval ruim € 470.000 – maar de veroordeelde heeft dit al aan de fiscus betaald. En dus is de betalingsverplichting € 0.

Ook dit is wat mij betreft een prima oplossing, op het moment dat de belastingaanslagen onherroepelijk vaststaan en zelfs betaald zijn op het moment dat de strafrechter over de ontneming moet oordelen. De strafrechter hoeft zich dan immers niet in fiscale problematiek te storten, maar kan puur uitgaan van hetgeen de Belastingdienst – al dan niet na correcties als gevolg van de fiscale procedure – heeft opgelegd.

Conclusie

Kortom: de wet is niet bedoeld om belastingheffing na ontneming als extra ‘straf’ te laten fungeren. Ook het beleid schrijft een ‘afstemmingsvereiste’ voor wanneer belasting en ontneming op elkaar in dreigen te werken. In de praktijk wordt gezocht naar verschillende oplossingsrichtingen, die elk of zelfs naast elkaar goed kunnen werken. Voorlopig blijft het echter bij incidentenpolitiek en is het erop wachten dat (een van) deze oplossingen tot algemene regel word(t)(en) verheven.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

 

Digitale bekendmaking aanslagen en de plannen van de staatssecretaris

De Belastingdienst verzendt fiscale berichten in toenemende mate (ook) digitaal. Dat gebeurt door plaatsing van berichten in de digitale berichtenbox op MijnOverheid.nl. De rechter lijkt de burger vooralsnog de hand boven het hoofd te houden bij problemen met digitaal verstuurde berichten. In dit blog een korte inventarisatie van recente jurisprudentie en een bik op de toekomst. De staatssecretaris is namelijk van plan de Belastingdienst te laten bepalen of burgers uitsluitend digitale of uitsluitend papieren post gaan ontvangen van de Belastingdienst. Ik ben daar geen voorstander van.

Het wettelijk kader

Op grond van artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden besluiten bekendgemaakt door toezending of uitreiking aan de belanghebbende. Daarmee wordt bedoeld het fysiek per post versturen. Op grond van artikel 2:14 van de Awb kan een bestuursorgaan een bericht elektronisch verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is. Artikel 3a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) wijkt af van de Awb en bepaalt dat berichten van de inspecteur aan belastingplichtigen en vice versa uitsluitend elektronisch worden verzonden. Omdat het bij invoering van artikel 3a AWR in 2015 niet mogelijk werd geacht het berichtenverkeer met de Belastingdienst direct volledig en verplicht elektronisch te laten plaatsvinden, zijn de meeste fiscale besluiten (vooralsnog) uitgezonderd van digitale bekendmaking. Dit is per fiscaal besluit geregeld in de (bijlage bij de) Regeling elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst.

Belastingaanslagen staan vooralsnog niet op de lijst van fiscale besluiten die uitsluitend digitaal bekendgemaakt worden. Wel worden aanslagen als ‘service’ ook in de berichtenbox geplaatst. Tot vorig jaar was het niet duidelijk of een aanslag toch op de juiste wijze bekendgemaakt kon zijn indien dat alleen digitaal was gebeurd.

Hoge Raad 25 mei 2018

In een arrest van 25 mei 2018 heeft de Hoge Raad de knoop doorgehakt. Die zaak draaide om een uitspraak op bezwaar. Net als aanslagen zijn uitspraken op bezwaar vooralsnog uitgezonderd van het verplichte elektronisch berichtenverkeer. De Hoge Raad oordeelde dat die omstandigheid tot gevolg heeft dat de verzending van een uitspraak op bezwaar in elk geval per post moet plaatsvinden. Een ander oordeel had ook gekund, omdat de hoofdregel in de Awb is dat digitaal berichtenverkeer mogelijk is voor burgers die kenbaar hebben gemaakt digitaal bereikbaar te zijn.

Hoge Raad 19 oktober 2018

Op 19 oktober 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de burger (of in dat geval diens gemachtigde) niet expliciet toestemming hoeft te geven voor digitale communicatie. In die zaak was het bezwaarschrift zowel per post als per e-mail ingediend. Op de reactie per e-mail om het bezwaar te motiveren werd niet gereageerd, met een niet-ontvankelijkheidsverklaring tot gevolg. De Hoge Raad liet de niet-ontvankelijkheid in stand. Het bestuursorgaan mocht uit de omstandigheden afleiden dat de gemachtigde digitaal bereikbaar was. Het bestuursorgaan draagt wel de bewijslast om aannemelijk te maken dat de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs de digitale weg voldoende bereikbaar is. Dat volgt uit een uitspraak van Rechtbank Overijssel van 3 augustus 2018.

Rechtbank Overijssel 3 augustus 2018

Die zaak draaide om aanmaningskosten van € 7 voor het niet tijdig betalen van een aanslag waterschapsbelasting. De belanghebbende stelde de aanslag niet te hebben ontvangen en nooit toestemming te hebben gegeven post digitaal te ontvangen. De rechtbank overwoog dat de heffingsambtenaar het tegendeel aannemelijk moest maken. De heffingsambtenaar had daarvoor een brief van de beheerder van MijnOverheid.nl ingebracht, waarin stond dat “de genoemde burger” MijnOverheid.nl had geactiveerd en dat hij de het waterschap had aangevinkt als organisatie waarvoor hij digitaal bereikbaar was. De rechtbank overwoog dat aan die brief “naar het oordeel van de rechtbank geen doorslaggevende betekenis toe[komt], nu deze informatie niet met objectieve gegevens, bijvoorbeeld met concrete loggegevens of screenprints, is onderbouwd.” Dit kan in de praktijk nog een lastige opgave worden voor bestuursorganen, aangezien zij MijnOverheid niet zelf beheren.

De toekomst: opt-out van uitsluitend digitale bekendmaking

De staatssecretaris heeft op 5 juli 2018 in een brief aan de Tweede Kamer laten weten dat hij vanaf 2021 een keuzemogelijkheid voor burgers wil introduceren, waarbij men kan kiezen voor alleen papieren berichten of alleen elektronische berichten van de Belastingdienst. Het gaat dan om alle post van de Belastingdienst, dus ook die met rechtsgevolg, die nu nog uitgezonderd zijn van uitsluitend digitale bekendmaking. Het idee is dat de Belastingdienst een keuze maakt die aansluit bij het eventuele recente gebruik van de berichtenbox. Als de Belastingdienst kiest voor digitale correspondentie en de burger het niet eens is met die keuze, moet hij in actie komen. Omdat aan de bekendmaking van besluiten allerlei juridische gevolgen verbonden zijn, zoals de begin van de bezwaartermijn, dient voor een wijziging waarop dat gebeurt naar mijn mening expliciet toestemming gevraagd te worden. Dit is belangrijk omdat veel burgers MijnOverheid.nl al hebben geactiveerd en daarmee automatisch zijn aangemeld om berichten van de Belastingdienst digitaal te ontvangen. Die instelling kan niet worden gewijzigd en MijnOverheid kan niet worden gedeactiveerd. Dit terwijl miljoenen berichten in de berichtenbox niet worden gelezen. Omdat het plan van de staatssecretaris het stelsel van bekendmaking van aanslagen dus ingrijpend zou wijzigen, dient naar mijn mening gekozen te worden voor een opt-in en niet voor een opt-out.

Conclusie

De Belastingdienst is volop bezig met digitale correspondentie met belastingplichtigen via de berichtenbox op MijnOverheid.nl. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat uitsluitend digitaal verzonden aanslagen vooralsnog niet op de juiste wijze bekendgemaakt zijn. De huidige werkwijze, waarbij aanslagen per post en digitaal worden verstuurd is tijdrovend en kostbaar en daarom wil de Belastingdienst er vanaf. Het plan is dat de burger per 2021 kiest voor uitsluitend digitale of uitsluitend papieren correspondentie met de Belastingdienst. Ik ben het niet eens met de staatssecretaris dat de Belastingdienst die keuze voor de burger kan en mag maken. Hoewel het veranderen van de keuze dan mogelijk is, geldt dat op dit moment niet. De burger die MijnOverheid heeft geactiveerd ontvangt verplicht digitale berichten van de Belastingdienst en kan zijn account niet deactiveren. Vanwege de juridische gevolgen van het bekendmaken van besluiten, vind ik dat gekozen moet worden voor een opt-in en niet voor een opt-out. Zo loopt degene die zijn berichtenbox heeft geactiveerd maar liever fysieke post ontvangt, straks niet het risico alleen nog digitale berichten van de Belastingdienst te ontvangen.

mr. N. (Nick) van den Hoek

 

Where ever you go, what ever you do, I will be right here waiting for you

Bryan Adams zong het jaren geleden al ‘Where ever you go, what ever you do, I will be right here waiting for you’. Waar het in het liedje slaat op een verloren liefde waarop wordt gewacht, kan deze passage ook moeiteloos op de Nederlandse Belastingdienst worden geplakt op/bij Nederlanders die elders in de wereld gaan wonen. Zodra Nederland iets van een mogelijkheid ziet om deze persoon weer in de Nederlandse belastingheffing te betrekken, wordt deze route bewandeld. Een recente publicatie van het beleid van de Belastingdienst wijst uit dat daarbij de ‘oogkleppentheorie’ wordt gebruikt. Wat is die theorie en raakt de Belastingdienst daarbij wel de juiste snaar? Daarover meer in dit blog.

Bepalen woonplaats belastingplichtige

De vraag waar iemand woont, is van belang voor de wijze waarop hij of zij in de belastingheffing kan worden betrokken. Woont iemand in Nederland dan kwalificeert hij of zij als binnenlands belastingplichtige en anders als buitenlands belastingplichtige. Een binnenlands belastingplichtige dient in Nederland zijn gehele wereldinkomen en –vermogen aan te geven, terwijl voor een buitenlands belastingplichtige een (zeer) beperkte belastingplicht geldt. Het kan voorkomen dat een belastingplichtige een dubbele woonplaats heeft, dus een woonplaats in twee verschillende landen. In dat geval bieden in de meeste gevallen de belastingverdragen uitkomst, welk land mag heffen over welk inkomen/vermogen.

Bij de beoordeling waar een belastingplichtige zijn woonplaats heeft, springt – althans voor Nederland – artikel 4 AWR eruit. Dit artikel bepaalt dat waar iemand woont, wordt beoordeeld naar de omstandigheden. Deze vage terminologie zorgt ervoor dat een groot grijs gebied ontstaat. Welke omstandigheden moeten mee worden genomen? Moet aan de verschillende omstandigheden een bepaalde waarde worden toegekend? Met andere woorden weegt een woning in Nederland zwaarder dan een bankrekening in Nederland?

Over de vraag met welke omstandigheden rekening moet worden gehouden, is de afgelopen jaren de nodige jurisprudentie gewezen. Daaruit volgt dat de omstandigheden in feite in zes categorieën kunnen worden onderverdeeld:

  • Duurzame woongelegenheid
  • Verblijf(plaats) belastingplichtige
  • Verblijf(plaats) gezinsleden
  • Sociale en maatschappelijke banden
  • Financieel economische banden
  • Inschrijving en officiële fiscale presentaties (GBA, KvK, etc.)

Beleid Belastingdienst

De bewijslast dat een natuurlijk persoon een woonplaats in Nederland heeft, ligt bij de Belastingdienst. Om in die bewijslast te slagen zal de Belastingdienst feiten en omstandigheden moeten ‘verzamelen’ die in deze zes categorieën vallen. Immers slaagt de Belastingdienst niet in deze bewijslast, dan zal er geen heffingsbelang ontstaan. Uit het beleid van de Belastingdienst volgt dat als de vraag rijst of een natuurlijk persoon of een rechtspersoon een woon- of vestigingsplaats in Nederland heeft, een zogenoemd woon- en/of vestigingsplaatsonderzoek wordt uitgevoerd. Eveneens volgt uit het beleid dat de hoofdregel ten aanzien van dergelijke onderzoeken artikel 4 AWR is. Die hoofdregel lijkt de Belastingdienst verder eigenlijk ter zijde te schuiven. Uit het beleid van de Belastingdienst volgt namelijk dat het “uitgangspunt van een woon- en vestigingsplaatsonderzoek is en blijft het aannemelijk maken dat een persoon in Nederland woont en dus banden met ons land heeft. Bewijs dat iemand al dan niet in een ander land woont, zegt in feite niets over de woon- of vestigingsplaats in Nederland.

Uit dit citaat zou je kunnen opmaken dat de Belastingdienst vooral op zoek gaat naar de feiten en omstandigheden die bijdragen aan het standpunt dat de (fiscale) woonplaats in Nederland is gelegen en dat al het andere er niet toe doet. Moet niet veel meer sprake zijn van een weegschaal waarop alle feiten en omstandigheden worden geplaatst en waarop vervolgens een afweging wordt gemaakt welke feiten en omstandigheden zwaarder of het zwaarst moeten wegen?

Sprake van een weegschaal?

Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 volgt – mijns inziens – dat sprake is van een belangenafweging, of met andere woorden een weegschaal voor de feiten en omstandigheden die samenhangen met de beantwoording van de vraag waar iemand zijn (fiscale) woonplaats heeft. In die zaak ging het over de vraag of iemand recht had op kinderbijslag. In dat kader speelde ook de vraag of de persoon in kwestie in Nederland woonde of in Marokko. Voordat deze zaak in cassatie bij de Hoge Raad werd voorgelegd, heeft de Centrale Raad van Beroep hierover een oordeel geveld. Uit het oordeel van de Centrale Raad van Beroep volgt letterlijk “Of sprake is van zo’n band [gedoeld wordt op een persoonlijke band van duurzame aard tussen betrokkene en Nederland, ML] wordt beoordeeld aan de hand van alle in aanmerking komende feiten en omstandigheden van het geval. (…) Objectieve en subjectieve factoren als woon- en werkomgeving, gezin, financiën en inschrijving in het bevolkingsregister worden tegen elkaar afgewogen om tot een eindoordeel te komen. Er wordt niet beslist op basis van één factor, het onderlinge verband van factoren is doorslaggevend.” Vervolgens weegt de Centrale Raad alle relevante feiten en omstandigheden af en komt tot het oordeel dat de betrokkene (ook) in Nederland een woonplaats heeft en dus recht heeft op kinderbijslag. Dit oordeel is vervolgens aan de Hoge Raad voorgelegd. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt (zie r.o. 3.3.2.) dat door het bestuursorgaan (in dit geval de SVB) in cassatie is gesteld dat de Centrale Raad geen acht zou hebben geslagen op de feiten en omstandigheden die wezen op een woonplaats in Marokko. De Hoge Raad maak korte metten met dat standpunt en oordeelt, gechargeerd gezegd, dat de Centrale Raad wel degelijk oog heeft gehad voor die feiten en omstandigheden, maar dat de feiten en omstandigheden die wezen op een woonplaats in Nederland kennelijk sterker waren.

Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt derhalve dat wel degelijk alle feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen en dat dus niet eenzijdig kan worden gekeken naar de feiten en omstandigheden die wijzen op een woonplaats in Nederland.

Conclusie

De vraag waar iemand woont, is van belang voor de wijze waarop hij of zij in de belastingheffing kan worden betrokken. Bij het beantwoorden van die vraag moeten alle relevante feiten en omstandigheden worden meegewogen. Enkel kijken naar de feiten en omstandigheden die wijzen naar een (fiscale) woonplaats is dus niet voldoende. Kortom, bij die afweging geldt “wat het zwaarst is, moet ook het zwaarst wegen”.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

Wat is fraude?

Het gaat er in de omzetbelasting om dat de consumptieve besteding wordt belast. De belasting beoogt de consument te treffen, en niet de ondernemer. Ondernemers zouden slechts “heffingspunten” zijn.

Als uitgangspunt van het btw-systeem heeft te gelden dat de leverancier de btw afdraagt en dat de afnemer de btw in aftrek kan brengen als voorbelasting. De kosten moeten dan wel gemaakt zijn door een ondernemer en de kosten moeten ook toerekenbaar zijn aan btw-belaste prestaties.

Het is overigens niet zo dat het aftrekrecht van de afnemer pas kan worden gerealiseerd als de leverancier de btw ook daadwerkelijk heeft afgedragen aan de Belastingdienst. Het is dus mogelijk dat een afnemer btw in aftrek kan brengen, terwijl de leverancier deze belasting niet aan de Belastingdienst heeft betaald. Het aftrekrecht en de betaling staan in zoverre los van elkaar. Dáár zit dan ook het risico voor de Belastingdienst. Het Hof van Justitie helpt de Belastingdienst wel om de schatkist te bewaken. Indien namelijk sprake is van (1) fraude en (2) de belastingplichtige dit wist of had moeten weten, kan het aftrekrecht worden geweigerd. Hetzelfde geldt overigens voor de toepassing van het btw-nultarief en het recht op teruggaaf van btw. Wanneer is sprake van fraude? Valt onder dit begrip ook het wél aangeven van de btw, maar vervolgens niet betalen van diezelfde btw?

Btw-fraude

Volgens de Van Dale betekent het begrip fraude “bedrog, gepleegd door vervalsing van administratie”.

In de Europese richtlijn betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de EU schaadt, is bepaald dat fraude impliceert dat:

  1. valse, onjuiste of onvolledige verklaringen of documenten worden gebruikt of overgelegd met als gevolg dat de begroting van de Unie wederrechtelijk wordt verminderd;
  2. in strijd met een specifieke verplichting informatie wordt achtergehouden of
  3. van een rechtmatig verkregen voordeel misbruik wordt gemaakt.

Het Hof van Justitie vereist voor fraude – kort gezegd – enerzijds dat de betrokken handeling, in weerwil van de bepalingen van de btw-richtlijn en de nationale wettelijke regeling, ertoe leidt dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt verleend en anderzijds dat uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken handeling erin bestaat een belastingvoordeel te krijgen (zie in dit kader bijvoorbeeld de arresten Halifax en Klub).

Ik sluit me graag aan bij de omschrijving die de FIOD aan het begrip fraude heeft gegeven. De FIOD vindt fraude “een breed begrip. Een verzamelnaam. (…) Ook al valt er veel onder het begrip, fraude is altijd een vorm van bedrog. Zaken worden anders voorgesteld dan ze werkelijk zijn. Er is altijd opzet in het spel. En er is altijd iemand de dupe.”

“Frauduleuze” leveranciers?

Indien een afnemer heeft gekocht van een leverancier die de btw niet heeft aangegeven en/of betaald, dan komt het – steeds vaker – voor dat de Belastingdienst bij deze afnemer op de stoep staat om de btw terug te halen voor zover zij deze afnemer verwijt dat deze wist of had moeten weten van de “fraude”.

Het opzettelijk niet aangeven van btw terwijl deze wel in rekening is gebracht, lijkt mij bij uitstek een daad die valt onder het begrip fraude. Immers alsdan wordt bewust een valse aangifte ingediend en worden zaken anders voorgesteld dan ze moeten zijn. Maar wat nu als de leverancier wél een juiste aangifte doet, maar vervolgens de btw niet afdraagt? Is dat ook een “frauduleuze” leverancier?

Het Hof van Justitie heeft zich daar vorig jaar in het arrest Scialdone over uitgelaten. Het wel aangeven en vervolgens niet betalen van btw kan volgens het Hof van Justitie niet als fraude worden aangemerkt, maar slechts als een onwettige activiteit. De leverancier heeft volgens het Hof van Justitie geen enkel voordeel: de belasting blijft verschuldigd. Indien de leverancier zijn aangifteverplichtingen naar behoren is nagekomen, dan beschikt de Belastingdienst ook over de gegevens die nodig zijn om vast te stellen welk bedrag aan btw verschuldigd is en of eventueel sprake is van een verzuim om die btw af te dragen.

Met andere woorden: in het geval een leverancier de btw wél heeft aangegeven, maar niet heeft betaald, kan het aftrekrecht bij een afnemer niet worden geweigerd omdat sprake is van fraude. Indien de Belastingdienst bij een ondernemer op de stoep staat om dit aftrekrecht te corrigeren omdat een leverancier niet zou hebben betaald, dan is het dus van groot belang om na te gaan of diezelfde leverancier zijn aangifteverplichtingen is nagekomen. Indien dit namelijk het geval is, dan kan de Belastingdienst weer rechtsomkeert maken. In dat geval is immers geen sprake van fraude en kan een correctie om die reden niet in stand blijven.

Conclusie

Fraude is een breed begrip. In ieder geval is fraude een vorm van bedrog. Zaken worden anders voorgesteld dan ze werkelijk zijn. Er is altijd opzet bij de fraudeur in het spel. En er is altijd iemand de dupe.

Dit kan een ondernemer zijn die heeft gekocht van een leverancier die de btw niet heeft betaald. De Belastingdienst kan alsdan het aftrekrecht van een ondernemer weigeren indien deze wist of had moeten weten van fraude.

Van groot belang is om na te gaan of deze leverancier de btw wel in zijn aangifte heeft opgenomen. Is dat het geval, dan mag de Belastingdienst het recht op aftrek van btw bij de afnemer niet weigeren op de grond dat sprake is van fraude. Indien de leverancier namelijk de btw heeft aangegeven, dan is volgens het Hof van Justitie geen sprake van fraude.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

Over boeven, schorem, en het geteisem dat ze bijstaat

Belastingontduiking moet te vuur en te zwaard worden bestreden. Steeds meer informatie moet standaard worden verstrekt. Rechtsmisbruik moet hard worden bestraft. Belastingadviseurs, die dan opeens in mooi Nederlands facilitators gaan heten, moeten publiekelijk aan de schandpaal. En ondertussen blijven ‘we’ het belastingrecht ingewikkeld houden en ingewikkelder maken, omdat elke keer wel weer een te bestrijden situatie die in dat specifieke geval ongewenst is tot wetswijziging noopt. Is het nog wel proportioneel adviseurs te verwijten dat ze het hele speelveld niet meer overzien en daarbij een fout maken?

Maatregel op maatregel

Belastingontduiking mag niet en boeven moeten worden bestraft. Weinigen zullen dat bestrijden. Kwaadwillende accountants, belastingadviseurs, en wat dies meer zij, mogen daarbij de dans niet ontspringen. Sterker nog, gelet op hun functie in de maatschappij en het vertrouwen dat wij in ze hebben maakt het hen extra verwijtbaar wanneer ze bewust de fout in gaan. Maar in die bewustheid zit hem nu juist een belangrijk deel van de crux. En is de constatering dat een enkeling de fout in gaat afdoende rechtvaardiging om nagenoeg eenieder te betrekken in de strijd tegen dat kwaad?

Op de golf van de publieke verontwaardiging over belastingfraudeurs en bedrijven die te weinig bijdragen aan de maatschappij wordt maatregel op maatregel gestapeld om belastingontduiking tegen te gaan:

  • Op de verbetering van de samenwerking tussen overheidsinstanties, medio 2014, is nauwelijks wat aan te merken, alhoewel best vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de ongebreidelde gegevensuitwisseling tussen allerhande overheidsorganisaties. Zeker als er geen maatregelen zijn om te controleren wat er is uitgewisseld en er geen mogelijkheid bestaat om het terug te draaien als de uitgewisselde informatie niet blijkt te kloppen;
  • Het in 2014 schrappen van rechtsbescherming bij de uitwisseling van informatie in internationaal verband ging het EU Hof gelukkig te ver;
  • Tegen de in januari 2017 aangekondigde inperking van het verschoningsrecht van advocaten (het wetsvoorstel is er nog niet, maar schijnt wel binnenkort te komen) is ook (onder meer Unierechtelijk) het nodige in te brengen;
  • Het aanleveren van adviezen over structurering, de zogenaamde ‘mandatory disclosure’, heeft de gemoederen flink beziggehouden.

