Geen fiscale boete of strafvervolging bij objectief pleitbaar standpunt

In een arrest van 21 april 2017 heeft de Hoge Raad langverwachte duidelijkheid gegeven over wanneer een onjuiste aangifte straffeloos blijft. We wisten al dat verdedigbaar onjuist oftewel een ‘pleitbaar standpunt’ een fiscale boete uitsluit. Maar geldt dit ook voor achteraf bedachte standpunten? Of moet de belastingplichtige bij het doen van de aangifte al hebben bedacht waarom zijn mogelijk onjuiste aangifte toch pleitbaar is? De Hoge Raad geeft nu uitleg voor zowel de fiscale boete als bij strafrechtelijke vervolging.

Hoge Raad

Ik schreef hierover eerder ook in mijn blog van december 2016: pleitbaar standpunt sluit fiscale boete uit.

Pleitbaar standpunt: objectief of (een beetje) subjectief?

Een discussiepunt was nog hoe moest worden bepaald of deze belastingplichtige een pleitbaar standpunt had ingenomen. Het verschil tussen de ‘objectieve’ en ‘subjectieve leer’ zat in de vraag: welke intentie had de belastingplichtige op het moment dat hij de aangifte deed? In de subjectieve leer was dat van belang. Had de belastingplichtige toen nog helemaal niet bedacht waarom zijn aangifte verdedigbaar juist zou kunnen zijn – of was zijn bedoeling zelfs om een onjuiste aangifte te doen – dan kon in de ‘subjectieve’ uitleg geen sprake zijn van een pleitbaar standpunt. In de objectieve uitleg doet dat er niet toe. Het gaat er dan alleen om of er een verdedigbare onderbouwing kan worden gegeven.

Hoge Raad: pleitbaar standpunt volledig objectief

De Hoge Raad heeft nu heel duidelijk uitgemaakt: het pleitbare standpunt moet volstrekt objectief worden bekeken. Het is daarom helemaal niet meer relevant of de belastingplichtige bij het doen van zijn aangifte een pleitbare uitleg voor ogen stond, maar alleen of die uitleg achteraf alsnog kan worden vastgesteld.

Wat is pleitbaar?

Niet alleen geeft de Hoge Raad de gevolgen als er een pleitbaar standpunt is of kan worden ingenomen, maar hij geeft ook nog eens aan wat dat eigenlijk is, een ‘pleitbaar standpunt’. De gegeven definitie luidt:

“indien aan die aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. (…) niet van belang of de belastingplichtige bij het doen van de aangifte de pleitbare maar later onjuist bevonden uitleg voor ogen heeft gestaan”

Oftewel:

  1. een uitleg van het fiscale recht
  2. waarop de aangifte is gebaseerd
  3. waarvan de belastingplichtige ten tijde van de aangifte
  4. kon en mocht menen dat deze juist was
  5. ook als die uitleg pas achteraf is bedacht

Achteraf maar wel destijds verdedigbaar

Het gaat dus wel om een standpunt dat naar de situatie moet worden beoordeeld op het moment dat de aangifte is gedaan. Als inmiddels – als over de aanslag en boete wordt geoordeeld – duidelijk is geworden dat de uitleg toch fout blijkt te zijn, dan maakt dat niet meer uit. De beoordeling vindt achteraf plaats, maar wel naar de situatie van het moment dat de belastingaangifte is gedaan.

Bronnen voor een pleitbaar standpunt

De uitleg van het Hof dat in deze zaak sprake was van een pleitbaar standpunt is volgens de Hoge Raad terecht:

“gelet op de wettekst, (…) de wetsgeschiedenis en de op grond daarvan in de fiscale vakliteratuur verdedigde opvattingen, en in aanmerking genomen dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad tot dat moment geen oordelen waren gegeven over een voldoende vergelijkbaar geval”

Dat betekent dat verdedigbaarheid kan worden gebaseerd op de diverse bronnen:

  1. wettekst
  2. toelichting in de parlementaire geschiedenis
  3. hierop in de literatuur verdedigde standpunten

Pleitbaarheid sluit ‘aanmerkelijke kans’ uit – dus ook geen strafvervolging

Zoals ik al schreef in mijn eerdere blog, licht nu ook de Hoge Raad toe waarom een pleitbaar standpunt per definitie tot boeteloosheid leidt. Zelfs als een belastingplichtige de bedoeling had om een onjuiste aangifte te doen.

Een onjuiste aangifte is nog geen belastingfraude. Een boete of strafvervolging is alleen aan de orde als een aangifte opzettelijk onjuist is gedaan. Voor het bestaan van opzet gelden drie minimumeisen:

  1. aanmerkelijke kans dat een gevolg intreedt
  2. bewustheid van die kans
  3. aanvaarding dat het gevolg zich voordoet

Is aan deze drie punten voldaan, dan is sprake van de (minimumgrens) van ‘voorwaardelijk opzet’. Is aan één van de criteria niet voldaan, dan ontbreekt opzet. En ontbreekt dus de mogelijkheid om iemand vanwege opzet een boete of straf op te leggen.

Door het innemen van een ‘pleitbaar standpunt’ is volgens de Hoge Raad geen sprake meer van een kans die groot genoeg is om als ‘aanmerkelijke kans’ te gelden. Daardoor maakt de bewustheid van die (te kleine) kans en de aanvaarding daarvan niet uit. Er kan dus nooit meer sprake zijn van een opzettelijk onjuiste aangifte.

Belastingkamer instrueert de Strafkamer

De Belastingkamer van de Hoge Raad geeft hiermee ook de uitleg die de Strafkamer zou moeten volgen. Niet alleen voor de boete, maar ook voor een mogelijke strafvervolging geldt dat opzet ontbreekt als sprake is van een pleitbaar standpunt.

“Met betrekking tot een mogelijke strafvervolging geldt het volgende. (…)

Daartoe is immers vereist dat de betrokkene opzettelijk heeft gehandeld, dus (…) bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij ten onrechte geen onderscheidenlijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan. Dat laatste doet zich niet voor indien, al dan niet achteraf bezien, de door de betrokkene aanvaarde kans dat de aangifte onjuist of onvolledig zou blijken te zijn, niet aanmerkelijk was.”

Conclusie

Een belastingaangifte waarvan de belastingrechter oordeelt dat deze onjuist is, maar waarvoor achteraf een onderbouwing kan worden gevonden die objectief verdedigbaar is, is nooit opzettelijk onjuist. Het maakt daarbij niet uit of de belastingplichtige toen al had bedacht waarom zijn aangifte verdedigbaar juist zou kunnen zijn. Het maakt zelfs niet uit of zijn bedoeling was om een onjuiste aangifte te doen.

Door het bestaan van een objectieve uitleg waardoor de onjuistheid op losse schroeven komt te staan, is de ‘kans’ dat de aangifte onjuist gedaan wordt, te klein geworden. Er is dan geen ‘aanmerkelijke kans’ meer, één van de minimumeisen voor opzet.

De intentie van de belastingplichtige doet er dan dus niet toe: een pleitbaar standpunt sluit doen van een ‘opzettelijk onjuiste aangifte’ uit. Niet alleen kan dan dus geen fiscale boete meer worden opgelegd, maar ook de strafrechter kan in dat geval niet veroordelen voor het plegen van belastingfraude.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Zie ook:

 

Vrijgesproken en toch belast: strijd met de onschuldpresumptie?

Het gebeurt met enige regelmaat. Een strafzaak eindigt in een vrijspraak en de al dan niet gefrustreerde officier van justitie schuift het strafdossier door naar zijn collega ambtenaar, de inspecteur der Rijksbelastingen. De inspecteur legt vervolgens op basis van het strafdossier aanslagen op, het liefst met behulp van omkering van de bewijslast en vrijwel altijd met boetes. Kan dat zomaar? Meestal wel, is het ontnuchterende antwoord op deze vraag. In dit blog staan de grenzen van het heffen van belasting na een vrijspraak centraal.

Stressed Man At Desk In Home Office With Laptop

Recht op een eerlijk proces

Op grond van artikel 6 EVRM heeft iedereen die strafrechtelijk wordt vervolgd recht op een eerlijk proces. Het tweede lid van artikel 6 EVRM is een specifiek onderdeel van dit recht op een eerlijk proces en betreft de zogenaamde onschuldpresumptie. De onschuldpresumptie – ook wel het vermoeden van onschuld – houdt kortgezegd in dat degene die wordt vervolgd, voor onschuldig wordt gehouden ‘totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.’ Dit betekent dat rechters en ambtenaren zich dienen te onthouden van uitlatingen die impliceren dat zij menen dat iemand schuldig is, nog voordat degene door een rechter schuldig is bevonden. Rechters dienen onbevooroordeeld aan een zaak te beginnen, waarbij het aan de officier van justitie is om te bewijzen dat een strafbaar feit is gepleegd. Daarnaast brengt de onschuldpresumptie met zich mee dat rechtelijke beslissingen (anders dan in hoger beroep) een eerdere vrijspraak, niet mag tegenspreken of in twijfel trekken. Van dat laatste lijkt sprake indien na een vrijspraak aanslagen worden opgelegd. Hierop kom ik later in dit blog terug.

De ‘afgeleide’ onschuldpresumptie

Voor een succesvol beroep op (schending van) de onschuldpresumptie in een fiscale procedure is noodzakelijk dat er een link is met een strafrechtelijke verdenking. Die link is nodig, omdat het recht op een eerlijk proces vreemd genoeg niet geldt voor fiscale procedures. Om (schending van) de onschuldpresumptie in een (puur) fiscale procedure toch te kunnen inroepen, moet het als het ware de reikwijdte van het strafrecht overstijgen. Dit noemt men de ‘afgeleide’ onschuldpresumptie. Het EHRM, die over de uitleg van het recht op een eerlijk proces gaat, is gelukkig soepel bij het beoordelen van een verband met strafrechtelijke verdenking. Zo is niet vereist dat de strafzaak al is afgerond of dat er sprake was van een vrijspraak. Ook bij een sepotbeslissing (om niet te gaan vervolgen) is sprake van een voldoende nauwe relatie met een strafrechtelijke verdenking. Zie hiervoor bijvoorbeeld onderdeel 52 van het arrest Hrdalo tegen Kroatië. Als de onschuldpresumptie van toepassing is, dient te worden onderzocht of de onschuldpresumptie is geschonden.

Schending van de onschuldpresumptie

Met het constateren van een schending van de onschuldpresumptie is het EHRM beduidend terughoudender. In het arrest Allen tegen het Verenigd Koninkrijk oordeelde het EHRM over een afwijzing van een verzoek om schadevergoeding van een mevrouw waarvan bleek dat zij ten onrechte was veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar, op het moment dat zij die straf al had uitgezeten. Omdat haar vrijspraak was gebaseerd op nieuwe medische inzichten en niet op nieuwe feiten, voldeed zij niet aan de voorwaarden voor een schadevergoeding. Het bestuursorgaan kon het verzoek om een schadevergoeding afwijzen zonder de vrijspraak in twijfel te trekken.

In de zaak Janosevic tegen Zweden oordeelde het EHRM dat de omkering van de bewijslast, zelfs voor het opleggen van fiscale boetes, in beginsel niet in strijd is met de onschuldpresumptie. Bij omkering van de bewijslast mag de inspecteur volstaan met een ‘redelijke schatting’ van het inkomen en is het aan de belastingplichtige om dit bewijsvermoeden te ‘ontzenuwen’. Daarbij moet, volgens het EHRM, wel sprake zijn van een weerlegbaar vermoeden.

In een Portugese zaak was mevrouw Melo Tadeu vrijgesproken van feitelijk leiding geven aan belastingfraude door een vennootschap, gelet op haar verweer dat zij nimmer (feitelijk) bestuurder was van de vennootschap. In een opvolgende procedure over fiscale bestuursaansprakelijkheid betoogde zij hetzelfde en beriep zij zich op haar vrijspraak. Omdat mevrouw Melo Tadeu de beroepstermijn had ‘laten lopen’ werd haar zaak niet inhoudelijk behandeld, maar vanwege de te late indiening, niet-ontvankelijk verklaard. Haar klacht hierover bij het EHRM was gegrond, omdat de belastingautoriteiten en de fiscale rechters – door geen acht te slaan op de vrijspraak in de strafzaak en bovendien een element voor waar aannamen dat in de strafzaak niet bewezen kon worden – daarmee hun twijfels hebben geuit over de gegrondheid van de vrijspraak.

De (nationale) praktijk

Op 17 februari 2017 heeft de Hoge Raad een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam bekrachtigd waarin de onschuldpresumptie speelde. In deze zaak was de belanghebbende door de strafkamer van het hof vrijgesproken van de verdenking van het onjuist doen van aangifte. De belastingkamer van het Hof weegt hetzelfde bewijsmateriaal anders en liet opgelegde naheffingsaanslagen met boetes (over andere jaren) in stand:

“4.3.2.2. Het Hof overweegt dat voor de vraag of een feit geacht kan worden te zijn bewezen in het strafrecht andere maatstaven gelden dan in het recht ter zake van bestuurlijke boeten. Hieruit volgt dat de belastingrechter niet gebonden is aan het oordeel van de strafrechter over de vraag of een bepaald feit vaststaat, zelfs al is dit oordeel gebaseerd op hetzelfde bewijsmateriaal als in de strafzaak voorhanden was. (…) Hieruit volgt tevens dat een van het oordeel van de strafrechter afwijkend oordeel van de belastingrechter over de vraag of een bepaald feit vaststaat, op zichzelf geen twijfel oproept over de juistheid van het oordeel van de strafrechter, ook al zijn beide oordelen gebaseerd op hetzelfde bewijsmateriaal.”

Het argument van het Hof is dat in het stafrecht strengere eisen gelden voor een veroordeling dan voor het heffen van belasting (en beboeting) in fiscale procedures. In de fiscaliteit is voldoende dat belastbare feiten ‘aannemelijk’ zijn, in het strafrecht moeten strafbare feiten ‘wettig en overtuigend’ bewezen worden. Dit noemt men een verschil in bewijsleer. De conclusie is dus dat de belastingkamer met haar tegenovergesteld oordeel geen twijfel uit over de juistheid van de vrijspraak. Naar mijn mening is deze redenering voor discussie vatbaar. Ten eerste impliceert het arrest Melo Tadeu dat het wel bewezen verklaren van feiten die door de strafrechter niet bewezen werden geacht, het oordeel van de strafrechter in twijfel trekt. Ten tweede kun je je afvragen of het bij de onschuldpresumptie gaat om de vraag of iemand terecht is vrijgesproken, of dat iemand voor onschuldig moet worden gehouden. Omdat het Hof in wezen oordeelt dat de belastingplichtige “het wel gedaan heeft (onjuist aangifte), maar dat dit ‘slechts’ niet ‘wettig en overtuigend’ bewezen kon worden in de strafzaak”, impliceert de belastingkamer van het Hof naar mijn mening wel degelijk dat de strafkamer het bij het verkeerde eind had voor wat betreft het onjuist doen van aangifte. Hetzelfde geldt voor gevallen waarbij iemand wordt vrijgesproken van een (commuun) misdrijf, maar wel aannemelijk wordt geacht dat ter zake inkomsten zijn genoten. Het één gaat niet zonder het ander. Duidelijk is echter dat de Hoge Raad op grond van verschillen in bewijsleer meer ruimte ziet voor ogenschijnlijk haaks op elkaar staande uitspraken.

‘Volg of leg uit’

Een ander aspect waar in de praktijk niet altijd voldoende aandacht voor is, is dat de regel dat de belastingrechter niet gebonden is aan het oordeel van de strafrechter uitsluitend meebrengt dat aan het eerdere oordeel geen dwingende bewijskracht kan worden toegekend. Met andere woorden: de belastingrechter is (slechts) niet perse gebonden aan het oordeel van de strafrechter. Naar mijn mening heeft de belastingrechter de eerdere uitspraak wel als uitgangspunt te nemen. Dit principe noemt men ‘volg of leg uit’. In de gevallen waarin dit niet gebeurt wordt de hoofdregel (‘niet gebonden’) gebruikt om tot een ander oordeel te komen zonder daartoe aanvullend feitenonderzoek ten grondslag te leggen, of inhoudelijk te motiveren waarom men afwijkt van de eerdere andersluidende uitspraak. Bij voorgaande komt dat de rechter in een ontnemingsprocedure niet is gebonden aan het strafrechtelijke stelsel van bewijsminima (waaronder de regel: één getuige is géén getuige). Voldoende is dat het OM aannemelijk maakt dat het misdrijf of andere strafbare feiten tot (wederrechtelijk) inkomen heeft geleid. Deze bewijsleer in ontnemingszaken is vergelijkbaar met die in het fiscale recht. Hoewel het dus geen staande praktijk is, behoeft het niet volgen van een door de strafrechter zorgvuldig beoordeelde ontneming meer motivering dan verwijzen naar de hoofdregel, of verwijzen naar een (vermeend) verschil in bewijsleer.

Conclusie

In Nederland is het niet ongebruikelijk dat belastingrechters over hetzelfde feitencomplex tot een tegenovergesteld oordeel komen dan de strafrechter. Dit is frustrerend voor de betrokkenen, omdat zij hun onschuld bevestigd zagen door de strafrechter en gevoelsmatig opnieuw terecht staan. Deze praktijk staat op gespannen voet met het vermoeden van onschuld van artikel 6 EVRM. De Hoge Raad doet dit af door te stellen dat de fiscale rechter een andere bewijsleer hanteert dan de strafrechter, maar de vraag is of hiermee niet desondanks een oordeel wordt geveld over iemands (on)schuld. Deze problematiek speelt temeer in gevallen waarbij de belastingrechter afwijkt van het oordeel van de strafrechter in een ontnemingszaak. Dit omdat de rechters in beide procedures een vergelijkbare bewijsleer hanteren.

mr. N. (Nick) van den Hoek

 

Nieuwe Faillissementswet doorbreekt geheimhouding: wat wilt u kwijt?

Om faillissementsfraude te bestrijden krijgt de curator in de nieuwe wetgeving meer taken toebedeeld. In het parlement bestaat discussie over de mate waarin een failliet maar bijvoorbeeld ook zijn adviseur moet meewerken op het moment een curator om informatie vraagt. Wat doet u (in elk geval zo lang de wetgever er nog niet over uit is)?

faillisementsfraude meewerken

Wet versterking positie curator ter bestrijding van faillissementsfraude

Eind december is de Wet versterking positie curator door de tweede Kamer gesluisd. Dit wetsvoorstel versterkt in de Faillissementswet de informatiepositie van de curator. Het wetsvoorstel geeft de curator meer mogelijkheden om onregelmatigheden rondom een faillissement op te sporen en aan te pakken.

Bij amendement is verduidelijkt dat de inlichtingenplicht van derden jegens de curator ook geldt voor accountantsorganisaties en zelfstandige accountants. De verplichte geheimhouding[1] wordt daardoor doorbroken. Het niet voldoen aan de inlichtingenverplichting tegen de curator[2] is een misdrijf dat met een lange gevangenisstraf kan worden bestraft.

Strijd met nemo-teneturbeginsel?

De informatieverplichting aan de curator kan botsen met het beginsel dat niemand aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken. Over de exacte afkadering van dit zogenaamde nemo-teneturbeginsel worden boekenkasten volgeschreven. Ziet dit alleen op verklaringen zoals de heersende leer van de Hoge Raad lijkt te zijn? Of reikt het verbod op zelfincriminatie verder en mag van iemand die verdachte is ook niet gedwongen worden om documenten te verstrekken zoals de rechtbank Amsterdam onlangs oordeelde? Ongeacht het antwoord op deze vragen: iedereen is het er echter over eens dat geen verklaring mag worden afgedwongen als iemand zich daarmee kan belasten.

Ook accountants, boekhouders en andere dienstverleners kunnen vanuit hun hoedanigheid betrokken raken bij een faillissementsfraude-zaak. Het opzettelijk niet voldoen aan de afgifteplicht en de administratie- en bewaarplicht[3] leidt ingeval van faillissement tot een apart misdrijf. In de praktijk komt het nog wel eens voor dat in het licht van een naderend faillissement een administratie niet meer de aandacht blijkt te hebben gekregen die het achteraf gezien wel had moeten hebben. In hoeverre bent u (al dan niet als adviseur) verplicht om aan de curator informatie te verstrekken over deze administratie? Het in het kader van de inlichtingenverplichting het achterste van uw tong laat zien tegenover de curator leidt namelijk zeker niet tot strafrechtelijke immuniteit.

Eerste Kamer vraagt opheldering over afkadering informatieverplichting tegen curator

De spanning tussen het moeten verstrekken van informatie aan de curator enerzijds, maar het niet hoeven meewerken aan een eigen veroordeling voor faillissementsfraude anderzijds was voor de Eerste Kamer aanleiding om aan de regering opheldering te vragen. Dient een gefailleerde (en diens medeverdachte adviseur) te allen tijde op vragen van de curator te antwoorden? Hoever reikt de plicht van de gefailleerde om uit eigener beweging inlichtingen te verstrekken? Moet een gefailleerde erop worden gewezen dat het afleggen van een verklaring in een strafzaak mogelijk tegen hem kan worden gebruikt?

Wat te doen (in elk geval nog zo lang alles onduidelijk is)?

In elk geval zo lang de wetgever kennelijk nog worstelt met de exacte omvang van de inlichtingenverplichting aan de curator, is het goed om zelf in het oog te houden dat (in elk geval) het afleggen van een verklaring verstrekkende gevolgen kan hebben terwijl u hiertoe mogelijk niet gedwongen kunt worden. Refererend aan de hiervoor aangehaalde discussie hebt u, als de situatie die daartoe noopt, een handvat om aan te geven dat u – in elk geval vooralsnog – geen verklaring meent te hoeven afleggen. Niet in de laatste plaats omdat een dergelijke houding in elk geval zal leiden tot een afweging of daarmee niet afzonderlijk een misdrijf wordt gepleegd, is het van groot belang dat u zich voorafgaand aan een dergelijke opstelling goed laat voorlichten opdat u een juiste afweging maakt.

Mr. drs. W. de Vries

[1] Artikel 20 lid 1 en 26 lid 1 Wet toezicht accountantsorganisaties

[2] Artikel 194 Sr

[3] Artikel 344a Sr

Afschaffing inkeerregeling – de gevolgen? 8 vragen.

In zijn Kamerbrief over de aanpak van belastingontduiking van 17 januari 2017 schrijft Wiebes dat hij het voornemen heeft om de inkeerregeling af te schaffen. Wat zijn plannen precies zijn wordt nog niet duidelijk, hij kondigt aan ‘nog dit jaar’ met een voorstel ter consultatie aan te bieden. Als we ervan uit moeten gaan dat de inkeerregeling inderdaad volledig verdwijnt, wat zijn dan de gevolgen voor belastingplichtigen die nog rondlopen met een fiscaal onbekend vermogen?

Boy has earned a lot of money. Banker holds in hand American dollars. Cunning business boy. Successful school boy. Happy. Success concept. Business suit. Stock exchange. Lucky man

Hieronder ga ik in op de volgende acht vragen:

  1. Wat houdt het voorstel van Wiebes in?
  2. Wanneer nog vrijwillig melden?
  3. Project Debet- en Creditcards
  4. Inkeer binnen 2 jaar straks nog boetevrij?
  5. Strafvervolging weer mogelijk?
  6. ‘Haarlem verweer’: jaren vóór 2010 nog altijd boetevrij?
  7. Wat zijn de gevaren van een witwasvervolging?
  8. Afpakken tot in de eeuwigheid?
  1. Wat houdt het voorstel van Wiebes in?