En momenteel is het wetsvoorstel Openbaarmaking vergrijpboeten via het internet beschikbaar ter consultatie. Het wetsvoorstel is een uitvloeisel van de Panama maatregelen die de staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 17 januari 2017 aan de Tweede Kamer heeft aangekondigd om belastingontduiking aan te pakken. Het betreft een wetsvoorstel over de openbaarmaking van vergrijpboeten opgelegd aan deelnemers aan een beboetbaar feit (juridische beroepsbeoefenaren/adviseurs). Met het voorstel wordt (vooral) een preventieve werking beoogd.

Belastingontduiking

Belastingontduiking: het is zo’n makkelijk begrip. Althans, in elke aankondiging van bijvoorbeeld de staatssecretaris over verdergaande maatregelen ter bestrijding van belastingontduiking wordt gesuggereerd dat er een helder onderscheid is tussen het illegale belasting ontduiken en het legale belasting ontwijken. Alleen al de poging deze nuancering in een gesprek (en nu in dit blog) aan te brengen doet menigmaal de nodige wenkbrauwen fronsen. Wellicht ook nu bij menig lezer. Ook belastingontwijking is laakbaar, is dan kennelijk de gedachte. Op grond van de geldende regels zo min mogelijk belasting betalen is dan ineens net zo verfoeilijk geworden als fraude.

Niet dat ik de discussie heel vaak aanga, maar ik wil in zo’n gesprek nog wel eens vragen of iemand het huis waarin hij woont gekocht heeft. En zo ja, of hij de hypotheekrente die hij betaalt in mindering brengt op zijn inkomen. Het antwoord is natuurlijk ja, want dat mag, zo zijn de regels. Precies. En dan ben ik nog niet eens begonnen over de opbrengsten uit Airbnb en huizenruil… En zo zijn er nog honderden voorbeelden te bedenken dicht bij ieders huis. De meest ferme fronser heb ik hier niet mee overstag, maar het lijkt me duidelijk dat het gebruiken van de regels om de belastingdruk te verminderen gemeengoed is bij iedereen die aangifte doet van zijn inkomen. De grens tussen acceptabele en moreel verwerpelijke ontwijking zit ‘m in de nuance. En de grens tussen ontwijking en ontduiking is ook veel minder zwart-wit dan in zijn algemeenheid wordt aangenomen.

De complexiteit van regelgeving

Niemand heeft er moeite mee dat hypotheekrente wordt afgetrokken, ook al is het natuurlijk een vorm van belastingontwijking. En iedereen die gebruik maakt van dat aftrekrecht kent vanzelfsprekend de regels wanneer gebruik gemaakt kan worden van dat recht tot aftrek. Het criterium eigen huis, hoe moeilijk kan het zijn? Of toch niet? Eind 2017 meende de Raad van State dat de eigenwoningregeling, waaronder de hypotheekrenteaftrek, zodanig gecompliceerd is geworden dat zelfs in veel voorkomende situaties een deskundige moet worden ingeschakeld om er (nog) wijs uit te worden. Een foutje maken bij de toepassing van deze ogenschijnlijk simpele, maar door een opeenstapeling van wijzigingen gecompliceerd geworden regeling, is dus best snel gemaakt. En daarmee is de grens van ontwijking dus overschreden en is het ontduiking geworden. Gelukkig dan maar dat u de volgens de Raad van State noodzakelijke deskundige niet bent en dus volstrekt onwetend bent van de fouten die u in uw aangifte maakt. Of had u die deskundige in moeten schakelen en bent u door dat nalaten al verwijtbaar?

Belastingontwijking

En natuurlijk is niet alleen de eigenwoningregeling complex. Veel meer, zelfs puur nationale regelingen, zijn voor de breed georiënteerde belastingadviseur niet meer te volgen en zelfs voor de specialist niet duidelijk. En daar komt bij dat ook de maatschappelijke opvattingen veranderen en wellicht een rol spelen bij de uitleg van regelgeving. Het volgende citaat uit de uitspraak van Hof Amsterdam van 8 oktober 2015 geeft dit duidelijk aan:

“Gelet op de wettekst, de door belanghebbenden aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis en de op grond daarvan in de fiscale vakliteratuur verdedigde opvattingen, kan naar ’s Hofs oordeel niet worden gezegd dat belanghebbenden met hun structuur en hun aangiften, alsmede met de door hen vóór het opleggen van de aanslagen verstrekte informatie de grens naar strafwaardig handelen in de hiervoor bedoelde zin hebben overtreden; wat die informatieverstrekking betreft verwijst het Hof nog naar hetgeen is overwogen in 4.2.26 en 4.2.27 dat hier mutatis mutandis van toepassing is.

Bij zijn oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd.”

In mijn blog van 9 augustus 2018 haalde ik al de discussie over het (niet) beantwoorden van een vraag in de aangifte Inkomstenbelasting aan als ander voorbeeld van een discussie over onjuistheden. Gerenommeerde auteurs onderschrijven de gehanteerde opvatting, maar een garantie tegen vervolging blijkt dat niet te zijn.

Wanneer ontwijking overgaat in ontduiking is vaak voor discussie vatbaar. En mochten deskundigen al menen dat iets in strijd is met de wet en er dus sprake is van ontduiking, dan zegt dat nog steeds weinig over de bewustheid van diegene die het onjuiste standpunt heeft ingenomen.

Openbaarmaking boeten

Het wetsvoorstel openbaarmaking boeten beoogt een preventieve werking te hebben. Dat oogmerk veronderstelt dat professionals bewust de fout in gaan. Iemand die meent op legale wijze zijn vak uit te oefenen zal immers niet ineens anders adviseren wetende dat beboeting van een onjuistheid publiekelijk wordt gemaakt.

Nog daargelaten dat ook bij grove schuld, dus op het moment dat bewustheid niet wordt verondersteld, de professionele boeteling aan de schandpaal moet, blijkt in de praktijk dat ook het onderscheidend karakter van ‘opzet’ veel minder groot is dan je bij dit soort regels zou willen. Onder opzet valt bijvoorbeeld ook voorwaardelijk opzet. Bij voorwaardelijk opzet had je beter moeten weten. De preventieve werking voor de professional die zich niet bewust is, maar beter had moeten weten, is vanzelfsprekend evenzeer nihil. En dan heb ik het nog niet over de gevallen waar in mijn ogen te gemakkelijk achteraf wordt gezegd dat iemand het gevolg heeft gekend en heeft gewild.

Anders gezegd: ik moet de eerste adviseur die mij bij een verwijt van opzet toevertrouwt dat hij de gok gewaagd heeft nog tegenkomen. Heel cynisch gezegd is het meer een kwestie van toevallig een keer aan de beurt komen, dan van willens en wetens fout adviseren.

En rechtvaardigt dat pek en veren?

‘Naming and shaming’ van het kantoor

Louter de naam van de professional bekend maken gaat – kennelijk – het wetsvoorstel Openbaarmaking boeten niet ver genoeg. Naast bekendmaking van de naam van de professional (als hoofdregel, dus niets eens onder bepaalde voorwaarden of in specifieke gevallen), geeft de toelichting op het voorstel aan dat ook de kantoornaam onderdeel uitmaakt van de bekendmaking:

De openbaar te maken gegevens betreffen de naam van de overtreder, het kantoor waaraan de overtreder is verbonden en het vestigingsadres van het kantoor. Openbaarmaking vindt plaats door het plaatsen van een bericht op de website van de Belastingdienst.

Tussen ‘daad’ en het onherroepelijk worden van een boete ligt al snel een periode van 5 à 10 jaar. Aannemende dat het gebruik in de toelichting van de tegenwoordige tijd bewust is gehanteerd, wordt de kantoornaam gepubliceerd waar de boeteling op dat moment werkzaam is. Gelet op het tijdsverloop kan dat zeer gemakkelijk een ander kantoor zijn dan waar de verweten gedraging heeft plaats gehad. Het wetsvoorstel geeft blijk van het besef dat publicatie vergaande gevolgen kan hebben voor de overtreder. Geen rekenschap geeft het echter van de gevolgen voor een kantoor. Een kantoor dat heel wel niets met de verweten gedraging van doen heeft gehad en zich bovendien in beginsel niet tegen de openbaarmaking kan verzetten.

Hoewel ik het idee achter het voorstel nog wel snap, lijken de consequenties onvoldoende doordacht.

Conclusie

De strijd tegen belastingontduiking gaat almaar verder. De maatregelen volgen elkaar op. De repressieve maatregelen drijven echter wel op de gedachte dat er een duidelijk onderscheid is tussen belastingontduiking en belastingontwijking. En dat als er sprake is van ontduiking, de fout al snel bewust is gemaakt. Beide is niet waar, althans naïef. Publicatie van de kantoornaam is bovendien ondoordacht. De wetgever zou er beter aan doen echt werk te maken van de door velen uitgesproken wens tot simpeler regelgeving.

mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

5 tips voor oud-klanten HJC met buitenlandse structuur

Dat de Belastingdienst de voormalige klanten van het Haags Juristen College (HJC) in het vizier heeft is al een tijdje bekend. Inmiddels is veel duidelijk over hoe de Belastingdienst alsnog belasting probeert te heffen bij de mensen die in zee gingen met het HJC, waarvan de voorman recent door de rechtbank is vrijgesproken van het faciliteren van belastingfraude. In dit blog vijf tips voor degenen die door de Belastingdienst met vragen over een buitenlandse HJC-structuur worden bestookt.

Tip #1: schat de gevolgen in

Voordat u informatie verstrekt aan de Belastingdienst, is het verstandig de mogelijke gevolgen daarvan in te schatten. Daarbij is het goed om te weten dat een zaak moet worden aangemeld bij de boete-fraudecoördinator van de Belastingdienst als het totale fiscale nadeel ten minste € 20.000 bedraagt en er vermoedelijk sprake is van opzet. Onder fiscaal nadeel word uitsluitend belasting begrepen (geen boete of rente). Vervolgens wordt op grond van het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten besloten of de zaak alleen fiscaal of ook strafrechtelijk wordt opgepakt. Bij een fiscaal nadeel van € 100.000 of meer is het uitgangspunt dat de zaak strafrechtelijk wordt vervolgd. U dient in dat geval eveneens rekening te houden met belastingaanslagen, zij het zonder boete, maar wel met rente (die flink kan oplopen).

Tip #2: houd zelf de controle

Een bekende werkwijze van de Belastingdienst is om voormalig klanten van het HJC vrijwel direct uit te nodigen voor een gesprek op een belastingkantoor. Dit is een gemakkelijke manier voor de Belastingdienst om zowel feitelijke vragen te stellen over de structuur, als vragen over uw motieven om de structuur op te zetten. Hoewel belastingontwijking niet strafbaar is, kunnen ongelukkige antwoorden over uw motieven en wetenschap over het doel van de structuur gebruikt worden om aan u een boete op te leggen of zelf een strafprocedure te beginnen. Het is in de meeste gevallen verstandig eerst zelf op papier te zetten wat u kwijt wilt over de structuur, voordat u het gesprek aangaat met de fiscus.

Tip #3: werk (terughoudend) mee

Mede afhankelijk van het risico op een strafzaak, is het in meer of mindere mate verstandig om aan het informatieverzoek van de Belastingdienst te voldoen. De Belastingdienst heeft namelijk meerdere dwangmiddelen om informatieverstrekking voor fiscale doeleinden af te dwingen, waaronder de informatiebeschikking en de civiele dwangsom. Ook kan het weigeren informatie te verstrekken aanleiding geven uw zaak strafrechtelijk te vervolgen. Dit kan tot jarenlange procedures leiden, waar u waarschijnlijk niet op zit te wachten.

Voor informatie over de structuur waarover u niet beschikt omdat u geen bewaarplicht (meer) heeft, is van belang dat op u een inspanningsverplichting rust. Indien u zich ervoor inspant informatie alsnog boven tafel te krijgen en dat lukt niet, dan kan u dat niet worden tegengeworpen. Daarnaast is van belang dat u uitsluitend verplicht bent feitelijke informatie te verstrekken. Vragen over uw beweegredenen of vragen naar de juridische kwalificatie van feiten hoeft u niet te beantwoorden. Wees dus niet te enthousiast bij het beantwoorden van de vragen van de Belastingdienst. Vreest u een strafzaak, maar wilt u wel een verklaring afleggen? Lees dan eerst onze verhoortips.

Tip #4: laat u geen oor aannaaien: bestrijd onterechte belastingheffing

In veel gevallen kan de Belastingdienst niet alle belasting die mogelijk verschuldigd is nog heffen of invorderen. Bijvoorbeeld omdat de navorderingstermijn is verstreken of omdat een BV niet meer bestaat. De neiging van de inspecteur zal zijn om de feiten zo te kwalificeren dat u zoveel mogelijk belasting moet betalen. U dient daarom scherp te zijn om te voorkomen dat u meer belasting betaalt dan nodig is. Protesteer bijvoorbeeld indien betalingen als loon worden gekwalificeerd, terwijl het eigenlijk dividenduitkeringen zijn.

Tip #5: benadruk vertrouwen op advies HJC

Naast belastingaanslagen zal de Belastingdienst – als geen sprake is van een strafzaak – waarschijnlijk ook boetes willen opleggen. Voor het opleggen van een boete is kortgezegd nodig dat de inspecteur bewijst dat u opzet of grove schuld had op het te weinig betalen van belasting. Het is daarbij goed om te weten dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat indien een belastingplichtige vertrouwde op een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden, dit aan opzet en grove schuld in de weg staat. Er kan dan geen boete worden opgelegd. Hoewel het HJC mede door optreden van de FIOD in een kwaad daglicht is komen te staan, neemt dat niet weg dat het HJC, toen de meeste adviezen werden gegeven, bekend stond als een club deskundige adviseurs. Daarbij is nog relevant dat de rechtbank in Den Haag HJC voorman Toine M. eind vorig jaar vrijsprak van belastingontduiking.

Conclusie

De Belastingdienst wil het naadje van de kous weten van structuren die zijn geadviseerd door het HJC en vraagt de betrokkenen het hemd van het lijf. Het doel van deze exercitie van de fiscus is het zoveel mogelijk (alsnog) heffen en innen van belasting, rente en boete. Ook bestaat in veel gevallen risico op strafrechtelijk vervolging. Het is in zo’n geval de vraag in hoeverre het verstandig is om volledige openheid van zaken te geven. U doet er in ieder geval verstandig aan beslagen ten ijs te komen door eerst goed na te denken over de te volgen strategie voordat u besluit op een informatieverzoek te reageren.

mr. N. (Nick) van den Hoek

 

Fiscale boete ter behoud van rechten niet mogelijk

Regelmatig worden aanslagen opgelegd ‘ter behoud van rechten’. Dat betekent dat de inspecteur een aanslag oplegt naar een geschat bedrag. De achtergrond daarvan is dat in die gevallen niet helemaal duidelijk is hoe hoog de aanslag precies moet zijn. Soms komt dat omdat het onderzoek nog niet is afgerond terwijl het eind van de termijn om de aanslag op te kunnen leggen in zicht is. In andere gevallen wordt het opleggen van een geschatte aanslag gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de belastingplichtige geen duidelijkheid verschaft over de feiten terwijl hij daartoe wel in staat wordt geacht. In deze blog zet ik uiteen dat een fiscale boete niet ter behoud van rechten kan worden opgelegd. Daarnaast pleit ik voor korting op een vergrijpboete naar mate onzekerheid bestaat over de grondslag van de hoogte daarvan (de belastingaanslag).

Dubbel heffen toegestaan

In een arrest uit 2012 oordeelde de Hoge Raad dat de inspecteur ter behoud van rechten aanslagen mocht opleggen aan twee broers – allebei voor het volle pond – die geen duidelijkheid hadden verschaft over de vraag wie voor welk deel gerechtigd was tot het vermogen op een buitenlandse bankrekening. De klacht dat dit tot dubbele heffing leidt is in een arrest uit 2013 gepareerd met de opmerking dat in een civiele procedure kan worden aangevoerd dat niet meer dan 100% van de belasting mag worden ingevorderd. Dubbel heffen mag dus, dubbel invorderen niet. Na een arrest van het gerechtshof in Den Haag van vorig jaar kan overigens worden getwijfeld of de civiele route dan inderdaad uitkomst biedt. In die zaak oordeelde het hof dat het een ‘loterij zonder nieten’ zou zijn om na fiscale procedures – waarin geen openheid van zaken was gegeven – alsnog bij de civiele rechter vermindering van de aanslagen te krijgen. Hoe dan ook, hierna ga ik in op fiscale vergrijpboetes. 

Inspecteur moet vergrijp aantonen

Uitgangspunt bij de beoordeling van fiscale boetes is dat de inspecteur ‘beyond a reasonble doubt’ moet bewijzen dat het vergrijp is begaan. Er wordt ook wel gezegd dat de inspecteur moet ‘aantonen’ dat het vergrijp is begaan. Bijvoorbeeld dat het aan de opzet van de belastingplichtige is te wijten dat te weinig belasting is betaald. Problematisch daarbij is dat voor de hoogte van de boete wordt aangesloten bij de hoogte van de aanslag, die slechts ‘aannemelijk’ hoeft te zijn. De strengere maatstaf geldt dus alleen voor de het feit dát te weinig belasting is betaald en niet voor de vraag hoeveel te weinig belasting is betaald. Dat vind ik vreemd omdat de juist de hoogte van de boete voor een belangrijk deel bepalend is voor de impact die een boete heeft.

Onzekerheid over aanslag verdisconteren in de boete

Wel toetst de rechter of een vergrijpboete ‘passend en geboden’ is. Dit is een uitvloeisel van de verplichting ex artikel 6 EVRM dat de rechter de hoogte van een boete integraal toetst op evenredigheid in het specifiek geval. De ernst van het feit; recidive; de draagkracht van de betrokkene en de overige persoonlijke omstandigheden spelen daarbij een rol. Ook houdt de rechter bij het beoordelen van een boete rekening met de eventuele omstandigheid dat de aanslag is vastgesteld met omkering en verzwaring van de bewijslast. Ik pleit ervoor dat er bij het beoordelen van de hoogte van een boete eveneens rekening moet worden gehouden met het feit dat de grondslag van de boete (de aanslag) niet is aangetoond, maar slechts aannemelijk is gemaakt. Dat zou betekenen dat de boete lager uitpakt naar mate de onzekerheid over de juistheid van de aanslag.

Dragend bewijs moet zijn geleverd

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in 2015 dat een bestuursorgaan het dragend bewijs van een overtreding uiterlijk bij de uitspraak op bezwaar rond dient te hebben. Aanvullend bewijs mag in de beroepsfase nog worden geleverd. In het algemene bestuursrecht is een boete ter behoud van rechten in beginsel dus mogelijk. De boete is immers aan de uitspraak op bezwaar voorafgegaan. Ik meen dat de deze soepele jurisprudentie niet geldt voor de inspecteur van de Belastingdienst. De inspecteur kan namelijk op grond van het derde lid van artikel 67e AWR tot zes maanden na het verstrijken van de navorderingstermijn nog een boete opleggen. Dit mag, mits de inspecteur pas tegen het einde van de termijn op de hoogte raakte van de boetewaardige feiten en hij de belastingplichtige bij het opleggen van de aanslag waarschuwt dat er nog een boete kan volgen. Deze verlengde boetetermijn is in de wet gekomen om te voorkomen dat de inspecteur zonder goed onderzoek te doen, onder tijdsdruk, een boete oplegt. Het rauwelijks opleggen van een boete is dus niet mogelijk omdat de inspecteur dan te weinig ‘heeft’ om de boete te onderbouwen. Dat een fiscale boete niet ter behoud van rechten kan worden opgelegd is ook logisch omdat van een boeteling niet wordt verwacht dat hij (alsnog) openheid van zaken geeft over eventueel boetewaardig gedrag. Hij hoeft immers niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling, ook niet als het om een boete gaat. Voor de belastingheffing geldt wel een vergaande plicht om vragen van de inspecteur te beantwoorden.

Dubbel beboeten kan niet

Dat een boete niet ter behoud van rechten kan worden opgelegd komt naar voren in een recente uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant. Daarin komt de rechtbank eerst tot de conclusie dat de inspecteur het voordeel uit illegale handel volledig bij zowel belanghebbende als diens compagnon mocht belasten (de aanslag ter behoud van rechten, omdat belanghebbende geen inzicht gaf in de onderlinge verdeling). Voor de boete acht de rechtbank de inspecteur “er in geslaagd om aannemelijk te maken dat aan hem 50% van het totale voordeel is toegekomen, maar onvoldoende heeft bewezen dat dit meer is geweest.” Ik ben kritisch op deze benadering van de rechtbank. Als onvoldoende duidelijk is welke bedragen iemand niet heeft aangegeven, zeker als de mogelijkheid bestaat dat dit om weinig tot niets gaat, dan dient de onzekerheid daarover voor risico van de inspecteur te komen. Het gevolg daarvan is dat geen boete kan worden opgelegd.

Nader rapport bestuurlijke boetestelsels

Tot slot besteed ik nog aandacht aan het nader rapport bestuurlijke boetestelsels van Minister van Justitie van 26 april 2018. Dat nadere rapport is een reactie van op het een advies van de Raad van State aan de Minister over bestuurlijke boetes uit 2015. In dat rapport constateert de Minister dat “de maatschappelijke discussie zich vooral toespitst op het gebrek aan evenredigheid in de hoogte van (bepaalde) bestuurlijke boetes.” Om het draagvlak voor bestuurlijke boetes bij te sturen, stelt de Minister voor in de Algemene Wet bestuursrecht te verankeren dat een maximale bestuurlijke boete in ieder geval niet hoger kan zijn dan de maximale financiële strafbedreiging in het strafrecht voor overtreding van dezelfde norm. Ook is de Minister van plan bestaande boetestelsels waarvan de boetemaxima niet aansluiten op de strafrechtelijke boetecategorieën aan te passen. De Minister lijkt daarbij wel gelijk een voorbehoud te maken voor het belastingrecht: daarvoor geldt nu eenmaal dat de hoogte van de boete is gekoppeld aan de hoogte van het belastingnadeel. Die omstandigheid kan juist zorgen voor onevenredige hoge boetes. De vraag is ook of die analyse juist is.  Om weg te blijven van fiscaal technische beoordelingen leggen strafrechters regelmatig afgeronde bedragen op als boete die niet in verhouding staan tot het belastingnadeel. De praktijk leert daarom dat een fiscale fraudeur qua op te leggen boete in de regel beter de strafrechter kan treffen dan de inspecteur van de Belastingdienst. Wat mij betreft is de afweging fiscale vergrijpboetes niet te gaan hervormen mede daarom een gemiste kans.

Conclusie

Een fiscale boete kan niet, zoals een belastingaanslag, ter behoud van rechten worden opgelegd. De inspecteur moet eerst goed onderzoek doen en heeft daar zelfs een verlengde termijn voor – mocht de tijd te krap zijn om de boete tegelijkertijd met de aanslag op te leggen. Een fiscale vergrijpboete kan worden opgelegd als het bijvoorbeeld buiten redelijke twijfel staat dat iemand opzettelijk een te lage aangifte heeft ingediend. Vervolgens moet worden beoordeeld hoe hoog die boete dan moet zijn. Voor de hoogte van een fiscale boete wordt aangesloten bij de hoogte van de aanslag. Dat wringt omdat de juistheid van de aanslag slechts aannemelijk hoeft te zijn. Het zwaardere bewijscriterium voor het opleggen van een boete wordt daardoor grotendeels tenietgedaan. Naar mijn mening zou de belastingrechter bij het beoordelen van de hoogte van de boete rekening moeten houden met eventuele onzekerheid over de hoogte van de aanslag. Wat mij betreft zou dit aspect moeten worden meegenomen bij de evaluatie van het bestuursrechtelijke boetestelsel.

Zie ook:

mr. N. (Nick) van den Hoek

Meerdere wegen die naar een oplossing voor een fiscaal geschil leiden?

De inspecteur van de Belastingdienst heeft op grond van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen ruime bevoegdheden om informatie in te winnen. Daarnaast heeft de inspecteur ook de mogelijkheid om via een kort geding informatie te vergaren. Die wegen leiden mogelijk naar een oplossing, althans voor een van beide partijen. Maar naast deze bekende wegen is ook een ‘iets minder’ bekende weg te bewandelen om een oplossing te bereiken en wel de weg van mediation. Over deze weg gaat dit blog.

Mediation in belastingzaken

In 75% van de belastingzaken waarin mediation wordt toegepast, is het een succes. Desondanks loopt het nog geen vlucht met belastingzaken die via deze weg naar een oplossing worden geleid. Waarom niet?

Omstreeks de jaren ’70 van de vorige eeuw is mediation in de Verenigde Staten opgekomen als een alternatief voor rechtszaken. In Nederland hebben we nog wat langer gewacht op de kennismaken met dit nieuwe ‘fenomeen’. Pas in de jaren ’90 toen de werkdruk op de rechtelijke macht toenam, is ook in Nederland mediation aan het firmament verschenen om tot oplossingen voor geschillen te komen. Vervolgens heeft het tot 2002 geduurd voordat mediation ook bij fiscale zaken in beeld kwam. Daar hadden we in eerste instantie een pilot bij de belastingkamer van het gerechtshof te Arnhem voor nodig en daarna nog een pilot bij de Belastingdienst. Omdat beide pilots een groot succes waren, is mediation in fiscale zaken in 2005 in gebruik genomen als alternatieve weg om tot de oplossing van een fiscaal geschil te komen.

Wat is mediation precies? Helaas komen we hiervan geen afgebakende definitie tegen in het woordenboek Van Dale. Het woord ‘mediator’ staat daar wel in met als omschrijving ‘professionele bemiddelaar’. Werken we die omschrijving uit dan kan mediation worden omschreven als een vorm van conflictbemiddeling waarbij partijen met (be)hulp een onafhankelijke bemiddelaar (de mediator) tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing voor het probleem komen.

Hoe werkt het?

Een conflict is niet een conflict omdat er een stickertje ‘conflict’ op is geplakt. De praktijk wijst uit dat het item/issue dat het stickertje ‘conflict’ opgeplakt heeft gekregen, zelden het echte conflict is. Mediation zorgt ervoor dat de werkelijke oorzaak van het conflict naar voren komt.

Het is natuurlijk makkelijk om te zeggen dat de belastingaanslag het conflict is, maar vaak gaat er iets anders of nog meer onder schuil. Zo kan de belastingplichtige zich niet gehoord voelen door de inspecteur, maar kan ook een belastingplichtige de hakken in het zand zetten waardoor de communicatie tussen partijen verstoord is of verstoord raakt.

Kernwaarden van een mediationtraject zijn de vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Het eerste betekent dat partijen zelf kunnen bepalen of ze mee willen doen aan zo’n traject en ook zelf kunnen beslissen als ze het ingezette traject willen beëindigen. Vertrouwelijkheid zorgt ervoor dat hetgeen in de mediation aan de orde komt, ook binnen de ‘vier muren’ van de mediation blijft. Slaagt een mediation niet dan zijn partijen gehouden aan de afgesproken vertrouwelijkheid en kan de in de mediation gedeelde informatie dus niet in andere procedures naar voren worden gebracht.

De mediator zorgt ervoor dat partijen op een constructieve wijze met elkaar aan de slag gaan om het tussen hen levende geschil op te lossen. De mediator beslist dus niet op/over het geschil. Dat is iets dat in handen van de partijen ligt. De mediator kan partijen wel helpen om te achterhalen waar het eigenlijke geschil nu over gaat en welke belangen partijen bij dit geschil hebben. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat belangen iets anders zijn dan standpunten.

Stel dat een boekenonderzoek al geruime tijd in beslag neemt tot grote ergernis van beide partijen en allebei de partijen geven aan dat ze dat niet meer willen. De standpunten in dit voorbeeld zouden tegenstrijdig kunnen zijn. De Belastingdienst kan bijvoorbeeld stellen dat de belastingplichtige niet goed meewerkt, terwijl de belastingplichtige kan denken dat de Belastingdienst aan fiscale grensverkenning doet en informatie vraagt waar ze geen recht op heeft. Als gevolg daarvan gaan beide partijen met de hakken in het zand. Als de mediator bij beide partijen doorvraagt, zullen naar alle waarschijnlijkheid de belangen van beide partijen op tafel komen. Een daarvan zou kunnen zijn een voortvarende afwikkeling van de controle. Dat belang zullen beide partijen delen. Hoewel de standpunten dus tegenstrijdig zijn, is het onderliggende belang hetzelfde. Als dat belang, met andere geïdentificeerde belangen, als uitgangspunt wordt genomen dan kunnen partijen op zoek gaan naar een oplossing die voor beide partijen acceptabel en werkbaar is.

Baat het niet dan schaadt het niet?

Zoals gezegd gaan partijen in een mediation samen op zoek naar een aanvaardbare oplossing. In tegenstelling tot de uitkomst van een juridische procedure is het dus geen oplossing die ‘van bovenaf’ is opgelegd. Vaak wordt dan ook gesproken over een ‘win-win’ situatie als partijen in een mediation tot een oplossing komen.

Lukt het partijen niet om in een mediation tot een gezamenlijke oplossing te komen, dan staat het partijen vrij om de andere wegen te gaan bewandelen. Daarbij kun je denken aan een fiscale procedure voor de rechtbank over een vastgestelde belastingaanslag, informatiebeschikking of een civiel kort geding als de inspecteur van mening is dat een belastingplichtige/administratieplichtige weigert de gevraagde informatie te verstrekken.

Ten aanzien van de fiscale procedure is het van belang dat partijen de wettelijke termijnen die daarvoor gelden in acht nemen en indien nodig daarover afspraken maken, in die zin dat een belastingplichtige bijvoorbeeld tot behoud van rechten beroep instelt. Laat een belastingplichtige namelijk de termijn voor het indienen van een beroepsprocedure bij de rechtbank voorbij gaan, dan staat de belastingaanslag onherroepelijk vast en zal een toch ingediend beroepschrift naar alle waarschijnlijkheid niet-ontvankelijk worden verklaard.

Conclusie

Een conflict met de Belastingdienst kan beginnen met een discussie over een gestelde vraag, vervolgens resulteren in een belastingaanslag en een jarenlange procedure. Dat kan, zoals hiervoor is geschetst, ook anders. In 75% van de zaken waarin mediation is toegepast, zijn partijen tot een voor beide partijen acceptabele oplossing gekomen. Een mediationtraject hoeft in tegenstelling tot een fiscale procedure geen jaren te duren. Wellicht kunnen we van deze weg ook een bekende en beminde weg gaan maken!

 

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

Inkeren als zwartspaarder? Kan dat nog dan?

Vorige week presenteerde BNR het nieuws dat er sinds 2018 veel minder wordt ingekeerd: ongeveer 500 in tegenstelling tot 1000 mensen in vorige jaren. Het beeld is ontstaan dat de inkeerregeling voor zwartspaarders is afgeschaft en een strafzaak daardoor vrijwel automatisch op de loer ligt. Dat ligt in de praktijk een stuk genuanceerder. In reactie op dit nieuws meldde de Belastingdienst zelfs dat een melding sowieso betekende dat geen strafzaak hoeft te worden gevreesd. Hoe zit het nu echt?

Zwartsparen

Het is niet verboden om je geld te ‘verstoppen’: of dat nou is door het in Zwitserland op een rekening te zetten, in goudstaven te bewaren of in een oude sok onder het matras: zolang je maar opgeeft wat je aan vermogen hebt.

Veel zwart geld is al decennia verborgen, of dat nou is vanwege een behoefte om in verband met een Joodse achtergrond het vermogen veilig te willen parkeren; de gedachte dat men ‘al wel genoeg had betaald’ over het inkomen en het geld als pensioenpotje heeft weggezet; of degenen die het als nationale sport zagen om zo min mogelijk belasting te betalen. Je was wel gek als je het niet deed, net als de rest.

Die moraal is de afgelopen decennia wel omgeslagen, mede door – of juist met als resultaat de veel hogere straffen die voor fiscale fraude worden gegeven. Hoe hoog, dat kun je voorspellen aan de hand van de zogenaamde LOVS-richtlijnen: zo levert fraude voor € 100.000 5 tot 9 maanden cel op, terwijl € 150.000 al valt in de categorie 9 tot 12 maanden ‘zitten’.

Afschaffing inkeer

Velen zijn ervan overtuigd dat de inkeerregeling per dit jaar is gestopt. Dat is niet helemaal waar. Voor een groot deel bestaat de regeling nu exact zoals deze was tot en met 2017. Als het niet gaat om vermogen maar om inkomen uit het buitenland, of in het geval van in Nederland bewaard vermogen is de regeling überhaupt niet afgeschaft. Over wat de zwartspaarder per 2018 staat te wachten schreef ik al in januari van dit jaar.

Voor vermogen dat in het buitenland gestald staat is de inkeerregeling – lees: de automatische boetematiging plus de garantie dat geen strafzaak meer zal volgen – inderdaad afgeschaft, maar: dit geldt alleen voor nieuwe aangiften. De afschaffing geldt namelijk alleen voor ‘fraude’ vanaf dit jaar, 2018, niet voor opzettelijk onjuiste belastingaangiftes gedaan in 2017 of eerder. Zolang de belastingclaim (ook wel het ‘fiscale nadeel’ genoemd) over dat jaar onder de drempel van € 20.000 blijft, volgt dus in principe ook geen strafzaak.

(Geen) strafzaak na inkeer?

Uitgangspunt van de situatie na afschaffing is dus: wanneer het bedrag aan te betalen belasting over het laatste jaar meer bedraagt dan de drempel van € 20.000, kan een strafzaak volgen. Het is dan op grond van beleid aan de Belastingdienst om te melden dat sprake is van “een vermoeden van een strafbaar feit”. Dit wordt intern gemeld bij degene binnen de Belastingdienst die zich bezighoudt met de afweging of en welke fiscale boete wordt opgelegd: de boete-fraudecoördinator. Die bespreekt met het OM en de FIOD of de zaak voor fiscale bestraffing, of voor een strafzaak in aanmerking komt.

In een uitzending op BNR van 8 november 2018 merkte Frans van Krieken, programmamanager zwartspaarders bij de Belastingdienst, echter op dat zwartspaarders zich – ondanks de afschaffing van de inkeerregeling – vooral moesten blijven melden: “dan wordt de kans op strafrechtelijke vervolging gemist.” Met andere woorden, hiermee heeft de Belastingdienst bij het publiek het vertrouwen gewekt dat na vrijwillige melding, ongeacht het fiscale belang, nog steeds strafrechtvrijheid zal bestaan. De gevolgen van die toezegging legde ik ook uit op BNR later die dag in het programma Ask Me Anything met Jōrgen Raymann.

Plea bargaining

Als strafrechtelijke vervolging toch aan de orde zou kunnen komen, bijvoorbeeld omdat niet op tijd is ingekeerd, is een groot dilemma: wat te doen. Dat zowel voor het op eigen initiatief melden van zwart inkomen of vermogen, maar ook voor de strategie daarna. Is het verstandig volledig open kaart te spelen en zo ja, direct of (veel) later in het proces als duidelijk is ‘wat ze allemaal hebben’? Beide keuzes hebben voor- en nadelen. Voordeel van open kaart spelen, zeker in een vroegtijdig stadium, zou zijn dat dit een ‘strafmatigend effect’ heeft. Maar of en hoeveel is volstrekt oncontroleerbaar en onvoorspelbaar. Met andere woorden: er bestaat een behoefte aan zekerheid om de ‘steen op de maag’ in vertrouwen te kunnen lichten.

Tijdens een gezamenlijke bijeenkomst van fiscaal advocaten van de NVAB en het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie (FP) is ook over dit onderwerp gedebatteerd: zou er een plek moeten zijn voor ‘plea bargainingin het fiscale strafrecht?

Conclusie was dat de behoefte aan vroegtijdig overleg tussen de (verdediging van de) belastingplichtige en het OM erkend wordt. Wellicht dat in dit overleg op basis van concrete criteria – zoals, maar niet alleen, het fraudebedrag – bandbreedtes kunnen worden gegeven over de te verwachten straf. Het is te hopen dat deze praktijk zich in de toekomst gaat ontwikkelen. Dat zou voor beide partijen veel kunnen opleveren: snellere en volledigere informatie voor Belastingdienst en OM, tegenover beperking van stress en onzekerheid bij de belastingplichtige.

Conclusie: het kan nog!

Inkeer is voor een groot deel terug van nooit weggeweest. Alleen voor aangiftes vanaf dit jaar moest vanaf een ‘fiscaal nadeel’ van € 20.000 voor strafvervolging worden gevreesd. Blijkens een opmerking van de Belastingdienst op BNR hoeft zelfs in dat geval echter toch niet voor een strafzaak te worden gevreesd. Komt een strafzaak wel om de hoek kijken, dan is het zaak zo goed mogelijk af te stemmen met Belastingdienst en het OM, zodat de ‘steen op de maag’ van het verzwegen vermogen met een enigszins gerust hart kan worden weggehaald.

 

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

 

Rentevergoeding: onbekend maakt onbemind?

Bij het belastingplan 2015 is artikel 28c aan de Invorderingswet 1990 toegevoegd. Op grond van dit artikel kan een belastingplichtige aanspraak maken op vergoeding van rente als hij een belastingteruggave krijgt omdat die belasting in eerste instantie in strijd met het EU-recht is geheven. Hoewel dit artikel al weer enige tijd in werking is, wijst de praktijk uit dat zowel belastingplichtigen als ontvangers deze rentevergoeding niet scherp op het netvlies hebben staan. Tijd voor verandering dus!

Rentevergoeding

De afgelopen jaren is er al veel te doen geweest over de regels omtrent het in rekening brengen van (belasting)rente en het vergoeden van rente door de Belastingdienst. In dit blog besteed ik aandacht aan een zeer specifieke bepaling over het toekennen van een rentevergoeding, die – mijns inziens – te vaak over het hoofd wordt gezien. Ik doel dan op artikel 28c Invorderingswet.

Heeft een belastingschuldige recht op een teruggave van belasting omdat die belasting in eerste instantie in strijd met het recht van de Europese Unie is geheven en geïnd, dan kan die teruggave gepaard gaan met een rentevergoeding. Deze rentevergoeding wordt ook wel de Irimie-rente genoemd. U vraagt zich wellicht af waar komt die naam vandaan? Van het gelijknamige arrest van het Europese Hof van Justitie. Op 18 april 2013 oordeelde het Hof in de zaak Irimie dat wanneer belasting door een lidstaat is geheven in strijd met het recht van de Europese Unie een passende rentevergoeding niet aan de belastingplichtige mag worden onthouden.

In navolging van dit arrest van het Hof heeft ook de Nederlandse Hoge Raad op 19 december 2014 geoordeeld dat een passende rentevergoeding moet worden toegekend. Daarbij neemt de Hoge Raad als uitgangspunt dat de rentevergoeding moet worden berekend vanaf de dag die volgt op de dag waarop onverschuldigd is betaald. Is de belasting bijvoorbeeld op 2 januari 2015 betaald, dan wordt vanaf 3 januari 2015 rente berekend. De rente wordt vervolgens berekend tot de datum van terugbetaling van de belasting.

Deze jurisprudentie is vervolgens gecodificeerd in artikel 28c Invorderingswet (opgenomen in het Belastingplan 2015).

Vereisten voor het toekennen van een rentevergoeding

Om in aanmerking te komen voor een rentevergoeding op grond van artikel 28c Invorderingswet 1990 is het van belang dat de heffing in eerste instantie in strijd met het Unierecht heeft plaatsgevonden. Indien die schending vaststaat, zou een rentevergoeding moeten worden toegekend. In Nederland werkt het – helaas – niet zo dat bij de teruggaafbeschikking automatisch de rente wordt bijgeschreven.

Artikel 28c Invorderingswet 1990 bepaalt namelijk dat de rentevergoeding slechts op verzoek van de belastingplichtige wordt toegekend: zonder verzoek dus geen vergoeding!

De termijn voor het indienen van een dergelijk verzoek om vergoeding van rente eindigt zes weken na de dagtekening van de teruggaafbeschikking (artikel 28c, lid 3, Invorderingswet 1990). Het is dus belangrijk dat je als belastingplichtige en/of als adviseur deze termijn scherp op het netvlies hebt staan. Wordt het verzoek te laat ingediend, dan is het jammer maar helaas. Van belang daarnaast is ook dat het de ontvanger van de Belastingdienst is die tot het toekennen van deze rentevergoeding moet overgaan.

Onbekend maakt onbemind

Gelukkig wordt de soep niet altijd zo heet gegeten, als hij wordt opgediend. In het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018 wordt een soort spoorboekje gegeven hoe moet worden omgegaan met deze Irimie-rente.

Uit het arrest volgt dat onder ogen moet worden gezien dat belastingplichtigen veelal niet bekend zijn met de inhoud van artikel 28c Invorderingswet 1990 en dat ook de kans bestaat dat belastingplichtigen niet bekend zijn met het feit dat zij uiteindelijk een teruggaaf van belasting krijgen omdat die in eerste instantie in strijd met het EU-recht was geheven. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt dan, aldus de Hoge Raad, met zich mee dat de belastingplichtige op deze mogelijkheid tot het verkrijgen van een rentevergoeding expliciet wordt gewezen. Deze taak ligt, aldus de Hoge Raad, bij de inspecteur die de teruggaafbeschikking afgeeft. Deze inspecteur dient de belastingplichtige dus expliciet te wijzen op de mogelijkheid om binnen zes weken na die beschikking een verzoek tot rentevergoeding in te dienen. Tevens moet daarbij door de inspecteur worden aangegeven dat de ontvanger vervolgens binnen zes weken op dat verzoek zal beslissen. Schort het aan deze informatieplicht van de zijde van de inspecteur, of met andere woorden heeft de inspecteur nagelaten deze informatie te verstrekken, dan kan de termijnoverschrijding niet aan de belastingplichtige worden tegengeworpen. Dit is slechts anders als aannemelijk is dat de belastingplichtige van deze regeling omtrent de Irimie-rente op de hoogte was of redelijkerwijs geacht mag worden op de hoogte te zijn van deze regeling. De vraag is vervolgens of eventuele kennis van de belastingadviseur of de accountant op dit punt aan de belastingplichtige kan worden toegerekend.

Doordat de inspecteur thans een actieve informatieplicht heeft op het punt van deze rentevergoeding zal het spreekwoord hopelijk snel ombuigen van onbekend maakt onbemind naar bekend maakt bemind!

Conclusie

Wordt belasting teruggeven omdat deze in eerste instantie in strijd met het Europese recht is geheven (en geïnd), dan kan de belastingplichtige aanspraak maken op een rentevergoeding (artikel 28c Invorderingswet 1990). Van belang daarbij is dat dit verzoek tijdig – binnen zes weken na de dagtekening van de teruggaafbeschikking – wordt ingediend bij de ontvanger van de Belastingdienst. De Hoge Raad heeft de inspecteur van de Belastingdienst op dit punt een actieve informatieplicht gegeven, zodat de belastingplichtige ook op de hoogte is van deze mogelijkheid om rente vergoed te krijgen. Laten we hopen dat de regeling van ‘onbekend maakt onbemind’ snel het predicaat ‘bekend maakt bemind’ krijgt.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

Vals spel door de Belastingdienst

Niets is frustrerender dan een spelletje te spelen met iemand die vals speelt. Onlangs riep de rechtbank Overijssel de Belastingdienst om die reden op het matje. De inspecteur nam een (geautomatiseerde) beslissing op een bezwaarschrift enkel en alleen met het doel om termijnen veilig te stellen en de verschuldigdheid van dwangsommen te voorkomen. En dát is in strijd met het verbod van détournement de pouvoir, aldus de rechtbank. Net als andere overheidsinstanties, mag de Belastingdienst namelijk geen misbruik maken van de aan hem toegekende bevoegdheden.

Vals spelen mag niet!

Het verbod van détournement de pouvoir betekent dat een door de wet gegeven bevoegdheid door de Belastingdienst niet voor een ander doel mag wordt gebruikt dan waartoe de wetgever deze bevoegdheid heeft gegeven. Het verbod is een van de oudste toetsingsnormen van behoorlijk bestuur. Het verbod is neergelegd in artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht.

In gemakkelijkere bewoordingen betekent het niets anders dan dat de Belastingdienst zich aan de regels van het spel moet houden en niet vals mag spelen.

Ook bij tijdige beslissing op bezwaar dwangsom verschuldigd

Recentelijk heeft de rechtbank Overijssel de Belastingdienst nog op het matje geroepen. Het ging hierbij om een belanghebbende die het niet eens was met de definitieve berekening van de zorg- en huurtoeslag over een bepaald jaar. De belanghebbende gaat in bezwaar en levert op verzoek van de Belastingdienst nog tijdig wat informatie aan. De Belastingdienst doet geautomatiseerd uitspraak op bezwaar waarbij het bezwaar wordt afgewezen. Hierbij is geen rekening gehouden met de aangeleverde informatie. De man gaat in beroep tegen (1) het niet tijdig beslissen op zijn bezwaren en (2) tegen de (geautomatiseerde) beslissing. Enkele maanden later herziet de Belastingdienst de (geautomatiseerde) beslissing waarbij alsnog (gedeeltelijk) aan de bezwaren van belanghebbende tegemoet wordt gekomen.

Bij de rechtbank komt vast te staan dat de (geautomatiseerde) beslissing is genomen om termijnen veilig te stellen en dwangsommen te voorkomen. Met het nemen van de (geautomatiseerde) beslissing werd niet beoogd om te komen tot een volwaardige en volledige heroverweging van de bezwaren, zoals bij de herziene beslissing wel het geval was. Deze werkwijze kan de toets der kritiek door de rechtbank niet doorstaan en de Belastingdienst is dan ook alsnog dwangsommen verschuldigd.