Wiebes schrijft in zijn brief dat een verdere aanscherping van de inkeerregeling op zijn plaats is. Er is flink gebruik gemaakt van de inkeerregeling en dat heeft de Belastingdienst geen windeieren gelegd: de regeling zou 1,9 miljard euro hebben opgeleverd. De kans dat belastingplichtigen zelf tegen de lamp lopen wordt ondertussen steeds groter. Dat komt onder meer door de fors grotere mogelijkheden op het gebied van internationale gegevensuitwisseling. Zo zal zelfs Zwitserland vanaf 2018 automatisch gegevens gaan uitwisselen. Als de pakkans bijna 100% is, past een coulanceregeling bij vrijwillig melden creditniet goed meer, zo is de gedachte.

  1. Wanneer nog vrijwillig melden?

Maar ook onder de huidige regeling wordt al gekeken naar hoe ‘vrijwillig’ een melding nog is, wil iemand voor de inkeerfaciliteiten in aanmerking komen. Zie hierover ook het onderdeel ‘De angst regeert (niet)’ in mijn eerdere blog. Daarvoor is de aangekondigde aanscherping dus niet nodig. Inkeer is namelijk alleen dan nog tijdig als de belastingplichtige nog niet weet of moet vermoeden dat de fiscus hem of al op het spoor is, of dat onherroepelijk gaat komen. In een geval dat een belastingplichtige dus al moet weten dat hij sowieso tegen de lamp gaat lopen, komt hij (of zij) niet meer in aanmerking voor de inkeerregeling.

  1. Project Debet- en Creditcards

Het project gericht op het opsporen van zwartspaarders met een buitenlandse ‘debet- en creditcards’ is in een nieuwe fase beland. Het gaat niet meer alleen om degenen die hun betaalkaart in Nederland hebben gebruikt voor betalingen bij reisbureaus, autoverhuurbedrijven en dergelijke waarbij ze naam- en adresgegevens hebben achtergelaten. Inmiddels is het vizier ook gericht op degenen die in Nederland veelvuldig of grote contante opnames hebben gedaan. Recent heeft de FIOD een man om die reden aangehouden op verdenking van witwassen en belastingontduiking.

  1. Inkeer binnen 2 jaar straks nog boetevrij?

Sinds de aanscherping per 2010 kan niet meer helemaal boetevrij worden ingekeerd, maar nog wel als de verbetering binnen twee jaar na een opzettelijk onjuiste aangifte plaats vindt. Voor oudere aangiften geldt sindsdien een ‘matiging’ op de boete, die maximaal 300% bedraagt. Die gematigde boete was ooit 15% en is sinds 1 juli 2016 verhoogd tot 120%. De situatie dat het alleen maar om de laatste twee jaar gaat, ben ik in al die jaren nog niet tegengekomen.

In het voorstel van Wiebes komt die ‘korting’ voor twee meest recente jaren te vervallen. In plaats daarvan zal in eerste instantie de matiging tot 120% ook voor die jaren gaan gelden.

  1. Strafvervolging weer mogelijk?

Maar het voorstel gaat verder. Waar een (geslaagd) beroep op de inkeerregeling nu nog betekent dat iemand niet strafrechtelijk kan worden vervolgd voor belastingfraude of witwassen – voor zover het gaat om het fiscale verzwijgen – schrijft Wiebes: ‘Daarnaast kan de Belastingdienst een zaak in voorkomende gevallen natuurlijk ook overdragen aan het Openbaar Ministerie voor strafrechtelijke vervolging.’

Kan dat wel zomaar? Niet als, net als nu voor jaren ouder dan 2 jaar, in beleid wordt vastgelegd dat bij vrijwillige melding een bestuurlijke boete van 120% geldt. Beleid is natuurlijk geen wet, maar de Belastingdienst is wel degelijk aan zijn eigen beleid gebonden. Dat betekent dat het doen van ‘opzettelijk onjuiste aangiften’ niet alsnog strafrechtelijk kan worden vervolgd.

Dat geldt ook als de inkeerregeling als boetebepaling moet worden gezien – en dus niet over jaren voorafgaand aan de afschaffing tegen de zwartspaarder kan worden gebruikt. Over de vraag of de inkeerregeling als boetebepaling moet worden gezien oordeelde Rechtbank Haarlem eerder.

  1. ‘Haarlem verweer’: jaren vóór 2010 nog altijd boetevrij?

Omdat tot 2010 geheel boetevrij kon worden ingekeerd, oordeelde Rechtbank Haarlem in 2013 dat boetes bij inkeer over jaren tot 2010 niet kunnen worden opgelegd. Deze procedures – en daarmee een definitief antwoord – zijn ‘gestrand’ door de tijdelijke herinvoering van boetevrij inkeren tussen  2 september 2013 en 1 juli 2014. Onder die gratieregeling vielen ook alle lopende procedures die nog niet volledig afgewikkeld waren.

Rechtbank Haarlem oordeelde in 2013 dat terugwerkende kracht van deze strafverzwaring niet is toegestaan. Cruciale vraag is of de inkeerregeling een ‘sanctiebepaling’ is, oftewel of hierin is geregeld dat een boete kan worden opgelegd. Dat is het geval, zo oordeelde de Hoge Raad al in 2001. In die bepaling is namelijk geregeld dat (tot 2010) geen boete kan worden opgelegd bij inkeer en (vanaf 2010) een gematigde boete zal worden opgelegd. Alleen de laatste twee jaren zijn nu nog boetevrij. Omdat het om een sanctiebepaling gaat, mag deze niet met terugwerkende kracht in het nadeel van de betrokken zwartspaarder worden toegepast.

Vanwege de tijdelijke beleidsmatige ‘verruiming’ van de inkeerregeling tot 1 juli 2014 geldt deze boetevrijheid bovendien niet alleen voor jaren tot 2010, maar evenzeer voor aangiftes tot 1 juli 2014. Het maakt namelijk niet uit of een sanctiebepaling in de wet of in beleid is vastgelegd. In beide gevallen is terugwerkende kracht verboden.

  1. Wat zijn de gevaren van een witwasvervolging?

Als strafvervolging voor belastingfraude niet meer mogelijk is, zegt dat nog niet automatisch dat ook geen strafzaak meer kan volgen voor witwassen. Een zwartspaarder is namelijk (vrijwel) automatisch ook een witwasser: hij heeft geld waar hij geen recht op heeft oftewel ‘uit misdrijf afkomstig’ en wat hij daarmee doet (of zelfs niets doet, door het op een bankrekening te laten staan) heet in het Nederlandse strafrecht ‘witwassen’.

Sinds 1 januari 2017 is zelfs nog sneller sprake van witwassen. Voor die tijd had onze Hoge Raad namelijk uitgemaakt dat het hebben van geld uit een eigen (belasting)delict niet direct witwassen oplevert, maar pas wanneer daarmee een ‘verhullende handeling’ was verricht. Het passief aanhouden van een bankrekening kon zodoende nog buiten een witwasverwijt blijven. Per begin dit jaar heeft de wetgever daar een stokje voor gestoken en in de wet opgenomen dat ook ‘eenvoudig witwassen’ – kort gezegd precies dat wat de Hoge Raad onvoldoende vond – strafbaar is. Wel is de maximumstraf fors lager dan op ‘gewoon’ witwassen, namelijk zes maanden in plaats van 6 jaar celstraf.

Zolang de inkeerbepaling geldt, bestaat ook de vrijwaring dat niet alsnog voor valsheid in geschrift en ook niet voor witwassen wordt vervolgd. Ook hier is het ‘Haarlem verweer’ dus van belang.

  1. Afpakken tot in de eeuwigheid?

Eerder schreef ik al over de gevolgen van een vervolging voor witwassen, namelijk dat dit de deur opent voor ongebreidelde ontneming van verjaarde fiscale claims. Zie daarover mijn blog Het risico van voordeelsontneming uit verjaarde (fiscale) feiten.

Rechtbank Amsterdam zorgde recent voor een lichtpuntje door een belangrijke nuancering aan te brengen op die afpakmogelijkheden. De wet zegt namelijk ook dat de fiscus zijn claims fiscaal hoort te incasseren en hiervoor niet met een ontnemingsvordering moet aankomen. Ontneming voor witwassen is wel weer mogelijk. Het OM probeert recent (weer) het fiscale afpakverbod te omzeilen, door de fiscale claims ‘om te katten’ naar een voordeel uit witwassen. Dit is niet de bedoeling en het OM kreeg dan ook de deksel op zijn neus. Fiscaal voordeel is geen voordeel uit witwassen, ook niet als het daarna wordt besteed (en dus witgewassen).

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Meer weten over de inkeerregeling? Lees ons blogarchief inkeer, met onder meer:

27 juli 2016 door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

8 juni 2016 door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

3 maart 2016 door Nick van den Hoek

25 november 2015 door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

9 september 2015 door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

29 juli 2015 door Marloes Rijksen

 

 

 

 

FAQ: Zwijgrecht is bekennen?

‘Een tegenstander niet wijzer maken dan die al is, gaat ook op in het fiscale strafrecht. Gebruik maken van het zwijgrecht kan een onderdeel zijn van een processtrategie, zolang u zich bewust bent van de risico’s die aan het beroep op het zwijgrecht kleven.’

Young terrified female was a victim of crime

Het zwijgrecht en het recht dat niemand verplicht is mee te werken aan zijn eigen veroordeling vormen het hart van een eerlijk proces. Een verdachte heeft de keuze om al dan niet een verklaring af te leggen (bekennen, ontkennen, zwijgen of liegen). Wel is het zo dat deze keuze juridische gevolgen kan hebben. Als verdachte is het van belang om u hiervan bewust te zijn bij het bepalen van uw verdedigingsstrategie.

Zwijgen of verklaren?

Er kunnen goede redenen aanwezig zijn om u als verdachte te beroepen op het zwijgrecht. Dit is nog sterker het geval indien het Openbaar Ministerie de kaarten voor de borst houdt door nog geen dossier te verstrekken.

In de fiscale strafrechtpraktijk komt het regelmatig voor dat het Openbaar Ministerie of de FIOD in de eerste fase van een onderzoek terughoudend is met het verstrekken van processtukken of informatie. Zolang het onduidelijk is waar de verdenkingen precies over gaan is het in de meeste gevallen onmogelijk om een verdachte te adviseren over al dan niet een verklaring afleggen. Een beroep op het zwijgrecht ligt dan in de rede. Zodra duidelijk is waar de verdenkingen op zien kan altijd nog een verklaring worden afgelegd. Veel cliënten willen bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium van een strafrechtelijke procedure een verklaring afleggen. Helaas laat het justitiële apparaat dit niet altijd toe door processtukken (onnodig) lang achter te houden.

Als het dossier eenmaal is verstrekt, kan de constatering zijn dat er onvoldoende bewijs is dat wijst op de betrokkenheid van de verdachte bij een misdrijf. Een beroep op het zwijgrecht ligt dan voor de hand omdat een verdachte niet kan worden veroordeeld als niet is voldaan aan de bewijsminima (waaronder de regel: één getuige is géén getuige).

‘Kameleon aanpak’

 Een nauwkeurig omschreven handleiding voor een (fiscale) strafzaak bestaat niet. Elke procedure blijft maatwerk. Er is geen hoofdregel waaruit volgt wanneer een verdachte er goed aan doet te verklaren of niet. De verdediging moet in staat zijn zich als een ware kameleon te gedragen. Dit kan inhouden dat de verdedigingsstrategie gedurende het proces van kleur verschiet. Los van het feit dat het een recht is van een verdachte om niet te verklaren, dient het advies aan een cliënt om zich te beroepen op het zwijgrecht met gepaste terughoudendheid te worden gegeven. Belangrijk is dat er een risicoanalyse ten grondslag ligt aan de keuze om te zwijgen, waarbij het belang van cliënt voorop staat. Hieronder geef ik antwoord op een aantal veel gestelde vragen in de (fiscale) strafrechtpraktijk:

F.A.Q. het zwijgrecht in het fiscale strafrecht:

  1. Kan het zwijgrecht meewerken aan het bewijs?
  2. Hoe verhoudt een verdenking van witwassen zich tot het zwijgrecht?
  3. Hoe zit het met een leugenachtige verklaring?
  4. Werkt een bekennende verklaring in mijn voordeel?
  5. Moet een rechter mij waarschuwen over eventuele consequenties van het gebruik van het zwijgrecht.
  6. Welke (eventuele) negatieve consequenties zijn verbonden aan het zwijgrecht?

1) Kan het zwijgrecht meewerken aan het bewijs?

Een beroep op het zwijgrecht kan niet als bewijsmiddel worden gebruikt. Dit betekent dat het zwijgrecht bijvoorbeeld niet als een opvulling voor een ‘gat’ in het bewijs kan dienen. Wel is het toegestaan dat een rechter de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of antwoord te geven in zijn bewijsmotivering mag betrekken.

Let op: er zijn gevallen denkbaar waarin het zwijgen van de verdachte een niet langer houdbare positie is. In een situatie die schreeuwt om een verklaring van de verdachte kan een rechter het zwijgen van een verdachte als steunbewijs meenemen. Voorwaarde is wel dat het een zaak betreft die bewijsrechtelijk rond is.[1]

2) Hoe verhoudt een verdenking van witwassen zich tot het zwijgrecht?

Niet-betaalde belasting als gevolg van belastingfraude levert een voordeel uit misdrijf op dat op zijn beurt weer kan worden witgewassen. Bij een verdenking van witwassen is het raadzaam om terughoudend om te gaan met het zwijgrecht. In witwaszaken is een actieve opstelling van de verdediging vereist op het moment dat de feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat sprake is van een vermoeden van witwassen. Een verdachte moet bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium een concrete en verifieerbare herkomst aandragen, die niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Op het Openbaar Ministerie rust vervolgens de taak deze verklaring (alternatief scenario) nader te onderzoeken. Als het openbaar ministerie/FIOD nalaat het alternatieve scenario te onderzoeken kan dit leiden tot vrijspraak. Het kan dus van belang zijn om in een zo vroeg mogelijk stadium een alternatieve verklaring te geven voor de herkomst van vermogensbestanddelen (geldbedragen, onroerend goed etc.). Belangrijk is dat u uw (voorlopige) verdedigingsstrategie bij een verdenking van belastingfraude en witwassen altijd met een gespecialiseerde advocaat bespreekt.

3) Hoe zit het met een leugenachtige verklaring?

Het afleggen van een kennelijke leugenachtige verklaring kan als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt. Voorwaarde is wel dat de leugen valt af te leiden uit een ander bewijsmiddel dan de verklaring van de verdachte zelf. Daarnaast kan een rechter een kennelijke leugenachtige verklaring alleen bij de bewijsvoering gebruiken als de verklaring is afgelegd om de waarheid te verbloemen. Hierbij is van belang met welk doel de waarheid niet is verteld. Het kan namelijk zijn dat een verdachte met een ander doel dan het verzwijgen van een delict de waarheid niet heeft verteld.

4) Werkt een bekennende verklaring in mijn voordeel?

Bij de strafoplegging kan de rechter rekening houden met de proceshouding van de verdachte. De proceshouding kan (al dan niet in beperkte mate) een rol spelen bij het bepalen van de strafmaat. In het voordeel van een verdachte willen rechters soms rekening houden met de omstandigheid dat openheid van zaken is gegeven en volledige medewerking aan het onderzoek is verleend.

5) Moet een rechter mij waarschuwen over eventuele consequenties van het gebruik van het zwijgrecht.

Een rechter hoeft geen waarschuwing te geven voor de eventuele gevolgen van het niet geven van een redelijke verklaring. Als een verdachte besluit zich te beroepen op zijn zwijgrecht en geen ontlastende omstandigheden aanvoert, komt dit voor rekening en risico van de verdachte. Een rechter is niet gehouden de verdachte te waarschuwen voor de eventuele gevolgen hiervan.

6) Welke (eventuele) negatieve consequenties zijn verbonden aan het zwijgrecht?

  1. Het gebruik van het zwijgrecht kan onder omstandigheden straf verhogend werken;
  2. Als geen verklaring wordt gegeven of geen alternatief scenario wordt geboden omdat een beroep wordt gedaan op het zwijgrecht, kan dit de opvatting versterken dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd;
  3. Het komt voor dat onderzoekswensen worden afgewezen of verweren worden verworpen omdat een verdachte geen antwoord geeft op vragen van de rechter;
  4. Het risico bestaat dat verweren minder geloofwaardig overkomen op het moment dat pas in een later stadium een verklaring wordt afgelegd;
  5. Als een strafzaak eindigt in een vrijspraak bestaat de mogelijkheid om een verzoek tot schadevergoeding in te dienen. Het gebruikmaken van het zwijgrecht komt voor rekening en risico van de verzoeker. Het kan dus zijn dat er geen schadevergoeding wordt toegekend.

Meer weten? Lees ook:

  • onze verhoortips voor verdachten
  • onze handleiding voor als de FIOD bij u op de stoep staat.
  • een artikel over (fiscaal) witwasssen door mr. V.S. Huygen van Dyck-Jagersma (advocaat-belastingkundige)

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen 

[1] EHRM 8 februari 1996, (John Murray/UK) (par. 51) en EHRM 18 maart 2010, (Krumpholz/Oostenrijk)

 

Pleitbaar standpunt sluit fiscale boete uit

Fiscale regelgeving is gecompliceerd en toch is een ieder verplicht om op een juiste wijze aangifte te doen. Vanwege het spanningsveld tussen die twee is in de fiscaliteit het begrip ‘pleitbaar standpunt‘ geïntroduceerd. Dat houdt in dat een standpunt dat uiteindelijk onjuist wordt bevonden door de rechter, maar wel verdedigbaar is, niet kan worden beboet of bestraft. Maar wanneer is een standpunt nog pleitbaar en vooral: naar welk moment moet dat worden beoordeeld?

Hamer wetboek

Pleitbaar standpunt sluit opzet uit

 Als een standpunt als hoewel onjuist als ‘zodanig verdedigbaar’ wordt aangemerkt, dan sluit dit opzet (en dus een fiscale boete) uit. Doordat het dus wordt uitgelegd als een bijzondere vorm van een opzetverweer, is het de vraag of het dat alleen is. Betekent een pleitbaar standpunt (alleen maar) dat de onjuistheid van de aangifte niet ‘bewust wordt aanvaard’ – zodat het meer gaat om de wetenschap van de betrokkene dan om de actuele juridische stand van zaken – of moet er meer achter worden gezocht.

Opzet wordt vaak in ‘voorwaardelijke’ vorm aanvaard. Dat betekent dat – zonder keihard bewijs dat iemand bewust en met het oogmerk een strafbaar of beboetbaar feit te plegen –  opzet uit de omstandigheden kan worden afgeleid. Voorwaardelijk opzet wordt gedefinieerd als ‘het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans’ dat een bepaald gevolg zou intreden. In het geval van fiscale feiten gaat het dan (meestal) om het gevolg dat een onjuiste aangifte wordt gedaan.

(Geen) aanmerkelijke kans

Naast de bewustheid (van het gevolg) en het aanvaarden daarvan (door desondanks het doen van de aangifte op deze manier) is dus ook nodig dat sprake is van een ‘aanmerkelijke kans’. Oftewel: de kans dat de aangifte op deze wijze onjuist zou worden bevonden, moet groot genoeg zijn om van opzet te kunnen spreken. Die kansinschatting moet worden gemaakt naar de stand van zaken en wetenschap vooraf –  na het oordeel van de rechter staat immers de (on)juistheid vast.

Is die kans te klein – bijvoorbeeld doordat de kans gelet op het pleitbare standpunt aanmerkelijk(er) was dat de aangifte wel juist zou worden bevonden – dan sluit dat dus opzet uit.

Waarschijnlijkheid als uitgangspunt

Hoge Raad’s vicepresident Koopman schreef recent – uiteraard buiten zijn rol als raadsheer – in zijn woorden ‘wat losse gedachten over het pleitbare standpunt’ (in de Bavinck-bundel). Hij breekt onder meer een lans voor een waarschijnlijkheidsleer of het ‘probabilisme’. Het uitgangspunt is de erkenning dat niemand de waarheid in alle complexiteit en nuances in pacht heeft. Anders dan in het ‘gewone’ strafrecht mag een belastingplichtige niet stilzitten maar is hij verplicht de aangifte in te dienen – waarmee hij onvermijdelijk het risico loopt dat de daarin impliciet ingenomen standpunten onjuist zijn. Als een (pleitbaar of verdedigbaar) standpunt achteraf juridisch onjuist wordt bevonden, ontbreekt volgens Koopman de benodigde causaliteit (oorzaak-en-gevolg-relatie) tussen de opzet en de te lage belastingheffing.

 Pleitbaar standpunt subjectief of objectief

 De al langer lopende discussie is of het fiscaal pleitbaar standpunt ‘objectief’ of ‘subjectief’ moet worden uitgelegd. Het verschil tussen die twee zit in de intentie van de belastingplichtige op het moment dat hij de aangifte doet. Als het pleitbaar standpunt objectief wordt uitgelegd, dan kijken we puur naar de aangifte zelf en de vraag of daar – al dan niet achteraf – een verdedigbare onderbouwing bij kan worden gegeven. Een subjectief pleitbaar standpunt houdt in dat ook van belang is wat de intentie van de belastingplichtige was op het moment dat hij de aangifte deed. Dacht hij dat het ‘kon’ wat hij deed of juist niet?

Belastingrechter versus strafrechter

Er lijkt een onderscheid te zijn tussen hoe de strafrechter het pleitbare standpunt uitlegt en hoe de belastingrechter er tegenaan kijkt. De belastingrechter lijkt het pleitbare standpunt objectief uit te leggen, terwijl de strafrechter belangrijker vindt wat de belastingplichtige van plan was.

Recent heeft de A-G (Advocaat-Generaal) Wattel een Conclusie (advies) uitgebracht aan de Hoge Raad. Daarin gaat de A-G ook in op dit onderscheid en stelt dat belastingrechter en strafrechter in werkelijkheid wel dezelfde uitleg van het pleitbare standpunt hanteren. In beide gevallen zou het volgens de A-G gaan om een objectief pleitbaar standpunt, tenzij feitelijk komt vast te staan dat de belastingplichtige in werkelijkheid een ander – niet-pleitbaar – standpunt heeft ingenomen.

Dat ook de fiscale rechter op deze wijze oordeelt leidt de A-G af uit twee voorbeelden uit de jurisprudentie. In het eerste geval ging het om de belastbaarheid van een optiecontract, in het tweede geval om een levering van onroerend goed. In beide gevallen was van belang dat het voordeel dat in ieder geval in een van de jaren belastbaar was, in geen enkel jaar als inkomen was  aangegeven. Daarmee was in samenhang bezien dus een subjectief standpunt ingenomen wat niet pleitbaar was, namelijk dat het voordeel in geen enkel jaar belast zou zijn.