Andere voorbeelden

In fiscale jurisprudentie komt het verbod van détournement de pouvoir af en toe aan de orde. In de volgende (niet-limitatieve opsomming van) situaties hebben nationale instanties in ieder geval geoordeeld dat de Belastingdienst “vals heeft gespeeld”:

  • Als de inspecteur met een beroep op artikel 47 Algemene Wet Rijksbelastingen (hierna: AWR) een onderzoek instelt bij een belastingplichtige (verschoningsgerechtigde), terwijl het hem eigenlijk te doen is om gegevens die van belang zijn voor de belastingheffingen van derden – Gerechtshof Den Haag 3 juli 1989.
  • Als de inspecteur met een beroep artikel 47 AWR bij een belanghebbende verzoekt om inlichtingen onder het voorwendsel dat die inlichtingen van belang zijn voor een aftrekpost, terwijl hij feitelijk alleen de namen van derden wil bemachtigen – Gerechtshof Den Bosch 5 december 2002.
  • Als Belastingdienstmedewerkers op (onaangekondigd) huisbezoeken gaan, terwijl zij geen reden hebben om inlichtingen in te winnen op dat adres – Nederlandse Ombudsman 14 mei 2009.
  • Als de FIOD van haar bevoegdheden gebruik maakt tot het verkrijgen van gegevens, van belang voor heffing, zonder dat het onderzoek op opsporing van een strafbaar feit is gericht. Indien de inspecteur deze gegevens gebruikt voor het opleggen van een aanslag, wordt vals gespeeld – Hoge Raad 23 september 1992.

Houd ze in de gaten!

De Belastingdienst (in de vorm van directeur, inspecteur of ontvanger) heeft een heel arsenaal aan wettelijke bevoegdheden. Deze bevoegdheden heeft hij met een bepaald doel gekregen. Die bevoegdheden mogen dan ook uitsluitend voor dat doel worden ingezet. Gelet op de hiervoor genoemde valse spelletjes is het dus goed om altijd kritisch te zijn op het gebruik van de bevoegdheden door de Belastingdienst. Dat de Belastingdienst ruime bevoegdheden heeft, betekent nog niet dat deze overal voor mogen worden gebruikt!

Conclusie

Niets is frustrerender dan een spelletje te spelen met iemand die vals speelt. Het afgeven van een geautomatiseerd besluit op bezwaar waarbij niet beoogd is te komen tot een volwaardige en volledige heroverweging van de bezwaren is een recent voorbeeld van “vals spel” door de Belastingdienst. De uitspraak op bezwaar was enkel en alleen genomen met het doel de termijnen veilig te stellen en de verschuldigdheid van dwangsommen te voorkomen. De Belastingdienst kwam hier niet mee weg en werd door de scheidsrechter in kwestie terecht op het matje geroepen. Ook voor de Belastingdienst geldt: slim spelen mag, valsspelen niet. Houd ze dus in de gaten.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

Informatieverzoeken: inspecteur, vraag eerst informatie op bij de belastingplichtige en dan pas bij anderen!

De Belastingdienst mag met ingang van 2019 (weer) gebruikmaken van de omstreden ANPR-camera’s, zo blijkt uit het Belastingplan 2019. Deze ‘Automatic Number Plate Recognition’-camera’s kunnen het kenteken, de locatie, de datum, het tijdstip en een foto van het motorrijtuig registreren. De opname van het wetsvoorstel is opmerkelijk aangezien de Hoge Raad eerder heeft geoordeeld dat voor het gebruik van de camera’s een voldoende duidelijke wettelijke grondslag ontbreekt en als resultaat daarvan een systematische inbreuk op het recht op privacy plaatsvindt, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM. Met het wetsvoorstel in het Belastingplan 2019 wordt beoogd een meer gedetailleerde wettelijke basis te creëren voor het gebruik van de camera’s.

Informatievergaring

De invoering van de omstreden regeling kenmerkend voor de verschuiving in het beleid van de belastingdienst waarin het erop lijkt dat alles op alles wordt gezet om ontwijkende en ontduikende belastingplichtigen ‘te pakken’. Om dit te bereiken is de Belastingdienst continu bezig met het vergaren van informatie, met andere woorden: ‘big brother is watching you!

De Belastingdienst heeft de bevoegdheid om informatie bij de belastingplichtige op te vragen op grond van artikel 47 AWR. Belastingplichtigen zijn bovendien verplicht om de gevraagde informatie te verstrekken, mits deze relevant kan zijn voor de belastingheffing ‘te zijnen aanzien’. Ter controle van de door de belastingplichtige verstrekte informatie kan de inspecteur – vervolgens – bij administratieplichtigen, dat wil zeggen ondernemers, onderzoek instellen op grond van artikel 53 AWR. Dit is het zogeheten ‘derdenonderzoek’. Bij een derdenonderzoek, onderzoekt de inspecteur de administratie van een ondernemer om de belastingheffing van een ander (de belastingplichtige derde) te controleren. Het derdenonderzoek heeft dus uitdrukkelijk een controlefunctie.

Essentie

Wij merken steeds vaker dat het derdenonderzoek niet ter controle (achteraf) wordt gebruikt maar als startpunt voor informatievergaring. Aan de hand van de bij een ondernemer opgevraagde informatie wordt op de achtergrond als het ware ‘een zaak opgebouwd’ tegen de belastingplichtige. Hierdoor krijgt de controlefunctie van het derdenonderzoek meer het karakter van een opsporingsmechanisme. Immers, de inspecteur ziet aanleiding om bij anderen dan de belastingplichtige zelf informatie op te vragen en vraagt vervolgens (diezelfde) informatie op bij de belastingplichtige ‘om te controleren’ of wat de belastingplichtige aanlevert juist en/of volledig is. Overigens hoeft de inspecteur de belastingplichtige niet op de hoogte te brengen van het onderzoek, waardoor zijn rechtspositie ernstig wordt achtergesteld. Hij kan namelijk niet (vooraf) laten toetsen of de inspecteur slechts informatie opvraagt die voor zijn belastingheffing van belang kan zijn of dat ook overige informatie wordt opgevraagd, met als gevolg een inbreuk op zijn recht op privacy.

Grenzen aan bevoegdheden

De Belastingdienst heeft ruime bevoegdheden bij de uitoefening van zijn taken. Deze worden overigens wel gereguleerd en beperkt door de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (“abbb”). Zo is in artikel 3:3 Awb bepaald dat overheidsorganen hun bevoegdheden niet voor andere doeleinden mogen gebruiken dan waarvoor zij zijn verleend (zie in dit kader onderstaand het verbod op détournement de pouvoir). De abbb kunnen als volgt worden toegepast op het derdenonderzoek:[1]

  • het zorgvuldigheidsbeginsel: de inspecteur dient voorafgaand aan het derdenonderzoek eerst zorgvuldig de bij hem reeds aanwezige informatie te onderzoeken;
  • het motiveringsbeginsel: hij moet kunnen onderbouwen waarom de gevraagde informatie van belang kan zijn voor de belastingheffing van de belastingplichtige derde (het motiveringsbeginsel);
  • het fair play-beginsel: hij mag geen informatie opvragen bij anderen als deze informatie ook makkelijk bij de belastingplichtige valt op te vragen (het fair-play beginsel);
  • het verbod op détournement de pouvoir: hij mag zijn bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven;
  • het proportionaliteitsbeginsel: vereist dat het nagestreefde doel (belastingheffing) in redelijke verhouding staat tot de inbreuk/last die degene van wie de informatie wordt opgevraagd, ondervindt;
  • het subsidiariteitsbeginsel: vereist dat moet worden gekeken of er minder ingrijpende/verstorende mogelijkheden zijn om het doel te bereiken.

In het licht van het voorgenoemde wetsartikel en de abbb wordt duidelijk dat de inspecteur eerst op grond van artikel 47 AWR informatie bij de belastingplichtige dient op te vragen en vervolgens pas – indien daartoe aanleiding is – ter controle daarvan krachtens artikel 53 AWR een derdenonderzoek kan starten. De vraag is echter in hoeverre de abbb ondernemers en belastingplichtigen (kunnen) beschermen tegen de (onjuiste) bevoegdheidsuitoefening van de overheid.

(Het ontbreken van) rechtsbescherming bij derdenonderzoeken

Vooralsnog biedt de wet slechts de mogelijkheid om de rechtmatigheid van een derdenonderzoek achteraf te toetsen. De ondernemer die meent dat door de inspecteur ten onrechte een verplichting is opgelegd om informatie over een derde te verstrekken, kan op grond van artikel 53, vijfde lid, AWR verzoeken om vergoeding van gemaakte kosten. Tegen de tijd dat vast komt te staan dat het onderzoek onrechtmatig is geweest, heeft de inspecteur de verkregen informatie echter al uitgebreid kunnen bestuderen. Daarbij komt dat de ondernemer die weigert mee te werken aan het derdenonderzoek strafrechtelijk kan worden vervolgd of in een kort geding procedure kan worden gedwongen tot het verstrekken van de gevraagde informatie. Ook een beroep van de belastingplichtige op de abbb, bijvoorbeeld met als doel om tot bewijsuitsluiting te komen, zal in veel gevallen weinig soelaas bieden wegens de strikte eisen die daaraan worden gesteld. In mijn opinie is van effectieve rechtsbescherming bij derdenonderzoeken derhalve geen sprake.

Conclusie

Inspecteur, kijk eerst bij de belastingplichtige en dan pas bij anderen! Van de inspecteur mag worden verwacht dat hij – als overheidsorgaan – zuiver handelt. Hij dient bij de uitoefening van zijn bevoegdheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. De abbb nopen ertoe dat de verlangde informatie eerst bij de belastingplichtige wordt opgevraagd en slechts ter controle van die gegevens eventueel een derdenonderzoek wordt ingesteld. Hij mag zijn bevoegdheden immers niet gebruiken voor andere doeleinden (opsporing) dan waarvoor zij zijn bedoeld (controle). Ondernemers die worden geconfronteerd met een derdenonderzoek doen er daarom altijd verstandig aan om de inspecteur te verzoeken om voldoende gemotiveerd aan te geven waarom de gevraagde informatie van belang kan zijn voor de belastingheffing van een derde.

Tot slot pleit ik voor effectieve rechtsbescherming bij derdenonderzoek, dat wil zeggen: de mogelijkheid om de rechtmatigheid van het onderzoek vooraf te kunnen laten toetsen door de rechter.

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy

[1] C. van Pelt, WFR 2017/210.

Informatieverplichtingen: tot hier en niet verder

Voor de belastingheffing geldt een verstrekkende informatieverplichting voor belastingplichtigen. Zij moeten, voor zover (mogelijk) relevant voor hun eigen belastingheffing, op verzoek van de inspecteur informatie geven en stukken verstrekken. Dat kan gaan wringen als de belastingplichtige het met die verplichting niet eens is, bijvoorbeeld omdat hij daarmee zichzelf aan een strafzaak blootstelt. Daarom is van belang: waar stopt de fiscale informatieverplichting?

1. De situatie

Laten we als voorbeeld nemen een vermeende zwartspaarder wiens naam in het kader van een groepsverzoek aan Zwitserland is komen bovendrijven. De inspecteur stelt daarom vragen en wil de bankstukken hebben. De belastingplichtige ontkent echter rekeninghouder te zijn. Wat nu? Moet diegene in weerwil van zijn ontkenning toch stukken verstrekken waarmee hij zijn eigen graf graaft? En zo ja en hij doet dat niet, kan hij voor die weigering strafrechtelijk worden vervolgd? Tot waar geldt dan de fiscale informatieverplichting?

2. Strafrechtelijke vervolging wegens weigering

In een recente uitspraak van Hof Den Haag oordeelde het hof over de situatie dat iemand én een informatiebeschikking opgelegd kreeg én lopende die kwestie strafrechtelijk werd vervolgd voor de weigering informatie te geven.

‘Informatieplicht nog niet vastgesteld’

Het hof oordeelde: zolang nog een procedure loopt over die informatiebeschikking, staat nog niet vast of de inspecteur de vragen daadwerkelijk mocht stellen. Als de rechter uiteindelijk oordeelt van wel, dan krijgt de belastingplichtige bovendien een herkansing: de rechter biedt hem dan een nieuwe termijn om de vragen alsnog te beantwoorden. Om die reden oordeelde het hof dat de informatieverplichting hangende die fiscale procedure wordt ‘opgeschort’ (tijdelijk niet geldt) en in die fase strafvervolging daarom ‘prematuur’ is. Het gevolg is dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging, zodat de belastingplichtige vrijuit gaat.

Doel is rechtsbescherming

Dat de informatieverplichting (tijdelijk) niet afdwingbaar is staat niet letterlijk in de wet, maar leidt het hof af uit de toelichting in de parlementaire geschiedenis. De aanleiding van het invoeren van de informatiebeschikking was namelijk het bieden van rechtsbescherming. Het probleem was ‘vroeger’ dat de weigering om te antwoorden direct het risico opleverde van omkering bewijslast en van strafvervolging, waar in de praktijk ook mee werd gedreigd.

Herkansing

In de nieuwe situatie bestaat de mogelijkheid om éérst aan de rechter voor te leggen of de vragen inderdaad moeten worden beantwoord:

  • zo ja, dan volgt een herkansing;
  • zo nee, dan hoeft niet te worden geantwoord.

In beide gevallen kan dus alsnog de omgekeerde bewijslast worden voorkomen.

Ik kan mij dus volledig vinden in de uitspraak van Hof Den Haag. Maar die geeft geen antwoord op de vraag wat de situatie is als (nog) géén informatiebeschikking is opgelegd. Als de vragen zijn gesteld, de inspecteur vindt dat ze moeten worden beantwoord en de belastingplichtige weigert, kan hij dan wel worden vervolgd?

Ook rechtsbescherming vóór informatiebeschikking

Wat mij betreft kan dat niet, gelet op het rechtsbeschermende doel van de informatiebeschikking. Die is immers juist bedoeld om (ook) te voorkomen dat je onherroepelijk met strafrechtelijke consequenties wordt geconfronteerd, zonder dat je de legitimiteit van de vragen aan de (fiscale) rechter hebt kunnen voorleggen.

Met andere woorden: naar mijn mening mag strafvervolging alleen na een onherroepelijke informatiebeschikking en de belastingplichtige dan nog weigerachtig blijft. Voorafgaand aan die beschikking of tijdens de procedure daartegen, is strafvervolging ‘prematuur’.

3. Afdwingen informatie

Maar stel dat een informatiebeschikking is opgelegd en daarin worden vragen gesteld waarmee iemand zichzelf moet gaan belasten. Moeten die vragen in dat geval worden beantwoord? Rechtbank Den Haag oordeelde recent dat aan een ontkennende zwartspaarder terecht een informatiebeschikking was opgelegd. Die informatiebeschikking is op zichzelf niet meer dan de vaststelling dat de inspecteur de vragen mocht stellen (want het is fiscaal relevant hoeveel vermogen de man had) en die vragen niet zijn beantwoord.

Bewijslast omgekeerd

In de fiscale procedure is de enige consequentie dat de bewijslast verschuift: van de inspecteur naar de belastingplichtige. Die moet vervolgens aan de zwaardere last voldoen om ‘overtuigend aan te tonen’ dat de inspecteur het niet bij het juiste eind heeft. Vervolgvraag is natuurlijk: mag je dat in een informatiebeschikkingsprocedure wel afdwingen als het antwoord daarop tot strafvervolging kan leiden.

‘Geen dwang’ dus geen garantie tegen gebruik strafzaak

De Hoge Raad heeft zich eerder in het nadeel van zelfincriminanten uitgesproken. De informatiebeschikking vormt volgens de Hoge Raad ‘geen maatregel waarmee de verstrekking van die informatie wordt afgedwongen’, gelet op die enkele sanctie omkering en verzwaring van de bewijslast. Gevolg daarvan is dat in die procedure niet hoeft te worden gegarandeerd dat, als dan onder die druk informatie wordt gegeven, die niet in een strafzaak mag worden gebruikt.

Wel dwang: dreiging strafzaak

Maar er is nog een andere sanctie op niet-nakoming van diezelfde informatieverplichting: strafrechtelijke vervolging. De weigering om informatie te geven is zelf namelijk óók een strafbaar feit. Als de inspecteur een fiscaal relevante vraag stelt, gaat daaruit dus al de dwang uit om die ook te beantwoorden. Het alternatief is immers strafvervolging voor het niet-verstrekken van informatie. Die dreiging blijft bestaan als de hierboven omschreven lijn van Hof Den Haag wordt gevolgd (geen strafvervolging mogelijk zolang de procedure over een informatiebeschikking loopt). Of misschien in dat geval wel juist. Als de rechter in die procedure immers oordeelt dat de vragen mogen worden gesteld en de belastingplichtige blijft weigeren, staat de vervolgbaarheid in ieder geval weer volledig open.

Zolang het risico voor de belastingplichtige bestaat dat hij bij niet-nakoming van de informatieverplichting strafrechtelijk wordt vervolgd, is naar mijn mening een waarborg tegen strafrechtelijk gebruik vereist in het kader van een informatiebeschikkingsprocedure.

 

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Informatiebeschikking: schrap hoger beroep niet

De staatssecretaris van Financiën heeft vorige week gereageerd op een evaluatierapport over de informatiebeschikking. Omdat informatiebeschikkingen vertraging veroorzaken bij het heffen van belasting denkt de staatssecretaris na over een verkorte rechtsgang voor de informatiebeschikking, waarbij de mogelijkheid tot hoger beroep wordt geschrapt. Daarnaast kan de vraag of omkering van de bewijslast van toepassing is worden doorgeschoven naar de procedure over de aanslag, aldus de staatssecretaris. In deze blog licht ik toe waarom ik daar geen voorstander van ben. Ook betoog ik dat het goed zou zijn als de rechter bij de vraag of aan de informatieplicht is voldaan, ook informatie betrekt die na het opleggen van de informatiebeschikking is verstrekt.

Evaluatie van de informatiebeschikking

In 2016 is een rapport van de Belastingdienst verschenen waarin de informatiebeschikking is geëvalueerd. Het beeld dat daarin naar voren komt is dat de fiscus niet blij is met de vertraging die met name de mogelijkheid van bezwaar, beroep, hoger beroep en cassatie tegen informatiebeschikkingen oplevert bij het heffen van belasting. Ook komt in de evaluatie naar voren dat volgens belastingambtenaren met name ‘boefjes’, zoals zwartspaarders en ‘de onderlaag van het MKB’ het fiscale proces traineren door tegen de informatiebeschikking te procederen louter vanwege de vertraging die dat oplevert bij het opleggen van aanslagen. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs heeft naar aanleiding van een eerdere evaluatie voorgesteld een gezamenlijke (rechterlijke) behandeling van de informatiebeschikking en de aanslag mogelijk te maken (met herstelmogelijkheid, ‘zodat de rechter die informatie meteen kan meewegen in het oordeel over de in geding zijnde aanslag’).

Schrap hoger beroep niet

De staatssecretaris heeft nu dus gereageerd op de evaluatie van de informatiebeschikking door de fiscus. Om de totale duur van procedures te verkorten denkt de staatssecretaris na over de mogelijkheid het hoger beroep tegen de informatiebeschikking te schrappen. Ik ben daar geen voorstander van. Het is voor met name de belastingplichtige die zelf procedeert in veel gevallen pas na de uitspraak van de rechtbank duidelijk wat de wet van hem verlangt. Hem de mogelijkheid tot herkansing in hoger beroep onthouden betekent zonder twijfel achteruitgang in de rechtsbescherming. Geschillen worden bij rechtbanken namelijk met regelmaat door maar één rechter beslecht, terwijl bij het gerechtshof standaard drie raadsheren de zaak beoordelen. Omdat misslagen over de feiten – door partijen of de rechter – bij de Hoge Raad niet kunnen worden hersteld, blijft de mogelijkheid tot hoger beroep in mijn ogen noodzakelijk om de rechtsbescherming te waarborgen. Ook bestaat het risico dat de Hoge Raad dichtslibt door bewerkelijke motiveringsklachten als gevolg van de (noodgedwongen) minder zorgvuldige beoordeling van zaken door rechtbanken. Dat was ook een reden om in 2005 belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties te introduceren.

De staatssecretaris overweegt ook gebreken in de administratieplicht niet langer onder de informatiebeschikking te laten vallen. Daar ga ik in deze blog niet verder op in.

‘Omkering’ onderdeel van de informatiebeschikking

De informatiebeschikking is ingevoerd om belastingplichtigen in een vroeg stadium duidelijkheid te verschaffen over de vraag of de omkering en de verzwaring van de bewijslast van toepassing is bij de beoordeling van de aanslag. Ik ben het dan ook niet eens met de staatssecretaris dat de vraag of omkering van de bewijslast van toepassing is uitsluitend ter beoordeling kan worden gelaten in de procedure over de aanslag. Dat staat namelijk lijnrecht tegenover het doel van de informatiebeschikking: in een vroeg stadium duidelijkheid krijgen over de verdeling van de bewijslast. De vraag is dan ook of een dermate uitgeklede informatiebeschikking bestaansrecht heeft; voor de verdeling van de bewijslast zijn we dan namelijk terug bij het systeem van vóór de invoering van de informatiebeschikking.

Beoordeling naar stand van de zaak

De vragen die in de visie van de staatssecretaris overblijven in een procedure over de informatiebeschikking gaan over de rechtmatigheid van het informatieverzoek en of de belastingplichtige aan het verzoek heeft voldaan. De beantwoording van die laatste vraag wordt in de huidige praktijk bemoeilijkt door recente jurisprudentie. Uit een arrest van de Hoge Raad van vorig jaar heeft Hof Amsterdam op 5 juni 2018 afgeleid dat de “rechtmatigheid van een informatiebeschikking dient te worden getoetst naar het moment waarop die beschikking is genomen.” Dat maakt de procedure over de informatiebeschikking in mijn ogen onnodig statisch. De praktijk leert namelijk dat ook nadat de informatiebeschikking is opgelegd nog informatie wordt verstrekt. In de informatiebeschikking wordt daar om gevraagd en bovendien kunnen er legitieme redenen zijn informatie pas later te verstrekken. Bijvoorbeeld als wel kan worden voldaan aan het informatieverzoek, maar het volgens de belastingplichtige onrechtmatig is. Met de informatiebeschikking kan de vraag over de rechtmatigheid worden voorgelegd aan de rechter. Omdat de informatie die in de bezwaarfase of daarna wordt verstrekt dus geen rol speelt in de procedure over de informatiebeschikking, blijft in dat geval onduidelijk of uiteindelijk is voldaan aan de informatie- of administratieplicht.

Het lijkt mij voor alle partijen wenselijk dat procedures over informatiebeschikkingen – in lijn met procedures over belastingaanslagen –  worden beoordeeld naar de stand van de procedure. Dat betekent dat als de belastingplichtige in (hoger) beroep nog met informatie komt, de rechter die informatie meeneemt bij zijn beoordeling of aan het informatieverzoek is voldaan. Dat schept in ieder geval (een beetje) duidelijkheid over waar men aan toe is in de aanslagfase. Vooralsnog heeft de staatssecretaris de noodzaak daarvan onvoldoende in het vizier.

Conclusie

De Belastingdienst vindt de informatiebeschikking een lastig ding die voor veel vertraging zorgt bij het heffen van belasting. Tegen die achtergrond denkt de staatssecretaris erover na de procesgang te verkorten en de reikwijdte van de procedure te versmallen. Daarmee wordt de gerealiseerde rechtsbescherming tegen de informatiehonger van de inspecteur gedeeltelijk afgebroken. Daarnaast zou de rechtsbescherming erbij gediend zijn als de rechter informatie die gedurende de procedure over de informatiebeschikking wordt verstrekt, meeneemt bij de beoordeling of aan het informatieverzoek is voldaan.

Mr. N. van den Hoek

Strafvervolging belastingadviseur mogelijk voor onbeantwoord informatieve vraag in aangifte IB?

Het Functioneel Parket bij het Openbaar Ministerie is voornemens belastingadviseurs en/of de betrokken kantoren strafrechtelijk te vervolgen voor het niet beantwoorden van een vraag in de aangifte inkomstenbelasting. Ongeacht of daar nou enig fiscaal nadeel uit is voortgevloeid. De Belastingdienst moet gewoon juist worden voorgelicht! Kan dat wel? Bestaat er een verplichting om informatieve vragen te beantwoorden? Noopt de ‘trustvraag’ in de aangifte inkomstenbelasting altijd tot het geven van het door de Belastingdienst gewenste antwoord? Ik meen van niet.

Het verstrekken van informatie

De inspecteur heeft niet voor niets een ruimhartige bevoegdheid om informatie en stukken op te vragen bij belastingplichtigen en derden, zo schreef ik in mijn vorige blog ‘Het verstrekken van bankafschriften buitenlandse bankrekening’. Maar ziet die ruimhartige bevoegdheid ook op informatie die niet relevant is voor het bepalen van de hoogte van de te betalen belasting? En is dat anders als de vragen al in de aangifte zijn gesteld in plaats van in een aparte brief?

In de AWR staan de verplichtingen ten dienste van de belastingheffing in een aparte afdeling opgenomen. In artikel 47 is de verplichting opgenomen om desgevraagd gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. Vrij vertaald: er moet een belang zijn voor de berekening van de hoogte van de te betalen belasting en het moet voor de eigen belastingheffing van belang zijn. Is de relatie niet te leggen tussen de vraag en deze belangen, dan mag de vraag wellicht nog wel gesteld worden, maar behoeft er geen antwoord te worden gegeven.

Artikel 53 breidt voor administratieplichtigen de verplichting uit tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen over derden. De belastingadviseur kan op die basis om informatie worden gevraagd over cliënten.

Vragen in de aangifte

Apart van de hiervoor beschreven verplichtingen is in de artikelen 7 en 8 AWR verordonneerd dat ook in aangiften om informatie kan worden gevraagd en er een gehoudenheid bestaat die vragen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te beantwoorden. In artikel 7 staat verwoord dat het moet gaan om gegevens waarvan de kennisneming voor de heffing van de belasting van belang kan zijn.

Hoewel de bewoordingen in de artikelen 7 en 8 wel afwijken van dat wat in de artikelen 47 en verder AWR is opgenomen, komt de strekking van de verplichting overeen.

Hoewel daar bij mijn weten geen jurisprudentie over is, is op basis van

  • de tekst van de wet;
  • het wettelijke onderscheid tussen informatie over zichzelf of over derden;
  • de wel aanwezige jurisprudentie over de artikelen 47 en 53 AWR; en
  • de elementaire logica,

wel een duidelijke beperking aan te leggen wat voor vragen in een aangifte gesteld mogen worden en wanneer die vragen daadwerkelijk beantwoord moeten worden.

In de hierna volgende uitwerking spits ik mij toe op de trustvraag in de aangifte inkomstenbelasting.

De trustvraag

In 2010 is ingevoerd dat ‘zwevend vermogen’ in aanmerking wordt genomen bij diegene die vermogen in een trust heeft ingebracht. Maar ook al in de jaren daarvoor kan betrokkenheid bij een trust in een bepaalde vorm met zich meebrengen dat het vermogen van die trust in het box III in aanmerking moet worden genomen. Onderstaande vraag, hier in de versie van 2004, kan dus in sommige gevallen relevant zijn voor de heffing van inkomstenbelasting.

De meest voor de hand liggende uitleg bij het bepalen wanneer de vraag instemmend moet worden beantwoord, oftewel de vraag wanneer er sprake is van betrokkenheid, is door de vraag als volgt te lezen: “Is uw betrokkenheid bij een trust van belang voor de vaststelling van de objectieve belastingplicht in de inkomstenbelastingheffing?”[1]

Uit de gegeven toelichting bij de vraag kan echter worden opgemaakt dat de strekking veel breder is. Volgens de toelichting is immers in de navolgende gevallen (al) sprake van ‘betrokkenheid’:

Duidelijk is dat in een heel aantal gevallen waarin op basis van de toelichting de vraag positief zou moeten worden beantwoord, die ‘betrokkenheid’ irrelevant is voor de belastingheffing van degene waar de betreffende aangifte op ziet.

De waarde van de toelichting

Volgens vaste jurisprudentie kan de toelichting op de aangifte geen vertrouwen wekken. U mag er niet vanuit gaan dat de toelichting klopt, evenals u er niet vanuit mag gaan dat de informatie die de website van de Belastingdienst te bieden heeft juist is. Anders gezegd: de toelichting is ook maar een opvatting. Uit de toelichting kunnen geen rechten voor de inspecteur geschapen worden, die de wetgever niet in het leven heeft geroepen.

Sterker nog: ditzelfde criterium kan ook worden losgelaten op de vraag zelf. Vragen waarvan het antwoord voor de heffing van de belasting niet van belang kan zijn, worden in ieder geval niet gesteld op grond van de in artikel 7 AWR geboden wettelijke grondslag en hoeven om deze reden dan ook niet op grond van artikel 8 AWR duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden beantwoord. De toelichting op een vraag kan al helemaal geen verplichtingen scheppen, die hun grondslag niet vinden in de wet.

Via de aangifte inkomstenbelasting allerhande informatie opvragen is wellicht een voorstelbaar belang van de overheid. Bijvoorbeeld omdat die informatie om heel andere redenen dan de aanslag IB waar de aangifte op ziet, nuttig voor de Belastingdienst kan zijn. Maar dit is niet een belang waartoe bij wet de mogelijkheid is geschapen. In deze kritiek op het op deze wijze verzamelen van gegevens schaar ik mij in het gezelschap van de in de eerste voetnoot aangehaald prof. Boer en de ook door hem geciteerde prof. Zwemmer:[2]

“Al deze vragen hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat zij gericht zijn op het verkrijgen van informatie (…). Zij geven geen informatie over het inkomen. (…). In mijn visie zijn dit derhalve vragen die in een aangifte inkomstenbelasting niet thuis horen en waarvan niet beantwoording niet kan leiden tot de constatering dat de vereiste aangifte niet is gedaan.”

De belastingheffing van derden

Duidelijk wordt uit de toelichting dat de vraag niet alleen in veel gevallen is bedoeld om geïnformeerd te raken (en bij een positief antwoord direct nader onderzoek te doen) over de aangifteplichtige zelf, maar ook over derden. Een heel aantal functies bij een trust worden immers aangemerkt als ‘betrokken’, terwijl evident is dat die betrokkenheid niet fiscaal relevant is voor de eigen heffing.

De aangifteplichtige voor de inkomstenbelasting is in zijn hoedanigheid van aangever nimmer een administratieplichtige. Informatie over derden kan niet worden gevraagd. Het zou ook niet logisch zijn om vragen over cliënten van een belastingadviseur te stellen in de aangifte van de belastingadviseur.

Ook de logica gebiedt dat de vragen in de aangifte zich moeten beperken tot de aangever, zo nodig tot de minderjarige kinderen en eventuele fiscaal partner. In de vraagstelling ligt deze beperking ook besloten. De taalkundige lezing van de verplichting, waar staat dat het moet gaan om de belasting, maakt ook duidelijk dat het moet gaan om de belasting waar de aangifte op ziet: de eigen inkomstenbelasting van de aangever. Niet op belasting waar andere aangiften wellicht op kunnen zien.

De heffing van eigen inkomstenbelasting

Volgens het Team Constructiebestrijding van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie is de trustvraag bedoeld om in ruim verband inzichtelijk te maken wat iemands relatie is met een trustvermogen. Via de informatie van de één, kan immers de juistheid van de opgaaf van de ander worden gecontroleerd. Ik snap die wens best, ik snap alleen niet waarin de wettelijke basis voor het afdwingen van het antwoord is gelegen.

Deze wens, dit belang, is immers niet een belang dat te relateren valt aan enige relevantie voor de belastingheffing van die aangever in dat jaar. De verplichting om de vraag positief te beantwoorden bestaat derhalve alleen in enig jaar dat de betrokkenheid ook consequenties heeft voor de grondslag van de belastingheffing. En ik besef mij terdege dat dit de vraag nagenoeg irrelevant maakt, want bij consequenties voor de heffing dient die consequentie immers ook in getallen tot uitdrukking te komen in de aangifte en is de vraag overbodig.

Veel vragen in de digitale aangifte hebben echter die uitwerking: pas bij het positief beantwoorden van een vraag kunnen de relevante getallen op de daartoe bestemde plek worden ingevuld.

Onderzoek constructiebestrijding

Het Team Constructiebestrijding van de Belastingdienst heeft onderzoek gedaan naar SPF’s (een Curaçaose trustachtige) die vlak voor de invoering van de transparantiewetgeving in 2010 zijn geliquideerd. Door deze wetgeving wordt zwevend vermogen, dat voordien niet kon worden toegerekend, toegerekend en zodoende wel in de heffing betrokken. Dit onderzoek heeft een heel aantal dossiers opgeleverd waar discussie is over de vraag of de SPF wel daadwerkelijk irrevocable en discretionary is, of dat de feiten en omstandigheden uitwijzen dat een belastingplichtige toch over het vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen.

Recente uitspraken wijzen uit dat de Belastingdienst het maar moeilijk heeft met het voldoende aannemelijk maken dat er sprake is van beschikkingsmacht bij diegene aan wie een aanslag is opgelegd.[3] Duidelijk is daarmee in ieder geval dat een discussie over de juistheid van de heffing (ook) feitelijk is, voor discussie vatbaar is en lastig is in te schatten. Reden genoeg, zou je zeggen, om er strafrechtelijk de vingers niet aan te branden.

Vervolging belastingadviseurs

Niets is echter minder waar. Volgens het Openbaar Ministerie is het tijd om adviseurs duidelijk te maken dat ook informatieve vragen beantwoording behoeven. Dat ook betrokkenheid in de zin zoals omschreven in de toelichting reden is voor het positief beantwoorden van de trustvraag. Het belang van de vervolging zit niet in het feit dat de schatkist geld is tekort gekomen in het specifieke geval. Het verwijt is dat informatie is onthouden op basis waarvan de Belastingdienst onderzoek had willen doen en welke informatie ze nu op andere wijze hebben bemachtigd. Obstructie!

Om de norm (die in mijn ogen dus de onjuiste is) in te perken en publiekelijk duidelijk te maken, bestaat het voornemen een paar advieskantoren dan wel betrokken adviseurs te vervolgen voor de vermeend onjuiste interpretatie van ‘betrokkenheid bij een trust’. En de generale preventie gebiedt dan natuurlijk dat daarbij de publiciteit wordt gezocht. De consequentie voor dat ‘slachtoffer’ wordt ondergeschikt gemaakt aan de generale preventie die uit moet gaan van het hanteren van deze schandpaal.

Verwijtbaarheid versus pleitbaarheid

Ik meen stellig dat de trustvraag alleen positief moet worden beantwoord indien de financiële beslommeringen van die trust waarbij betrokkenheid bestaat ook gevolgen heeft voor de heffing van de aangifteplichtige in het betreffende jaar. Zo dit standpunt niet juist is, is het pleitbaar. Ondanks een paar aanwijzingen voor het tegendeel in de jurisprudentie. In de uitleiding van het genoemde artikel van Boer verwoordt hij het zo:

De belastingplichtige die weliswaar een relatie heeft tot een trust, maar het pleitbare standpunt inneemt dat vanwege het gebrek aan belang voor de inkomstenbelastingheffing de vraag in elk geval niet met “ja” dient te worden beantwoord, kan niet anders dan “nee” kiezen. Het zou echter onredelijk zijn om de belastingplichtige hieromtrent een verwijt te maken, omdat het aangiftebiljet zelf een nadere toelichting onmogelijk maakt.

FIOD en OM menen dat er zelfs geen sprake is van pleitbaarheid in dit soort gevallen. Ze moeten ook wel, want anders zou de handdoek vanzelfsprekend in de ring moeten worden geworpen.

Pleitbaarheid wordt inmiddels objectief uitgelegd. Dat wil echter nog niet zeggen dat hetgeen een adviseur voor ogen stond, subjectief, geen rol meer speelt. De subjectieve visie van de belastingadviseur zegt immers nog steeds iets over zijn willen en weten en of er sprake is van opzet. Of de – uitgaande van de opvatting dat er zelfs geen sprake is van pleitbaarheid – in dat geval onjuiste subjectieve opvattingen van de belastingadviseur voldoen aan het criterium van de maatman, de redelijk denkende adviseur, hangt deels af van de opvattingen van andere adviseurs.

Oproep tot bundeling van krachten

Het lijkt mij verstandig dat belastingadviseurs die de trustvraag onbeantwoord hebben gelaten op basis van de ook door mij aangehangen uitleg hun krachten bundelen. Ik roep om die reden via dit wellicht daartoe wat eigenaardige medium adviseurs op zich (desgewenst in eerste instantie anoniem) te melden, alsmede advocaten die betrokken zijn bij lopende FIOD onderzoeken. Wellicht kunnen we in gezamenlijkheid het Openbaar Ministerie op andere gedachten brengen. Gelijk krijgen bij de rechter is immers leuk, maar bij publiciteit is de reputatie van het betrokken kantoor en de adviseur al veel schade aangedaan.

Conclusie

De trustvraag ligt al lang en redelijk uitgesproken onder kritiek. Er bestaat geen recht op informatie, anders dan bij een heffingsbelang. Op basis van een onjuiste analyse van welke vragen in een aangifte mogen worden gesteld en welke beantwoording kan worden afgedwongen, dreigt vervolging door het Openbaar Ministerie van het vermeend onjuist beantwoorden van de trustvraag. Met publiciteit, omdat het de beroepsgroep maar duidelijk moet worden; ‘naming and shaming’ in optima forma. Wellicht dat, zo niet juist, de gangbaarheid van de opvattingen binnen de beroepsgroep het tij nog kan keren.

Mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

[1] Zie bijvoorbeeld ook J.P. Boer, “Aangiftebiljet bewust(e) v(r)aag over trusts”, WFR 2005/1301.

[2] J.W. Zwemmer, “Steeds meer vragen in de aangiftebiljetten inkomstenbelasting/vermogensbelasting en vennootschapsbelasting”, FED 1986/838, blz. 2621.

[3] Rechtbank Den Haag 23 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4990; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3621; Rechtbank Gelderland 5 juni 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2477.

 

Vragenbrieven en cryptovermogen

Zodra cryptovaluta als vermogen wordt gemeld komt het steeds vaker voor dat de inspecteur niet direct tot het opleggen van een aanslag overgaat. Er worden vele aanvullende vragen gesteld en informatie opgevraagd. Brief na brief, vraag na vraag. De belastingplichtige rest dan niets anders dan antwoord te geven op deze vragen omdat er een fiscale informatieverplichting bestaat, of toch niet? Door de woorden bitcoin of andere altcoins zoals litecoin, etherium, monero en dash gaan er steeds sneller alarmbellen bij de fiscus rinkelen. Maar niet op alle vragen hoeft een belastingplichtige antwoord te geven. De vragen moeten namelijk gericht zijn op de feiten. Dit is voor een gemiddelde cryptoliefhebber niet eenvoudig te bepalen.

Informatieverplichting

Ja, een belastingplichtige moet de gevraagde gegevens en inlichtingen in beginsel verstrekken. En ja, deze gegevens dienen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden verstrekt. Voldoet een belastingplichtige hier niet aan kan dit zelfs leiden tot een informatiebeschikking en daardoor omkering van de bewijslast. In dat geval zal een belastingplichtige overtuigend moeten aantonen dat, en in hoeverre, een (navorderings-)aanslag onjuist is. Voldoet een belastingplichtige niet aan zijn informatieplicht, dan kan dit zelfs een strafbaar feit vormen. Dit klinkt beangstigend en de ervaring leert dat cryptobezitters hierdoor vaak meer informatie verstrekken dan nodig is. Daarbij komt dat inspecteurs vervolgens geneigd lijken te zijn om alleen maar méér vragen te stellen. Hoe ver reikt de informatieverplichting nu?

Vragen naar de feiten

Vragen staat vrij. De inspecteur mag dus (bijna) alles vragen, ook als hij beantwoording niet kan afdwingen. Een belastingplichtige is zeker niet verplicht om op alle gestelde vragen een antwoord te geven. Als een vraag ziet op de juridische kwalificatie valt dit buiten het bereik van een informatieverplichting. Een voorbeeld: of een belastingplichtige zijn eigen crypto handel ziet als box 1 inkomen of box 3 vermogen is een vraag waarbij de inspecteur niet met de informatieverplichting-kaart kan zwaaien. De inspecteur mag slechts vragen stellen die nodig zijn om feiten vast te stellen en die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing. Het kwalificeren daarvan is nu juist zijn taak.

Het moet daarbij expliciet gaan om vragen die van belang kunnen zijn voor de eigen belastingheffing. Een inspecteur mag dus nadrukkelijk niet op klopjacht gaan naar informatie over een andere belastingplichtige. Dit wordt wel geprobeerd door gedetailleerde informatie op te vragen van trades die hebben plaatsgevonden om op deze manier namen van een derde te krijgen. Afhankelijk van hoe een vraag gesteld wordt en als het van belang is voor de eigen belastingheffing, kan het voorkomen dat een inspecteur de stelling zal innemen dat een belastingplichtige een naam van een derde moet verstrekken.

Verzoek de vragen schriftelijk te stellen

Het komt ook voor dat een inspecteur vragen telefonisch stelt, waarbij een belastingplichtige snel geneigd zal zijn antwoord te geven op vragen. Vanzelfsprekend kan dit praktisch zijn maar in de meeste gevallen is het aan te raden om de inspecteur te vragen:

  • de vragen schriftelijk te stellen;
  • waarom de inspecteur iets wil weten;
  • wat het belang is van de vraag voor de eigen belastingheffing.

Als niet duidelijk is wat een inspecteur precies verlangt, maak dit dan eerst duidelijk alvorens willekeurig informatie verstrekt wordt. Een inspecteur zal namelijk op verzoek kenbaar moeten maken wat hij verlangt en waarom dit van belang kan zijn voor de belastingheffing.

(On)evenredige inspanningen

Een belastingplichtige die een private key kwijt is kan dit lastig aantonen en hier vaak geen verdere inlichtingen over verstrekken. Daarbij wordt soms uit het oog verloren dat gegevens of inlichtingen waar een belastingplichtige niet over beschikt of kan beschikken, niet kan leiden tot een omkering van de bewijslast.

Als cryptobezitter ben je eigen bank, waardoor een inspecteur zal vragen naar transacties die hebben plaatsgevonden en de TXID zal opvragen. Indien sprake is van een exchange, bestaat de mogelijkheid voor de inspecteur om daar informatie op te vragen.

Naar mijn mening zal de belastingdienst rekening moeten houden met de bekendheid van cryptovaluta in 2013 ten opzichte van nu. In 2013 was het voor veel cryptobezitters niet eens bekend dat hierover belasting betaald moest worden, laat staan dat de belastingdienst in 2018 zou vragen naar een ‘papertrail’ over 2013.

Zelfs voor het jaar 2018 meen ik dat nog steeds niet duidelijk is wat redelijkerwijs van een cryptobezitter mag worden verwacht, te meer nu geen verplichting bestaat tot het voeren of bewaren van een administratie voor een gewone (particuliere) belastingplichtige. Het komt mij dan ook logisch voor dat dit de cryptobezitter als gewone belastingplichtige – die geen administratieplicht heeft – niet kan worden tegengeworpen.

Verder constateer ik dat een inspecteur vaak niet door heeft hoeveel werk het is voor een cryptobezitter om een toelichting te geven op de bitcoin- of altcoin-transacties. Ook meen ik dat in sommige gevallen het zelfs een onevenredige inspanning is om aan informatie te komen. Zeker voor een daytrader of simpelweg iemand die veel heeft gehandeld kan dit onbegonnen werk zijn om inzichtelijk te maken welke cryptotransacties er allemaal hebben plaatsgevonden, laat staan of dit inzicht überhaupt bestaat.

Tot slot meen ik dat inspecteurs bij het stellen van vragen dikwijls niet in het vizier hebben dat van een cryptobezitter niet het onmogelijke kan worden verwacht en dat niet kan worden verlangd om transacties te overleggen, waarover een cryptobezitter zelf niet meer beschikt.

Conclusie

Wat precies allemaal aan informatie kan worden verlangd en wanneer de informatie als onevenredig kan worden beschouwd zal de toekomst uitwijzen. Voorlopig zullen wij naar analogie de jurisprudentie over buitenlands vermogen en de inlichtingenverplichting toepassen en hierbij de nodige munitie in de hand hebben om te voorkomen dat het onevenredige van cryptobezitters wordt verlangd. Er zijn dus wel degelijk grenzen aan de informatieverplichting voor cryptobezitters.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

 

De meldplicht voor de belastingadviseur komt die er aan of is hij er al?

Op 13 maart 2018 is de Mandatory Disclosure-richtlijn aangenomen. Die richtlijn verplicht belastingadviseurs om met ingang van 1 juli 2020 agressieve belastingstructuren te melden aan de Belastingdienst. Toen ik dat las, moest ik meteen denken aan de Rolo-commercial. Het verhaaltje is simpel: een jongetje pest een olifant en als de olifant volwassen is pakt hij de man terug door hem met zijn slurf te slaan. De commercial eindigt vervolgens met de slogan: Bedenk goed wat je met je laatste Rolo doet. Met andere woorden maak een goede afweging voordat je een beslissing neemt. Die waarschuwing moet de belastingadviseur vanaf nu ook goed in ogenschouw nemen, want de meldplicht komt eraan of is hij er al?

De Meldplicht

Hiervoor haalde ik de Rolo-commercial aan. Bij het voorhouden van een snoepje aan een ander is het makkelijk en snel om een afweging te maken van alle belangen. Dat ligt anders als het gaat om het verstrekken van een fiscaal advies. Waar een aantal jaren geleden door de adviseur vooral gekeken kon en mocht worden naar de belangen van de klant en de geldende wet- en regelgeving, komt daarbij ook steeds meer naar voren dat de maatschappelijke belangen in ogenschouw moeten worden genomen. Om er zeker van te zijn dat belastingadviseurs met dit laatste rekening houden, worden de touwtjes steeds strakker aangetrokken. Een jaar geleden schreef ik ook al over de meldplicht die eraan zat te komen voor de belastingadviseur. Toen was nog de gedachte dat de meldplicht in 2019 in werking zou treden. Inmiddels is bekend dat vanaf 1 juli 2020 mogelijk agressieve belastingstructuren moeten worden gemeld. Je zou dan kunnen zeggen, ach dat is nog de ver van mijn bed show, 2020 duurt nog lang. Maar vergis je niet, in de regeling zit een addertje onder het gras. Vanaf 25 juni 2018 moeten belastingadviseurs namelijk al bijhouden welke adviezen kwalificeren als ‘agressieve belastingstructuren’. Die adviezen moeten dan in 2020 ook worden gemeld. De regeling heeft in feite dus terugwerkende kracht.