Naar mijn mening was in de genoemde voorbeelden niet zozeer sprake van een ander subjectief standpunt, maar van een standpunt over meerdere jaren dat objectief niet pleitbaar was. Over een daadwerkelijk ingenomen afwijkend subjectief standpunt heeft de rechter in die zaken niets vastgesteld.

Strekkingsvereiste

 Volgens A-G Wattel kan deze uitleg van het pleitbare standpunt – volgens hem dus objectief, tenzij contra-indicatie – ook in het strafrecht worden toegepast. In de strafrechtelijke bepaling staat namelijk nog een ‘strekkingsvereiste’. Dat houdt in dat de onjuiste aangifte ertoe moet (kunnen) strekken dat te weinig belasting wordt betaald. Hoewel dat strekkingsvereiste momenteel wel heel weinig invloed heeft – kort gezegd is de uitleg: elke onjuiste aangifte kan in principe tot te weinig belasting leiden ook al is dat concreet niet het geval – ziet Wattel hier ruimte.

Als objectief (dus achteraf vastgesteld) een pleitbaar standpunt is ingenomen, dan is volgens de A-G dus niet aan het strekkingsvereiste voldaan. Maar als aan dat essentiële onderdeel van de strafbaarstelling niet is voldaan, is mij onduidelijk hoe dan door een feitelijk (subjectief) ander standpunt alsnog veroordeling zou kunnen volgen.

 Vertrouwen op (goede) adviseur sluit opzet uit 

Niet alleen een pleitbaar standpunt sluit opzet uit, ook andere omstandigheden kunnen tot de conclusie leiden dat een aangifte weliswaar onjuist, maar niet opzettelijk onjuist is gedaan. In het kader van de boete kan een belastingplichtige in beginsel geen opzet worden toegerekend van zijn adviseur. Het enige wat van de belastingplichtige wordt verwacht, is dat hij een adviseur inschakelt waar hij op kan vertrouwen.

Al in 2006 oordeelde de Hoge Raad dat opzet en grove schuld persoonlijke verwijten zijn, en dus niet van een ander aan de belastingplichtige mogen worden toegerekend. In 2009 heeft de Hoge Raad nog eens geoordeeld dat als een belastingplichtige zich laat bijstaan door een deskundig adviseur, hem geen grove schuld kan worden verweten op de enkele grond dat hij zich niet zelf in fiscale regelgeving verdiept. Bij het inschakelen van een deskundig adviseur heeft de belastingplichtige dus geen eigen onderzoeksplicht in de geldende regels.

 Geen verschuiling achter adviseur bij eigen opzet

De regel dat opzet van de adviseur niet aan de belastingplichtige mag worden toegerekend, geldt (uiteraard) niet als vaststaat dat die belastingplichtige zelf opzet had. De Hoge Raad oordeelde recent in een zaak waarin de belastingplichtige niet alleen stelde dat hij een pleitbaar standpunt had, maar ook dat hij een adviseur had ingeschakeld zodat eventueel opzet niet aan hem kon worden toegerekend.

Het hof had eerst vastgesteld dat het in de aangifte ingenomen standpunt niet pleitbaar was. Daarin was namelijk ‘voorgewend’ dat de opbrengst van een vastgoedtransactie a €7,5 miljoen niet door hemzelf in persoon maar door een Antilliaanse B.V. zou zijn genoten. De Hoge Raad laat dat oordeel in stand.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of deze belastingplichtige zich achter zijn adviseur kan verschuilen voor de boete. Het hof heeft vastgesteld dat belanghebbende zelf opzettelijk onjuist aangifte heeft gedaan. Hij heeft immers zelf het aangiftebiljet ondertekend terwijl hij wist dat daarin het bedrag van € 7,5 miljoen niet was opgenomen als resultaat uit overige werkzaamheden. Dit legt de Hoge Raad uit als oordeel dat het aan de opzet van belanghebbende zelf is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Ook dat is naar het oordeel van de Hoge Raad terecht.

Met andere woorden: het baat een belastingplichtige niet om zich achter zijn adviseur te verschuilen als hij weet van de onjuistheid en instemt – en daarmee zelf opzettelijk onjuist aangifte doet.

Tot slot

 Omdat het doen van belastingaangifte een wettelijke verplichting is, neemt in feite iedere belastingplichtige het ‘risico’ dat zijn aangifte onjuist is. Doordat hij dat accepteert – door de aangifte aldus in te dienen – zou snel sprake zijn van een opzettelijk onjuiste aangifte. In dit spanningsveld maakt het pleitbare standpunt zijn intrede.

Als een standpunt achteraf onjuist wordt geoordeeld maar destijds wel zodanig pleitbaar of verdedigbaar was dat het juist had kunnen zijn, ontbreekt opzet. Of – volgens Koopman – de schakel tussen het opzet enerzijds en het gevolg (te lage belastingheffing) anderzijds. Het gevolg is dat geen boete kan worden opgelegd.

Omdat de vaststelling achteraf dat het kwartje voor de belastingplichtige goed of slecht valt onafhankelijk is van zijn (subjectieve) intentie, kan het pleitbare standpunt naar mijn mening alleen maar objectief worden benaderd. Wanneer achteraf een verdedigbare uitleg bij de onjuiste aangifte kan worden gegeven, kan daarom géén boete worden opgelegd.

Zie ook:

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Belangenverstrengeling bij samenwerking tussen accountants en belastingadviseurs

Een erg groot gedeelte van de belastingadviseurs werkt op een kantoor samen met accountants. Op die samenwerking zijn veel regels van toepassing die deze samenwerking aan banden leggen. Wim Gohres van de NOB kwam op 15 september jongstleden in een interview tot de uitspraak: ‘We zijn nu echt kaltgestellt’. In dit blog bespreek ik de inperking van de vrijheid om te procederen door een samenwerkende belastingadviseur.

Two men sitting in court

De VIO, de verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten.

De VIO, die zoals de niet afgekorte aanduiding al duidelijk maakt de onafhankelijkheid van accountants bij de uitvoering van controle opdrachten beoogt te waarborgen, bevat een aardige hoeveelheid bepalingen die die onafhankelijkheid van de accountant, in de uitvoering van zijn opdracht, moet bevorderen. De meest voor de hand liggende zijn: niet tegelijkertijd procederen tegen de cliënt, niet al te nauwe relaties aangaan en oppassen met geschenken.

De verordening stelt (echter) ook vergaande beperkingen ten aanzien van werkzaamheden, andere diensten dan controlediensten, die worden verleend door – daar beperk ik me nu even toe – de binnen de organisatie van de accountant werkzame belastingadviseurs.

De VIO, ondergesneeuwd en lekker vaag

De VIO, die geldt sinds 1 januari 2014, heeft voornamelijk aandacht gekregen vanwege de uit die verordening voortvloeiende verplichting om adviesdiensten en controlediensten te splitsen. Vervelend, want niets is makkelijker dan het verkopen van een goed advies aan een cliënt waarvan je weet, vanwege de controle, dat die dat advies goed kan gebruiken. Maar er zijn genoeg andere organisaties die dat advies wel mogen en kunnen geven. De ‘match’ tussen het geven van advies en de vraag wie dat advies nodig heeft is wellicht wat minder makkelijk te vinden, maar de meeste adviezen, zullen vast nog steeds worden gegeven. Maar dan niet aan de eigen cliënt, wel aan de cliënt van de concurrent die met hetzelfde probleem zit.

Mede naar ik aanneem vanwege de cryptische wijze waarop de verplichting op schrift is gesteld, is de precieze strekking en reikwijdte van de bepaling lastig aan te geven en om mij heen hoor ik dat deze (al dan niet bewust) nog niet overal is doorgedrongen.

Ook fiscale procedures vallen onder de VIO.

Bij de uitoefening van een controle opdracht worden vanzelfsprekend ook oordelen geveld over de fiscale positie. In het geval de belastingdienst het niet met dat oordeel eens is, kan het wenselijk zijn de juistheid van de wederzijdse positie voor te leggen aan een rechter. Ligt die procedure dan in het verlengde van de gedane aangifte, of is het een afzonderlijke dienst? Anders gezegd, mag een belastingadviseur van het controle kantoor bij die procedure betrokken zijn?

De belastingadviseur zal overigens voldoende onafhankelijk zijn van de accountant om de procedure te voeren. Bij de belastingadviseur zit het probleem (dus) niet. Het probleem ligt op het bord van de accountant die, uitgaande van een procedure met een groot genoeg financieel belang, zich in de jaarrekening uit moet laten over de kansen in die procedure. Kan hij zich bij die inschatting voldoende distantiëren van de inschatting die de op zijn kantoor werkzame belastingadviseurs geven en is hij in zijn beoordeling (dus) nog voldoende onafhankelijk?

De uitwerking van de VIO op fiscale procedures.

De onafhankelijkheid van de accountant is ontegenzeggelijk een groot goed. Tegen het waarborgen van die onafhankelijkheid kan weinig worden ingebracht. Beantwoording van de vraag of splitsing van controle en adviesdiensten daar een waardevolle bijdrage aan levert, laat ik aan anderen. Ik heb echter wel bezwaar tegen het noodgedwongen ‘overdragen’ van procedures. Niet zo zeer omdat de overdracht onwenselijk is, het kan altijd goed zijn dat een paar frisse ogen naar een ‘geschil’ kijken, maar vanwege de uitwerking die dit in de praktijk lijkt te hebben: de accountant schijnt vaker dan hiervoor de beslissing te nemen dat er maar niet moet worden geprocedeerd. Ik waag te betwijfelen dat de ‘stakeholders’ wiens belangen de VIO (mede) beoogd te dienen, gebaat zijn bij nog een drempel om een fiscale procedure te entameren. De grotere bedrijven gaan om allerhande andere redenen een procedure toch al (te) vaak uit de weg. Een extra drempel kan node worden gemist.

Conclusie

De verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten, de VIO,  is (in beginsel) ook van toepassing op te entameren fiscale procedures. De uitwerking van de verplichting om een te entameren procedure over te dragen aan een concurrerend kantoor lijkt te zijn dat de procedure dan maar niet wordt aangegaan. Dat gevolg is onwenselijk en kan nauwelijks overeenkomen met doel en strekking van de verordening. De VIO zou in die zin dienen te worden aangepast, dat procedures die in het verlengde liggen van bij de bij de aangifte ingenomen standpunten door het controle kantoor zelf zouden mogen worden gevoerd. Alternatief is dat kantoren goede afspraken maken over het overdragen van procedures, zodat het extern ‘uitzetten’ van het geschil niet een extra drempel vormt bij de beslissing al dan niet de belastingdienst het soms o zo nodige tegenwicht te bieden.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

 

De bewijslast bij het btw-nultarief is geen lachertje

Internationale handel, we kunnen niet meer zonder. Helaas gaat het in de praktijk op btw-gebied vaak mis met de nodige naheffingsaanslagen en boetes tot gevolg.[1] De bewijslast bij het btw-nultarief is hiervan een voorbeeld. Goederen worden regelmatig verkocht aan buitenlandse afnemers. Als goederen in het kader van de levering worden vervoerd naar een andere lidstaat binnen de Europese Unie is het btw-nultarief onder strikte voorwaarden van toepassing. In dit blog ga ik in op deze voorwaarden en de bewijslast die het btw-nultarief met zich meebrengt. Het is namelijk aan de verkoper om aan te tonen dat de goederen fysiek zijn vervoerd naar de EU-lidstaat van aankomst, ongeacht wie het vervoer regelt. Hoe kan bijvoorbeeld worden aangetoond dat de goederen het land van vertrek hebben verlaten en zijn aangekomen in het land van aankomst?

Hand schudden BD

Het lijkt zo simpel. Ik wil goederen die ik verkoop aan een btw ondernemer naar Spanje ‘exporteren’.[2] Hiervoor breng ik 0% btw in rekening omdat de goederen in het kader van de levering worden vervoerd naar Spanje. Ik verwerk de levering op deze wijze in mijn btw-aangifte.[3] Het is vervolgens aan mijn Spaanse afnemer om de btw als verschuldigd in zijn btw-aangifte op te nemen. Dan blijkt ineens dat mijn Spaanse afnemer de btw ten aanzien van de verwerving niet in zijn aangifte heeft verwerkt. Dit signaal bereikt de belastingdienst en die stelt dat ik het nultarief niet terecht heb toegepast.

Een veel bestaande misvatting is dat het aan de belastingdienst is om aan te tonen dat het nultarief niet juist is toegepast. Dit is niet juist, deze bewijslast ligt namelijk bij mij als verkoper.  Ik ben ten einde raad want ik weet dat mijn afnemer de goederen heeft afgenomen en dat ze in Spanje zijn aangekomen. “Ik heb toch aan mijn btw verplichtingen voldaan en het is toch niet mijn fout dat mijn afnemer de btw niet heeft opgenomen in zijn btw-aangifte?” “De belastingdienst heeft toch geen gelijk?” Ook hier geldt: “Gelijk hebben is iets anders dan gelijk krijgen’’. Ik zal moeten aantonen dat het btw-nultarief juist is toegepast. Op mij rust bovendien de verplichting dat ik zorgvuldig ben in het kiezen van mijn afnemers om te voorkomen dat ik betrokken raak bij btw-fraude. Bij betrokkenheid van btw-fraude kan het nultarief geweigerd worden op het moment dat ‘u wist of behoorde te weten’ van deze fraude. Zie meer over btw-fraude in het blog van mr. Marloes Lammers.

 Wanneer geldt het nultarief?

Onder strikte voorwaarden geldt het nultarief bij de levering van goederen, namelijk:

  • de goederen moeten vervoerd worden in het kader van de levering vanuit het land van vertrek (bijvoorbeeld Nederland) naar een andere EU-lidstaat (bijvoorbeeld Spanje) en;
  • de goederen moeten bij aankomst in een EU-lidstaat daadwerkelijk worden onderworpen aan de heffing van btw (de zogenoemde ‘verwerving’.[4] De gedachte hierbij is dat de belasting moet drukken daar waar de goederen worden verbruikt.

Als niet aan deze voorwaarden is voldaan geldt het btw nultarief niet en is de levering belast met omzetbelasting (6% of 21%).

De bewijslast drukt op de leverancier

 Het is dus niet de belastingdienst die moet aantonen dat de goederen fysiek zijn aangekomen in het land van aankomst. Ongeacht wie zorg draagt voor het daadwerkelijke vervoer – de verkoper of de koper –  de bewijslast blijft drukken op de verkoper om aan te tonen dat het nultarief juist is toegepast. Het nultarief is een uitzondering op het beginsel dat in feite over iedere levering btw in rekening wordt gebracht. Om het nultarief te mogen toepassen is het noodzakelijk om voldoende bewijs te vergaren voor elke transactie die ik verricht. Hoe kan ik er nu voor zorgen dat ik niet alleen gelijk heb, maar ook gelijk krijg?

Verzamel bewijs

Voorkom nadelige btw gevolgen door zoveel mogelijk aantoonbaar bewijs te hebben dat de goederen daadwerkelijk naar een andere lidstaat zijn vervoerd. Denk bijvoorbeeld aan de volgende documentatie:

  1. zorg voor een kopie van de factuur met de vermelding van een geldig btw nummer van de afnemer;
  2. verifieer altijd of de afnemer in het bezit is van een geldige btw identificatie en controleer dit regelmatig. De geldigheid van een BTW-nummer van alle lidstaten is eenvoudig te verifiëren via het Systeem voor de uitwisseling van BTW-informatie (VIES) of neem hiervoor contact op met de belastingdienst.
  • Print de gegevens uit VIES en bewaar deze informatie in uw administratie. Op die manier kunt u later altijd bewijzen dat u de gegevens ook daadwerkelijk hebt gecontroleerd.
  • Belt u met de belastingdienst, maak dan een telefoonnotitie van het gesprek zodat u dit later als bewijs naar voren kunt schuiven. Vermeld in de telefoonnotitie dan wie u van de belastingdienst heeft gesproken, wanneer het gesprek (datum en tijd) heeft plaatsgevonden en welke informatie aan u is verstrekt.
  1. laat de factuur bij ontvangst van de goederen ondertekenen door de afnemer;
  2. zorg voor een geldige btw factuur die voldoet aan de wettelijke vereisten;
  3. overleg indien mogelijk een uittreksel van de inschrijving in het handelsregister van het bedrijf van uw afnemer;
  4. bewaar een inkoop order, met de informatie waaruit volgt dat de goederen worden bezorgd in een andere lidstaat;
  5. denk aan een ontvangstverklaring van de koper dat de goederen zijn ontvangen in de lidstaat van aankomst;
  6. bewaar correspondentie met de koper waaruit een bevestiging volgt dat de goederen zijn aangekomen in de lidstaat van aankomst;
  7. zorg voor een afschrift waaruit de betaling volgt vanuit de andere lidstaat of andere betalingsbewijzen. Zorg bij contante betaling ook voor een kwitantie voor de ontvangst van de koopsom inclusief handtekening en/of firmastempel.
  8. transportverzekering,
  9. transportdocumenten die betrekking hebben op de levering, denk bijvoorbeeld aan een door de afnemer ondertekende vrachtbrief (CMR)[5] en aan facturen van de transporteur.

In ieder geval is van belang dat voor elke individuele levering met voldoende stukken kan worden aangetoond dat de goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Een afhaaltransactie?

 Zorg ook bij een zogenaamde afhaaltransactie – waarbij de afnemer de goederen komt ophalen – dat het btw-nultarief aangetoond kan worden.[6] Hoe kan een verkoper dit demonstreren en waar kan rekening mee worden gehouden?

Werk alleen met afhaaltransacties bij betrouwbare klanten waar regelmatig zaken mee worden gedaan en zorg dat een vervoersverklaring wordt ondertekend door de koper. De vervoersverklaring dient op zijn minst de volgende gegevens te bevatten:

  1. de naam en gegevens van de klant;
  2. een factuurnummer;
  3. een kentekennummer van het vervoermiddel waar het vervoer van de goederen mee plaatsvindt;
  4. de plaats van aankomst van de goederen;
  5. een bevestiging dat de klant zal meewerken op het moment dat de belastingdienst om informatie verzoekt.

Conclusie: verzamel en bewaar voldoende bewijs

Ontstaan er ‘mismatches’ in het kader van een internationale levering omdat de afnemer (koper) van de goederen de verwerving niet heeft verwerkt in zijn btw-aangifte? Voorkom dan vraagtekens bij de toepassing van het btw-nultarief. Verzamel zoveel mogelijk bewijs en documenteer zorgvuldig. Zo komt u goed beslagen ten ijs. Op basis van documentatie kunt u dan proberen te voldoen aan uw bewijslast dat de goederen fysiek zijn overgebracht naar een andere EU-lidstaat.

In zijn algemeenheid moet het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht niet worden onderschat. Het is noodzakelijk dat de administratie (in- en verkoopfacturen, kasadministratie, grootboekrekeningen e.d) volledig aansluit met de ingediende aangifte omzetbelasting. Geconstateerde gebreken leiden al snel tot de conclusie dat niet de vereiste aangifte is gedaan. Dit heeft vervolgens een uitwerking in de bewijslast, omdat bij het indienen van een bezwaar- of beroepschrift de bewijslast zal worden omgekeerd. Heeft al eens een boekenonderzoek plaatsgevonden en zijn suppletieaangiftes nodig? Let dan zeker op bij toekomstige tijdvakken. Onze ervaring leert verder dat het geen uitzondering meer is dat een btw ondernemer wordt verdacht van het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van btw-aangiften of het niet verstrekken van de juiste inlichtingen. Als het zover komt, neem dan tijdig contact op met onze fiscaal strafrechtadvocaten.

[1] Zie bijvoorbeeld: Hof den Haag van 17 juni 2016.

[2] Strikt genomen is dit een zogenoemde intracommunautaire levering. Binnen de btw is van export slechts sprake indien goederen het grondgebied van de Europese Unie verlaten. Ook dan moet het nultarief aangetoond moet worden.

[3] Specificeer daarnaast per afnemer de leveringen in de Opgaaf Intracommunautaire Prestaties (Listingverplichting) en vergeet de vermelding van de goederenbewegingen in Intrastat niet op het moment dat de aangifte drempel wordt overschreden.

[4] De zogeheten intracommunautaire verwerving. De verschuldigde btw kan overigens in dezelfde aangifte als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht.

[5] Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg

[6] Incoterm: ex works/ af fabriek. Een ex-works levering wordt onder voorwaarden als een ‘ intracommunautaire levering’ aangemerkt. Let op: dit is niet in elke EU-lidstaat het geval.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

10 aandachtspunten bij te late aangifte: vanaf wanneer loopt u risico op omkering bewijslast en strafvervolging?

Een belastingaangifte moet binnen de gestelde termijn worden gedaan. Die termijn staat bij ‘aanslagbelastingen’ zoals inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting in de uitnodiging tot het doen van aangifte. Tenzij hiervan uitstel wordt verleend, bent u na ommekomst ‘te laat’. Een aangifte die na een (ambtshalve) belastingaanslag wordt ingediend wordt in elk geval niet meer als ‘aangifte’ maar als ‘bezwaarschrift’ aangemerkt. Herinneringen en aanmaningen zullen dan al zijn genegeerd. Tot welk moment kan nog een ‘vereiste aangifte’ worden gedaan, ter voorkoming van fiscale en strafrechtelijke gevolgen?

rope that is about to break, with eerie background

Fiscale en strafrechtelijke gevolgen

  1. Geen of te late aangifte = omkering bewijslast

Als uitgangspunt geldt dat de inspecteur van de Belastingdienst moet aantonen dat (meer) inkomsten zijn genoten waarover belasting zou moeten worden betaald. Dit geldt niet voor bijvoorbeeld aftrekposten: daarvan heeft de belastingplichtige sowieso zelf de bewijslast. Als de aangifte niet of te laat wordt gedaan, geldt een uitzondering op de hoofdregel: het niet doen van de ‘vereiste aangifte’[1] leidt fiscaal tot omkering van de bewijslast:

“Indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.”

Deze omkering geldt alleen voor de ‘inkomstenkant’, dus voor de onderdelen van een aangifte waarvoor normaal de bewijslast bij de inspecteur ligt. Voor onderdelen die de belastingplichtige toch al zelf moest onderbouwen, keert de bewijslast uiteraard niet om.

  1. Na omkering zware bewijslast onjuistheid aangifte

Omkering van de bewijslast betekent dat de belastingplichtige zal moeten ‘aantonen’ dat en in hoeverre de aanslag te hoog is. De omkering betekent dus tegelijk een verzwaring van de bewijslast: in plaats van het gebruikelijke ‘aannemelijk maken’ is na omkering het veel zwaardere ‘aantonen’ vereist. De belastingplichtige komt dus niet weg met twijfel zaaien maar zal overtuigend moeten kunnen bewijzen dat de aanslag lager moet zijn.

De ondergrens voor de inspecteur is dat hij wel met een ‘redelijke schatting’ moet komen. Hoe beperkter echter de informatie is, hoe sneller een schatting de redelijkheidstoets doorstaat.