Van belang is ook dat zodra de meldplicht is ingevoerd, in 2020, binnen 30 dagen, nadat de agressieve structuur gereed is of beschikbaar is voor implementatie moet worden gemeld aan de Belastingdienst. Het is daarbij dus niet van belang of de structuur ook daadwerkelijk ten uitvoer wordt gebracht.

Agressieve belastingstructuur

Maar wat is dan precies de agressieve belastingstructuur die moet worden gemeld? Het lastige daarvan is, dat niemand dat weet. In de Mandatory Disclosure-richtlijn van de Europese Unie wordt van het begrip ‘agressieve belastingstructuur’ geen definitie gegeven. Dit is ook bewust gedaan, aldus het plaatsvervangend hoofd directe belastingen Reinhard Biebel van de Europese Commissie. In plaats daarvan zijn indicatoren opgenomen die zouden duiden op een agressieve structuur.

Als ik dan kijk naar de indicatoren die zijn opgenomen in de bijlage bij de Richtlijn dan bekruipt mij het gevoel dat in feite alle adviezen van een belastingadviseur moeten worden gemeld. De indicatoren zijn namelijk enorm ruim en vaag. Wil een belastingadviseur geen enkel risico lopen, dan zal hij dus alle adviezen moeten melden. De consequentie daarvan is dan dat een enorme bulk aan informatie wordt vergaard. Hoe kan de Belastingdienst tussen die bomen het bos nog zien?

Overkill?

Doel en strekking van de meldplicht is om belastingontwijking en belastingontduiking tegen te gaan. Deze twee termen worden, mijns inziens, te gemakkelijk in een adem genoemd. Belastingontwijking mag. Immers heeft de Hoge Raad bepaald dat een belastingplichtige de voor hem fiscaal gunstigste route mag kiezen. Belastingontduiking daarentegen is strafbaar. Dat de wetgever daar paal en perk aan wil stellen is te begrijpen, maar de vraag is of het juiste middel daarvoor van stal wordt gehaald.

Wat ik me ook afvraag is wat er met alle informatie gaat gebeuren. Gaat er wel iets mee gebeuren? Als we de krantenberichten en de presentatie van directeur-generaal Jaap Uijlenbroek en chief information officier Maarten Jonker van de Belastingdienst aan de Tweede Kamer mogen geloven dan zijn cruciale ICT-systemen van de Belastingdienst slecht op orde. Deze kwalificatie betekent, aldus een woordvoerder van de Belastingdienst, niet dat de inning van belastingen niet doorgaat, maar dat het moeilijk is om veranderingen door te voeren. Met andere woorden de Belastingdienst krijgt, mogelijk, in 2020 een enorme bulk aan informatie op zich af, maar weet zich daarmee mogelijk geen raad.

Wat is dan het nut van de meldplicht? Volgens de Europese Commissie is de meldplicht een ‘early warning-systeem’ en komt de Belastingdienst aldus vroeg op de hoogte van de structuren, kunnen die structuren vervolgens worden bestudeerd en stopgezet als deze niet door de beugel kunnen. Ik vraag mij ernstig af of de Belastingdienst hier wel tegen opgewassen is. Een vergelijking met bijvoorbeeld het naleven van de AVG doet zich dan direct voor. Al sinds mei 2016 weten bedrijven dat de AVG in werking is getreden en dat zij daaraan sinds 25 mei 2018 moeten voldoen. En wat blijkt? De Belastingdienst is niet bij machte om aan deze eisen te voldoen. Zoals het er nu naar uitziet, kan de Belastingdienst pas in 2019 aan de eisen uit de AVG voldoen.

En stel nu dat de Belastingdienst in 2020 informatie krijgt, er vervolgens niets mee doet en in een later jaar bij de betreffende onderneming een boekenonderzoek gaat uitvoeren. In dat onderzoek komt de informatie wederom boven tafel en dan wil de Belastingdienst gaan navorderen en een vergrijpboete opleggen. Bestaat de bevoegdheid daartoe dan nog wel? Ik zou menen van niet omdat de inspecteur dan zijn onderzoeksverplichtingen in eerste instantie niet is nagekomen. Ik verwijs daarvoor ook naar de blog leuker kunnen we het niet maken, ook niet makkelijker.

Conclusie

Op 13 maart 2018 heeft de Europese Commissie de Mandatory Disclosure-richtlijn aangenomen. Deze richtlijn verplicht de belastingadviseur om per 1 juli 2010 mogelijk agressieve belastingstructuren te melden aan de Belastingdienst. Je zou dan kunnen zeggen de meldplicht is er nu nog niet, maar dat ligt toch genuanceerder. In de richtlijn is namelijk bepaald dat belastingadviseurs al vanaf 25 juni 2018 bij moeten houden welke adviezen voldoen aan de indicatoren voor een mogelijke agressieve belastingstructuur. Ook die structuren moeten in 2020 worden gemeld. Wat ik me afvraag is of de Belastingdienst voldoende is uitgerust om deze meldingen ook te verwerken. De indicatoren zijn namelijk dermate vaag en ruim dat zo’n beetje alle adviezen daaronder kunnen worden geschaard. Dat betekent dat een bulk aan informatie op de Belastingdienst afkomt. Zien ze tussen al die bomen het bos nog wel? De tijd zal het leren…..

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

Alle UBS-rekeninghouders te laat met inkeer?

De Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat een zwartspaarder niet tijdig is ingekeerd ten aanzien van zijn UBS-rekening. Dit oordeel acht ik om drie redenen onjuist. Impliciet oordeelt de rechtbank dat (in ieder geval) alle UBS’ers sinds 27 september 2015 niet meer tijdig hebben kunnen melden, maar ook zelfs dat álle buitenlandse zwartspaarders in feite te laat zijn. Dat gaat veel te ver, en met grote consequenties. Niet alleen voor degenen die zichzelf inmiddels hebben gemeld, maar ook voor de effectiviteit van de inkeerregeling.

Preview

Deze UBS-spaarder, laten we hem Youri* noemen, heeft bij de fiscus gemeld dat hij nog wat zwart geld op een rekening in Zwitserland had staan. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op de (lagere) boetes die gelden bij een tijdige vrijwillige verbetering. De melding is gedaan na het landelijke nieuws over het Nederlandse groepsverzoek aan de Zwitserse fiscus op 27 september 2015.

Op drie punten beoordeelt de rechtbank in mijn ogen de inkeer ten onrechte als ‘te laat’.

  1. Youri heeft geen ‘objectieve verwachting’ op ontdekking door de Nederlandse fiscus, omdat een aan hem gerichte brief uit Zwitserland ontbreekt;
  2. tot 12 september 2016 was juist niet-uitwisselen door Zwitserland een reële verwachting;
  3. de rechtbank oordeelt impliciet dat iedere zwartspaarder te laat is voor inkeer.

*Youri is een fictieve naam op basis van de klankovereenkomst met de U van UBS

De context

Wat is het belang? Daarover schreef ik eerder dit jaar in mijn blog ‘Wat staat de zwartspaarder anno 2018 te wachten?’.

Het belang van een tijdige inkeer is niet zozeer de steeds beperktere ‘matiging’ van de boete (momenteel tot 120%), maar de strafrechtelijke ‘escape’. Is een melding tijdig, dan mag niet strafrechtelijk worden vervolgd voor opzettelijk onjuiste belastingaangiften (oftewel belastingfraude) of voor witwassen of valsheid in geschrifte, als dat rechtstreeks met elkaar samenhangt.

Dit jaar is de inkeerregeling afgeschaft. U kunt echter nog steeds een beroep doen op de inkeerregeling. De afschaffing van de inkeerregeling geldt alleen voor:

– inkomen uit buitenlands vermogen, dat is

– verzwegen in aangiftes gedaan vanaf 1 januari 2018

Tijdig is een melding die is gedaan ‘vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden’.

Het oordeel

De rechtbank oordeelt dat:

  • het nieuws over het Nederlandse groepsverzoek aan de Zwitserse fiscus op 27 september 2015 landelijk in het nieuws is geweest;
  • de melding van Youri daarna is gedaan, op 4 januari 2016;
  • Youri dus op de hoogte zal zijn geweest van het groepsverzoek naar (alle) Nederlandse zwartspaarders met een Zwitserse UBS-rekening; en
  • er dus een reële mogelijkheid bestond dat de fiscus zijn UBS-rekening op het spoor zou komen.

Dus, concludeert de rechtbank, moest Youri ten tijde van zijn melding op 4 januari 2016 vermoeden dat de fiscus door het groepsverzoek van zijn UBS-rekening op de hoogte zou komen, waardoor de inkeermelding te laat is gedaan

Volgens de rechtbank wordt het oordeel ‘geen inkeer’ niet anders door de volgende omstandigheden:

  • op 4 januari 2016 bestond nog geen zekerheid  of Zwitserland ging uitwisselen;
  • Youri géén brief van de UBS heeft gehad over het voornemen zijn gegevens uit te wisselen in het kader van het groepsverzoek; en
  • ook is gebleken dat hij niet onder het groepsverzoek viel.

De rechtbank oordeelt kortom dat élke UBS-er inmiddels ‘redelijkerwijs moest vermoeden’ dat de fiscus hem op het spoor zou komen. Ook degenen die geen bericht vanuit Zwitserland hebben ontvangen en dus niet concreet een verwachting hadden dat de Zwitserse fiscus gegevens over hen zou uitwisselen.

Objectieve verwachting op ontdekking

Maar wat is te laat? Is elke kans op ontdekking fataal, of zit hier nog enige nuance in? De Hoge Raad oordeelde eerder:

zolang “de serieuze mogelijkheid” op niet-ontdekking bestaat, is inkeer tijdig.

De vraag is dus of – op het moment dat Youri zijn melding deed in januari 2016 – er een ‘serieuze mogelijkheid’ bestond dat Zwitserland niet zou gaan uitwisselen en de fiscus dus ook niet zelf op de hoogte zou raken van het verzwegen vermogen. Als het groepsverzoek als ‘fishing’ een ondeugdelijk middel is om daadwerkelijk zwartspaarders op te sporen, bestaat geen objectieve verwachting op ontdekking.

Een tijdlijn:

  • na de eerste berichtgeving over het groepsverzoek in september 2015, bestond de verwachting dat Zwitserland het Nederlandse verzoek zou aanduiden als ‘fishing expedition’ en dus als te weinig specifiek zou weigeren. Ter herinnering: de specificaties betroffen dat het moest gaan om A. Nederlanders met B. een saldo van minimaal € 1.500 die C. zich niet al zelf hebben gemeld. Zelf schreef ik in november 2015 dat het verzoek als bangmakerij moest worden aangeduid:

“De door de Nederlandse Belastingdienst aan de UBS gevraagde informatie lijkt veel te ruim en te vaag. De kans is zeer reëel dat het informatieverstrekking als vissen zal worden aangemerkt en om die reden uiteindelijk niet aan Nederland zal worden verstrekt.” 

  • op 21 maart 2016 verbood de Zwitserse rechter inderdaad het verstrekken UBS-gegevens op het als ‘fishing’ aangeduide rechtshulpverzoek uit Nederland;
  • pas op 12 september 2016 oordeelde het Bundesgericht als hoogste rechter in Zwitserland dat het groepsverzoek toch géén ‘fishing expedition’ is, dus de informatie wel mag worden uitgewisseld.

Toegift: elke zwartspaarder te laat?

Als toegift oordeelt de rechtbank: Youri kon niet menen dat de fiscus ‘van een nader onderzoek met betrekking tot zwartspaarders bij de UBS zou afzien’:

“… niet beslissend of eiser zelf – subjectief – vermoedde dat verweerder zijn UBS-rekening op het spoor zou komen, maar of hij dit – objectief – redelijkerwijs had moeten vermoeden. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij anderszins kon menen dat verweerder van een nader onderzoek met betrekking tot zwartspaarders bij de UBS zou afzien.”

Met andere woorden, de fiscus kon toch een nieuw of aanvullend verzoek doen? Extreem uitgelegd valt hiermee in de ogen van de rechtbank élke zwartspaarder onder het kopje ‘te laat’. De fiscus kan immers altijd, bij elke bank, in ieder land, een verzoek indienen. Zoals inmiddels ook wel is gebleken.

Het moet echter gaan om onderzoek waarvan je moet verwachten dat het zal gaan plaatsvinden. Eventueel toekomstige verzoeken of nader onderzoek kunnen geen ‘objectieve verwachting’ creëren.

Conclusie

De rechtbank vindt doorslaggevend dat het Nederlandse groepsverzoek vanaf 27 september 2015 breed landelijk in het nieuws is geweest en de melding van Youri daarna is gedaan. Youri moest dus weten van het nieuws en het risico dat hij liep, dat de fiscus hem op het spoor zou komen.

Ik betwist dit om de volgende redenen:

  1. Youri zat helemaal niet in het groepsverzoek en heeft daarom ook geen brief van de bank gehad over het voornemen zijn gegevens aan Nederland te geven. Daarmee valt in mijn ogen het doek voor de fiscus. Allen die in het groepsverzoek zaten, zijn immers conform de Zwitserse regels geïnformeerd. Dus: geen brief, geen objectieve verwachting. (Subjectieve) angst doet er immers niet toe;
  2. In de periode tot september 2016 was de reële verwachting dat Zwitserland het Nederlandse verzoek als ‘fishing’ kwalificeerde. Dat werd pas anders toen de hoogste rechter in Zwitserland de uitwisseling alsnog toestond. Tot die tijd bestond dus de ‘serieuze mogelijkheid’ dat (alle) UBS-ers niet zouden worden ontdekt en is – aldus de Hoge Raad – inkeer nog tijdig;
  3. Toekomstige verzoeken of onderzoeken bij UBS kunnen geen ‘objectieve verwachting’ creëren.

 

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

American Express-gegevens Amerikaanse fiscus: limiet bereikt

In een onderzoek naar belastingfraude heeft de Nederlandse Belastingdienst informatie ontvangen van 1500 American Express-kaarthouders, waaronder vermoedelijke zwartspaarders. Het gaat om kaartnummers en namen en adressen die met hulp van de Amerikaanse fiscus boven tafel zijn gekomen. De Belastingdienst vermoedt dat een aantal van deze creditcards zijn gekoppeld aan bankrekeningen die in Nederland zijn verzwegen, wat tot strafrechtelijke vervolging kan leiden. Mijn stelling is dat de Belastingdienst niet meer informatie kan opvragen dan al is verstrekt. Dit omdat de belastingverdragen niet zijn bedoeld om strafbare feiten op te sporen. Doet de fiscus dat wel, dan levert dat misbruik van bevoegdheid op, wat in een recente zaak door de rechter is afgestraft.

Inkeer nog mogelijk?

Nu bekend is dat Belastingdienst de informatie over de American Express-kaarthouders in bezit heeft is de eerste vraag: wie kan nog inkeren? Inkeren is kortgezegd het alsnog vrijwillig verstrekken van informatie over verzwegen vermogen of inkomen met als doel strafvervolging te voorkomen. Hoewel de inkeerregeling voor buitenlands vermogen is afgeschaft, kan op grond van het overgangsrecht nog worden ingekeerd voor belastingaangiften die voor 1 januari 2018 zijn gedaan. De Belastingdienst zal zich echter op het standpunt stellen dat geen sprake is van het ‘vrijwillig’ verstrekken van informatie, omdat de kaarthouder dit doet naar aanleiding van de berichtgeving in de media. De reden voor de betreffende zwartspaarder doet er echter niet toe, het gaat erom of de melding wordt gedaan op een moment dat iemand ‘weet of redelijkerwijs moet vermoeden’ dat de fiscus op de hoogte is of gaat komen. Moet iedere American Express-kaarthouder nu vermoeden dat hij één van die 1500 is én de fiscus daardoor achter zijn zwarte vermogen komt? Alleen in dat geval is geen sprake meer van inkeer.

Daarnaast is interessant dat het de Belastingdienst niet te doen is om de creditcard maar om daaraan gekoppelde bankrekening. Over die informatie beschikt de Belastingdienst nog niet. Het is in de praktijk denkbaar dat als over een (Amerikaanse) bankrekening informatie wordt verstrekt, dit als inkeer wordt aangemerkt omdat geen link wordt gelegd met een gekoppelde creditcard.

Kans op strafzaak

Kaarthouders zijn op verzoek van de inspecteur wettelijk verplicht informatie te vertrekken over de aan de kaart gekoppelde bankrekening. Als daaruit blijkt dat er in de afgelopen twaalf jaar minimaal € 20.000 te weinig belasting is betaald loopt men risico op strafrechtelijke vervolging. Er moet dan sprake zijn van bijkomende omstandigheden die strafvervolging rechtvaardigen. Bij een fiscaal nadeel van € 100.000 is zelfs het uitgangspunt dat de zaak strafrechtelijk wordt vervolgd. De vraag werpt zich dan op of zonder medewerking van de kaarthouder informatie kan worden opgevraagd over de aan de kaart gekoppelde bankrekening. Op die vraag ga ik hierna in..

Belastingverdragen niet bedoeld voor strafzaken

De informatie over de American Express-kaarthouders zal zijn uitgewisseld op grond van artikel 30 van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten. In de parlementaire behandeling van het verdrag is hierover opgemerkt dat de informatie (ook) mag worden gebruikt ter voorbereiding van strafrechtelijke vervolging. Zodra vermoedens van strafbare feiten blijken en het Openbaar Ministerie wordt ingeschakeld, kunnen inlichtingen echter niet meer op grond van dit artikel worden uitgewisseld. Een verzoek om verdere inlichtingen dient vanaf dan gedaan te worden op basis van het verdrag wederzijdse hulp in strafzaken.

Gelet op de memorie van toelichting geldt dat ook voor informatie die wordt uitgewisseld op grond van het Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in belastingzaken. Dat verdrag is in 2011 aangepast in die zin dat uitgewisselde informatie zonder voorafgaande toestemming van het verstrekkende land gebruikt mag worden voor strafrechtelijke vervolging. Die toestemming voor het gebruik van fiscale gegevens voor strafrechtelijke vervolging is overigens op grond van artikel 30 van het belastingverdrag met de Verenigde Staten wel nodig.

Op grond van artikel 9bis van het verdrag wederzijdse hulp in strafzaken tussen Nederland en de Verenigde Staten kan onderzoek worden gedaan of iemand houder is van een of meerdere bankrekeningen in het andere land. Het opvragen van bankstukken valt daar niet onder. Op grond van het belastingverdrag met de VS kunnen bankstukken wel worden verkregen. Deze ruime fiscale uitwisselbevoegdheid werkt misbruik van bevoegdheid in de hand. In dit kader is een arrest van de strafkamer van Hof Den Bosch van 12 juni 2018 interessant.

Hof: OM niet-ontvankelijk door misbruik bevoegden fiscus

In de strafzaak die speelde bij Hof Den Bosch had de verdachte in het kader van een boekenonderzoek een geschil met de Belastingdienst over het verstrekken van bepaalde e-mailberichten. In goed overleg met de Belastingdienst zijn de e-mails gekopieerd op een DVD die in een verzegelde enveloppe bij de verdachte in bewaring is gegeven. De Belastingdienst geeft vervolgens een informatiebeschikking, waartegen bezwaar wordt gemaakt. Hangende de bezwaarprocedure tegen de informatiebeschikking valt de FIOD bij verdachte binnen en legt beslag op de DVD, die uiteindelijk bij de Belastingdienst terecht komt. Het Hof oordeelt hierover dat door dit optreden van het Openbaar Ministerie de rechtsbeschermingsmogelijkheden die de wetgever met de introductie van de informatiebeschikking heeft willen bieden volstrekt illusoir zijn geworden. Het Hof verklaart het Openbaar Ministerie vervolgens niet-ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte omdat een strafrechtelijke bevoegdheid is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven (misbruik van bevoegdheid). Deze zaak laat zien dat het Openbaar Ministerie niet altijd wegkomt met misbruik van bevoegdheid. Dat geldt net zo goed in de omgekeerde situatie, als de Belastingdienst bevoegdheden gebruikt voor strafrechtelijke doeleinden.

Conclusie

De Nederlandse Belastingdienst heeft American Express-kaarthouders in het vizier die vermoedelijk niet allemaal fiscaal compliant zijn geweest. Naar mate het fraudebedrag hoger wordt neemt het risico op strafrechtelijke vervolging toe. Hoewel informatie die voor fiscale doelen is uitgewisseld in veel gevallen ook voor strafzaken gebruikt mag worden, betekent dit niet dat dat de fiscus op grond van de belastingverdragen informatie mag opvragen over buitenlandse bankrekeningen met het enkele doel die informatie door te spelen aan het Openbaar Ministerie.

Mr. N. van den Hoek

Het verstrekken van bankafschriften buitenlandse bankrekening

Aanslagen moeten gebaseerd zijn op feiten. Feiten behoeven bewijs en in de fiscaliteit is bewijs vaak een schriftelijk stuk. Niet voor niets heeft de inspecteur een ruimhartige bevoegdheid om informatie en stukken op te vragen bij belastingplichtigen en derden. Maar wat nou als die stukken er niet zijn? Een ieder is gehouden om de inspecteur desgevraagd te informeren, mits het relevant kan zijn voor de belastingheffing. Privé is het niet verplicht om een administratie bij te houden of te bewaren, dus de gevraagde informatie kan er niet (meer) zijn. Maar stel nu dat de inspecteur die wel wil hebben, hoever gaat dan de plicht om deze informatie (nogmaals) te bemachtigen?

Beschikken, dan wel kunnen beschikken

Uitgangspunt bij het verstrekken van informatie aan de inspecteur is vanzelfsprekend dat er geen verplichting bestaat om inlichtingen te verstrekken waarover iemand niet beschikt en ook niet kan beschikken. Er bestaat geen plicht iets te fabriceren wat er niet is, ook al kan dat nog zo dienstig zijn aan het onderzoek van de inspecteur. Bij twijfel aan de betrouwbaarheid van de informatie, omdat manipulatie mogelijk is, is druk uitoefenen op verstrekking ook al snel uit den boze. Zoals het criterium ‘niet kunnen beschikken’ impliceert, bestaat er wel een zekere inspanningsverplichting om stukken te bemachtigen. Het ‘niet beschikken’ is daarmee vooral een praktisch en geen formeel criterium. Op 10 februari 2017 bevestigde de Hoge Raad nog het uitgangspunt van het Hof dat de informatieverplichting meebrengt dat stukken die een derde heeft en ter beschikking van de belastingplichtige heeft gesteld, aan de inspecteur moeten worden aangeleverd, onafhankelijk van de vraag of die derde daar toestemming voor geeft:[1]

Voor zover de klachten zijn gericht tegen het hiervoor in onderdeel 2.3.1 weergegeven oordeel, wordt vooropgesteld dat de strekking van de in artikel 47, lid 1, letters a en b, AWR opgenomen verplichtingen meebrengt dat degene aan wie een in deze bepaling bedoeld verzoek is gedaan en die toegang heeft tot (de inhoud van) door een derde ter beschikking gestelde gegevensdragers, gehouden is bij het beantwoorden van de door de inspecteur gestelde vragen van die gegevensdragers gebruik te maken en deze, indien daarom is verzocht, voor raadpleging ter beschikking van de inspecteur te stellen, zonder de voldoening aan het verzoek afhankelijk te kunnen stellen van instemming door de derde die hem de gegevensdragers – al dan niet tijdelijk – ter beschikking heeft gesteld.