  1. Omkering niet (tijdige) aangifte: geen informatiebeschikking nodig

Voor deze omkering van de bewijslast is geen informatiebeschikking vereist (lees hierover meer in de blog van Marloes Lammers[2]). Een informatiebeschikking is alleen een vereiste voor omkering die gebaseerd wordt op schending van de informatie- of administratieplicht. Het niet-doen van aangifte leidt direct tot omkering van de bewijslast.[3]

  1. Niet doen ‘vereiste aangifte’ is een strafbaar feit

Strafrechtelijk[4] vormt het niet doen van de vereiste aangifte een feit waarop maximaal 4 jaar cel plus 100% boete[5] staat:

“Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doet, niet binnen de daarvoor gestelde termijn doet (…) wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.”

Belangrijk om te realiseren is dat ook sprake is van een strafbaar feit als de ontbrekende of te late aangifte niet tot gevolg heeft gehad dat te weinig belasting wordt betaald. De zinsnede ‘indien het feit ertoe strekt’ (het zogenaamde ‘strekkingsvereiste’) wordt in algemene zin uitgelegd: als het niet doen van een aangifte ertoe kan leiden dat de schatkist geld misloopt, is vrijwel automatisch aan dat strekkingsvereiste voldaan. Het ‘fraudebedrag’ is wel van belang voor de vervolgingsbeslissing en strafmaat, zie hierna bij punt 10.

Wettelijke uitleg van de ‘vereiste aangifte’

 Wat de vereiste aangifte is, kan in de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) worden gelezen. De termijn waarbinnen de aangifte moet worden gedaan, wordt door de inspecteur vermeld op de uitnodiging tot het doen van de aangifte. Die termijn moet minimaal één maand zijn.

  1. Zonder ‘uitnodiging’ geen aangifteplicht (dus geen omkering/strafbaar feit)

Dat de termijn volgt uit de uitnodiging, betekent ook direct dat de uitnodiging een essentieel stuk is. Zonder uitnodiging gaat namelijk geen termijn lopen. Hoe essentieel dit is, bleek recent[6] nog eens. Als de inspecteur niet kan aantonen dat hij de belastingplichtige daadwerkelijk en op het juiste adres heeft uitgenodigd tot het doen van aangifte, kan omkering van de bewijslast om die reden ook niet worden toegepast.

De inspecteur kan de aangifte termijn desgevraagd verlengen. Belastingadviseurs maken massaal gebruik van wat de ‘beconregeling’ wordt genoemd: in één keer voor al hun cliënten uitstel aanvragen. Overigens heeft dit uitstel twee kanten: ook de inspecteur krijgt hiermee uitstel[7] voor de aanslagtermijn.

  1. Termijn uitnodiging is wettelijk fatale termijn

Na afloop van de aangiftetermijn krijgt de belastingplichtige eerst een aanmaning om alsnog de aangifte in te dienen. Dit is ook vereist om voor het verzaken van de aangifte een verzuimboete te kunnen opleggen.

De essentie van een aanmaning is uiteraard dat de termijn moet zijn verstreken. Dat betekent ook gelijk dat de termijn niet meer kan worden ‘verlengd’: een termijn niet al vervallen is, kan niet worden verlengd. Wettelijk gezien kan na ontvangst van de aanmaning dus nooit meer de ‘vereiste aangifte’ worden gedaan.

 Fiscale uitleg: wat is de ‘vereiste aangifte’?

  1. Tijdige aangifte en ‘vereiste aangifte’ is niet hetzelfde volgens Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt echter anders. Sinds 1959[8] is vaste rechtspraak dat wanneer de inspecteur bij de vaststelling van de aanslag nog rekening kon houden met de aangifte, de bewijslast niet kan worden omgekeerd.[9]

De termijn in de aanmaning is naar het oordeel van de Hoge Raad geen ‘fatale termijn’. Na afloop staat het de inspecteur slechts vrij om een aanslag op te leggen. De termijn in de uitnodiging en zelfs de aanmaningstermijn zeggen echter niets over de kwalificatie ‘vereiste aangifte’, aldus de Hoge Raad.

Als de aanslag op een zodanig moment wordt ingediend dat de inspecteur ‘bij het regelen van den aanslag daarmede redelijkerwijze rekening kan houden’ is nog steeds sprake van de ‘vereiste aangifte’. Het moet echter wel gaan om de eerste aanslag. Dat de inspecteur na indiening van de aangifte een tweede (navorderings-)aanslag kan opleggen, biedt geen escape.[10]

Zolang de inspecteur bij de vaststelling van de aanslag nog rekening kon houden met de aangifte, kan de bewijslast dus niet worden omgekeerd. Maar welk moment is dat?

  1. Deadline is ‘vaststelling’ aanslag: na aangiftetermijn vogelvrij

Als een aanslag nog niet is ontvangen, is voor de belastingplichtige ook niet kenbaar op welk moment die aanslag bij de Belastingdienst al wel (intern) is vastgesteld. Zodra een ambtshalve aanslag is ontvangen dan is de kans evident voorbij. Maar de veilige grens is ook al gepasseerd als de aangifte is ingediend vóór de dagtekening (de datering) van de aanslag, maar toch op een moment dat de inspecteur er geen rekening meer mee kon houden.[11]

Vanaf het verlopen van de termijn in de oorspronkelijke aangifte én de aanmaning, is een belastingplichtige dus ‘vogelvrij’. Pas achteraf kan worden vastgesteld of en zo ja hoeveel tijd er zat tussen de alsnog ingediende aangifte en de vaststelling van de aanslag. Dat bepaalt of er nog een ‘vereiste’ aangifte is ingediend.

Een te late aangifte kan onder omstandigheden wel worden aangemerkt als bezwaarschrift tegen de in tussentijd vastgestelde aanslag.[12] Als de aangifte echter te laat als ‘vereiste aangifte’ én te vroeg als ‘bezwaarschrift’ is ingediend, valt het stuk tussen wal en schip.[13]

Strafrechtelijke uitleg van vereiste aangifte

 Recent heeft de Hoge Raad geoordeeld in een strafzaak over een valselijk ingevuld aangifte-formulier. Omdat een onjuiste belastingaangifte alleen via de fiscale strafbepaling mag worden vervolgd en niet als ‘valsheid in geschrifte’, ontstond een discussie of het te laat ingediende aangiftebiljet nog wel als (vereiste) aangifte kan worden aangemerkt.

  1. Fiscaal ‘vereiste aangifte’ geldt ook strafrechtelijk

De Hoge Raad oordeelde dat niet kan worden gesproken van een ‘bij de belastingwet voorziene aangifte’,[14] omdat ‘de inspecteur bij de aanslagoplegging geen rekening heeft kunnen houden’ met de aangifte. In dit geval was de aangifte ingediend nadat de inspecteur een ambtshalve aanslag had opgelegd.

Ook de strafrechter oordeelt dus net als de fiscale rechter dat een aangifte zoals bedoeld in de belastingwet alleen als ‘vereiste aangifte’ kwalificeert, als deze (tijdig) vóór de interne vaststelling van de aanslag is ingediend.

  1. Fiscaal ‘nadeel’ (fraudebedrag) bepaalt vervolging & strafmaat

Hoewel niet pas sprake is van een strafbaar feit als een ontbrekende of te late aangifte er daadwerkelijk toe leidt dat te weinig belasting wordt betaald, is het ‘fiscale nadeel’ uiteraard wel van belang. Op basis van het fraudebedrag wordt eerst de route bepaald: fiscale boete of strafrechtelijke vervolging.[15] Vervolgens vormt datzelfde bedrag de basis voor de strafmaat.[16]

Conclusie

Als u een belastingaangifte niet op tijd indient, kan dit fiscaal leiden tot omkering van de bewijslast. Aan de zware bewijslast dat een aanslag te hoog is opgelegd, is moeilijk te voldoen. Het niet of te laat insturen van een aangifte is bovendien een strafbaar feit. Dit staat los van de vraag of daadwerkelijk te weinig belasting is betaald.

Van groot belang is dus de vraag wanneer een aangifte nog op tijd is om als ‘vereiste aangifte’ te kunnen dienen. De fiscale en strafrechtelijke uitleg zit hierbij op één lijn. Op basis van de wet kan worden geconcludeerd dat een aangifte te laat is als deze niet binnen is ingediend binnen de termijn die in de uitnodiging is gesteld, eventueel met (desgevraagd) verleend uitstel.

De uitleg in de rechtspraak is echter in het voordeel van belastingplichtigen: ook na afloop van termijnen en aanmaningen kan nog steeds de ‘vereiste aangifte’ worden gedaan, als de Belastingdienst de aanslag nog niet heeft vastgesteld. Omdat een belastingplichtige niet kan weten op welk moment de aanslag intern zal worden vastgesteld, is hij na verloop van de aangiftetermijn vogelvrij. Pas achteraf zal kunnen worden vastgesteld of hij de inspecteur nog net vóór is geweest, of tegen de fiscale én strafrechtelijke risico’s aanloopt.

De 10 Aandachtspunten

  1. Geen of te late aangifte = omkering bewijslast
  2. Na omkering: zware bewijslast onjuistheid aangifte
  3. Omkering niet (tijdige) aangifte: geen informatiebeschikking nodig
  4. Niet doen vereiste aangifte is bovendien een strafbaar feit
  5. Zonder ‘uitnodiging’ geen aangifteplicht (dus geen omkering/strafbaar feit)
  6. Termijn uitnodiging is wettelijk fatale termijn
  7. Tijdige aangifte en ‘vereiste aangifte’ is niet hetzelfde volgens Hoge Raad
  8. Deadline is ‘vaststelling’ aanslag: na aangiftetermijn vogelvrij
  9. Fiscaal ‘vereiste aangifte’ geldt ook strafrechtelijk
  10. Fiscaal ‘nadeel’ (fraudebedrag) bepaalt vervolging & strafmaat

[1] Artikel 27e lid 1 AWR

[2] Blog ‘De informatiebeschikking: een zegen of niet?’ op 25 april 2016 door mr. Marloes Lammers

[3] Hoge Raad 9 oktober 2015, nr. 14/03968, ECLI:NL:HR:2015:2988

[4] Artikel 69 lid 1 AWR

[5] Als dit hoger is dan een boete van de ‘vierde categorie’, per 2016: € 20.500 (artikel 23 Wetboek van Strafrecht)

[6] Taxence: Uitnodiging tot het doen van aangifte beslissend (Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1268)

[7] Blog ‘Vermindering van de verzuimboete: hoe te bereiken?’ op 2 september 2015 door mr. Marloes Lammers

[8] Hoge Raad, 23-12-1959, 14 099, ECLI:NL:HR:1959:AY0549

[9] Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2013, 11/00823, ECLI:NL:GHARL:2013:4672

Gerechtshof Arnhem, 23-10-2012, 11/00017, 11/00018 en 11/00019, ECLI:NL:GHARN:2012:BY1938

Gerechtshof Amsterdam, 11-05-2010, 09/00114 t/m 09/00116 ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5108

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 07-05-2010, 08/00556, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM5097

[10] Hoge Raad, 02-03-2007, 42311, ECLI:NL:HR:2007:AZ9676

[11] Rechtbank Gelderland, 21 juli 2016, 15/7370, 15/7371, ECLI:NL:RBGEL:2016:4007, punt 9

[12] Rechtbank ‘s-Gravenhage, 08-10-2012, AWB 12/4391, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY1617

[13] Hoge Raad, 11-09-2015, 14/05857, ECLI:NL:HR:2015:2485

[14] Artikel 69 lid 1 AWR

[15] http://www.jaeger.nl/niet-fiscaal-wordt-beboet-maar-strafrechtelijk-wordt-vervolgd

[16] Blog ‘Richtlijn Strafvordering Witwassen en LOVS oriëntatiepunten: het verschil tussen eisen en bestraffen’ op 2 maart 2015 door mr. drs. Wiebe de Vries

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Inbeslagname in strafzaken? Hou een vinger aan de pols!

In opsporingsonderzoeken, zeker in fraudezaken, komt het geregeld voor dat opsporingsambtenaren op een onverwacht ogenblik in woningen en/of kantoorlocaties komen binnenvallen en spullen in beslag nemen. Tijdens dergelijke ‘doorzoekingen’ wordt gezocht naar voorwerpen zoals bijvoorbeeld de administratie welke verder als bewijs kan worden gebruikt. Ook kan de doorzoeking worden gebruikt om waardevolle voorwerpen (sieraden, auto’s en dergelijke) in beslag te nemen zodat deze – na te zijn verkocht – kunnen worden gebruikt om een later op te leggen boete of ontnemingsvordering mee te voldoen.In de praktijk gonst het al jaren van verhalen dat de overheid niet altijd integer handelt. Inbeslaggenomen voorwerpen ‘verdwijnen’ en de burger wordt in de regel verder slecht geïnformeerd over de inbeslagname. Op 24 augustus 2016 heeft de Ombudsman, na vele klachten hierover, het rapport ‘Waar is mijn auto?’ uitgebracht. Hieronder worden enkele onderdelen daarvan uitgelicht en worden handvaten aangedragen om de kans op problemen met inbeslagnames zo beperkt mogelijk te houden.

businessman with an orange tie turning his empty pockets inside out. Front view, no head. Isolated. Concept of bankruptcy.

Uit het onderzoek door de Ombudsman blijkt dat de burger na een inbeslagname geen idee heeft waar het in beslag genomen voorwerp is en wat ermee gaat gebeuren. Dit komt doordat de beslagene niet of nauwelijks wordt geïnformeerd: zo kan op de internetsites van de betrokken instanties  bijvoorbeeld geen informatie worden gevonden over de mogelijkheid om beklag in te stellen tegen inbeslagname en ook naar praktische informatie, zoals bijvoorbeeld de tip om kentekens te schorsen als een auto in beslag is genomen omdat voertuigverplichtingen (zoals de verplichte APK-keuring) doorlopen, is het lang zoeken.

Geld en waardevolle voorwerpen ‘verdwijnen’

In de oriënterende fase van het onderzoek door de Ombudsman heeft de redactie van het televisie- en radioprogramma Een Vandaag verder een onderzoek verricht door bij leden van de specialisatieverenigingen voor strafrechtadvocaten te vragen naar hun ervaringen, het radio-interview hierover beluistert u hier. Uit dit onderzoek blijkt dat het overgrote deel van de advocaten die hebben gereageerd ervaringen hebben waarin inbeslaggenomen voorwerpen verdwijnen nadat zij zijn meegenomen tijdens een doorzoeking. Er zijn zelfs meerdere sterke aanwijzingen dat waardevolle voorwerpen in het geheel niet worden geregistreerd en in de zakken van opsporingsambtenaren verdwijnen. Omdat het moeilijk is om te bewijzen dat de voorwerpen voorafgaand aan de doorzoeking wel aanwezig waren en daarna niet meer, heeft het doen van aangifte van verduistering in de regel weinig succes. Daarenboven komt het ook voor dat verdachten in de regel geen aangifte willen doen van criminele voorwerpen’. In witwaszaken waar aan aangetroffen vermogen een legale herkomst moet worden gehangen bestaat vaak geen motivatie om te klagen over ‘verdwenen’ contante geldbedragen. Hetzelfde geldt natuurlijk voor gestolen drugs of vuurwapens.

Doe vroegtijdig navraag

De overheid heeft op het rapport van de Ombudsman gereageerd door te erkennen dat het belang van burgers bij inbeslagnames niet altijd de aandacht krijgt die het verdient. Maar ook indien de toezegging om met de aanbevelingen die de Ombudsman in zijn rapport doet om aan de slag te gaan door de overheid ook in de praktijk wordt gebracht, is het goed om na inbeslagname een vinger aan de pols te houden.

Zo is het raadzaam om in elk geval de afweging te maken of het zin heeft om met het Openbaar Ministerie in contact te treden over de inbeslagname. Indien wordt gevraagd wanneer het onderzoek naar voorwerpen is afgerond, dienen deze zo spoedig mogelijk terug te komen. Hier bovenop (blijven) zitten dwingt een officier van justitie in een vroeg stadium navraag te doen bij het opsporingsteam wat de kans verkleint dat voorwerpen verdwijnen.

Voorkom voortijdige (executie-)verkoop

Bij voorwerpen die in beslag zijn genomen om later te kunnen worden uitgewonnen, is het daarnaast wijs goed in de gaten te houden dat deze niet tussentijds door de Dienst Domeinen worden geveild. Zeker bij voorwerpen waarvan de opslagkosten snel kunnen oplopen bestaat er voor de mogelijkheid voor het Openbaar Ministerie om (ruim voor de inhoudelijke behandeling waar wordt geoordeeld of het beslag rechtmatig is!) zaken alvast via een executieveiling te verkopen waar de voorwerpen (waar soms ook een emotionele waarde aan zit) in de regel voor een zeer lage prijs worden verkocht. Door contact te houden met het Openbaar Ministerie kan worden bekeken of op een andere wijze zekerheid voor het beslag kan worden gevonden. Ook kan worden geprobeerd om bij wijze van ‘civiel conservatoir beslag’ het voorwerp terug te geven aan de beslagene die, indien inderdaad door een rechter wordt besloten dat het beslag kan worden uitgewonnen, dit dan pas moet overdragen (of ‘terug moet kopen’).

Beklag tegen inbeslagname

Daarnaast bestaat de mogelijkheid om tegen de inbeslagname een beklag in te dienen bij de rechtbank. Hoewel de dagelijkse praktijk helaas leert dat vanwege de zeer marginale toetsing door de rechtbank dergelijke procedures vaak teleurstellend verlopen, wordt het Openbaar Ministerie in elk geval gedwongen om in een vroeger stadium dan op dit moment gebruikelijk is een oordeel te vormen over het beklag.

Valse proces-verbalen: hoe een eend een haas vangt

Als zaken bewust op papier zijn gesteld om een onjuiste voorstelling van zaken geven, is sprake van valsheid in geschrift. Naast het opnemen van onjuistheden kan ook worden ‘geknoeid’ door juist informatie weg te laten. In de rechtspraktijk komen nog wel eens door opsporingsambtenaren opgestelde proces-verbalen langs die een (te) eenzijdig beeld weergeven door het standpunt van de verdediging nauwelijks te belichten of zelfs helemaal niet te benoemen. Al dan niet onbewust geven dergelijke onzuivere stukken onnodig kleur aan de zaak. Hoe hier tegen op te treden?

Quot homines, tot sententiae (Zo veel mensen, zo veel meningen[1])

Dat opsporingsambtenaren vanwege een andere insteek in het strafproces geregeld een andere invulling geven aan eenzelfde feitencomplex dan verdachten is niet verwonderlijk. Onderstaande illustratie (van Jastrow) van een eend laat zien dat vooronderstellingen meningen kunnen kleuren. Immers, als het uitgangspunt is dat de illustratie een konijn uitbeeldt ontstaat een ander plaatje.

eend

In het recht wordt de tegenstrijdigheid tussen partijen onderkend. Op basis van het zogenaamde relevantiecriterium dienen alle zaken die zowel belastend als ontlastend zijn aan het procesdossier te worden gevoegd. In een strafdossier dient daardoor zowel ‘de eend’ als ‘de haas’ te worden benoemd.

Onvolledig weergeven is vals weergeven

Echter blijkt geregeld dat ontlastende informatie niet in een proces-verbaal wordt opgenomen. Dit terwijl de verbalisanten wel met deze informatie bekend zijn, bijvoorbeeld omdat deze op voorhand door de verdediging is ingestuurd. Zeker indien dit binnen een onderzoek op grote schaal gebeurt, lijkt dit bij verdachten nog wel eens tot een bittere smaak. Immers wordt ‘vals gespeeld’ of nog erger: de lezer (onder andere de rechter die een oordeel over de zaak moet vellen) wordt door de incomplete informatie misleid.

Wat te doen?

Een keertje vergissen is menselijk. Indien echter herhaaldelijk ontlastende informatie niet wordt genoemd, is het van belang dit in een procedure (uitgebreid!) aan de orde te stellen. Zodra het eenzijdig en met name onvolledig presenteren van feiten een doelbewustheid behelst om het proces-verbaal als volledig te gebruiken, is immers sprake van valsheid in geschrift.

Niemand, zeker rechters niet, houden van valsheid in geschrift. Maar zeker niet indien dit door opsporingsambtenaren, nota bene onder leiding van het Openbaar Ministerie, wordt gepleegd. Hoewel al jaren de tendens in de jurisprudentie bestaat om zogenaamde vormverzuimen zonder gevolg te laten, maken rechters in de regel hier een uitzondering op zodra zij het idee hebben dat zij misleid worden. Dit kan in een uiterst geval tot bewijsuitsluiting en in uitzonderlijke gevallen (waar de onvolledigheid ertoe heeft geleid dat verdedigingsbelangen in ernstige mate zijn geschonden) zelfs tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden.

Zeker in fraudezaken, waar ‘misleiding’ centraal staat, zal verder het doen van aangifte tegen de opsporingsambtenaren vanwege het vervalsen van proces-verbalen in elk geval voor het nodige vuurwerk zorgen. Wie durft?

Mr. drs. W. de Vries

[1] frase die door Cicero wordt gebruikt in zijn werk De finibus malorum et bonorum (eerste boek)

UBS inkeerders: verweert u tegen hoge boetes en strafvervolging

De eerste lading UBS-inkeerders ontvangt een dezer dagen een (concept‑)vaststellingsovereenkomst en staat voor de keuze: slikken of terugbijten? Conform het interne beleid bevat het ‘voorstel’ van de fiscus een verhoogde boete van 40% en 100%. Die boeteverhoging is niet terecht en kan een venijnig staartje krijgen. De kwalificatie ‘geen inkeer’ betekent namelijk niet alleen een hogere boete, maar ook de theoretische mogelijkheid dat tot strafvervolging voor belastingfraude en/of witwassen wordt overgegaan. Bovendien geldt dan geen boetevrijstelling (zoals bij inkeer) over de laatste twee jaren. Het is dus zaak om na te gaan of in uw geval echt sprake zou zijn van een te late inkeer en zo nee, u te verweren tegen deze onterechte kwalificatie – met alle gevolgen van dien.

Man hiding under laptop

Wanneer is een UBS-er echt te laat?

Een inkeer is te laat als iemand weet of (objectief gezien) moet vermoeden dat de fiscus op de hoogte is of zal komen van eerdere onjuiste aangiften. Er moet dus een duidelijke en objectief aan te wijzen reden zijn op grond waarvan iemand die wetenschap zou moeten hebben. Zolang de serieuze mogelijkheid bestaat dat de fiscus iemand niet op het spoor zal raken, is een inkeer nog op tijd. Een voorbeeld van een situatie waarin inkeer niet meer mogelijk is, is wanneer iemand van de fiscus een brief heeft ontvangen waarin op basis van concrete aanwijzingen wordt gevraagd om informatie over zijn of haar buitenlandse vermogen of buitenlandse creditcard op te geven.

De angst regeert (niet)

Of iemand zelf (‘subjectief’) bang is dat de fiscus hem of haar uiteindelijk zal achterhalen, doet er niet toe. Dat de meeste inkeerders de hete adem van de onvrijwillige ontdekking voelen en juist daarom zichzelf melden, betekent nog niet dat deze meldingen te laat zijn om als inkeer te kwalificeren. Een melding is pas te laat als de fiscus u evident al op het spoor is – er ligt bijvoorbeeld al een vragenbrief – of als dit nog maar een kwestie van tijd is.