 Inspanningen getroosten

Een ieder heeft die inspanningen te getroosten die in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd, om te verkrijgen waar hij niet over beschikt. Anders gezegd, je moet er wel wat moeite voor doen. Zo oordeelde de civiele kamer van Hof Arnhem-Leeuwarden op 3 november 2015, dat van de  belastingplichtige mag worden gevergd dat zij druk uitoefenen op de KB-Lux om alsnog informatie te verkrijgen, in elk geval door hun advocaat een sommatiebri

ef te laten versturen. Door de Staat was aannemelijk gemaakt dat de informatie mogelijk nog bestond. Bij de invulling van de norm wat (dan) kan worden gevergd, is kennelijk de (eerdere) opstelling van de belastingplichtige van belang:

Bij het antwoord op de vraag wat van [appellanten] verwacht mag worden stelt het hof voorop dat van [appellanten] enerzijds niet het onmogelijke mag worden verwacht, maar dat van hen anderzijds wel een forse inspanning mag worden gevergd om het materiaal toch te bemachtigen. Daarvoor is redengevend dat [appellanten] er al vanaf 2002 mee bekend zijn dat de belastingdienst informatie van hen wenst te ontvangen over het verloop en de saldi van (in elk geval) de rekening bij KB-Luxbank. Het hof acht aannemelijk dat [appellanten] in elk geval over enige informatie zouden hebben kunnen beschikken indien zij toen voortvarend op zoek zouden zijn gegaan naar die informatie. Nu zij dat klaarblijkelijk hebben nagelaten, mag van hen thans in redelijkheid het nodige worden gevergd om die informatie alsnog te verkrijgen.

Opvragen bankafschriften

Bij het verstrekken van informatie hebben bankafschriften altijd al een wat bijzondere rol ingenomen. Het verstrekken van bankgegevens heeft van oudsher behoord tot de categorie stukken die een belastingplichtige maar had te leveren. Daar speelde bij mee dat het voor de inspecteur een stuk lastiger was om deze stukken te bemachtigen. Zeker in landen met een strikt bankgeheim. De afweging wat in redelijkheid kan worden gevergd, leidt tot nog toe eigenlijk altijd tot de verplichting bankafschriften, althans informatie, te leveren.

Wat redelijk is, hangt echter niet alleen af van de mogelijkheden van de belastingplichtige. Het gaat ook om een redelijke verdeling van wat om welke reden van wie kan worden verlangd. Daarom spelen de mogelijkheden van de inspecteur in de afweging eveneens een rol. Zo blijkt ook uit de afloop van de hiervoor geciteerde civiele zaak. In de procedure over de informatiebeschikking die mede zag op verstrekking van bankgegevens bevestigde de Hoge Raad[2] recent de eerdere (gedeeltelijke) vernietiging door het Hof[3] van de informatiebeschikking om reden dat de bankgegevens (toch) niet (meer) beschikbaar waren.

In overweging 4.9 betrekt het Hof nadrukkelijk de mogelijkheid van de inspecteur zelf om informatie te vragen:

Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende, die meermalen en op verschillende wijzen de KB-lux en [C] om het verstrekken van bankafschriften heeft verzocht, en daarbij telkens als antwoord heeft gekregen dat de banken niet meer over deze gegevens beschikken, niet gehouden worden tot het verstrekken van inlichtingen waarover hij niet beschikt en evenmin kan beschikken (vgl. HR 25 januari 2002, nr. 36 063, ECLI:NL:HR:2002:AD8475). Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende niet de beschikking heeft en evenmin de beschikking kan krijgen over de gevraagde informatie. De Inspecteur heeft nagelaten zijn stelling dat belanghebbende wel over de gegevens kan beschikken, voldoende te onderbouwen. Hij had daartoe wel de mogelijkheid door bijvoorbeeld zelf aan [C] informatie te vragen over de beschikbaarheid van gegevens.

 Wat redelijk was is niet langer redelijk

Ik kan de rechtspraak best volgen in de gedachte dat een belastingplichtige best wel de nodige moeite mag doen. Ik snap zelfs de soms wat achterdochtige gedachte dat een gemachtigde van een belastingplichtige wel erg snel genoegen heeft genomen met de mededeling dat alles al is vernietigd. Zeker in het licht van de Zwitserse banken die heel snel aan belastingplichtigen informatie leverden ten behoeve van ‘inkeren’, maar niet aan informatiezoekende overheden vanwege het bankgeheim. Die situatie is echter inmiddels grondig anders geworden.

Het bankgeheim is niet meer wat het was; banken leveren inmiddels alle informatie uit en ook steeds vaker zelfs automatisch. Als er aanwijzingen zijn, kan de Staat eenvoudig zelf aan verlangde (ook buitenlandse) informatie van banken komen.

Daarnaast berekenen de banken flinke kosten voor het alsnog aanleveren van gevraagde informatie. De ‘kleine’ administratieve bijdrage die wordt gevraagd, is inmiddels al zo’n vijf- à zesduizend euro. Een dergelijke kostenpost valt – zeker bij een wanverhouding ten opzichte van het fiscaal belang – niet langer onder een redelijke inspanning.

 Conclusie

De tijden zijn veranderd. Het opvragen van bankafschriften is kostbaar geworden. Banken verstrekken minder gemakkelijk informatie aan (voormalige) cliënten, terwijl de inspecteur veel gemakkelijker zelf aan informatie kan komen. De Staatssecretaris roemt de informatie-uitwisseling en waarschuwt allen die nog steeds in het buitenland een verzwegen bankrekening aanhouden.

Onder die omstandigheden is het niet langer redelijk om van de belastingplichtige te vergen dat hij informatie aanlevert, waar de inspecteur ook zelf aan kan komen. Het uitgangspunt dat van de belastingplichtige wel de inspanning kan worden gevergd bankafschriften te verstrekken, moet daarom worden vervangen door het uitgangspunt dat de inspecteur minder gemakzuchtig moet zijn. Hij moet die informatie zelf vergaren in plaats van iemand anders voor zijn karretje te spannen.

 

Mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

 

 

 

[1] Hoge Raad 10 februari 2017, nr. 16/01377, ECLI:NL:HR:2017:192, overweging 2.3.2.

[2] Hoge Raad 13 april 2018, nr. 17/04027, ECLI:NL:HR:2018:568

[3] Hof Arnhem-Leeuwarden 11 juli 2017, nr. 15/01235, ECLI:NL:GHARL:2017:5864

“Leuker kunnen we het niet maken, ook niet makkelijker”

De informatiehonger van de Belastingdienst valt niet te stillen. Op internationaal en Europees niveau zijn afspraken gemaakt op basis waarvan belastinggegevens automatisch worden uitgewisseld. Vanzelfsprekend maakt de Belastingdienst hartelijk gebruik van de mogelijkheden die “big data” biedt voor de controle van belastingplichtigen. En dan heb ik het nog niet eens over de nationale controle- en opsporingsmogelijkheden die de Belastingdienst ter beschikking staan. Tijd om eens goed te kijken welke potentiële gevolgen de grenzeloze drang naar informatie heeft voor de fiscale procespraktijk.

 

Verplicht informatie aanleveren

Op de Belastingdienst, vertegenwoordigd door de inspecteur, rust ingevolge artikel 8:42 Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) de verplichting om voorafgaand aan de procedure ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’ aan de rechter en de belastingplichtige toe te zenden. Hieronder moet worden verstaan: alle stukken die de inspecteur ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld in zijn besluitvorming (het opleggen van de belastingaanslag).

Een belangrijk beginsel in het fiscale procesrecht is dat zodra een zaak onder de rechter komt, wordt uitgegaan van de gelijkheid van partijen. Kortgezegd komt dit erop neer dat de partijen (de inspecteur vs. de belastingplichtige) niet alleen over dezelfde relevante stukken en gegevens moeten kunnen beschikken, maar ook dat zij van elkaar weten dat zij hierover beschikken.

Voorkomen moet worden dat de inspecteur een belastingaanslag vaststelt op basis van informatie die de belastingplichtige niet heeft (waartegen hij zich logischerwijs niet kan verweren) en waarover de rechter dan ook niet kan oordelen. Voldoet de inspecteur niet aan zijn verplichting om de stukken te overleggen, dan kan de rechter daaraan gevolgen verbinden. Bijvoorbeeld door het beroep van de belastingplichtige gegrond te verklaren, de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van (immateriële) schade of tot het betalen van de proceskosten. In uitzonderlijke situaties hebben we de laatste tijd gezien dat de rechter zelfs overgaat tot het vernietigen van de belastingaanslagen als de inspecteur zijn verplichting van artikel 8:42 Awb niet nakomt.

Digitalisering

Ter zake van het begrip ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’ is eerder vastgesteld dat hieronder ook in elektronische vorm vastgelegde gegevens kunnen vallen. Voor de toepassing van artikel 8:42 Awb rest de vraag wat de omvang is van een digitaal stuk. In zijn eindejaarbeschouwing van 12 december jl. stelde M.W.C. Feteris, president van de Hoge Raad, daaromtrent het volgende:

“De formulering van het wetsartikel dateert nog uit een tijd er alleen papieren informatie was. Toen had je stukken van een of meerdere bladzijden, en was het praktisch nooit een probleem om vast te stellen waar het stuk begon, waar het ophield en wat er dus wel en niet toe behoorde. Maar wat te denken van informatie die het bestuursorgaan (de inspecteur) put uit een digitale database met gegevens van tienduizenden personen, die dagelijks wordt ververst? Is die database in zijn geheel een stuk in de zin van de Awb? Lastige vragen die een nieuwe vorm van conceptueel denken over informatie vergen.”

In dit perspectief wordt duidelijk dat wettelijke bepalingen soms achterlopen op de ontwikkelingen van deze tijd. De rechter zal bij de toepassing van dergelijke regelgeving daarom een vertaalslag moeten maken naar ‘de moderne tijd’.

Recente ontwikkelingen

In het arrest van 4 mei jl. geeft de Hoge Raad nadere uitleg over de betekenis van het begrip ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’ in het digitale tijdperk alsmede de door Feteris opgenoemde knelpunten. Onder de reikwijdte van artikel 8:42 Awb vallen: (i) alle relevante feitelijke gegevens die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten, (ii) ook indien zij pas in de loop van het beroep of hoger beroep ter beschikking van de inspecteur zijn gekomen, alsmede (iii) stukken die hem ter beschikking hebben gestaan maar niet zijn gebruikt ter onderbouwing van het opleggen van de belastingaanslag, tenzij zij niet langer van belang zijn voor het geschil.

Wat de omvang van digitale stukken betreft, oordeelt de Hoge Raad dat gegevensdragers als softwareprogramma’s of clouddiensten niet op zichzelf een op de zaak betrekking hebbend stuk zijn en derhalve niet als geheel verstrekt hoeven te worden. Maar, als een stuk passages bevat die op de zaak betrekking hebben, dan is dat stuk als geheel een op de zaak betrekking hebbend stuk. Een brief of een rapport moet dan in zijn geheel als één stuk worden aangemerkt.

Met de verplichting tot het overleggen van het gehele stuk wordt thans voorkomen dat de inspecteur naar eigen inzien (selectief) informatie aanlevert. Hiermee wordt recht gedaan aan de positie en dus de rechtsbescherming van de belastingplichtige.

Gevolgen van de honger naar informatie

Naast het aanleveren van stukken is het in de bezwaarfase, de fase vóór het beroep bij de rechter, van belang hoe wordt omgegaan met die informatie. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur tenslotte de taak om zorgvuldig te werk te gaan; hij heeft een onderzoeksplicht. Maar wat is nu de reikwijdte van die onderzoeksplicht? Uit de jurisprudentie volgt dat de inspecteur bij het opleggen van de aanslag geen akten hoeft te raadplegen die niet in het dossier voor de betreffende belastingheffing aanwezig zijn. Hij is hiertoe slechts verplicht als de gegevens in het dossier van de belastingplichtige daartoe aanleiding geven (arrest uit 1971). Het oordeel van de Hoge Raad geeft mijns inziens een erg ruime discretionaire bevoegdheid aan de inspecteur. Het lijkt mij allerzins redelijk dat áls de inspecteur over informatie beschikt, dat hij daar ook wat mee doet. Dit is met name van belang op het moment waarop een (te lage) aanslag wordt opgelegd.

Indien te weinig belasting wordt geheven kan de inspecteur de te weinig geheven belasting (behoudens uitzonderingen) alleen navorderen als sprake is van kwade trouw van de belastingplichtige of als hem dit bekend wordt op basis van nieuwe informatie: een nieuw feit. Een feit dat de inspecteur redelijkerwijs bekend was of had kunnen zijn, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het niet betrachten van de vereiste zorgvuldigheid leidt in die gevallen tot een ambtelijk verzuim, bijgevolg is dat de belasting niet kan worden nageheven.

In het voorgenoemde arrest van 4 mei vormde de aan de inspecteur bekend geworden informatie – uit het eigen computersysteem van de Belastingdienst – (blijkens het oordeel van het Hof) een nieuw feit. Nu dit in cassatie geen kernpunt van het geschil was, is hierover geen oordeel geveld door de Hoge Raad. Ik vraag mij echter af in hoeverre een dusdanig oordeel houdbaar is (of zal blijven). Ik voorzie namelijk dat de Belastingdienst, met zijn eindeloze drang naar informatie, steeds vaker tegen de lamp zal lopen. De reden hiervan is dat door de digitale ontwikkelingen van de laatste jaren, aan de inspecteur een overvloed aan informatie ter beschikking staat over de handel en wandel van vrijwel elke belastingplichtige. Al deze informatie kan onder de onderzoeksplicht van de inspecteur vallen.

Met die gedachte is het de vraag of in alle redelijkheid kan worden gesteld dat een inspecteur zorgvuldig heeft gehandeld als de informatie voor het opleggen van een aanslag hem reeds ter beschikking heeft gestaan (in een computersysteem van de Belastingdienst), maar hij hier onvoldoende onderzoek naar heeft gedaan en als gevolg daarvan de aanslag te laag is vastgesteld. Ik meen van niet. In mijn opinie kan het namelijk niet zo zijn dat de inspecteur verzuimt zijn werk (zorgvuldig) te doen en hem vervolgens de hand boven het hoofd wordt gehouden.

Conclusie

Anno 2018 is het onvermijdelijk dat diverse wettelijke bepalingen onder de loep moeten worden genomen, teneinde deze praktisch en doelmatig te houden. Digitalisering zal in toenemende mate invloed hebben op vele aspecten van het (fiscale) recht. De wetgever, de rechterlijke macht, de Belastingdienst, het Openbaar Ministerie en de advocatuur zullen allen met de tijd mee moeten gaan.

Hoezeer het digitale tijdperk ook mogelijkheden biedt om op laagdrempelige wijze veel informatie te verkrijgen c.q. te verstrekken, brengt dit mogelijkerwijs nadelige gevolgen met zich mee voor rechtspositie van de belastingplichtige. Het uitgangspunt dat de inspecteur slechts verplicht is om bij het opleggen van de aanslag nader onderzoek te doen als het dossier van de belastingplichtige daartoe aanleiding geeft, lijkt mij onhoudbaar. Het gemak waarmee digitale dossiers zijn te raadplegen (en te doorzoeken) is daarbij in het bijzonder van belang. Het bezit van de zaak zou niet het einde van het genot mogen zijn voor de inspecteur.

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy

Het zonnetje lacht, de lucht is blauw, btw-teruggaaf, kom maar gauw!

Op 20 juni 2013 oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Fuchs dat particulieren met zonnepanelen onder voorwaarden als btw-ondernemer kunnen worden aangemerkt. In dat geval kunnen zij de btw op de aanschaf en installatie van zonnepanelen terugvragen bij de Belastingdienst.

De Belastingdienst nam vlak na het arrest het standpunt in dat dit niet gold voor particulieren die zonnepanelen hebben aangeschaft vóór het arrest Fuchs, dus vóór 20 juni 2013. Daar moest de Belastingdienst van terugkomen na het arrest van de Hoge Raad van eind 2017. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat er in de wet geen termijn is opgenomen voor een verzoek om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte indien de nieuwe belastingplichtige (per saldo) geen btw hoeft te betalen. Het arrest is niet alleen van belang voor zonnepaneelhouders, maar is ook voor andere (nieuwe) btw-ondernemers interessant.

Betekent deze uitspraak dat particulieren die zonnepanelen hebben aangeschaft in het jaar 2012 of eerder nog steeds de btw op de aanschaf en installatie van zonnepanelen kunnen terugvragen? En maakt het daarbij uit of zij eerder een btw-teruggaafverzoek hebben gedaan op de aanschaf van zonnepanelen die de inspecteur heeft afgewezen? Deze vragen staan in deze blog centraal.

Zonnepanelen op leeftijd

In de zaak die speelde bij de Hoge Raad ging het om een belanghebbende die zonnepanelen had aangeschaft op 1 september 2012. In artikel 213 van de Btw-richtlijn is de verplichting opgenomen dat iedere belastingplichtige opgave moet doen van (onder andere) het begin van zijn activiteit als belastingplichtige. De Nederlandse wet kent deze verplichting niet. Ondanks dat de belanghebbende pas in maart 2013 verzoekt om een aangiftebiljet voor de periode september – december 2012, is hij op tijd. In de wet is namelijk geen termijn opgenomen waarin een verzoek om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte moet worden gedaan indien de nieuwe belastingplichtige (per saldo) geen btw hoeft te betalen. Een dergelijke belastingplichtige kan dus zelf bepalen wanneer hij zijn teruggaafverzoek indient. Van fatale termijnen is dus geen sprake. Dit ligt anders als per tijdvak per saldo btw moet worden betaald.

Opmerkelijk is dat de Belastingdienst vlak na het arrest van de Hoge Raad, namelijk eind 2017, nog het volgende bekend maakte: “Hebt u klanten die in 2012 zonnepanelen hebben aangeschaft waarvoor nog geen btw is teruggevraagd? Vraag deze btw terug door het formulier ‘Opgaaf zonnepaneelhouders’ in te vullen en naar de Belastingdienst te sturen. Dit formulier moet uiterlijk 31 december 2017 bij de Belastingdienst binnen zijn.”

De Belastingdienst lijkt dus wel van fatale termijnen uit te gaan. Of toch weer niet? Op 4 april 2018 komt de Belastingdienst namelijk met het document “vragen en antwoorden over btw-heffing bij particulieren met zonnepanelen”, waarin staat: “De Hoge Raad heeft een uitspraak gedaan over de teruggaaf van btw die in rekening is gebracht bij de aanschaf van zonnepanelen. Deze uitspraak heeft tot gevolg dat particulieren die zonnepanelen hebben aangeschaft en nog niet als ondernemer geregistreerd zijn, zich alsnog kunnen aanmelden bij de Belastingdienst en om uitreiking van een aangifte verzoeken. Dit geldt ook als de zonnepanelen in 2013 of eerder zijn aangeschaft.”

In andere woorden: in een dergelijke situatie is de vijfjaarstermijn die normaliter staat voor (ambtshalve) btw-teruggaafverzoeken niet van toepassing. Ook al heeft u dus meer dan vijf jaren geleden de zonnepanelen aangeschaft, u kunt uzelf nog steeds als btw-ondernemer aanmelden en de btw op de aanschaf en installatie van zonnepalen terugvragen. De Belastingdienst heeft hier zijn werkwijze beschreven voor particulieren die (alsnog) btw willen terugvragen over de aanschaf en installatie van zonnepanelen.

De verwachting is dat naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad de huidige wettelijke regeling zal worden aangepast, in die zin dat in de wet een verplichting wordt opgenomen dat een belastingplichtige opgave moet doen van het begin van zijn ondernemersactiviteiten. Deze opgave wordt dan gezien als het verzoek om uitgenodigd te worden tot het doen van aangifte. Vervolgens zal de inspecteur het aangiftebiljet uitreiken en een termijn stellen waarbinnen de aangifte moet worden gedaan. Op deze wijze zal dan de onderhavige kwestie worden ondervangen, namelijk dat pas na jaren om een btw-teruggaaf wordt verzocht.

Niets doen loont

Indien u eerder een btw-teruggaafverzoek heeft ingediend op de aanschaf en installatie van zonnepanelen, en de Belastingdienst heeft dit verzoek afgewezen, dan ligt de situatie anders. Er is nog geen man overboord als u bezwaar heeft gemaakt tegen deze afwijzing en de procedure bij de rechter nog niet is afgerond. Alsdan zal de Belastingdienst het verzoek alsnog beoordelen. Heeft u echter tegen de afwijzende beschikking geen bezwaar gemaakt of bent u tegen de afwijzing op uw bewaarschrift niet in beroep gegaan bij de rechter, dan bestaat er géén mogelijkheid meer om een btw-teruggaaf te krijgen op de aanschaf en installatie van de zonnepanelen, aldus het document “vragen en antwoorden over btw-heffing bij particulieren met zonnepanelen” van de Belastingdienst.

In andere woorden: de particulieren die de afgelopen jaren géén enkele actie hebben ondernomen om de btw op de aanschaf en installatie van zonnepanelen terug te vragen, krijgen – voor zover uiteraard aan alle voorwaarden wordt voldaan – de btw alsnog terug. De particulieren die vanaf het begin hebben gestreden en halverwege de strijd hebben opgegeven, krijgen de deur vol in hun gezicht. Er is geen formele rechtsingang meer. De Belastingdienst verleent ook geen ambtshalve teruggaaf wanneer sprake is van nieuwe jurisprudentie (artikel 23, lid 8, sub b Besluit Fiscaal Bestuursrecht).

Conclusie

Eind 2017 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat er in de wet geen termijn is opgenomen voor een verzoek om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte indien de nieuwe belastingplichtige (per saldo) geen btw hoeft te betalen. De Nederlandse wet kent niet de verplichting uit artikel 213 Btw-richtlijn dat een belastingplichtige opgave moet doen van het begin van zijn ondernemersactiviteiten. De verwachting is dat deze verplichting er wel gaat komen. Alsdan is het niet meer mogelijk om pas na jaren om een btw-teruggaaf te verzoeken zoals dat nu het geval is bij de btw op de aanschaf en installatie van zonnepanelen.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

 

 

Fiscale bestuurdersaansprakelijkheid: de lat ligt hoog

De Belastingdienst kan een bestuurder van een BV niet zomaar aansprakelijk stellen voor omzet- en loonbelasting die door de vennootschap niet is betaald. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder is nodig dat de onderneming ‘kennelijk onbehoorlijk’ is bestuurd, wat de aansprakelijk gestelde bestuurder moet kunnen worden aangerekend. In deze blog worden vijf verweren tegen deze verwijten besproken.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur niet de enige voorwaarde

Kennelijk onbehoorlijk bestuur is niet de enige voorwaarde waaraan voldaan moet zijn voordat een (voormalig) bestuurder aansprakelijk is voor onbetaalde omzet- en loonbelasting. Zo moet het lichaam, meestal een BV, logischerwijs in gebreke zijn met het betalen van de belasting. Daarnaast moet de Belastingdienst pogingen hebben ondernomen de belastingschuld in te vorderen bij het lichaam en geldt bovendien een meldingsregeling die van belangrijke invloed is op de bewijspositie van een aansprakelijkgestelde bestuurder. Die en andere voorwaarden laat ik in deze blog verder buiten beschouwing.