Zolang er geen informatie voorhanden is maar uitsluitend de angst regeert omdat – bijvoorbeeld – een rekening wordt aangehouden bij een grote bank in Zwitserland of een constructie is opgezet via Panama (of andere ‘belastingparadijzen’), dan is de ‘objectieve wetenschap’ onvoldoende concreet. Het is dan nog niet ‘te laat’ voor de inkeerfaciliteiten.

Om twee redenen konden – en kunnen UBS-ers nog steeds – tijdig inkeren:

  1. Het bestaan van de ‘UBS-brief’ is niet aangetoond.
  2. De gevraagde informatie mag verdragsrechtelijk niet worden verstrekt.

* 1. Het bestaan van de ‘UBS-brief’ is niet aangetoond

De fiscus baseert de conclusie dat inkeer niet meer mogelijk zou zijn, op een brief die veel UBS-ers naar aanleiding van het Nederlandse groepsverzoek hebben ontvangen. De Belastingdienst beschikt over de (geanonimiseerde) brief waaruit blijkt dat de UBS bank haar klanten op 16 september 2015 heeft geïnformeerd. Vele (maar niet alle) rekeninghouders die onder de criteria van het groepsverzoek (oftewel fishing expedition) vallen – kortweg: een saldo van minimaal €1.500 in 2013 of 2014 – hebben van de UBS een waarschuwingsbrief gehad. Gecombineerd met alle publiciteit hierover moesten alle UBS-ers vermoeden dat we hen op het spoor zouden komen dus is hun inkeer te laat, aldus de fiscus. In voorkomende gevallen kan deze brief in Zwitserland worden opgevraagd, zo wordt opgemerkt in het ‘Memo ViB – Groepsverzoek Zwitserland (UBS) berichtgeving in de media (geen inkeer).

Nu de fiscus de kwalificatie van wel of geen tijdige inkeer baseert op het (in elk individuele geval) ontvangen van deze UBS-brief, valt met het ontbreken van bewijs hiervoor de bodem onder de verhoogde boete weg. Geen UBS-brief betekent dan eenvoudigweg dat (ook volgens de Belastingdienst) wel tijdig is ingekeerd. De fiscus ‘dreigt’ echter om, wanneer de brief niet desgevraagd wordt verstrekt, deze in Zwitserland op te vragen. Dat geen verplichting bestaat om de brief vrijwillig te verstrekken volgt uit het boetebelang waarvoor de fiscus deze wil hebben: de brief dient uitsluitend om de hoogte van de boete te bepalen.

De kans dat de Belastingdienst deze brieven desgevraagd ontvangt en voor de boete mag gebruiken, kan laag worden ingeschat. De reden hiervoor is dat het Zwitserse verdrag uitwisseling voor fiscale doeleinden wel toelaat, maar niet voor ‘punitieve’ doeleneinden. In gewoon Nederlands: wel voor de heffing maar niet voor fiscale beboeting of strafrechtelijke vervolging van belastingfraude. Als de fiscus de brief dus al in handen krijgt – en gelet op de Zwitserse uitspraak inzake het Nederlandse groepsverzoek (zie hierna) is die kans aanzienlijk kleiner – dan mag die informatie niet voor beboetingsdoeleinden worden gebruikt. Met andere woorden: de inspecteur heeft er niets aan en moet de inkeer tocht nog als als ‘tijdig’ aanmerken.

* 2. De gevraagde informatie mag verdragsrechtelijk niet worden verstrekt  

Ook wie de ‘UBS-brief’ heeft ontvangen kan nog inkeren, aangezien hij of zij toen (ten tijde van de inkeer) of nu (met de kennis van dit moment of wanneer alsnog zou worden ingekeerd) niet hoeft te vermoeden dat fiscus hem uit eigen beweging op het spoor zou raken. Ten tijde van de UBS-brief en media-aandacht nadien bestond al grote twijfel of de gevraagde informatie op basis van het Nederlandse groepsverzoek door de Zwitserse fiscus zou mogen worden verstrekt.

De Zwitserse wet stond (en staat) verstrekking van de gevraagde informatie niet toe, zodat de verstrekking van een (deel van) die informatie die heeft plaatsgevonden niet toelaatbaar was. Gelet daarop hoefden UBS-ers volstrekt niet te verwachten dat de feitelijke verstrekking van een (deel) van de gevraagde gegevens door de Zwitserse daadwerkelijk zou plaatsvinden. Inmiddels heeft ook de Zwitserse rechter de informatieverstrekking ontoelaatbaar geoordeeld. Dat betekent dat ook nu nog geenszins vaststaat dat de Nederlandse fiscus alle gevraagde gegevens van UBS-ers ook daadwerkelijk zal verkrijgen en hen los van de inkeer zelf op het spoor zou kunnen raken – integendeel. Wie nog geen vragenbrief heeft ontvangen van de Belastingdienst zou dus zelfs nu nog kunnen inkeren.

Het losse eindje: inkeerjaren tot 2010

In het gepubliceerde boetebeleid wordt als rafel onderkend de vraag of (nog steeds) boetevrij kan worden ingekeerd over jaren tot 2010.

De vraag is of, omdat tot 2010 ‘gratis’ – want geheel zonder boete – kon worden ingekeerd, dit nu nog steeds geldt voor die jaren:

“Stelt een adviseur bijvoorbeeld dat geen boete opgelegd kan worden voor die jaren waarin de aangifte is ingediend voor 2 juli 2009 (oude inkeerregeling) omschrijf dit dan duidelijk zodat uitsluitend in discussie is of een boete mag worden opgelegd. Oordeelt de rechter dat dit kan, dan is de hoogte van de boete niet in geschil. Kan geen boete worden opgelegd, dan komt deze geheel te vervallen.”

 Het standpunt kan worden ingenomen dat vanwege de toenmalige mogelijkheden, inkeer over jaren tot en met 2009 ook nu nog boetevrij zouden (moeten) zijn. Deze wijziging kan namelijk als ‘strafverzwaring’ worden gezien, die – als de boete toch geldt over de ‘oude’ jaren – met terugwerkende kracht zou zijn ingevoerd. En terugwerkende kracht bij strafverhoging is niet toegestaan. Dat de inkeerregeling wel degelijk als strafbepaling kwalificeert, heeft de Hoge Raad al in 2001 een spiegelbeeldige situatie bepaald. Rechtbank Haarlem oordeelde hierover in 2013 dat het verbod op terugwerkende kracht van boetebepalingen inderdaad aan boetes over jaren tot 2010 in de weg staat. Het vervolg van die procedure – en daarmee een definitief antwoord – is echter ‘gestrand’ door de tijdelijke herinvoering van boetevrij inkeren tot 1 juli 2014.

De inspecteur gaat er (uiteraard) niet zomaar in mee als dit standpunt wordt ingenomen, maar een voorbehoud om dit punt aan de rechter voor te leggen is uitdrukkelijk wel mogelijk.

De praktijk

Op grond van het interne boetebeleid [@link naar WOB VIB, zie hierboven] legt elke inspecteur aan de UBS-inkeerder verhoogde boetes op. Deze boete bedraagt 40% voor aangiften gedaan voor 1 juli 2009 en 100% voor latere aangiften. De reden voor het verschil tussen oudere en nieuwere jaren is de verhoging van het maximum per diezelfde datum van 100% naar 300%. Omdat bij ‘opzet’ ten aanzien van de eerdere onjuiste aangiften als hoofdregel 50% boete wordt opgelegd, zou het raar zijn om een zelfmelder een hogere boete op te leggen. De ‘korting’ die UBS-ers krijgen (40% en 100% in plaats van 50% en 150%) is gebaseerd op de ‘strafmatigende omstandigheid’ dat het buitenlandse vermogen alsnog zelf is gemeld.

In dit boetebeleid ten aanzien van UBS-ers wordt overigens (terecht) geen onderscheid gemaakt tussen degenen die de extra straf wel of niet accepteren, met andere woorden of iemand vrijwillig instemt of afwacht welke informatie de fiscus nog uit Zwitserland krijgt.

 De gevaren

Het gevolg van een te late inkeer is niet alleen dat hogere boetes kunnen worden opgelegd, maar ook dat de boetevrijstelling voor de laatste 2 jaren komt te vervallen. Die vrijstelling is namelijk gekoppeld aan de kwalificatie ‘(tijdige) inkeer’ (artikel 67n AWR).

Als de belangen groot genoeg zijn bestaat het risico dat de UBS-zelfmelder (niet-inkeerder) niet fiscaal wordt beboet maar strafrechtelijk wordt vervolgd. Als alle aanslagen met boetes zijn opgelegd, is de strafrechtelijke route op grond van ‘una via’ voor dat deel afgesneden. Una via houdt in dat een feit (hier: opzettelijk onjuiste aangiften doen) kan worden bestraft via bestuursrecht óf strafrecht, niet allebei. Maar ook dan zou nog afzonderlijk voor witwassen kunnen worden vervolgd.

Omdat niet-betaalde belasting in deze situatie een voordeel uit een misdrijf is, kan een belastingfraudeur zich namelijk al snel schuldig maken aan witwassen – bijvoorbeeld door zijn geld uit te geven. Ook nadat de fiscale aanslagen met hoge boetes zijn opgelegd, kan daardoor in grotere gevallen worden besloten daarnaast te vervolgen voor witwassen. Met alle onzekerheden, reputatieschade en kosten van dien.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Een bestuurlijke boete door de toezichthouder: accepteren of terugslaan?

Als toezichthouders op de financiële sector halen De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) flink uit naar financiële instellingen en accountantsorganisaties door het opleggen van hoge bestuurlijke boetes.[1] Het is een trend dat toezichthouders onderzoeken ter plaatse (on-site toezicht) uitvoeren en waar nodig zullen sanctioneren. Ook voor het onjuist of te laat rapporteren of het niet voldoen aan de verplichting om cliëntenonderzoek te verrichten, sluit de toezichthouder zijn ogen niet.[2] Wie als ‘overtreder’ wordt beboet, heeft een plan van aanpak nodig, waarbij kennis van het strafrecht onontbeerlijk is. Wordt u of de financiële instelling waarvoor u werkt geconfronteerd met het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen? Lees dan aan het einde van dit blog de aanbevelingen: de boete accepteren of terugslaan?

Vector illustration (EPS10 includes transparency) Working under the boss pressure

Wie beboet de toezichthouder?

Bij de bestraffende sancties in het bestuursrecht zijn de bekende deelnemingsvormen en leerstukken uit het strafrecht van toepassing. Toezichthouders kunnen de onderstaande ‘plegers’ beboeten:

  • de overtreder of medepleger
  • de rechtspersoon (bijvoorbeeld: een bank)
  • de feitelijk leidinggevende (bijvoorbeeld: de statutaire bestuurders van de bank).

De bestuursrechter past in zijn oordeel of er sprake is van bovenstaande deelnemingsvormen dezelfde criteria toe als de strafrechter.

Publicatie van de boete leidt tot ‘Naming and Shaming’

Als de toezichthouder een bestuurlijke boete oplegt, kunnen de consequenties groot zijn. Afhankelijk van de overtreden norm heeft de toezichthouder de mogelijkheid of zelfs een verplichting om de bestuurlijke boete openbaar te maken. Het volledige boetebesluit zal via de website van de DNB of AFM en via Twitter bekend worden gemaakt. Een niet geanonimiseerde publicatie kan resulteren in de (on)nodige ‘naming and shaming’ voor de beboete instelling. Het is overigens opmerkelijk dat sancties gepubliceerd kunnen worden, terwijl de beschikking nog niet onherroepelijk vaststaat.

Wat is in een concreet geval het belang om een boetebesluit met naam en toenaam te publiceren? Publicatie heeft in de regel als doel het waarschuwen van partijen op de financiële markt en gebeurt uit oogpunt van handhaving. Maar ook hier geldt: niet elk doel heiligt de middelen. In plaats van het creëren van rust en vertrouwen in de financiële markten kan een niet geanonimiseerde publicatie leiden tot nodeloze onrust. Indien de toezichthouder niet akkoord gaat met het anonimiseren van het boetebesluit, kan een procedure  bij de voorzieningenrechter mogelijk tot een uitkomst leiden.

Een geconstateerde overtreding, en dan?

De toezichthouder zal de financiële instelling in kennis stellen van het voornemen om over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Gelet op de hoogte van de bestuurlijke boetes moet de overtreder in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijk of mondeling een zienswijze naar voren te brengen.[3]

In hoeverre het raadzaam is om openheid van zaken te geven over de achterliggende reden van een geconstateerde overtreding is afhankelijk van de overtreding. Hierbij is het verstandig de relatie met de toezichthouder in het achterhoofd te houden. Wees verder bedacht dat een boeteoplegging tot een toezichtantecedent van de bestuurders van de financiële instelling kan leiden.

Indien men kiest voor een mondelinge zienswijze is het belangrijk er op te wijzen dat het geven van antwoorden niet vereist is. Bij het opleggen van een bestraffende sanctie bestaat geen verplichting om een verklaring over de overtreding af te leggen. Na de zienswijze wordt door de toezichthouder een besluit genomen om:

Uitgangspunt blijft dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor zover de overtreding de overtreder niet kan worden verweten. Dit betekent dat het nuttig is een zienswijze naar voren te brengen indien:

  • een beroep kan worden gedaan op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden;
  • bijzondere omstandigheden een rol hebben gespeeld, die aanleiding kunnen geven tot een matiging van de boete.

Hoe zit het met de hoogte van de boete?

De hoogte van de boete zal afhankelijk zijn van onder meer de volgende criteria:

  • de omvang, duur en ernst van de overtreding;
  • overige omstandigheden van de overtreding;
  • de mate van verwijtbaarheid;
  • de financiële draagkracht van de overtreder.

Een transparante opstelling naar de toezichthouder kan bij het bepalen van de boetehoogte in het voordeel van de overtreder worden meegewogen. Denk bijvoorbeeld aan het volgende:

  • Het kan positief uitwerken om aan te tonen dat een bestuurlijke boete een impact heeft op de overtreder.
  • Geef aan waarom sprake is van een disproportionele straf.
  • Toon inzicht in de werkprocessen en laat zien dat voorzorgsmaatregelen zijn getroffen om een schending van de norm in de toekomst te voorkomen.
  • Beargumenteer waarom een waarschuwing meer op zijn plaats zal zijn dan een boete.

Hoe zit het met de rechtsbescherming bij een bestuurlijke boete?

Bestuurlijke boetes door de toezichthouders hebben het karakter van een straf. Dit betekent dat extra waarborgen dienen te gelden voor de beboete ‘pleger’ van een overtreding, zoals het zwijgrecht. Ondanks deze extra waarborgen zijn het strafrecht en het bestuursrecht nog niet voldoende op elkaar afgestemd met betrekking tot de rechtsbescherming bij bestraffende sancties. Hierbij een aantal voorbeelden die eveneens door de Afdeling advisering van de Raad van State in een ongevraagd advies naar voren zijn gebracht.[5] Zo heeft het instellen van bezwaar en beroep (in principe) geen schorsende werking in het bestuursrecht. Dit betekent dat de opgelegde boete betaald moet worden, tenzij een schorsing wordt toegewezen door de voorlopige voorzieningenrechter. Anders dan het bestuursrecht heeft het instellen van beroep in het strafrecht wèl schorsende werking. Dit voorkomt dat onherstelbare maatregelen worden genomen ten aanzien van de verdachte. Verder bestaat in het strafrecht geen griffierecht, terwijl de beboete bij een beroep tegen de opgelegde boete in het bestuursrecht griffierecht moet betalen. Ook bestaan er verschillen in de verjaringstermijn tussen het straf– en bestuursrecht. Het is naar mijn mening wenselijk om ongerechtvaardigde verschillen weg te nemen. Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming valt een verschil niet te verklaren naar degene die de wet overtreedt. De rechtsbescherming die geldt rond het opleggen van bestuurlijke boeten mag immers niet verschillen van de rechtsbescherming die geldt bij strafrechtelijke procedures.

Aanbevelingen: boete accepteren of terugslaan?

Indien u een brief ontvangt van de toezichthouder met het voornemen om een boete op te leggen, bedenk dan goed in hoeverre het belangrijk is om openheid van zaken te geven. Wees bewust van de relatie met de toezichthouder maar blijf kritisch. Anticipeer ook op mogelijke vervolgstappen indien uiteindelijk wordt besloten om een bestuurlijke boete op te leggen. Denk hierbij aan de volgende zaken bij het bepalen van uw plan van aanpak:

Het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen:

  1. Controleer of een waarschuwingsbrief of overschrijdingsbrief is ontvangen?
  2. Betreft het boetevoornemen dezelfde overtredingen als de waarschuwingsbrief?
  3. Bekijk de situatie vanuit het perspectief van de toezichthouder. Hoe sterk is de positie van de toezichthouder?

Wel of geen zienswijze?

  1. Zorg voor een duidelijke visie en plan van aanpak voor de gehele procedure en maak een belangenafweging. Beslis op voorhand in hoeverre er openheid van zaken wordt gegeven. Let op: een overtreder is niet verplicht om te antwoorden op vragen indien gebruik wordt gemaakt van een mondelinge zienswijze.
  2. Indien besloten wordt om openheid van zaken te geven, overweeg dan vooraf een verklaring op te stellen die gebruikt kan worden tijdens het geven van een mondelinge zienswijze, waarbij een transparante opstelling richting de toezichthouder het uitgangspunt is.
  3. Geef tijdens de zienswijze aan waarom u als overtreder het niet eens bent met i) de onderbouwing van de boete en ii) de hoogte van de boete.
  4. Benadruk tijdens de zienswijze waarom een geanonimiseerde openbaarmaking van de bestuurlijke boete de voorkeur heeft, zodat reputatieschade voorkomen kan worden.

Beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete

  1. Benut de mogelijkheid van bezwaar en (eventueel rechtstreeks) beroep zowel tegen de (grondslag van) de bestuurlijke boete als tegen de hoogte van de opgelegde bestuurlijke boete.
  2. Vraag tegelijk met uw bezwaar of beroep om een voorlopige voorziening. Vergeet niet op te komen tegen de publicatie van het boetebesluit en verzoek tot schorsing van het besluit tot invordering van de bestuurlijke boete.
  3. Overweeg aanvullende rechtsbescherming door een raadsman te consulteren met zowel kennis van het strafrecht als het punitieve bestuursrecht.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

[1] De bevoegdheid van de toezichthouder om een bestuurlijke boete op te leggen vloeit voort uit financiële toezichtwetgeving, zoals: de Wet ter voorkoming van witwassen of financieren van terrorisme (Wwft), Wet op het financieel toezicht (Wft), de Sanctiewet (Sw) en de Pensioenwet (Pw).

[2] Zie ook de internetconsultatie over het concept wetsvoorstel dat strekt tot implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn en tot het geven van uitvoering aan de verordening informatie bij geldovermakingen.

[3] Indien een boete van meer dan EUR 340 wordt opgelegd wordt de overtreder steeds in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en wordt van de overtreding een rapport opgemaakt.

[4] Dit kan bijvoorbeeld als de overtreding strafbaar is gesteld in de Wet op de Economische delicten.

[5] Zie in dit kader het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State aan de Minister van Veiligheid en Justitie inzake sanctiestelsels en de Kamerbrief van Minister van der Steur (VenJ) met een eerste reactie op dit advies.

 

 

Hoge Raad laat exorbitante winstcorrectie na ontneming in stand

Op vrijdag 3 juni 2016 heeft de belastingkamer van de Hoge Raad het cassatieberoep in de ‘voetbaltoto-zaak’ ongegrond verklaard. De belastingplichtige in deze zaak was in 2010 onherroepelijk veroordeeld voor het illegaal aanbieden van kansspelen (voetbaltoto). Ondanks dat betrokkene strafrechtelijk was ontnomen voor het genoten voordeel van € 75.000, had de inspecteur voor ongeveer datzelfde bedrag aanslagen inkomstenbelasting opgelegd. De inspecteur stelde zich bovendien op het standpunt dat het uitbetaalde prijzengeld ad € 700.000, dat eerder ten laste van de winst was gebracht, bij de winst moet worden opgeteld omdat ‘criminele kosten’ van aftrek zijn uitgesloten. In dit blog wordt uiteengezet wat de achtergrond van de aftrekuitsluiting van criminele kosten is, hoe de toepassing ervan bestraffend uitwerkt en strijdigheid kan opleveren met het eigendomsrecht.

Concept For Corruption, Bankruptcy Court, Bail, Crime, Bribing, Fraud, Auction Bidding. Judges or Auctioneer Gavel And Bundle Of Euro Cash On The Rough Wooden Textured Table Background. Front View

Aftrekuitsluiting van criminele kosten

In het Nederlandse belastingrecht geldt het principe van de fiscale neutraliteit. Dit beginsel betekent onder meer dat het voor de belastingheffing geen verschil maakt of inkomsten op legale of illegale wijze zijn verkregen. Ook de kosten die met beide typen inkomsten samenhangen zijn in beginsel aftrekbaar. Dit wordt echter anders indien de kosten ‘verband houden met misdrijven ter zake waarvan de belastingplichtige door een Nederlandse strafrechter bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld’. Deze kosten zijn niet aftrekbaar op grond van artikel 3.14, lid 1, onderdeel d, van de Wet IB 2001 (hierna ook: de aftrekuitsluiting). Dit betekent dat meer dan het netto voordeel wordt belast. De aanleiding om (de voorganger) van artikel 3.14 van de Wet IB in te voeren was de publieke verontwaardiging die was ontstaan naar aanleiding van berichtgeving in landelijke dagbladen:[1]

Vragen van de leden Hirsch Ballin, Leers en Van der Linden (allen CDA) over fiscale aftrekbaarheid van criminele ‘bedrijfsactiviteiten’.

1 Zijn de berichten[2] waar, als zou voor criminelen, zoals handelaren in soft-drugs, de aanschaf van materieel, wapens en munitie alsmede het aanschaffen en verzorgen van waakhonden, waaronder pittbulls, bij de uitvoering van hun criminele ‘bedrijfsactiviteiten’, fiscaal aftrekbaar zijn?

2 Op welke gronden is deze fiscale aftrekbaarheid gebaseerd? Mag hieruit worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de zgn. ‘Pluk-ze’-wetgeving onvoldoende doorwerken in de fiscale praktijk? Wordt onderkend dat de particulier, die zich om geheel wettige redenen beveiligt, geen aftrekmogelijkheden van deze soort heeft?

3 Deelt u de mening, dat deze gang van zaken het rechtsgevoel van de burger ondermijnt? Zo ja, hoe denkt u op de kortst mogelijke termijn aan deze praktijken een eind te maken?

Antwoord

Antwoord van staatssecretaris Vermeend (Financiën).

1 Zodra ik kennis had genomen van de berichten heb ik onmiddellijk opdracht gegeven tot een onderzoek naar de feiten en omstandigheden. (…)

Ondanks deze specifieke achtergrond heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ‘verband houden met een misdrijf’ ruim moet worden uitgelegd.[3] Deze ruime uitleg heeft ervoor gezorgd dat de inkomstenbelasting voor criminelen heeft te gelden als een omzetbelasting.

Is sprake van dubbele bestraffing?

Voorwaarde voor de inspecteur om kostenaftrek op grond van artikel 3.14, lid 1, onderdeel d, Wet IB te mogen weigeren is een veroordelend vonnis van de strafrechter. In de regel legt de strafrechter daarbij ook een straf op. In dat geval moet worden bezien of de aftrekuitsluiting als een bestraffende sanctie is aan te merken. Op grond van het ne bis in idem-beginsel is dubbele bestraffing van hetzelfde feit namelijk niet toegestaan.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in het arrest Engel tegen Nederland drie criteria gegeven ter beoordeling of sprake is van een punitieve (bestraffende) regeling. Het eerste criterium is een kwalificatie naar nationaal recht, het tweede criterium is “the nature of the offence” en als derde stap: “the nature and degree of severity of the penalty.[4] Het derde criterium, ‘the degree of severity’, de onverbiddelijkheid of zwaarte van de straf, is in dit kader het meest interessant. Duidelijk is dat een te betalen bedrag aan belasting van ruim € 350.000 (51% van € 700.000) niet in verhouding staat tot een delict waarmee € 75.000 is verdiend.

Op basis van voornoemde de criteria kan de conclusie niet anders zijn dan dat de aftrekuitsluiting van criminele kosten als een extra boete fungeert, die door de inspecteur wordt opgelegd nadat de betrokkene ook al door de strafrechter is bestraft.[5] De aftrek wordt immers alleen geweigerd als sprake is van een misdrijf en kan grote financiële gevolgen voor de betrokkene. Dat van een groot fiscaal nadeel een afschrikwekkend en bestraffend karakter uitgaat is naar mijn idee moeilijk voor discussie vatbaar. Dat het een fiscale regeling betreft die ‘slechts’ beoogt te voorkomen dat misdrijven niet fiscaal worden gefaciliteerd, en het geen strafrechtelijke regeling is die beoogt te bestraffen, maakt het feitelijke effect niet anders.

Is sprake van schending van het eigendomsrecht?

De toepassing van de aftrekuitsluiting van criminele kosten leidt tot belastingheffing over inkomen dat er niet is. In het hiernavolgende wordt onderzocht of dit een onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht kan opleveren.

Volgens de jurisprudentie van het EHRM is onder meer sprake van een schending van het eigendomsrecht als de toepassing van een wettelijke regeling disproportioneel uitwerkt.[6] De vraag is of er een ‘fair balance’ bestaat tussen de eisen van het algemeen belang en bescherming van de individuele rechten van het individu. De beoordelingsvrijheid van de wetgever wordt overschreden indien op iemand een ‘individual and excessive burden’[7] rust of de toepassing van een maatregel een ‘disproportionate burden’[8] tot gevolg heeft. Of sprake is van een ‘excessieve en individuele last’ zal van geval tot geval uitgemaakt moeten worden. Naar mijn idee kan in de ‘voetbaltoto-zaak’ bezwaarlijk worden volgehouden dat het hoge bedrag aan belastingheffing in relatie tot het beperkte voordeel dat is behaald – welk voordeel bovendien is ontnomen – geen ‘excessieve en individuele last’ oplevert. Mocht de belastingplichtige in de ‘voetbaltoto-zaak’ zijn weg vinden naar het Straatburgse Hof, dan is de kans naar mijn idee aanzienlijk dat het EHRM een streep haalt door de toepassing van artikel 3.14 Wet IB in zijn specifieke geval.

Conclusie

De aftrekuitsluiting van criminele kosten is ingevoerd om te voorkomen onder meer wapens en munitie ten laste van de winst worden gebracht. Dat de fiscale neutraliteit moet wijken voor maatschappelijke opvattingen is alleszins aanvaardbaar. Het komt mij echter voor dat de rechter ervoor moet waken dat goedbedoelde wetgeving onevenredig uitpakt. Het weigeren van kostenaftrek kan grote financiële gevolgen hebben en fungeert door zijn relatie met het strafbare feit de facto als een extra boete. Wanneer deze extra boete zo hoog is dat het niet meer in verhouding staat tot het voordeel dat is behaald, dan kan dit een ongerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht opleveren.

[1]        Aanhangsel van de Handelingen II 1994/95, blz. 413–414, waarnaar de staatsecretaris verwijst in de memorie van toelichting bij de invoering van de aftrekuitsluiting van criminele kosten: Kamerstukken II 1996/97, 25 019, nr. 3 (MvT).
[2]        Verwijzing uit Kamerstukken II 1996/97, 25 019, nr. 3 (MvT): De Telegraaf en de Volkskrant van 23 november 1994.
[3]        HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5057, BNB 2004/171 en meer recent HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1259, BNB 2015/177
[4]        EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 223 (Engel e.a. tegen Nederland).
[5]        Zie voor een gelijkluidende conclusie: B.M. van der Sar, ‘Aftrekbeperking criminele kosten na ontnemingsvorderingen — een dubbele straf!’, WFR 2011/1538.
[6]        EHRM 5 januari 2000, nr. 33202/96, NJ 2000, 571 (Beyeler).
[7]        EHRM 23 september 1982, nrs. 7151/75, 7152/75, par. 73 (Sporrong en Lönnroth).
[8]        EHRM 12 oktober 2004, nr. 60669/00, FED 2005, 65, m.nt. Thomas (Asmundsson)

 

Strafrechtelijke aansprakelijkheid bij fiscale fraude

Bent u op de hoogte dat fiscale fraude wordt gepleegd door het bedrijf waar u werkt? En bent u in staat en bevoegd om hier een einde aan te maken? Laat het dan niet na om een einde te maken aan deze verboden gedragingen. Uw ogen hiervoor sluiten of de andere kant op kijken kan namelijk leiden tot een strafrechtelijke vervolging. De Hoge Raad heeft recent het beslissingskader verduidelijkt wanneer een verdachte als dader kan worden aangewezen voor verboden gedragingen die door de rechtspersoon zijn begaan.

Man Watching through window blinds

Een onderneming kan strafrechtelijk worden vervolgd op het moment dat een verboden gedraging is verricht binnen de sfeer van de rechtspersoon.[1] Staat het vast dat een rechtspersoon (B.V., v.o.f., maatschap, etc.) een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen? Dan kunnen ook degenen die ‘‘de touwtjes in handen’’ hadden als ’feitelijke leidinggevers of opdrachtgevers’’ strafrechtelijk vervolgd worden. Na een voorbeeld zal worden ingegaan op de criteria die de Hoge Raad heeft bepaald om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijke leiddinggevers vast te kunnen stellen.[2]

Stel binnen een bedrijf vinden werkzaamheden plaats waarbij een medewerker – onder het gezag en op verzoek – van de commercieel directeur handelingen pleegt die niet in overeenstemming zijn met het vereiste die de wet daaraan stelt. De financiële directeur is eindverantwoordelijk voor de financiële administratie. In weerwil van de waarschuwingen van de financiële directeur blijft de werknemer op verzoek van de commerciële directeur de verboden gedragingen plegen. Als gevolg hiervan worden niet de vereiste belasting- en douaneaangiften ingediend. Het opzettelijk niet of onjuist doen van aangifte is een strafbaar feit dat door het bedrijf is gepleegd. Op het moment dat vast is gesteld dat te weinig belasting is betaald door het bedrijf, komt de vraag op welke personen als feitelijke leiddinggever vervolgd kunnen worden? Met andere woorden: wie hadden ‘de touwtjes’ in handen?

  • Is dit de commerciële directeur van het bedrijf die alleen en zelfstandig bevoegd is of was de financiële directeur bevoegd en gebonden om in te grijpen?
  • Of zijn wellicht zowel de commerciële directeur als de financiële directeur samen verantwoordelijk?
  • Of kan het de medewerker zijn die de belasting- en douane administratie zelfstandig uitvoert en de aangiften indient?

De beantwoording van de vraag is afhankelijk van de feitelijke omstandigheden. De Hoge Raad voorziet in een recent arrest in een samenvatting van de criteria waarmee de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ‘’feitelijke leidinggevers’’ kan worden vastgesteld.

Criteria ‘’feitelijk leidinggeven’’

Wanneer kan een mens van vlees en bloed als dader worden aangewezen voor het strafbaar feit dat de rechtspersoon heeft gepleegd? Naar het oordeel van de Hoge Raad kan iemand als ‘‘feitelijk leidinggever’’ strafrechtelijk een verwijt worden gemaakt als:

  • de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene gevoerde beleid door deze persoon;
  • een actieve bijdrage en het daarbij nemen van een zodanig initiatief wordt geleverd aan de door de rechtspersoon gepleegde verboden gedraging.

Uit voorgaande volgt dat een inbreng bij het plegen van het delict door de rechtspersoon nodig is om als feitelijk leidinggever strafrechtelijk te kunnen worden aangesproken. Toch kan onder omstandigheden een passieve rol eveneens leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid, namelijk als:

  • geen maatregelen worden getroffen om een gedraging te voorkomen of te beëindigen terwijl een verdachte hiertoe wel bevoegd is.[3]

Dit laatste laat zich het beste uitleggen aan de hand van het voorbeeld. Indien de financiële directeur alleen de commerciële directeur waarschuwt dat de werknemer door zijn instructies niet handelt in overeenstemming met de wet, maar verder niets doet om de gedraging te beëindigen, is het nog maar de vraag of hij genoeg maatregelen heeft getroffen om de verboden gedraging te beëindigen.

Wie kan als dader worden aangewezen?

Het is een misvatting dat het louter bestuurders van een onderneming zijn die als feitelijke leidinggevers strafrechtelijk vervolgd kunnen worden. Ook personen die geen formele positie bekleden binnen de onderneming kunnen strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Voorwaarde is wel dat iemand de bevoegdheid heeft en invloed kan hebben op het plegen van de verboden gedraging door een rechtspersoon. De arbeidsrechtelijke positie is hierbij niet doorslaggevend, maar de feitelijke situatie. Dit betekent dat in principe ook iemand die ondergeschikt is aan het bestuur als opdrachtgever of feitelijke leidinggever strafrechtelijk vervolgd kan worden voor strafbare feiten begaan door het bedrijf waar deze persoon bij is betrokken.

Stel dat de commerciële directeur de leiding heeft over de dagelijkse gang van zaken. De financiële directeur is slechts eindverantwoordelijk voor de financiële administratie. Indien de commerciële directeur bepaalde handelingen toestaat die niet in overeenstemming zijn met de wetgeving, waardoor strafbare feiten gepleegd worden, kan onder omstandigheden toch de financiële directeur – die ondergeschikt is aan de commerciële directeur – strafrechtelijk worden vervolgd. Dit zal des te meer het geval zijn indien de financiële directeur eindverantwoordelijk is voor de werknemer die de fiscale aangiften indient. Indien de taakverdeling zo verdeeld is dat de financiële directeur de bevoegdheid heeft om in te grijpen kan dit ook van hem worden verwacht.

Wat is de ondergrens?

Een feitelijk leiddinggever is al aansprakelijk, indien hij slechts de kans op de gedraging bewust aanvaardt. De Hoge Raad stelt dat van een dergelijke aanvaarding ook sprake kan zijn indien de leidinggever bekend was met het begaan van strafbare feiten door het bedrijf. Dit is in het bijzonder het geval bij meer structureel begane strafbare feiten.

Indien de werknemer zijn of haar werkwijze niet aanpast en structureel de fiscale administratie niet klopt, is het gegeven dat de directeuren hiervan op de hoogte zijn voldoende om strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden.

Een ander voorbeeld waarbij al snel voldaan is aan het opzetvereiste is een leiddinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat betrokken werknemers de opdrachten niet kunnen uitvoeren zonder het begaan van strafbare feiten.[4]

Indien de commerciële directeur bepaald beleid voorschrijft en werknemers toestaat om bepaalde handelingen te verrichten die niet in overeenstemming zijn met de vereiste wetgeving, aanvaardt hij hiermee bewust de aanmerkelijke kans dat verboden gedragingen plaatsvinden. Het feit dat hierdoor opzettelijk onjuiste aangiften worden gedaan door een werknemer, is het gevolg van het beleid dat door de commerciële directeur wordt opgedragen. De commerciële directeur weet in dit geval dat de opgedragen taken niet uitgevoerd kunnen worden, zonder het doen van de vereiste aangiften.

Tot slot

Een mens van vlees en bloed kan strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de strafbare feiten die door het bedrijf zijn begaan als is vastgesteld dat:

  1. een rechtspersoon (B.V., maatschap, VOF etc.) een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen; en
  2. bewezen kan worden dat een persoon aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven waarbij wetenschap, beschikkingsmacht en aanvaarden de toverwoorden zijn.

Uit voorgaande volgt dat niet alleen een actieve bijdrage kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ook het nalaten van handelingen, zoals het niet nemen van voorzorgsmaatregelen of het niet ingrijpen om een gedraging te beëindigen, kan al leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. De mogelijkheid tot het vervolgen van feitelijke leiddinggevers of opdrachtgevers voor een strafbaar feit dat is begaan door het bedrijf, moet niet worden onderschat. ‘’Wegkijken’’ is niet zonder risico.

[1] De criteria voor strafrechtelijke aansprakelijkheid bij rechtspersonen volgen uit het Drijfmest-arrest

[2] De Hoge Raad heeft de voorwaarden voor strafbaarheid van feitelijk leiddinggeven geformuleerd in de Slavenburgarresten.

[3] Zie r.o. 3.5.2.

[4] Zie r.o. 3.5.3.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Mr. drs. W. de Vries

De omvang van de verhoorbijstand is nog steeds niet duidelijk

Het recht op toegang tot een advocaat tijdens het politieverhoor dient uiterlijk op 27 november 2016 geïmplementeerd te zijn in nationale wetgeving. Nog voordat de wetgever de Richtlijn heeft omgezet in nationaal recht, oordeelde de Hoge Raad eind 2015 dat een aangehouden verdachte al per 1 maart 2016 het recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens een politieverhoor. Naar aanleiding van dit arrest heeft het OM beleidsregels gepubliceerd over de rol die de advocaat bij het verhoor heeft. Het recht om daadwerkelijk deel te nemen aan het verhoor wordt met deze beleidsregels tot een illusie gemaakt. Ten onrechte worden té minimale bevoegdheden aan de advocaat toegekend, waardoor fundamentele aspecten van de verdediging niet gewaarborgd worden. Naar de visie van veel advocaten bevat de wijze waarop de bijstand tijdens het politieverhoor wordt geregeld een uiterst kwalijke tekortkoming dat in strijd is met het Unierecht. Dit heeft geleid tot een procedure bij Rechtbank Den Haag. De wijze waarop de verhoorbijstand moet worden ingevuld blijft helaas vooralsnog onduidelijk. De voorzieningenrechter beperkt zich tot het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad over de omvang van dit recht.

index

In een EU-Richtlijn van 2013 zijn de minimale waarborgen vastgelegd die gelden bij het recht op verhoorbijstand. Een van deze waarborgen is het recht dat een advocaat bij het verhoor aanwezig is. De EU-Richtlijn stelt expliciet dat een advocaat daadwerkelijk kan deelnemen aan het verhoor. De EU-Richtlijn bouwt voort op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In deze jurisprudentie zijn normen vastgesteld voor het recht op toegang tot een advocaat. De Hoge Raad heeft de wetgever in 2014 al opgeroepen om de vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Om de EU-Richtlijn te implementeren is een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Voordat een nationale regeling tot stand is gekomen oordeelde de Hoge Raad al dat een aangehouden verdachte het recht heeft op een advocaat tijdens een politieverhoor. Dit heeft ook voor FIOD zaken een positief gevolg. Doordat niet langer sprake is van een gunst maar zelfs een verplichting om als advocaat daadwerkelijk deel te kunnen nemen aan het verhoor. Dit stelt ons als kantoor in de gelegenheid om in het belang van de verdachte een zorgvuldig en eerlijk strafproces te garanderen tijdens verhoren.

De volle werking van het Unierecht

Het nationale recht dient zoveel mogelijk te worden uitgelegd in het licht van de EU-Richtlijn om de verplichtingen die hieruit voortvloeien te garanderen.1 De overheid dient daarbij maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de verplichting tot rechtsbijstand tijdens het politieverhoor te verzekeren. Deze verplichting geldt voor alle met overheidsgezag beklede instanties, waaronder de wetgever en de rechterlijke macht.2 Uit de nog nader in te vullen nationale wetgeving dient te volgen dat een advocaat daadwerkelijk moet kunnen deelnemen aan een (politie)verhoor. De Richtlijn is echter nog niet omgezet in een nationale regelgeving. Naar het oordeel van het Hof van Justitie bereikt een Richtlijn rechtssubjecten slechts via het nationale recht. Dit betekent dat een verdachte zich niet rechtstreeks op deze bepalingen uit de Richtlijn kan beroepen.

Te beperkte bevoegdheden voor een afgekoelde raadsman

Volgens een antwoord op Kamervragen door de Minister van Veiligheid en Justitie komt aan de advocaat een ruim pallet van bevoegdheden toe en bestaat voldoende ruimte voor adequate deelname aan het verhoor.3 Uit de EU-Richtlijn volgt dat lidstaten praktische regelingen kunnen treffen en dat deelname aan het verhoor in overeenstemming met procedures in het nationaal recht dient te worden uitgeoefend. Wel moeten de nationale procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten.4 Deze begrenzing van het Unierecht betrekt de Minister niet in zijn antwoord op de Kamervragen. Je kunt je afvragen of een advocaat wel daadwerkelijk in de gelegenheid wordt gesteld om rechtsbijstand te verlenen tijdens het politieverhoor, indien onder andere slechts vóór aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen gemaakt mogen worden. De rol van een advocaat wordt beperkt tot het begin en het einde van het verhoor en een drietal specifieke omschreven situaties (pressieverbod, verduidelijking vraag en doorgang verhoor kan niet in verband met toestand verdachte). Hoe wil een advocaat met een dergelijk ondergeschikte en geringe rol tijdens het verhoor effectief voor de belangen van een verdachte kunnen opkomen?

Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad

Het oordeel van de voorzieningenrechter biedt nog geen uitsluitsel. De omvang van het recht op verhoorbijstand ten aanzien van de rol van de advocaat blijft onduidelijk. Een belangrijk punt naar onze visie is dat de uitspraak bevestigt dat de Beleidsbrief OM de rol van de advocaat tijdens het verhoor beperkt.5 Doordat de Richtlijn nog niet geïmplementeerd is in nationale wetgeving, kan de invulling van dit recht niet worden afgeleid uit de Richtlijn. De vraag waar de voorzieningenrechter op moet beslissen is dan ook of de tijdelijke regelingen die naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad (Verhoorbijstand-arrest) zijn getroffen, te verenigen is met de geformuleerde norm uit het verhoorbijstand arrest van de Hoge Raad. Om deze reden wendt de voorzieningenrechter zich tot de Hoge Raad met een prejudiciële vraag: of de beperkingen die volgen uit de Beleidsbrief OM verenigbaar zijn met de geformuleerde norm van de Hoge Raad (Verhoorbijstand-arrest).

Wij kunnen niet genoeg benadrukken hoe belangrijk het is dat de rechten die volgen uit het Unierecht ook daadwerkelijk gegarandeerd worden. Het is in onze visie niet alleen een taak, maar zelfs een verplichting van een raadsman – om de fundamentele rechten van zijn cliënt te beschermen. Dit betekent dat een raadsman tijdens het politieverhoor moet kunnen interveniëren, indien dit door een advocaat in het belang van de cliënt noodzakelijk wordt geacht. De Nederlandse Orde van Advocaten heeft een protocol opgesteld en invulling gegeven aan de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand, vooralsnog zullen wij dit protocol in achtnemen.

1 Zie r.o. 20.

2 Zie r.o. 26.

3 Zie o.a. het antwoord op vraag 8 en 9 van Kamervragen welke zijn voorgelegd aan de Minister van Veiligheid en Justitie.

4 Overweging 25 van betreffende EU-Richtlijn

5 Zie r.o. 4.6.

Mr. drs. W. de Vries

 

Vanaf 1 maart 2016 heeft verdachte recht op bijstand tijdens politieverhoor

De verdachte van een strafbaar feit die is aangehouden of door de politie of een andere opsporingsinstantie wordt uitgenodigd om te worden verhoord, heeft recht op bijstand van een advocaat tijdens het (politie)verhoor.  Tenzij de verdachte expliciet afstand doet van dit recht of wanneer er een dringende noodzaak is om met het verhoor te beginnen, is er bij het verhoor dus een advocaat aanwezig. Vanaf 1 maart 2016 moet de verdachte, voor de start van het verhoor, door de opsporingsambtenaar actief worden gewezen op dit recht.

toga bij verhoor

6 EVRM: recht op een eerlijk proces

In het arrest Salduz tegen Turkije (EHRM GK 27 november 2008, nr.36391/02, NJ 2009/214) oordeelde het EHRM dat uit het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM voortvloeit dat aan de door de politie aangehouden verdachte als regel toegang tot een raadsman moet worden verschaft vanaf het eerste verhoor door de politie, tenzij er dwingende redenen zijn om dat recht te beperken.

Vervroegde toepassing vanwege rechtszekerheid

Nederland had eigenlijk tot 27 november 2016 de tijd gekregen om de Europese richtlijn[1] te implementeren in de nationale wetgeving. Op 22 december 2015[2] heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat in het belang van de rechtszekerheid het recht op bijstand tijdens het verhoor reeds vanaf 1 maart 2016 moet gelden. De Hoge Raad oordeelt dat:

“hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet.”

Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, tenzij, gelijk aan de consultatiebijstand, er dwingende redenen zijn om dat recht te beperken. De rechtsbijstand niet alleen voor maar ook tijdens het politieverhoor speelt in een groot aantal strafzaken een rol. De Hoge Raad spreekt zijn angst uit dat justitiële autoriteiten bij de afdoening van de zaken waarin dit een rol speelt, de uitkomst van de voorgenomen prejudiciële procedure zal worden afgewacht[3]. Dit zou langdurige en onaanvaardbare vertraging van deze zaken meebrengen. Door deze aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen. Nu de genoemde Richtlijn uiterlijk eind november 2016 moet zijn geïmplementeerd, gaat de Hoge Raad ervan uit dat de Nederlandse overheid de beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels heeft gemaakt.

Het arrest van de Hoge Raad met deze uitdrukkelijke aanwijzing voor aanscherping van de verhoorbijstand met een opdracht aan de wetgever verbaast vriend en vijand. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft inmiddels laten blijken dat 1 maart 2016 niet haalbaar is. Het streven voor implementatie van de Richtlijn blijft 27 november 2016. Het arrest betekent echter wel dat verdachten vanaf 1 maart aanstaande al recht hebben op bijstand tijdens het politieverhoor.

Rol advocaat tijdens verhoor

Het OM heeft in een beleidsbrief regels opgenomen voor de inrichting en orde tijdens het politieverhoor. Advocaten mogen bijvoorbeeld ten minste één keer vragen om onderbreking van het verhoor voor overleg en voor aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen maken of vragen stellen. Zo kan uw advocaat tijdens het verhoor ook nog sturing geven. Tijdens het verhoor kan bijvoorbeeld blijken dat u zich beter op uw zwijgrecht kunt beroepen, of juist niet. Daarnaast kan een advocaat tijdens het verhoor aangeven aan de verhorend ambtenaar dat de verdachte bijvoorbeeld een vraag niet begrijpt, in strijd met de wet ontoelaatbare druk op de verdachte wordt uitgeoefend of dat de fysieke of psychische toestand van de verdachte zodanig is dat het niet verantwoord is het verhoor voort te zetten.

Een advocaat kan van een bijzondere toegevoegde waarde zijn tijdens het (politie)verhoor. Daarom is het verstandig van de mogelijkheid op bijstand tijdens het verhoor gebruik te maken.

Mr. M.D.M. van der Linde

[1]Richtlijn nr. 2013/48/EU van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU 2013, L294).

[2] ECLI:NL:HR:2015:3608.

[3] De Hoge Raad heeft namelijk aangegeven dat indien nu of in een volgende zaak waarin de bijstand tijdens het verhoor relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, prejudiciële vragen zouden worden gesteld.

 

 

12 tips: wat moet u als adviseur doen als u wordt verhoord door de FIOD?

Wat moet u doen als u wordt uitgenodigd om een verklaring af te leggen tegenover bijvoorbeeld de FIOD? Ook als dienstverlener kunt u gevraagd worden om een verklaring af te leggen bij de FIOD, de Inspectie SZW of de financiële recherche. Dat hoeft niet per se te betekenen dat u verdachte bent, opsporingsinstanties praten ook graag met getuigen. Ongeacht of u verdachte bent – of het risico loopt om dit te worden – naast het praktische ongemak is het van het allergrootste belang dat u zich realiseert dat het afleggen van een verklaring verstrekkende gevolgen kan hebben voor u of voor uw klant.

Businessman in panic

Hieronder treft u 12 tips aan over hoe te handelen vanaf het moment de FIOD of enig andere opsporingsinstantie u vragen wil stellen. In handzaam formaat kunt u deze verhoortips ook als pdf downloaden. Zie voor tips over hoe om te gaan met een bezoek van de FIOD aan uw administratie of advieskantoor ook mijn blog met 12 tips bij een bezoek van de FIOD.

Bedenk vooraf dat:

  • een ‘verhoor’ begint zodra een opsporingsambtenaar vragen stelt;

Ook voordat wordt aangekondigd dat sprake is van een verhoor, kan alles wat u zegt in een proces-verbaal van verhoor (van ‘bevindingen’) worden opgenomen. ‘Off the record’ bestaat niet. Ook wat u voorafgaand aan de aanvang van het verhoor, tijdens pauzes of in de wandelgangen zegt, kan worden genoteerd. Wees daarvoor op uw hoede.

  • u verdachte kunt zijn: vraag naar uw positie.    

Achterhaal uw positie: bent u (potentieel) verdachte, getuige, (afgeleid) verschoningsgerechtigde? Ook als getuige hoeft u niet met de FIOD te praten!

Als er aanleiding is om te veronderstellen dat er (ook) een strafrechtelijk onderzoek loopt waarin u als verdachte bent aangemerkt (of kan worden), dan heeft u verdedigingsrechten. Zo hebt u niet alleen het recht om voorafgaand aan een verhoor een advocaat te consulteren, binnenkort wordt definitief erkend dat u het recht heeft dat een advocaat bij een ‘verdachtenverhoor’ aanwezig mag zijn. Als (potentiële) verdachte hebt u bovendien altijd uw zwijgrecht: u mag niet worden verplicht mag om aan uw eigen veroordeling mee te werken.

Ook kunt u als getuige worden gehoord. Hoewel u dan niet het zwijgrecht van een verdachte heeft, bent u toch niet verplicht om een verklaring af te leggen. Pas als een rechter u daartoe dagvaart bent u verplicht om te komen en te verklaren. Deze verplichting bestaat uitdrukkelijk dus (nog) niet als u wordt verhoord door opsporingsambtenaren. Bent u bovendien als dienstverlener geheimhouding overeengekomen met uw cliënten? Dan bent u contractueel verplicht om uw mond te houden totdat u bent gedagvaard!

Een (al dan niet afgeleid) verschoningsgerechtigde – zoals advocaten of zij die in opdracht van een advocaat (samen)werken – tot slot kan op basis van zijn functie besluiten zich te (moeten!) verschonen waardoor geen antwoord mag worden gegeven op gestelde vragen.

Aarzel vooral niet om een advocaat te raadplegen indien u niet duidelijk is of wordt welke positie u bekleedt (en mogelijk kan gaan bekleden). Bedenk dat u tot die tijd niet verplicht kan worden om een verklaring af te leggen.

Indien u besluit een verklaring tegenover opsporingsambtenaren af te leggen, hou dan de volgende tips in het achterhoofd:

1.U bent de baas. Staken kan altijd. 

Hoewel opsporingsambtenaren tijdens een verhoor nog wel eens een andere indruk willen geven, is het belangrijk dat u zich realiseert dat u de regie heeft. Omdat u – als verdachte en als getuige – niet verplicht bent om te antwoorden, kunt u altijd stoppen met verklaren, bedenktijd vragen of om overleg met uw advocaat verzoeken.

Bedenk wel dat wie u tijdens een verhoor eenmaal begint te verklaren, in de regel moeite heeft om af te wijken van de ingeslagen weg door ‘ineens’ niet langer antwoord te geven op gestelde vragen. Om deze reden is het gebruik dat in de aanloop naar het begin van het verhoor er wordt geprobeerd verhoor een vertrouwensband tussen de verhoorders en de gehoorde te scheppen (“Hebt u de verhoorplek makkelijk kunnen vinden?”, “Wilt u koffie of thee?”).

Niet voor niets beginnen verhoren verder in de regel met het stellen van ‘makkelijke vragen’ over persoonlijke omstandigheden. Pas zodra een gehoorde eenmaal op stoom is met het afleggen van zijn verklaring, wordt overgaan op het meer inhoudelijke gedeelte van het verhoor. Elke vraag wordt echter niet zomaar gesteld en kan dus ‘gevaarlijk’ zijn.

2. Bereid uw verhoor voor: waarover gaat u wel en waarover gaat u niet verklaren?Om te voorkomen dat u tijdens een verhoor wordt verleid om een verklaring af te leggen die niet in uw voordeel of dat van uw klant is, is het raadzaam om voorafgaand aan een verhoor te proberen om te achterhalen waar het verhoor op gaat zien. De eerst aangewezene die hierover uitsluitsel kan geven is uiteraard uw verhoorder. Mocht deze op voorhand niet (voldoende) duidelijkheid willen geven en het verder onduidelijk blijft waar het verhoor over zal gaan, is dit in de regel een goede aanleiding om, in elk geval voorlopig, nog geen verklaring af te leggen.Voor zo ver u inzicht hebt in de onderwerpen die tijdens een verhoor ter sprake (kunnen) komen, is het goed om uw standpunt voorafgaand aan dit verhoor goed duidelijk te hebben. Op het moment u de onderwerpen goed hebt afgekaderd voorafgaand aan het verhoor, zult u minder in de verleiding zijn om buiten deze kaders te verklaren.Mocht u tijdens een verhoor worden geconfronteerd met onderwerpen of zaken waar u zich niet op hebt voorbereid, bedenk dan dat het verstandig kan zijn om dit af te kappen en aan te bieden hier op een later ogenblik alsnog (al dan niet inhoudelijk) op te reageren. Nu niet antwoorden betekent niet dat u nooit kunt of zult verklaren. Realiseer dat u mogelijk niet kan overzien of u door middel van het afleggen van een verklaring uw klant en niet in de laatste plaats mogelijk ook uzelf kunt belasten. Indien u voornemens bent om een verklaring af te leggen, is het daarom in de regel verstandig om u in elk geval over dit aspect voorafgaand te laten adviseren door een advocaat. Bedenk verder dat u ook voorafgaand aan uw verhoor een schriftelijke verklaring kan opstellen (en het daarbij te laten). Op deze wijze kadert u op voorhand af wat u wil verklaren.

  • Wat gaat u verklaren?

3. ‘Weet het niet’ kan het enige juiste en goede antwoord zijn.

4. Vermeld de bron: is dit eigen directe waarneming of van wie heeft u dit gehoord?

5. Toen of nu? Wist u wat u nu verklaart toen, of pas achteraf?

6. Ga niet raden, gokken of concluderen.

7. “Wist/begreep u dan niet dat …”: oppassen!

Vragen kunnen ontkennend of bevestigend worden beantwoord. Anders dan een examen vroeger op school, kan echter het antwoord ‘ik weet het niet’ ook een juist antwoord zijn. Sterker nog: indien u iets niet (meer) (zeker) weet, is dit zelfs het enige juiste antwoord.

Wees bewust van de menselijke behoefte om een inhoudelijk antwoord te geven op vragen. Blijf bij feiten en eigen waarneming van wat u (toen) zeker wist. Als u iets van een ander hebt gehoord, geef dit dan ook expliciet aan. Hou hierbij de tijdspanne goed in het oog: wanneer bent u waarvan via welke bron op de hoogte geraakt?

Voorkom te allen tijde dat u gaat lopen gissen of redeneren. Dat is de taak van de opsporingsambtenaren en eventueel de rechter. Als u merkt dat u dit gaat doen, is het enige juiste antwoord dat u het antwoord op de vraag niet weet.

Vragen van verhoorders over wat u had moeten weten of had moeten begrijpen zijn vragen waarvoor u moet oppassen. Als u op een bepaald moment iets niet wist of begreep, moet u dat antwoorden. Of u wellicht beter had moeten weten is niet een vraag die door u tijdens een verhoor beantwoord hoeft te worden. Blijf bij uw eerder uitgestippelde verklaring en erken geen kwalificaties (zoals “fout”, strafbaar”, “vals”, “witwassen”, etc.) in uw in uw verklaring indien deze niet uit uw mond komen. Bestrijdt zo nodig dergelijke kwalificaties als deze in een vraag zijn opgenomen.

  • Wat verklaart u vooral niet?

8. Verklaar alleen dat wat juist is: pas op voor de boemerang.

Een verklaring kan niet worden ingetrokken, haastig gegeven onjuiste antwoorden blijven staan. Denk dus goed na over elke vraag na voordat u antwoord geeft.

Onjuiste antwoorden kunnen funest zijn. Opsporingsambtenaren zijn er in getraind om via eerder gestelde, ogenschijnlijk onschuldige vragen te kunnen toetsen of antwoorden consequent zijn. Onderschat nimmer een opsporingsambtenaar die in de regel zijn verhoren door het opstellen van een ‘verhoorplan’ goed heeft voorbereid.

Het verkondigen van onwaarheden of onjuistheden komt in de regel terug als een boemerang en leidt in de regel tot een confrontatie waar u als gehoorde in de regel niet zonder kleerscheuren uitkomt. Het niet kunnen uitsluiten dat u zal worden geconfronteerd met zaken waarover u liever niet wil verklaren, is in de regel een goede aanleiding om (in elk geval vooralsnog) niet te verklaren.

9. Geef alleen antwoord op de vraag: weid niet (ongevraagd) uit. Waarom zou u meer vertellen dan strikt noodzakelijk? Een juist en volledig antwoord kan bestaan uit een eenvoudig “ja”, “nee” of “weet ik niet”. Om dit te voorkomen zullen opsporingsambtenaren vaak, ook om u in de praatmodus te krijgen, eerst door middel van het stellen van open vragen verzoeken uit te wijden. Hierop reageren door te zeggen dat u alleen antwoord wenst te geven op concrete vragen (u hebt immers de regie) leidt er nog wel eens toe dat sneller wordt toegekomen tot waar het in het verhoor om draait. Indien u aan het einde van het verhoor nog iets aanvullend zou willen verklaren, bestaat daar aan het einde van het verhoor voldoende gelegenheid.

10. Luister naar uw advocaat: stop, zwijg of vraag om overleg als de advocaat dat aangeeft. Mag uw advocaat niet bij het verhoor zijn? Zwijg tot dat wel wordt toegestaan of – als u geen verdachte bent – loop weg.

11. Advocaat weg: zwijg. Indien u met uw advocaat het verhoor hebt afgekaderd, blijf dan binnen deze afkadering. Als u wordt verleid om daarbuiten een verklaring af te leggen, vraag dan eerst om overleg met uw advocaat. Als verhoorders daar moeilijk over gaan doen, moet dit een extra stimulans zijn om vooral te stoppen met verklaren totdat u in de gelegenheid bent geweest om ruggenspraak te houden. Naast de ervaring dat bijstand van een advocaat tijdens een verhoor ertoe leidt dat verhoren als minder intimiderend worden ervaren, is het ook met het oog op het in de gaten houden van de afkadering vaak verstandig om uw advocaat mee te nemen. Indien deze niet wordt toegelaten – in principe hebben opsporingsambtenaren tot maart 2016 de bevoegdheid om advocaten tijdens verhoren te weren – of tijdens het verhoor wordt weggestuurd, is dit een extra reden om op uw hoede te zijn en af te zien van het afleggen van een (verdere) verklaring. Geef dat gerust als reden voor een verder volledig beroep op het zwijgrecht.

  • Controleer!

 12. Controleer de verklaring en neem daarvoor rustig de tijd.

Een zin begint met een hoofdletter en eindigt met een punt. Ga pas verder als wat daartussen staat klopt of is aangepast. Ook als het een lange dag was in een benauwde kamer en u het liefste zo snel mogelijk naar buiten wil. Bedenk dat het uw verklaring betreft. Mocht er iets in staan dat u (desnoods bij doorlezing) niet zint, geef dit aan en vraag om aanpassing. Teken niet als u het oneens blijft met de verklaring en schrijf dit er zo nodig bij. Het meenemen van een advocaat kan ervoor zorgen dat bij discussie zaken op juiste wijze aan het papier worden toevertrouwd.

U kunt u een korte versie van deze verhoortips ook als pdf downloaden.

 

 

12 tips bezoek FIOD (bij u als dienstverlener). Wat te doen (en waarom)?

Een controle van de FIOD kan mogelijk verstrekkende gevolgen hebben voor uw klant. Maar ook is niet uit te sluiten dat het ook voor u als dienstverlener gevolgen kan hebben. Hieronder treft u twaalf tips aan over hoe te handelen op het moment de FIOD ineens bij u op de stoep staat.

Close-up Of Businessperson Holding Magnifier Over Money Wallet

Je hoeft niet per se een verdachte te zijn om geconfronteerd te worden met een bezoek door de FIOD. Ongeacht of je verdachte bent (of het risico loopt om dit te worden): in de regel wordt een dergelijk bezoek als onplezierig of zelfs intimiderend ervaren. Anders dan bijvoorbeeld bij een boekencontrole door de belastingdienst komt de FIOD in de regel onaangekondigd langs. In deze consternatie is wellicht uw eerste reactie is dat u zich coöperatief wil opstellen. Maar ook indien u niet als verdachte wordt bestempeld is het van belang dat u weet hoe te handelen.

Bedenk verder dat het niet meer dan normaal is dat aan een verzoek of zelfs een vordering om informatie te geven die je normaal ook niet met onbekenden zou delen, pas wordt voldaan indien u daartoe bent verplicht. Daarenboven bent u als dienstverlener meestal op grond van uw beroepsregels dan wel contractueel tot geheimhouding verplicht. Tenzij er sprake is van een wettelijke verplichting mág u dan niet eens vrijwillig meewerken aan de toepassing van dwangmiddelen door opsporingsdiensten.

Voorkomen moet worden dat opsporingsambtenaren zoals de FIOD hun bevoegdheden ruimer (kunnen) toepassen dan waarvoor ze zijn gegeven.

TIP

  1. Begeleid de opsporingsambtenaren naar een lege ruimte (waar geen administratie ligt) en vraag hen zich te legitimeren.
  2. Bel de leidinggevende, verantwoordelijke voor het dossier en neem contact op met een advocaat.
  3. Beantwoord (nog) geen vragen.

Waarom:

Opsporingsambtenaren die zich niet als zodanig kunnen legitimeren – controleer ook of de getoonde legitimatie nog geldig is- hebben geen bevoegdheden. Zij kunnen zonder discussie weer de deur worden gewezen.

Omdat hiervan slechts bij zeer hoge uitzondering sprake zal zijn, is het verstandig om te realiseren dat FIOD-ambtenaren zich op basis van artikel 83 AWR toegang hebben tot elke plaats ‘voor  zover redelijkerwijs voor vervulling van hun taak nodig is’. Als FIOD-ambtenaren worden begeleid naar een aparte ruimte in afwachting van de opgeroepen leidinggevende en/of de verantwoordelijke, bestaat in de regel geen noodzaak om gebruik te maken van de bevoegdheid om te gaan grasduinen.

In het laten rondlopen van FIOD-ambtenaren schuilt een risico. Op basis van artikel 81 AWR is de FIOD te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van voorwerpen. De FIOD kan zelfs verzoeken om deze voorwerpen overhandigd te krijgen. Ook van een verdachte. Hoe minder aanleiding wordt gegeven om tot uitbreiding van het opsporingsonderzoek over te gaan, des te beter.

TIP

4. Zorg voor opgeruimde bureaus en (af)gesloten dossierkasten.

Waarom:

De bevoegdheden van FIOD-ambtenaren tot inbeslagneming van voorwerpen en het toegang hebben tot elke plaats is beperkt tot de bevoegdheid om ‘zoekend rond te kijken’. Uitdrukkelijk betreft dit geen doorzoekingsbevoegdheid op basis waarvan alles overhoop mag worden gehaald. In de jurisprudentie is het begrip ‘zoekend rondkijken’ echter opgerekt. Onder ‘zoekend rondkijken’ wordt bijvoorbeeld mede het openen van een kastdeur verstaan. Als verder andere voorwerpen worden aangetroffen dan waar de opsporingsambtenaren naar op zoek zijn, mogen ook deze voorwerpen in beslag worden genomen.

Hiervoor werd al aangehaald dat zo lang er geen aanleiding is om te gaan grasduinen, hiertoe niet mag worden overgegaan. Bedenk in dit kader ook dat het separaat opslaan van (deel)dossiers in netwerken, op servers en in de cloud voorkomt dat, in de zoektocht naar dat ene onderdeel, alle gegevens worden vastgelegd. Zie in dit kader ook de Handleiding controle belastingdienst.

TIP

5. Bepaal uw positie. Bent u een:

  • ‘derde’?
  • (potentiële!) (mede)verdachte?
  • (afgeleid) verschoningsgerechtigde?

Waarom:

Het niet voldoen aan een vordering tot uitlevering is ‘het niet voldoen aan een ambtelijk bevel’. Dit is een misdrijf. Hoewel zoals gezegd in de opsporing van fiscale misdrijven door de FIOD ook aan een verdachte om stukken mag worden gevraagd, mag een verdachte weigeren indien dit bevel wordt gedaan op basis van art. 96a(3) Sv dat niet specifiek op de opsporing van fiscale misdrijven ziet. Aarzel vooral niet om een advocaat te raadplegen als er twijfel bestaat of er sprake is van de opsporing van een fiscaal misdrijf. Bij een verdachte mogen verder ook geen vordering worden gedaan om (digitale) gegevens verstrekt te krijgen op basis van art. 126nd(2) Sv. Op basis van art. 126nh(2) Sv mag een verdachte verder niet worden gedwongen om met codes beveiligde (digitale) gegevens te ontsleutelen. Alleen al gelet hierop is het goed om duidelijk voor ogen te hebben of u als een verdachte valt te kwalificeren.

Niet in de laatste plaats omdat het vervolgingsbeleid van de verschillende Functionele Parketten zich de laatste jaren meer en meer ook richt op zogenaamde ‘facilitators’, is het van belang om u te realiseren dat u als dienstverlener mogelijk naast uw cliënt als verdachte betrokken kan raken in een strafrechtelijk onderzoek (Lees ook mijn blog hierover: Medeplegen: boekhouders en ander gespuis opgelet!). Of u verder als leidinggevende of zelfs als werknemer van een verdachte rechtspersoon de zelfde rechten toekomt als de verdachte rechtspersoon zijn zaken die per geval moeten worden beoordeeld. Als u moeite heeft om dit goed te bepalen, is het van belang dat u, zodra u met dergelijke vragen wordt geconfronteerd, bijstand zoekt van een advocaat.

Indien u verder diensten hebt verricht in opdracht van of in samenwerking met een verschoningsgerechtigde, zoals een advocaat, kunt u als afgeleid verschoningsgerechtigde verplicht zijn om niet mee te werken.

Indien u moeite hebt om uw positie te bepalen, aarzel vooral niet om uitstel te vragen en u te informeren, en u zo nodig te laten bijstaan door een advocaat.

TIP

6. Vraag naar wat en waar men naar op zoek is en waar de verdenking op ziet
7.
Vraag om schriftelijke vorderingen en machtigingen.

Waarom:

Er is een belangrijk verschil tussen het vorderen van ‘tastbare’ voorwerpen en het vastleggen van ‘digitale’ gegevens.

Voorwerpen kunnen in worden gevorderd (81 AWR, 94, 94a Sv) voor:

  • waarheidsvinding (onderzoek met betrekking tot de verdenking);
  • het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel
  • als vermogensbeslag voor een geldboete/voordeelontneming (lees meer in deze blog: ‘Plukken via een omweg leidt tot dubbel gepakt?’)
  • als vermogensbeslag voor verbeurdverklaring/onttrekking aan het verkeer.

Wees bij het vastleggen van gegevens door FIOD-ambtenaren ervan bewust dat er een onderscheid bestaat tussen:

  • identificerende gegevens (wie bent u?);
  • andere dan identificerende gegevens;
  • gevoelige gegevens (ras, geloof, politieke gezindheid, seksuele leven).

Afhankelijk van de mate waarin met het vastleggen van gegevens een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer worden er strengere voorwaarden gesteld aan het toepassen van het dwangmiddel. Wees u zich ervan bewust waar om wordt gevraagd.

TIP

8. Verstrek uitsluitend wat concreet wordt gevorderd.
9. Onderzoek (zelf) of u wel over de verzochte informatie beschikt.
10.
Leg vast wat ú uitlevert (met z’n tweeën).
11.
Vraag zo nodig uitstel aan van de termijn waarbinnen moet worden verstrekt.

Waarom:

Voorwerpen of gegevens waarover u niet beschikt, kunt u niet verstrekken. Er bestaat geen enkele verplichting om opsporingsambtenaren te vertellen waar zij de voorwerpen of gegevens waar zij naar op zoek zijn mogelijk wel kunnen aantreffen. Er bestaat verder geen verplichting om opsporingsambtenaren te wijzen op andere zaken die voor hun onderzoek mogelijk interessant kunnen zijn.

Een bevel tot decryptie waarin wordt verzocht om bijvoorbeeld om veiligheidsredenen versleutelde digitale gegevens toegankelijk te maken, kan alleen worden gedaan aan degene die de sleutel heeft aangebracht. Het hebben van kennis hoe te ontsleutelen, verplicht niet daartoe over te gaan. Bedenk wel dat indien niet tot decryptie kan worden overgegaan, dit aanleiding kan zijn om de volledige server in beslag te nemen.

TIP

12. Vragen als verdachte of getuige (verhoor)? à geen verplichting tot antwoorden!

Waarom:

Als verdachte hoeft u niet aan uw eigen veroordeling mee te werken. Om deze reden hoeft u geen antwoord te geven op aan hem gestelde vragen.

Een (al dan niet afgeleid) verschoningsgerechtigde kan op basis van zijn functie besluiten zich te (moeten!) verschonen waardoor geen antwoord hoeft te worden gegeven op gestelde vragen.

Maar ook derden of (afgeleid) verschoningsgerechtigden die zich niet beroepen op hun verschoningsrecht zijn niet verplicht om antwoord te geven op vragen die door FIOD-ambtenaren of een aanwezige officier van justitie worden gesteld. Pas nadat een persoon (niet zijnde verdachte of (afgeleid) verschoningsgerechtigde) door een rechter(-commissaris) is gedagvaard om als getuige een verklaring af te leggen, bestaat er een verplichting om antwoord te geven op gestelde vragen. Bedenk dat in veel gevallen waarin u als dienstverlener geheimhouding bent overeengekomen met uw cliënten, u verplicht bent om uw mond te houden totdat u bent gedagvaard! Mocht het tot een verhoor komen, bekijk dan vooral de door ons opgestelde verhoortips.

U kunt deze blog ook downloaden als Handleiding op onze website.

Het risico van voordeelsontneming uit verjaarde (fiscale) misdrijven

Waar liggen de grenzen van ontneming voor ‘andere feiten’ dan waarvoor iemand wordt veroordeeld? Als geld ‘zwart’ is verdiend is snel sprake van witwassen, wat voortduurt zolang het geld er is. Omdat ook kan worden afgepakt voor willekeurige andere feiten dan waar de veroordeling op is gebaseerd, zijn de risico’s vrijwel eindeloos. Als het gaat om fiscale strafbare feiten, dan is de hoofdregel dat ontnemen niet kan omdat de fiscus zelf genoeg mogelijkheden heeft. Bij verjaarde feiten en fiscale feiten is de vraag wat nog wel kan worden ontnomen, en wat niet meer.

istock_000012703170xsmall-time-is-money

Afpakken voor andere feiten

Na een veroordeling voor een willekeurig strafbaar feit, dus niet alleen misdrijven maar ook overtredingen, kan voordeel dat daarmee is verdiend worden ontnomen. Als sprake is van voldoende aanwijzingen dat daarnaast andere zwaardere misdrijven  zijn gepleegd, dan kan ook voordeel uit die andere feiten worden afgepakt. De categorie ‘zwaar’ houdt in dat een boete van de ‘5e categorie’ kan worden opgelegd, op dit moment € 81.000. Fiscale feiten vallen veelal in die categorie. Voordeel uit lichtere strafbare  feiten kan ook worden afgepakt als deze zijn gepleegd vanaf 1 juli 2011.

Verjaring

De meeste strafbare feiten in Nederland verjaren na verloop van tijd. Voor misdrijven zoals belastingfraude en witwassen is de verjaringstermijn 12 jaar. Als de vervolging niet voor het verlopen van de termijn is begonnen, dan kan een verdachte niet meer worden vervolgd voor dat feit. Witwassen gaat, omdat het voortgezette handelingen zijn, door zolang het crimineel verdiende geld of goed er nog is. Daardoor is verjaring bijna uitgesloten.

Het oorspronkelijke strafbare feit waarmee het geld is verdiend – bijvoorbeeld het doen van een valse belastingaangifte – verjaart echter in de tussentijd. Dat betekent dat veroordeling voor die aangifte niet meer mogelijk is, en daarvoor dus geen boete of andere straf meer kan worden opgelegd. Vanwege de gedachte achter het ‘leerstuk verjaring’ (het moet op een gegeven ogenblik afgelopen zijn), zou logischerwijs de ontneming voor verjaarde feiten dus ook zijn uitgesloten..

Toch geen verjaring?

..of toch niet? Ontneming is volgens de Hoge Raad ook mogelijk voor feiten die allang zijn verjaard. Dat het afpakken van verdiend geld als straf (of ‘penalty‘) wordt ervaren is geen discussiepunt. Het kan hierbij ook gaan om geld dat niet langer in het bezit is van de veroordeelde.

Bij de invoering van de mogelijkheid om ook voor andere feiten af te pakken dan waarvoor iemand daadwerkelijk is veroordeeld, stelt de parlementaire geschiedenis dat overdrijving door ‘financiële archeologie’ niet de bedoeling is. Destijds werd ook niet gevreesd dat het openbaar ministerie naar het verre verleden zou kijken om antieke voordelen alsnog af te pakken. Een wettelijke waarborg tegen overdrijving zou daarom niet nodig zijn.

Helaas ontbreekt een expliciete opmerking dat na verjaring (uiteraard) bestraffing en dus ook afpakken niet meer mogelijk is. Omdat de wet echter óók niet zegt dat ondanks verjaring een uitzondering wordt gemaakt voor deze vermogenssanctie, zou ontneming voor verjaarde feiten uitgesloten moeten zijn. De Hoge Raad denkt hier tot dusverre anders over.

Antieke fiscale feiten

De bevoegdheden van de belastingdienst om alsnog belastingaanslagen op te leggen, verjaart veelal na 5 jaar, in bepaalde buitenlandse situaties na 12 jaar. De vergaande ontnemingsmogelijkheden betekenen echter een groot risico dat via die weg alsnog, over een oneindig verleden, belasting kan worden ‘geheven’. Dit gaat dus nog verder dan de Edelweiss-route, door mijn kantoorgenote Marloes Lammers ook wel aangeduid als rupsje nooitgenoeg.

In veel ontnemingszaken wordt niet gekeken naar wat er met welk strafbaar feit verdiend is, maar wordt vastgesteld dat de veroordeelde vermogen heeft dat hij niet ‘legaal’ kan verklaren. In zo’n geval is niet één-op-één aan te wijzen welk deel nog wel en welk deel niet zou kunnen worden ontnomen.

In andere gevallen kan op basis van de feiten concreet worden berekend wat als ‘zwart’ geld kan worden ontnomen. Als bekend is welk inkomen en vermogen een veroordeelde in een bepaald jaar heeft gehad, kan immers eenvoudig worden berekend wat hierover aan belasting had moeten worden betaald. Of hij of zij dit geld nog steeds heeft, doet er in dat geval niet toe.

Fiscale archeologie

Dit maakt het risico op fiscale archeologie groot. Het bewijs is bovendien makkelijker te construeren dan voor de veroordeling zelf. Volstaan kan worden met ‘voldoende aanwijzingen’ dat het feit (de opzettelijk onjuiste aangifte) is gepleegd. Twee wettelijke vereisten maken het archeologische risico iets beperkter:

  • (zuivere) fiscale feiten
  • niet-opzettelijke fiscale feiten

Zuiver fiscaal

Omdat de fiscus zijn eigen vergaande mogelijkheden heeft om belastingschulden vast te stellen en te incasseren, is voor fiscale strafbare feiten geen ontneming mogelijk. Er is wel een ‘maar’: de weg van de ontneming is alleen afgesloten als het voordeel volledig fiscaal van aard is. Met name als het gaat om verkregen voordelen uit diverse feiten die op één hoop worden gegooid, is het risico groot dat het niet meer ‘zuiver’ fiscaal is. Daarbij wordt een ‘zuiver’ fiscale dagvaarding tegenwoordig ‘besmeurd’ door tevens ‘witwassen’ ten laste te leggen. Eén rechtbank oordeelde nog wel dat de doorslag geeft of, door het ontbreken van een onjuiste aangifte, de grond onder alle andere (witwas‑)verwijten als een kaartenhuis zou instorten. Is dat het geval, dan is de verdenking in essentie zuiver fiscaal, aldus rechtbank Den Haag [1].

Niet opzettelijk

Als inkomsten en vermogens bekend zijn en de systemen vertellen dat dit niet in een belastingaangifte is aangegeven, dan staat het fiscale voordeel vast. Om dit voordeel ook te kunnen afpakken is echter nog iets meer nodig. Vast moet staan dat een onjuiste aangifte is gedaan. Een onjuiste aangifte is bovendien pas een misdrijf als deze opzettelijk onjuist is gedaan. Zonder bewijs van opzet bestaat geen strafbaar feit, zodat het voordeel hieruit ‘voor zover’ niet meetelt. Dat voordeel kan dus niet worden ontnomen.

Inkeer

Het alsnog opgeven van belastbare inkomsten en vermogens voorkomt strafrechtelijk vervolging voor het doen of gebruikmaken van eerdere (opzettelijk) onjuiste aangiften. Het openbaar ministerie zal in dat geval niet ontvankelijk worden verklaard. De Minister heeft ook toegezegd dat – mits er geen sprake is van andere strafbare feiten waaruit het inkomen of vermogen afkomstig is – na inkeer ook geen vervolging voor witwassen zal worden ingesteld. Dit zou dan bovendien het ontnemen van voordeel uit verjaarde fiscale delicten voorkomen.

Tot slot

Als een opzettelijk onjuiste aangifte is gedaan en daarmee ‘zwart’ geld is verdiend, dan kan sprake zijn van witwassen. De risico’s dat vervolgens belastingvoordelen via de strafrechtelijke in plaats van de ‘gewone’ fiscale weg worden afgepakt, worden steeds groter. Dit is van groot belang omdat verjaring van een strafbaar feit veroordeling en bestraffing onmogelijk maakt, maar ontneming hier doorheen kan glippen.

Voor fiscale feiten geldt nog een uitzondering. Zeker wanneer één-op-één kan worden aangewezen welk voordeel met welk feit is verdiend, kan een zuiver fiscaal voordeel op grond van de wet niet via de strafrechtelijke ontneming worden afgepakt. Bovendien zal er bewijs moeten zijn niet alleen dat een onjuiste aangifte is gedaan, maar ook dat dat opzettelijk onjuiste is gedaan. De praktijk leert helaas dat dergelijke gevallen steeds theoretischer worden. Ook over belastingjaren die zowel fiscaal als strafrechtelijk allang verjaard zijn, kan op deze manier toch worden voordeelsontneming plaatsvinden.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Gerelateerde blogs:

Plukken en belasten leidt tot dubbel gepakt!

* Plukken via een omweg leidt tot dubbel gepakt?

* De jacht op “zwarte” debet- en creditcards

* De Edelweissroute met rupsje nooitgenoeg…een rupsje dat altijd honger heeft

* Inkeren vóór 1 juli 2015 voor de helft van de prijs

Noot:

[1] Rechtbank Den Haag 21 januari 2014, RK 13/3477, niet gepubliceerd

Plukken via een omweg leidt tot dubbel gepakt?

Plukken via een omweg leidt tot dubbel gepakt? Het afpakken van wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelden blijft een hot item. Misdaad mag immers niet lonen. De bedoeling is echter ook dat belastingheffing en ontneming niet cumuleren: afgepakte inkomsten behoren niet nog eens te worden belast. De ‘gewone’ ontneming is aftrekbaar en loopt daarmee theoretisch fiscaal neutraal. Er zijn echter ook alternatieve (om)wegen om voordeel af te pakken. Dan is de vraag: loopt dit net zo neutraal of wordt iemand daardoor dubbel gepakt?

Nieuw AAFD Protocol

Per 1 juli 2015 gaat een nieuw protocol gelden over de aanmelding en afdoening van fiscale delicten wat de oude vervolgingsrichtlijnen vervangt. Anders dan in het oude besluit wordt hierin uitdrukkelijk voorgeschreven dat ontneming en belastingheffing niet mag cumuleren. Voor fiscale delicten geldt een wettelijke anticumulatiebepaling, maar ook voor andere delicten moet worden voorkomen ‘dat de belastingheffing ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen en de strafrechtelijke ontneming van die voordelen op een ongewenste wijze op elkaar inwerken’. Bij criminele voordelen van € 5.000 of meer moeten het OM en de Belastingdienst afstemmen om te voorkomen dat de veroordeelde ‘ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel’.

In plaats van ontnemen wordt steeds vaker gegrepen naar het middel van de verbeurdverklaring. De Hoge Raad wijst zelfs uitdrukkelijk in die richting. Een ander in de praktijk gehanteerd alternatief voor het afpakken van criminele opbrengsten is het gebruik van de zogenaamde ‘afroomboete’. Dit nevendoel van een op te leggen strafrechtelijke boete wordt in de praktijk toegestaan.

Los van de vraag of deze omzeiling van daartoe geëigende wettelijke mogelijkheden – en de daarmee gewaarborgde rechtsbescherming – wel of niet ‘moet kunnen’, kan het gebruik van alternatieven gevolgen hebben voor de fiscaliteit. In deze blog bekijken we die fiscale kant van het verhaal.

Fiscale gevolgen van ontneming

Ontneming heeft – althans in theorie – tot doel om de veroordeelde terug te brengen in de (vermogens)situatie van vóór het gepleegde delict. Dat heeft als logisch gevolg dat inkomsten waarover eerder belasting is betaald maar die achteraf bekeken niet zijn genoten (doordat deze zijn afgepakt), een aftrekpost opleveren zodat de belastingheffing wordt geneutraliseerd.

De vraag die nu voorligt is: wat als niet de ‘nette route’ van de ontneming maar voor een alternatief wordt gekozen, leidt dit dan tot hetzelfde fiscaal ‘neutrale’ resultaat?

Verbeurdverklaring

Om van een veroordeelde de verkregen opbrengsten te plukken kennen we in het strafrecht ook de onttrekking aan het rechtsverkeer en de verbeurdverklaring. Onttrekking dient om het inbeslaggenomene te vernietigen en kan daarom naar het oordeel van de Hoge Raad niet op geld worden toegepast, al denken sommige rechters daar anders over.

Verbeurdverklaring kan wel. Anders dan ontneming en onttrekking is verbeurdverklaring wettelijk gezien een echte straf in plaats van een ‘maatregel’. In de praktijk hebben beide middelen echter hetzelfde doel.

De wet sluit fiscale aftrek uit voor geldboeten en kosten van misdrijven, maar corrigeert dit voor voordelen die als ontnemingsvoordeel daadwerkelijk zijn afgepakt. Omdat de wet als kosten die dus wél fiscaal worden gecorrigeerd alleen ‘ontneming’ noemt en niet de andere afpakroutes, is de vraag of die voordelen wel dubbel gepakt mogen worden.

Hof Amsterdam heeft in 2014 geoordeeld dat de betrokkene door verbeurdverklaring weliswaar niet linksom wordt gepakt omdat dit niet als ‘boete’ wordt aangemerkt, maar rechtsom wel omdat het wel als ‘kosten van misdrijf’ van aftrek wordt uitgesloten.

Dat is raar en lijkt ook niet in lijn met de parlementaire geschiedenis van de aftrekuitsluiting. In de toelichting en de memorie van antwoord wordt juist opgemerkt dat verbeurdverklaring – net als ontneming – een heel ander oogmerk heeft dan geldboeten en juist daarom buiten de aftrekuitsluiting zijn gehouden. Hierop is in het kader van de beperking van aftrekbare kosten ter zake van criminele activiteiten niet teruggekomen. De conclusie lijkt dan ook te zijn dat het afpakken van voordeel ook via de band van de verbeurdverklaring leidt tot een fiscale aftrekpost en daarmee tot het resultaat dat hetzelfde voordeel niet dubbel wordt afgenomen.

Afroomboetes

De betaling van boetes is, anders dan ontnemingsbetalingen, niet fiscaal aftrekbaar. De achtergrond van dit verschil is dat de ene maatregel bestraffend (‘punitief’) bedoeld is, terwijl de ander bedoeld is om misdaad niet te laten lonen. In de praktijk wordt de boete echter niet altijd zo zuiver gebruikt als waarvoor hij bedoeld is. Een mededoel van de boete is in sommige gevallen ‘ter afroming’ van het criminele voordeel: een ontnemingsboete dus. De Hoge Raad is van oordeel dat dit een legitieme strafmotivering is.

De Hoge Raad vindt het dus prima als de boeteoplegging mede wordt ge(mis)bruikt om voordeel van de veroordeelde af te pakken. De vervolgvraag is natuurlijk: heeft dit ontnemingskarakter tot gevolg dat de boete ook (deels) fiscaal als ontneming wordt behandeld?

Deze vraag kwam eerder aan de orde bij een opgelegde (Europese) mededingingsboete opgelegd door de NMa. De Hoge Raad oordeelde net als de rechtbank (na sprongcassatie) dat mededingingsboetes niet (mede) een ontnemingskarakter hebben. De boete is geheel op bestraffing gericht, ondanks dat bij de hoogte van de boete wordt gekeken naar de omzet van de bestrafte. Dat is volgens de Hoge Raad echter een strafmaatoverweging en houdt niet een impliciete vaststelling van het behaalde criminele voordeel in.

In zoverre zijn de afroomboete en mededingingsboetes – of in bredere zin: boetes die worden gebaseerd op de omzet van de te bestraffen onderneming – niet vergelijkbaar. Dat zou betekenen dat een afroomboete voor het af te romen gedeelte wél ontnemend van karakter is en dus fiscaal neutraal moet worden behandeld. De Hoge Raad sluit dit in ieder geval niet expliciet uit: waar de rechtbank heeft overwogen dat boetes niet fiscaal kunnen worden gesplitst, herhaald de Hoge Raad die overweging niet. Een dergelijke splitsing lijkt dan ook wel te kunnen.

De zuivere weg is dan ook bij boetes die mede tot doel hebben crimineel voordeel af te pakken, die boete (deels) fiscaal neutraal te behandelen. Op die manier wordt de betrokkene er niet de dupe van welke willekeurige route wordt bewandeld zodat de voordelen in geen geval dubbel gepakt worden.

Conclusie

Krijgt u of uw cliënt te maken met strafrechtelijke ontneming of alternatieve afpakroutes? Dan kan het zijn dat dit fiscaal tot complicaties leidt. Voor zover echter sprake is van een ander middel dat ertoe leidt dat wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, dan zou dit ook tot een fiscale aftrekpost moeten leiden. Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact met ons opnemen.

 

 

 

Onschuldpresumptie en de invordering van belasting

@ECHR_Press: Judgment Melo Tadeu v. Portugal – presumption of innocence and tax proceedings – 23/10/2014 [1]

Strafrechtelijke en fiscale procedures over één en dezelfde kwestie kunnen tot andere uitkomsten leiden. Rechters zijn over en weer niet gebonden aan elkaars uitspraken en bewijsregels. Dit kan wringen. Het kan ook te veel wringen. Als de strafrechter vrijspreekt kan de fiscus niet zomaar voor hetzelfde feit een belastingschuld invorderen.  

Het recente arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) Melo Tadeu versus Portugal [2], [3] toont dat de ontvanger door de onschuldpresumptie kan worden beperkt in zijn bevoegdheden om tot invordering van belastingschulden over te gaan. Belastingheffing valt over het algemeen niet binnen het bereik van het EHRM, maar wel als het gaat om het recht op eigendom. Een aansprakelijkstelling en invordering daarvan als bestuurder voor schulden van een BV, na een strafrechtelijke vrijspraak als bestuurder, levert schending op van het recht om voor onschuldig te worden gehouden én van het recht op eigendom.

Deze – helaas alleen in het Frans gepubliceerde en nog niet definitieve [4] – uitspraak gaat over verzoekster mevrouw Melo Tadeu. Zij werd strafrechtelijk vervolgd voor het plegen van ‘fiscaal misbruik van vertrouwen’ door het bedrijf ‘V’, omdat zij feitelijk de bestuurder van het bedrijf zou zijn geweest. Voor het gemak duid ik dit bedrijf hierna aan als ‘de BV’.

Mevrouw Melo Tadeu werd in de strafzaak vrijgesproken, omdat niet vast kwam te staan dat zij inderdaad als feitelijk bestuurder kon worden aangemerkt. De fiscale claim kon daarmee echter niet meer ongedaan worden gemaakt, omdat volgens het Portugese recht binnen 30 dagen een verzetprocedure had moeten worden ingesteld. De vrijspraak werd 6 maanden later uitgesproken, dus te laat om nog verzet te kunnen instellen. In de verzetprocedure werd mevrouw Melo Tadeu daarom niet-ontvankelijk verklaard, en werd met geen woord gerept over haar vrijspraak.

Vrijspraak niet impliciet in twijfel trekken

Na een vrijspraak is het uiten van twijfels over de (on)schuld van de betrokkene uit den boze, aldus het Hof. Dat geldt niet alleen in latere strafrechtelijke procedures, maar ook in bestuurlijke procedures. Of de rechter, al dan niet impliciet, zodanige twijfels over de onschuld heeft geuit dat daarmee de onschuldpresumptie is geschonden, hangt onder meer af van de gebruikte argumenten en bewoordingen. Door het volledig buiten beschouwing laten van de vrijspraak is volgens het Hof ‘een element als vastgesteld beschouwd dat volgens de strafrechter niet bewezen kon worden geacht’[5]. Omdat beide procedures – de strafrechtelijke en de fiscale invorderingsprocedure – waren gebaseerd op het verwijt als bestuurder van de BV, heeft de Portugese rechter door de vrijspraak te negeren het onschuldbeginsel zoals opgenomen in artikel 6 lid 2 EVRM[6] geschonden.

Gevolgen vrijspraak voor de belastingschuld

Interessanter is in dit geval het gevolg wat het Hof verbindt aan de vrijspraak, voor het kunnen invorderen van de belastingschuld. Het recht op respect voor eigendom als omschreven in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (art. 1 EP[7]) regelt onder meer het recht op ongestoord eigendom en het recht van Staten om eigendom te reguleren om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. Deze rechten kunnen volgens het Hof niet los van elkaar worden gezien. Dat betekent dat er een evenredige verhouding moet bestaan tussen het eigendomsrecht enerzijds en het recht van belastinginvordering anderzijds. Met andere woorden: voor het antwoord op de vraag of een belastingdienst nog kan invorderen moet worden gekeken of daarmee niet een (eigendoms)grens wordt overschreden.

Omdat verzoekster is vrijgesproken als bestuurder van de BV mocht zij erop rekenen dat het beslag zou worden opgeheven. Door dat te weigeren hebben de Portugese autoriteiten in art. 1 EP vereiste evenwicht verstoord  en dus het recht op eigendom geschonden.

De belastingdienst is niet alleen gebonden aan nationale wetgeving en beginselen van behoorlijk bestuur, maar dient zich ook te houden aan het recht op respect voor eigendom. Dat recht eist onder meer een evenredige verhouding tussen het belang van inning van belastingen enerzijds en het eigendomsrecht anderzijds. Dat de belastingdienst doorgaat met invorderen bij de bestuurder ondanks dat de aansprakelijk gestelde wordt vrijgesproken als bestuurder van die BV, gaat blijkens dit arrest van het EHRM te ver.

[1] https://twitter.com/ECHR_Press/status/525226102374268929

[2] EHRM 23 oktober 2014, nr. 27785/10, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-147330

[3] Persbericht na arrest (Engels): http://hudoc.echr.coe.int/webservices/content/pdf/003-4912803-6010348.

[4] Binnen 3 maanden na het arrest, dus tot 23 januari 2015, kan worden verzocht om verwijzing naar de Grote Kamer van het EHRM

[5] De originele tekst luidt: ‘Elles ont ainsi considéré comme établi un élément qui avait été jugé non-prouvé par les juridictions pénales.’

[6] http://wetten.overheid.nl/BWBV0001000/VertalingNL/VDRTKS571928/TITELI/Artikel6/

[7] http://wetten.overheid.nl/BWBV0001001/VertalingNL/VDRTKS570371/Artikel1/