Selectief betalen schuldeisers niet onbehoorlijk

Een veel gehoorde klacht in procedures over aansprakelijkheid is dat de ondernemer de leveranciers wel betaalde en de fiscus niet. De Belastingdienst stelt zich dan op het standpunt dat de onderneming in feite door de Belastingdienst is gefinancierd, wat onbehoorlijk zou zijn. In een zaak uit 2012 hebben de rechtbank en het gerechtshof die analyse van de fiscus gevolgd. De Hoge Raad oordeelde echter dat het selectief betalen van crediteuren pas dan verwijtbaar is als redelijkerwijs duidelijk is dat de niet-betaalde schuldeisers nooit zullen worden betaald. De Hoge Raad ziet dus gelukkig in dat er goede redenen kunnen zijn om schuldeisers selectief te betalen.

In dit kader is een uitspraak van 12 april 2018 van de rechtbank in Arnhem interessant. In die zaak oordeelde de rechtbank dat de fiscus te late betaling van belasting zelf had uitgelokt, door aan te kondigen het faillissement van de betreffende BV aan te zullen vragen. Dat de ondernemer er vervolgens voor koos overige schuldeisers (zogenaamde steunvorderingen) te betalen om zo een faillissement af te wenden, achtte de rechtbank redelijk. De rechtbank oordeelde dat het opleggen van boetes in zo’n geval in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel.

De taakverdeling binnen het bestuur

In veel gevallen wordt de bestuurder aansprakelijk gesteld waar het makkelijkst of het meeste geld te halen is. Die bestuurder was binnen het bestuur lang niet altijd verantwoordelijk voor de financiën. Deze bestuurder was bijvoorbeeld niet op de hoogte dat er acute betalingsproblemen waren. Het argument dat hieruit volgt is door de Hoge Raad afgewezen omdat voor bestuurstaken een collectieve verantwoordelijkheid geldt: alle bestuurders zijn verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken binnen het bedrijf. Er is wel jurisprudentie over de bestuurder die zich niet afzijdig hield en het tij probeerde te keren. Die bestuurder is niet aansprakelijk voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur van zijn medebestuurders.

Geen rol bij verminderen verhaalsmogelijkheden

Op 20 april 2018 heeft de Hoge Raad arrest gewezen over fiscale aansprakelijkheid bij het verplaatsen van een onderneming naar het buitenland. De Hoge Raad overwoog dat de fiscus in die gevallen een bestuurder aansprakelijk kan stellen omdat de zogenoemde zetelverplaatsing kan leiden tot vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de fiscus en de aansprakelijkgestelde bestuurder daar de hand in heeft gehad. De conclusie is vervolgens dat de aansprakelijk gestelde bestuurder aansprakelijkheid kan ontlopen als hij aannemelijk maakt dat de verhaalsmogelijkheden van de fiscus “zijn afgenomen door feiten en omstandigheden die zijn gelegen buiten de sfeer van zijn optreden als met de zetelverplaatsing belaste persoon en het niet voldaan zijn van de belastingschuld daarin zijn oorzaak vindt.” Omdat aan fiscale aansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur een vergelijkbare gedachte ten grondslag ligt, is deze jurisprudentie ook in die gevallen bruikbaar. De bestuurder moet dan aannemelijk maken dat niet zijn handelen, maar bijvoorbeeld de aanhoudende economische malaise in de branche of strengere regelgeving, de reden is dat het vermogen van de onderneming sterk is afgenomen.

‘Voldoende ernstig persoonlijk verwijt’

De hiervoor genoemde fiscale jurisprudentie sluit goed aan bij recente arresten van de civiele kamer van de Hoge Raad over bijzondere vormen van aansprakelijkheid op grond van het burgerlijke recht. De regel die uit deze civiele arresten volgt is dat alleen die bestuurder aansprakelijk is die een ‘voldoende ernstig persoonlijk verwijt’ kan worden gemaakt. Onduidelijk is nog in hoeverre dit strenge criterium doorwerkt naar procedures over aansprakelijkheid op grond van het fiscale recht. Ik ben van mening dat dit recht zou doen aan het uitgangspunt dat ook door de belastingkamer van de Hoge Raad wordt gehanteerd in procedures over fiscale aansprakelijkheid, namelijk: “dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen.”

Vertrouwen op deskundige adviseurs

Hoewel een beroep op de taakverdeling binnen het bestuur in veel gevallen terzijde wordt geschoven, geldt dit onder voorwaarden niet voor verantwoordelijkheden die zijn uitbesteed aan adviseurs. Dit volgt uit een arrest uit 2016 waarin de Hoge Raad oordeelde dat de bestuurder (in het kader van kennelijk onbehoorlijk bestuur) mocht vertrouwen op de deskundige en zorgvuldige taakuitoefening van de adviseur en dat hij het werk van de adviseur niet hoefde te controleren. Als de adviseur bij het opmaken van de jaarstukken bijvoorbeeld niet opmerkt dat omzetbelasting moet worden gesuppleerd, kan dat de bestuurder later niet worden tegengeworpen in een procedure over aansprakelijkheid.

Conclusie

De fiscus gaat niet zelden (te) kort door de bocht bij het aansprakelijk stellen van (voormalig) bestuurders van vennootschappen voor onbetaalde belasting. Ook ondernemers die alles op alles hebben gezet om het hoofd boven water te houden lopen het risico aansprakelijk te worden gesteld. Het is in dat geval belangrijk de fiscus eraan te herinneren dat in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is. De omstandigheid dat andere keuzes hadden kunnen worden gemaakt in de bedrijfsvoering is onvoldoende om een bestuurder aansprakelijk te stellen.

Mr. N. van den Hoek

Fiscus: “U woont in Nederland, betalen!”

De aanpak van belastingontwijking (en –ontduiking) is een beleidsspeerpunt van het nieuwe kabinet, zo blijkt uit de recente brief van de staatssecretaris van financiën aan de Tweede Kamer. Wie na het lezen van deze brief denkt dat het kabinet slechts zijn pijlen heeft gericht op de multinationaal-opererende-belastingontwijkende giganten van deze aarde, heeft het echter mis. Het beleid van de Belastingdienst is erop gericht om ook belastingontwijking op kleinere schaal hard aan te pakken. Zo is een tendens te onderkennen waarin de Belastingdienst in een toenemende mate de woonplaats van natuurlijke personen ter discussie stelt.

Waar woont u?

In een woonplaatsonderzoek wordt door de fiscus onderzocht of iemand (fiscaal) inwoner van Nederland is: de binnenlandse belastingplicht. De kwalificatie van de belastingplicht is van groot belang. Een binnenlandse belastingplichtige wordt in beginsel over het wereldinkomen belast, een inwoner van een andere staat wordt daarentegen ‘slechts’ in de Nederlandse belastingheffing betrokken, indien en voor zover sprake is van inkomen uit een Nederlandse bron. Op grond van de Nederlandse fiscale wetgeving wordt de plaats waar iemand woont, en daarmee ook de staat waarvan een persoon fiscaal inwoner is, “naar de omstandigheden beoordeeld”. Uit de zeer omvangrijke jurisprudentie met betrekking tot woonplaatsgeschillen volgt dat de beoordeling geschiedt door te kijken naar alle relevante feiten en omstandigheden van het individuele geval, die kunnen duiden op ‘een duurzame betrekking van persoonlijke aard met Nederland’. Overigens hoeft deze niet sterker te zijn dan de band met een andere staat, zoals de geboorte-, emigratie-, werk- en/of verblijfstaat. Zelfs als het middelpunt van iemands levensbelangen zich elders dan in Nederland bevindt, kan worden geacht dat die persoon (ook) inwoner van Nederland is.

In die context wordt duidelijk dat de fiscale woonplaats kan verschillen van de plaats waar iemand feitelijk woont. In veel gevallen is men zich niet ervan bewust dat hun handelingen aanleiding kunnen zijn voor de fiscus om te stellen dat een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland aanwezig is. Zo kan een reeds als in het buitenland vastgestelde woonplaats van kleur verschieten bij vaak en/of langdurig verblijf in Nederland. Een schrijnend voorbeeld is het geval waarin meneer X na 15 jaar verblijf in het buitenland, door frequenter verblijf in Nederland in verband met de ziekenzorg van een naaste, in het desbetreffende jaar als binnenlandse belastingplichtige werd aangemerkt.

In de clinch met de fiscus

Wat te doen als u vragen krijgt over het reilen en zeilen van uw persoonlijke leven, het niet eens bent met de stelling van de inspecteur of zelfs verwikkeld dreigt te raken in een fiscale procedure tegen de Belastingdienst? En vooral, wat hoeft u niét te doen? In de fiscaliteit geldt het uitgangspunt “wie stelt moet bewijzen”. In het geval waarin de inspecteur een persoon als binnenlandse belastingplichtige aanmerkt, dient hij daartoe feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat die persoon in Nederland woont. Slaagt hij daarin, dan is het aan de belanghebbende om aannemelijk te maken dat hij daadwerkelijk in het buitenland woont.

Om, bij betwisting, zijn stelling aannemelijk te maken kan de inspecteur in de bezwaarfase verzoeken – en is eenieder desgevraagd verplicht – om gegevens, inlichtingen en administratie te verstrekken. Deze bevoegdheid van de inspecteur is echter niet onbeperkt, het inlichtingenverzoek ziet alleen op informatie die voor belastingheffing van die persoon van belang kan zijn. Desgevraagd is een persoon dus niet verplicht om antwoord te geven op vragen of gegevens over te dragen, als niet is gebleken dat dit relevant is voor de belastingheffing ‘te zijnen aanzien’.

In dat kader moet ervoor worden gewaakt dat het beantwoorden van dergelijke vragen ertoe leidt dat de inspecteur een lijstje, met voor de vaststelling van de woonplaats van belang geachte feiten en omstandigheden, gaat afvinken. Het gevaar schuilt erin dat de binnenlandse belastingplicht wordt vastgesteld zonder dat gedegen onderzoek plaatsvindt naar die feiten en omstandigheden. Zie in dat verband in het onderstaande overzicht (overigens zonder volledig te zijn) een greep van elementen die in de jurisprudentie van betekenis worden geacht:

  • de plaats waar een duurzame (ingerichte) woning ter beschikking staat;
  • de plaats van gewoonlijk of regelmatig verblijf (woonplaats, plaats van arbeid en/of scholing);
  • de plaats waar het gezins- en/of familieleven zich afspeelt;
  • de plaats waar het gas-, water- en lichtverbruik plaatsvindt;
  • de plaats waar bankrekeningen, verzekeringen, abonnementen & lidmaatschappen worden gehouden;
  • de plaats waar gewoonlijk geld wordt opgenomen en wordt uitgegeven;
  • de plaats waar medische behandeling wordt ondergaan (huisarts, tandarts en/of fysiotherapeut).

De informatiebeschikking

Het niet of niet volledig voldoen aan de verplichtingen die kleven aan het inlichtingenverzoek (het verstrekken van voor de belastingheffing relevante informatie) kan vergaande consequenties hebben. De inspecteur stelt het verzuim vast door het nemen van een (voor bezwaar en beroep vatbare) informatiebeschikking. In de beschikking wordt vermeld om welke informatie is verzocht, in welke mate niet aan het verzoek is voldaan en waarom deze informatie relevant is voor de belastingheffing van die persoon. Als een informatiebeschikking onherroepelijk is geworden (lees: vast is komen te staan dat iemand na de geboden mogelijkheid tot herstel alsnog niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen) kan omkering en verzwaring van bewijslast plaatsvinden. De inspecteur zal de aanslag dan op basis van een redelijke schatting vaststellen en is het aan die persoon om overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de aanslag onjuist is.

Conclusie

Bij een geschil over de fiscale woonplaats is het in eerste instantie aan de inspecteur om zijn stelling aannemelijk te maken. Daartoe kan hij zijn fiscale gereedschapskist aanwenden en, alleen in de bezwaarfase, om inlichtingen verzoeken. Wees u ervan bewust dat u zowel rechten als plichten heeft. Het is in het belang van de (veronderstelde) binnenlandse belastingplichtige dat het onderzoek naar de feiten en omstandigheden zo adequaat mogelijk geschiedt en onnodige misverstanden worden voorkomen. Indien u van mening bent te hebben voldaan aan uw verplichtingen en toch een informatiebeschikking krijgt opgelegd, dan kunt u daartegen bezwaar en beroep aantekenen.

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy

Dubbele bestraffing: een fiscale klap na

Na een strafrechtelijke veroordeling kan de fiscus ook nog om de hoek komen kijken. Het resultaat daarvan kan zijn: dat begrijpt niemand. Enerzijds hoeven de fiscale rechter en strafrechter niet tot dezelfde conclusies te komen. Anderzijds kan, doordat ze het juist wel eens zijn, het effect onder aan de streep nogal dubbelop zijn. Hoe kan dat en wat is daaraan te doen?

Fiscaal en strafrecht: gescheiden trajecten

Rechters (be)oordelen onafhankelijk van elkaar. Dat kan betekenen dat de strafrechter veroordeelt maar de belastingrechter niets belastbaars constateert, en andersom. Het uitgangspunt is namelijk dat de fiscale rechter niet gebonden is aan een oordeel van de strafrechter over hetzelfde feitencomplex, zelfs niet als aan hem dezelfde bewijsmiddelen ter beschikking staan. Dat kan het gevolg zijn van bijvoorbeeld andere bewijsregels. Rechters mogen overigens niet in alle gevallen tot een afwijkend oordeel komen. Als naar het strafdossier wordt verwezen zonder dat de Inspecteur zelfstandig onderzoek heeft gedaan, geldt de regel ‘volg, of leg uit’:

“Nu [de Inspecteur] aldus uitsluitend heeft verwezen naar de strafrechtelijke procedure, ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen (…).”

Met andere woorden: als de fiscale rechter tot een afwijkend oordeel komt van de strafrechter, zal hij dat moeten motiveren.

In het kader van onrechtmatig bewijs formuleerde de Hoge Raad dat als volgt:

“Indien de belastingrechter – uitgaande van dezelfde feiten – afwijkt van het oordeel van de strafrechter met betrekking tot de onrechtmatigheid van de bewijsgaring, dient hij in zijn uitspraak de redenen voor die afwijking te vermelden.”

Ontneming (fiscale) delicten

Voor zuiver fiscale delicten mag niet worden ontnomen. De reden daarvan: de fiscus kan achterstallige belastingheffing zélf heffen en incasseren, met eigen middelen. En met eigen waarborgen. Het is juist aan de Belastingdienst om vast te stellen of, en zo ja hoeveel, belasting nog zou moeten worden betaald.

Dit geldt ook als met dat geld vervolgens een ander delict is gepleegd – maar waarmee op zichzelf geen ‘winst’ is behaald. Als ontdoken belasting bijvoorbeeld nadien is witgewassen, maar dat witwassen zelf niets oplevert, kan niet via een omweg fiscaal voordeel toch worden ontnomen. Dan staat het fiscale gronddelict aan ontneming in de weg.

Als het strafrechtelijke verwijt niet in de eerste plaats belastingontduiking is maar een ander misdrijf waardoor crimineel voordeel is behaald, kan dat voordeel wél worden ontnomen. In die strafrechtelijke procedure wordt dan gekeken naar het voordeel dat daadwerkelijk is genoten. Met andere woorden: de rechter kan de kosten die zijn gemaakt aftrekken, zodat de ‘winst’ overblijft.

Belastingheffing

Als uit de strafzaak of het daaraan voorafgaande strafrechtelijk onderzoek aanwijzingen ontstaan dat de betrokkene inkomsten heeft genoten waarover nog geen belasting is betaald, kan de fiscus die alsnog belasten. Daarvoor heeft de Belastingdienst als uitgangspunt vijf jaar. Als het gaat om buitenlandse inkomsten is dat twaalf jaar. Als uitstel is gevraagd om de aangifte na ‘1 april’ (of tegenwoordig 1 mei) te mogen indienen, heeft ook de fiscus die extra tijd om een aanslag op te mogen leggen.

De Inspecteur van de Belastingdienst kan niet lukraak roepen dat er extra belastbare inkomen of winst is genoten. Het is in eerste instantie aan de Inspecteur om aan te tonen dat de aangifte niet deugde. Dat is anders als de Inspecteur de bewijslast mag omkeren: dan mag hij de hoogte van de aanslag (redelijk) schatten en opleggen, en moet de belastingplichtige vervolgens ‘overtuigend aantonen’ dat deze te hoog is. De bewijslast kan alleen worden omgekeerd als:

  1. onterecht niet of te laat aangifte is gedaan;
  2. de Inspecteur bewijst dat ten minste (ongeveer) 10% te weinig is aangegeven; of
  3. er een onherroepelijke informatiebeschikking ligt.

Correctie: ontneming

Als een veroordeelde zijn ontneming heeft betaald, mag hij die betaling van zijn inkomen aftrekken. Per saldo is het inkomen immers ook niet ‘genoten’. De bedoeling van de wet is dan dat “belastingheffing over ongedaan gemaakt inkomen óók ongedaan gemaakt wordt”. Logisch gevolg zou dan zijn: aftrek in het jaar waarin de inkomsten zijn genoten, zodat inkomen en ontneming daarvan tegen elkaar wegstreept. Makkelijker kunnen we het niet maken, toch?

De praktijk is helaas anders. Na terugbetaling van zijn criminele voordeel mag de belastingplichtige dit wel aftrekken, maar van zijn inkomen in het jaar waarin hij (of zij) betaald heeft. Die betaling kan, gelet op de duur van strafzaken, niet eerder dan vele jaren ná de behaalde inkomsten plaatsvinden. Aangezien het effect van een strafzaak veelal is (en ook bedoeld is) een einde te maken aan de lucratieve activiteiten van de desbetreffende belastingplichtige, zullen in het jaar waarin wordt betaald geen of veel minder inkomsten zijn. De aftrek is dan in theorie leuk, maar in de praktijk nutteloos.

In individuele zaken zijn Inspecteurs nog wel eens bereid toe te zeggen dat, uiteraard na betaling, de ontneming alsnog in het oorspronkelijke jaar wordt gecorrigeerd. Het is hoog tijd die terechte praktijk tot regel te verheffen. Dat volgt eigenlijk ook al uit het afstemmingsbeleid tussen Belastingdienst en OM, dat er uitdrukkelijk op gericht is om doublures van ontneming én belastingheffing te voorkomen. Dat beleid zegt dat het OM en de Belastingdienst, bij criminele voordelen van € 5.000 of meer, “moeten afstemmen om te voorkomen dat de veroordeelde ‘ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel”.

Fiscale klap na: kosten belast

Terwijl in een ontneming nog wordt gekeken naar wat er is verdiend, dus na aftrek van kosten, werkt dat fiscaal anders. Althans, kan dat uiteindelijk anders werken. Zolang er nog geen strafzaak is of die strafzaak nog niet is afgerond gaat het goed: dan is ook fiscaal alleen de winst belast. Maar als de strafzaak ‘onherroepelijk’ is afgelopen, kan de fiscus tot vijf jaar terug gemaakte kosten weer bijplussen. Het gevolg daarvan is dat over gemaakte kosten alsnog belasting moet worden betaald.

Kosten ‘in verband met’ het misdrijf zijn dan alsnog niet aftrekbaar. De oorsprong van die wetgeving is de gedachte dat bepaalde kosten niet zouden moeten kunnen worden afgetrokken, zoals wapens en agressieve dieren: de zogenaamde ‘pitbullwetgeving’. Later is die aftrekbeperking uitgebreid tot alle kosten – ook volstrekt legale – in verband met een willekeurig misdrijf.

Klinkt logisch? Niet als je bedenkt dat fiscaliteit neutraal (of amoreel) dient te zijn: dat betekent dat belasting moet worden betaald over wat er is ‘verdiend’, ongeacht of dit legaal of crimineel is. Het effect van die aftrekbeperking kan desastreus zijn, vooral als de marges klein zijn. Stel: de inkoopkosten bedragen € 99 en de verkoopopbrengst € 100 (nullen naar smaak toevoegen). Per saldo is dan € 1 ‘verdiend’, maar fiscaal wordt afgerekend over € 100. De inkoopkosten zijn na de veroordeling immers niet meer aftrekbaar. Uitgaand van een tarief van 52%, is de belastingheffing 52 keer de winst. En dit is niet uitsluitend theorie, zo illustreert de ‘voetbaltoto-zaak’. Dat begrijpt niemand.

Toegift: Vrijspraak na belastingheffing

Tot nu toe is in dit blog het uitgangspunt dat de fiscus ná het strafrecht aan bod komt. Maar dat kan ook andersom. De fiscale rechter kan zijn eindoordeel hebben gegeven voordat de strafzaak ten einde is.

Daardoor kan de fiscale rechter ook tot een (achteraf) onverklaarbaar ander oordeel komen dan de strafrechter. De fiscale rechter kan bijvoorbeeld oordelen dat de Belastingdienst voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een onverklaarbare vermogensstijging het gevolg is van inkomen, waarover belasting moet worden afgerekend. Nadien kan de strafrechter tot het oordeel komen – al dan niet aan de hand van nieuwe informatie, die de fiscale rechter nog niet kende – dat de vermogensstijging wel degelijk verklaarbaar is en niet duidt op inkomsten. En dan?

In theorie kan dan worden verzocht om een fiscale herziening. Maar gelet op de strenge eisen die daarvoor gelden, maakt zo’n verzoek in de regel weinig kans. Tot dusverre is mij geen enkel geval bekend waarin een herziening in een fiscale zaak is toegewezen.

Maar dat betekent niet dat de Ontvanger van de Belastingdienst die belastingaanslag ook mag incasseren. De Ontvanger moet namelijk ‘marginaal toetsen’ of de aanslag ‘materieel verschuldigd is’. Dat betekent niet dat via de Ontvanger een extra rondje kan worden geprocedeerd, maar wel dat hij geen belasting mag incasseren waarvan hem duidelijk is dat de fiscus er geen recht op heeft.

Als de belastingplichtige strafrechtelijk is vrijgesproken of geseponeerd, mag de fiscale rechter vervolgens geen twijfel zaaien of die vrijspraak wel zo terecht was. Dat heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geoordeeld in het arrest Melo Tadeu versus Portugal. Dat geldt óók als de aanslag al definitief vaststaat en het dus ‘alleen nog maar’ gaat om de incasso (invordering) daarvan. Als hierdoor toch twijfel wordt gezaaid over de juistheid van een vrijspraak of sepot, moet die belastingaanslag dus worden vernietigd, zo oordeelde ook onze Hoge Raad.

Conclusie

Het effect van fiscaliteit in combinatie met een veroordeling is niet altijd uit te leggen. De fiscale rechter en strafrechter kunnen tot uiteenlopende oordelen komen – of juist niet, waardoor iemand ‘dubbel gepakt’ wordt. De slogan ‘Leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’, krijgt zo wel een heel wrange nasmaak. Het wordt tijd om de fiscaliteit weer terug te brengen naar waar deze voor bedoeld is. Dus: belastingheffing over dat wat – desnoods achteraf bezien – daadwerkelijk verdiend is.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma