De voordelen van het ‘schriftelijk verhoor’ in financiële strafzaken

In deze coronatijden lijkt het fysieke verhoor met de verdachte en zijn advocaat achterhaald. Toch is het OM zeer terughoudend met het inzetten van een schriftelijk verhoor, ingegeven door het vermoeden dat de advocaat redigeert en misschien zelfs censureert. Opsporingsambtenaren kijken de verdachte graag in de ogen en willen doorvragen in de hoop dat de verdachte ‘breekt’ en alsnog bekent. Een achterhaald concept. Zeker in financiële en fiscale strafzaken waar de opsporing het zelden moet hebben van een bekennende verklaring verdient een schriftelijk verhoor de voorkeur.

mr. drs. W. de Vries, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

Samenkomen is in deze tijd niet langer vanzelfsprekend. Maar het als verdachte (of getuige) in een strafzaak te worden verhoord lijkt bijna vanzelfsprekend wel tijdens een fysieke bijeenkomst te moeten gebeuren. Is dit wel vanzelfsprekend? Wat is er op tegen om de verdachte schriftelijk vragen voor te leggen die die hij, in overleg met zijn advocaat, schriftelijk beantwoordt? Hierna worden de voor- en nadelen van ‘het schriftelijke verhoor’ aangestipt en wordt verkend voor welke strafzaken de schriftelijke bevraging voor alle betrokkenen een serieus te overwegen alternatief is voor het ‘fysieke verhoor’.

Fysiek aanwezig zijn bij een verhoor is in een tijd van pandemie voor velen een te mijden risico. Sommige verdachten of getuigen behoren tot een kwetsbare groep, andere bevinden zich in het buitenland en kunnen niet naar Nederland afreizen wegens quarantainemaatregelen. Het urenlang in een relatief kleine en in de regel slecht geventileerde ruimte zitten met een advocaat en twee opsporingsambtenaren om vragen te beantwoorden die ter plekke in een proces-verbaal worden opgenomen is voor alle betrokkenen nauwelijks ‘Corona-proof’ te noemen. Hoewel het buiten kijf staat dat opsporend Nederland probeert om de afstandsmeters in acht te nemen, leert de praktijk dat dit niet altijd lukt.

Helaas blijken opsporingsinstanties en het Openbaar Ministerie erg traditionele en starre standpunten te hebben als het gaat om het vervangen van het fysieke verhoor door een schriftelijke variant. Toch heeft de schriftelijke variant duidelijk te benoemen voordelen:

Efficiëntie

Het schriftelijk voorleggen van vragen is efficiënt. Omdat niemand naar een verhoorlocatie hoeft te reizen, wat tijdwinst voor alle partijen oplevert. Vooral door overheidsambtenaren die klagen over capaciteitsproblemen zou het schriftelijk verhoor met gejuich moeten worden ontvangen. Iedereen die ooit een verhoor heeft bijgewoond weet dat tussen het stellen van een vraag en het op papier hebben van het antwoord veel tijd zit. Een aanzienlijk deel van een fysiek verhoor bestaat uit het wachten op de typende opsporingsambtenaar, die daarbij nogal eens terug moet komen op wat er ook alweer is gezegd.  

Van de kant van de opsporing pleegt een aantal nadelen te worden benadrukt:

De onmogelijkheid van aanvullende vragen

Een veelgehoord argument tegen het schriftelijk verhoren, is dat daarbij niet kan worden ‘doorgevraagd’. Als de verdachte (voor de opsporingsambtenaren) nietszeggende antwoorden geeft, kunnen die in een fysiek verhoor aanvullende vragen stellen.

Hier kan tegenin worden gebracht dat als een verdachte niet van plan is om (inhoudelijk) antwoord te geven op bepaalde vragen, hij dit tijdens een fysiek verhoor ook niet zal doen. Ook niet op aanvullende vragen. Bovendien kan, als een schriftelijk verhoor niet tot de gewenste antwoorden leidt, een tweede schriftelijke ronde worden gehouden, waarin de vragen naar aanleiding van de antwoorden worden voorgelegd.

Overigens is de vrees van opsporend Nederland bij een schriftelijke ondervraging (nog) meer aan het lijntje te worden gehouden, grotendeels ongegrond. Tenzij de verdedigingsstrategie eruit bestaat om ‘wel te praten maar niets te zeggen’ (iets dat niet anders zal zijn bij een fysiek verhoor), zal elke advocaat aan de hand van de gestelde vragen wel begrijpen waar de opsporingsambtenaren duidelijkheid over willen hebben. Om te voorkomen dat onnodig tijd (en geld) moet worden besteed aan het beantwoorden van een tweede (of derde) vragenlijst, zal zo veel mogelijk inhoudelijk worden geantwoord en worden geanticipeerd op eventuele vervolgvragen.

De onmogelijkheid de verdachte te ‘breken’

Het idee achter de gewenste mogelijkheid tot doorvragen, is dat het ‘spervuur’ van vragen een verdachte zal ‘breken’ waardoor deze zijn ontkennende houding zal aanpassen. Zo’n situatie ontstaat bijvoorbeeld als de verdachte zich gaat tegenspreken of klempraten. Of als de verdachte aan het einde van het verhoor ineens met belastend bewijs wordt geconfronteerd waardoor hij op een eerdere verklaring moet terugkomen en besluit alsnog te bekennen.

Zeker in financiële en fiscale strafzaken is dit een achterhaald idee. Sinds enkele jaren is in die zaken nagenoeg standaard een advocaat bij het verhoor aanwezig. Die behoedt de verdachte voor het trappen in de in het verhoor gezette valkuilen. Ook ziet hij erop toe dat tijdens het verhoor niet een zodanige druk wordt opgebouwd dat de verdachte bekent ‘om er maar vanaf te zijn’.

Als een verdachte vanaf het begin van verklaren weet dat er belastend bewijs is, kunnen de (opbouwende) vragen die hier betrekking op hebben iedereen worden bespaard. Daarbij kan in het algemeen worden gesteld dat in financiële of fiscale strafzaken ‘aanhoudingen op heterdaad’ nou eenmaal zeer zelden aan de orde zijn. Als de opsporing nog een bekennende verklaring van een verdachte nodig heeft, heeft ze haar huiswerk niet goed gedaan. Een goede advocaat zal in dergelijke zaken verdachten adviseren om in elk geval te zwijgen totdat de belastende processtukken zijn verstrekt en bestudeerd.

Het wegvallen van de dwang van het oogcontact

Een ander argument tegen een schriftelijk verhoor is dat opsporingsambtenaren de verdachte graag in de ogen willen kunnen kijken. Dit verlangen gaat uit van de veronderstelling dat opsporingsambtenaren kunnen zien of iemand al dan niet de waarheid spreekt. Er zijn genoeg (rechts-)psychologische onderzoeken die deze veronderstelling onderuithalen. Zeker als de verdachte onder druk staat, blijkt het onmogelijk om hem (haar) te kunnen ‘lezen’ om zo te bepalen of al dan niet de waarheid wordt gesproken. Juist een fysiek verhoor voldoet aan alle voorwaarden om dubbele en dus verwarrende signalen af te geven, zoals onzekerheid en stress. Niet door schuldgevoel maar door onbekendheid met de situatie. Zeker na aanhouding en inverzekeringstelling van een verdachte is dit vaak een onbekende en bijzondere ervaring. Verdachten worden daarbij in financiële en fiscale strafzaken ook nog veelvuldig en langdurig gehoord wat sowieso al een aanslag is op iemands concentratie wat de nodige emotionele zijeffecten tot gevolg kan hebben. Het een verdachte in de ogen kunnen kijken en daar iets uit op kunnen maken is daardoor een bijna romantische illusie die voorbehouden zouden moeten blijven voor Hollywoodscripts.

Tot slot: het verhoor is uitdrukkelijk niet het enige contactmoment met een verdachte. Daarbij zijn het uitdrukkelijk ook niet de verhoorders die de beslissing tot het verder vervolgen van een strafzaak nemen. De verhoorders bepalen ook niet of er genoeg bewijs is voor een bewezenverklaring en als daarvan sprake is, wat voor straf daarop moet volgen. Als al waarde aan het hebben van oogcontact kan worden gehecht, kan dit tijdens een inhoudelijke behandeling altijd nog plaatsvinden. Het verhoor is daarvoor zeker niet noodzakelijk.

Censuur door de advocaat

Opsporingsambtenaren denken dat als een schriftelijke verklaring wordt verstrekt, deze is geredigeerd en soms zelfs gecensureerd door de advocaat. Dat is ook zo, maar de grote vraag is of dit schadelijk is voor de opsporing in vergelijking met een fysiek verhoor. Dat valt te betwijfelen. In een financiële of fiscale strafzaak zullen advocaat en verdachte in de voorbereiding op een verhoor duidelijk afbakenen over welke onderwerpen wel en niet inhoudelijk zal worden verklaard. In dat opzicht zal er geen verschil zijn tussen schriftelijk en fysiek verhoor. De (kleine) kans dat de verdachte zich verspreekt is uiteraard bij een fysiek verhoor aanwezig en bij een schriftelijk verhoor niet. Maar als dit type zaken het moet hebben van de – niet grote – kans dat de verdachte zich tijdens het verhoor verspreekt, moet men zich afvragen of die kans de inzet van schaarse opsporingscapaciteit legitimeert.

Tot slot: het fysiek verhoren gebeurt vooral in strafzaken. De Belastingdienst legt moeilijke en ingewikkelde onderwerpen gewoon schriftelijk voor. Ook in ontnemingszaken is een fysiek verhoor standaard. Maar de ervaring leert dat weinig inhoudelijks wordt verteld. Pas bij de schriftelijke uitwisseling worden standpunten verwoord en onderbouwd. Omdat zeker in financiële en fiscale strafzaken het scenario waarin een verdachte die ‘doorslaat’ grote uitzondering is, is er weinig reden om vragen niet schriftelijk voor te leggen. Sterker nog: als door het Openbaar Ministerie veel waarde wordt gehecht aan het afnemen van een fysiek verhoor, kan dit aanleiding zijn om tijdens dat verhoor – op het advies van de advocaat – er het zwijgen toe te doen. De in het verhoor gestelde vragen worden kort na het verhoor toch toegezonden. De verdachte kan dan aansluitend aan dit weinig inhoudelijke verhoor vervolgens met zijn advocaat in alle rust antwoorden formuleren en deze nazenden. Het Openbaar Ministerie zal dan wel kunnen stellen dat die antwoorden aan de hand van processtukken zijn ‘geconstrueerd’. Om aan dat ‘verwijt’ te ontkomen kan worden overwogen de antwoorden toe te sturen voordat het volledige procesdossier aan de verdediging is verstrekt. Bij financiële en fiscale strafzaken zit tussen het verhoor en dit moment (helaas) als regel voldoende tijd daarvoor.

Deze blog is op 08-09-2020 als column gepubliceerd op BijzonderStrafrecht.nl

Fraude met de TOGS en de TOZO: Van een mug een olifant maken

Wie kent hem niet: Dagobert Duck. Hij heeft geld als water, duikt erin rond als een dolfijn, graaft gangen als een mol en gooit het in de lucht zodat het klettert op zijn kop. Vreemd? Ach, hij heeft recht op een hobby en heeft elke cent eerlijk verdiend. De huidige Coronatijd zorgt ervoor dat sommige Nederlanders ook een nieuwe ‘hobby’ krijgen: het aanvragen van tegemoetkomingen om (eveneens) geld als water te verdienen. Het verschil met Dagobert Duck hierbij is dat sommigen het geld niet eerlijk hebben verdiend, maar de boel manipuleren om aanspraak te (kunnen) maken op bepaalde tegemoetkomingen. In dit blog ga ik kort in op twee van deze tegemoetkomingen en op de harde hand die wordt gehanteerd bij het bestrijden van onterechte aanvragen. 

mr. V.C. Langenburg, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

TOGS en de TOZO

Het kabinet heeft in totaal 9 noodmaatregelen getroffen om ondernemers tijdens de coronacrisis te ondersteunen. Een daarvan is de Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren (TOGS), simpel gezegd de eenmalige 4.000 euro die het kabinet beschikbaar stelde voor door de crisis getroffen (mkb-)ondernemers. Dit zijn/waren met name de ondernemers die verplicht gesloten werden (kappers, restaurants, cafés, etc.). Vanaf 1 juni jl. kunnen deze ondernemers aanspraak maken op de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). Afhankelijk van de omvang van het bedrijf, de hoogte van de vaste lasten en de mate van omzetverlies (minimaal 30%) kan de tegemoetkoming oplopen tot maximaal € 50.000.

Daarnaast is voor zelfstandig ondernemers, zoals zzp’ers, de Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandig Ondernemers (TOZO) in het leven geroepen. Deze regeling voorziet in een aanvullende uitkering voor levensonderhoud als het inkomen door de Coronacrisis tot onder het sociaal minimum daalt (en vult aan tot bijstandsniveau). Ook is het mogelijk een lening voor bedrijfskapitaal aan te vragen – ter hoogte van maximaal € 10.157 –om liquiditeitsproblemen als gevolg van de crisis op te lossen. Vanaf 1 juni jl. is de TOZO-2 in het leven geroepen als aanvulling/verbetering van de TOZO. Nieuw bij de TOZO-2 is dat het vermogen van de aanvrager en het inkomen van de partner een rol speelt. Extra reden dus om oplettend te zijn bij het aanvragen van deze regeling.   

Inzet op handhaving

Alle vereenvoudigde steunmaatregelen zijn op korte termijn met de nodige haast ingevoerd en daardoor heeft vermoedelijk geen integrale toetsing van de fraudebestendigheid plaatsgevonden. Daarmee ligt de kans op misbruik of ander oneigenlijk gebruik van de regelingen op de loer. De autoriteiten zijn hier logischerwijs van op de hoogte en hebben een moreel appèl gedaan op ondernemers om op een deugdelijke manier met de regelingen om te gaan. Kennelijk vertrouwt de overheid niet (volledig) op dit morele appèl.

In het kader van de opsporing hebben de Inspectie SZW en de FIOD (Belastingdienst) namelijk de handen ineengeslagen. Beide organisaties hebben veel capaciteit vrijgemaakt om (eventuele) fraude met de steunmaatregelen op te sporen. Een gewaarschuwd mens telt voor twee. Dat dit geen onterechte waarschuwing is, blijkt uit het feit dat de eerste meldingen van zzp’ers en ondernemers die mogelijk ten onrechte de TOZO en de TOGS hebben aangevraagd, door de Financial Intelligence Unit (FIU), de FIOD en de Inspectie SZW bekend zijn gemaakt. Weliswaar niet met naam en rugnummer, maar wel met de mededeling dat de opsporingsinstanties er bovenop zitten.

Randjes lopen?

Onder de huidige omstandigheden is het makkelijk om een beroep te doen op de steunmaatregelen. Ook als men hier (eigenlijk) geen recht op heeft. Snelheid is op dit moment belangrijker dan zorgvuldigheid. Zoals op de website van de FIU staat beschreven is het motto ‘eerst uitkeren en dan controleren’. Dit kan gevolgen hebben voor ondernemers die misbruik maken van de situatie.

De eerste berichten over de aanhouding van iemand die werd verdacht van fraude met de TOGS-regeling wijst op een keiharde aanpak door opsporingsinstanties. Deze persoon stond bij de Kamer van Koophandel ingeschreven met een eenmanszaak en het vermoeden was dat hij de economische activiteit van zijn inschrijving had aangepast om aanspraak te kunnen maken op de TOGS, de eenmalige tegemoetkoming van € 4.000. Nadat deze persoon als verdachte werd aangemerkt is zijn woning door de FIOD binnengevallen en doorzocht. Vervolgens is beslag gelegd op zijn administratie, een computer en zijn telefoons. Er werd nogal flink uitgepakt dus.

Logisch dat het zo hard wordt aangepakt?

Is deze aanpak van de opsporingsinstanties, gelet op de bedragen waarmee bij de TOGS en TOZO gefraudeerd kan worden, niet excessief te noemen? Of is gewoon sprake van normhandhaving en normbevestiging? U mag het zeggen. Het voelt voor mij wel als van een mug een olifant maken. De TOGS levert een ondernemer eenmalig € 4.000 op. Als ik deze bedragen afzet tegen bijvoorbeeld een ‘normale’ fiscale of toeslagenfraude, dan volgt uit het AAFD-protocol dat een zaak pas (definitief) in aanmerking komt voor strafrechtelijke afdoening als het nadeelbedrag € 100.000 of meer bedraagt. Dit drempelbedrag wordt bij lange na niet gehaald. Hoewel ik het met het uitgangspunt eens ben dat onterechte aanvragen van de steunmaatregelen moeten worden aangepakt en gecorrigeerd, vraag ik mij af of het strafrecht hier wel voor is bedoeld. De overbelaste strafrechtketen raakt hiermee alleen nog maar meer overbelast. Terwijl deze zaken mijns inziens ook (meer dan) prima met een bestuurlijke boete kunnen worden afgedaan. Dat bespaart een hoop tijd en kosten.

Conclusie
Gratis geld bestaat niet. Zwemmen in het geld zoals Dagobert Duck kan, maar dan moet het eerlijk zijn verdiend. Vanwege de Corona-crisis heeft de overheid de nodige steunmaatregelen in het leven geroepen om mensen/bedrijven overeind te houden. Misbruik ligt daarbij op de loer. Ga je daartoe over, dan bestaat de kans op een keiharde aanpak door opsporingsinstanties. Het lijkt er namelijk op dat de overheid een krachtig signaal wil uitgeven dat frauderen met steunmaatregelen in crisistijd uit den boze is. Bezint eer ge begint!

Een buitenlandse structuur en de rol van de adviseur

Sinds de Panama Papers heeft de Belastingdienst steeds meer aandacht voor buitenlandse structuren. In veel gevallen gaat het om bedrijven die een deel van de activiteiten naar belastingparadijzen ‘verplaatsten’ en  de ‘buitenlandse’ winst niet in Nederland aangaven. Fraude volgens de fiscus. In dit blog bespreken Nick van den Hoek en Ilse Engwirda, respectievelijk fiscaal- en strafrechtadvocaat, een aantal aandachtspunten voor het geval u een vragenbrief ontvangt over een bestaande of al opgedoekte buitenlandse structuur. Het uitgangspunt dat u mocht vertrouwen op advies van een deskundige adviseur blijft daarbij niet onbesproken.

De Belastingdienst moet openheid van zaken geven

Brieven van de Belastingdienst over buitenlandse structuren geven over het algemeen weinig inzicht in de informatie waarover de inspecteur beschikt:

‘Uit mij bekende gegevens blijkt dat u betrokken bent (geweest) bij een buitenlandse structuur’ *volgt breed informatieverzoek*.

In een recente uitspraak van Hof Den Haag over een informatiebeschikking wordt echter bevestigd dat de vragen van de inspecteur zeker in die fase voldoende specifiek moeten zijn, zodat het de bevraagde duidelijk is om welke informatie en stukken wordt verzocht. De inspecteur zal zijn informatieverzoek dus moeten specificeren.

Maar als het wel duidelijk is naar welke buitenlandse structuur de inspecteur informeert, is het beter er niet met formele argumenten om heen te draaien, maar het informatieverzoek ter hand te nemen. Zo’n actieve opstelling kan de afwikkeling van de zaak namelijk bespoedigen en de risico’s op inzet van het strafrecht verkleinen – zie daarover ook meer hierna.

Help: de gevraagde informatie is niet beschikbaar

Het volgende probleem doet zich vooral voor bij buitenlandse rechtspersonen die zijn opgeheven: de gevraagde informatie, voor zover die er ooit was, is niet meer beschikbaar. De redenen daarvoor kunnen uiteenlopen: de archiefkast is uitgeruimd omdat de bezwaartermijn voor administratie van ondernemers van zeven jaar is verstreken, of de adviseur die de administratie beheerde bestaat niet meer. Wat doet u dan? In het blog ‘5 tips voor oud-klanten van het Haags Juristen College met een buitenlandse structuur’ schreven wij al dat sprake is van een inspanningsverplichting. Indien op u geen bewaarplicht rust, of als die verstreken is, u zich ervoor inspant informatie alsnog boven tafel te krijgen en dat lukt niet, dan kan u dat niet worden tegengeworpen. Daarnaast moet de gevraagde informatie (en de moeite die moet worden gedaan om de informatie te verstrekken) in verhouding staan tot het fiscale doel dat daarmee gediend is: er moet sprake zijn van evenredigheid. De rechter komt echter niet vaak tot de conclusie dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden bij informatieverzoeken van de Belastingdienst. Trek deze ‘kaart’ dus niet te snel.

Informatie ‘vrijwillig’ verstrekken?

In het hiervoor genoemde blog met 5 tips gingen wij al kort in op het dilemma of u informatie over een buitenlandse structuur al dan niet ‘vrijwillig’ aan de Belastingdienst moet verstrekken. ‘Vrijwillig’ in de zin dat u de informatie verstrekt zonder dat de inspecteur u daartoe dwingt, door bijvoorbeeld in een kort geding hoge dwangsommen te eisen als u weigert de gevraagde informatie te verstrekken. Het is namelijk niet zo dat u zonder consequenties verzoeken van de inspecteur om informatie naast u neer kunt leggen. U bent verplicht mee te werken aan een informatieverzoek, zodat je kunt debatteren over de vraag hoe ‘vrijwillig’ meewerken überhaupt is. Zonder daarbij in dit blog verder stil te staan vermelden wij dat voor afgedwongen ‘wilsafhankelijke’ informatie meer waarborgen bestaan dat de onder druk verkregen informatie niet voor een strafzaak mag worden gebruikt.

Een risico van het verstrekken van informatie is dat de inspecteur de informatie doorspeelt aan zijn collega’s bij de FIOD, met een strafzaak als mogelijk gevolg. Aan de andere kant doet het weigeren om informatie te verstrekken doet de kans op een strafzaak echter ook toenemen, mede omdat de onderzoeksbevoegdheden van de FIOD aanzienlijk verder gaan dan die van de inspecteur. In de praktijk blijkt dat er afspraken te maken zijn met de inspecteur over het gebruik van te verstrekken informatie (‘niet te gebruiken voor een eventuele strafzaak’). Volledige zekerheid biedt zo’n afspraak niet. In de praktijk is een afspraak met de inspecteur over het gebruik van informatie  echter een goed uitgangspunt voor  een uitsluitend bestuurlijke afwikkeling van de zaak.

Beboeting en de rol van adviseurs

Adviseurs over structuren in belastingparadijzen

Adviseurs als het Haags Juristen College (HJC) hebben regelmatig de media gehaald met uitspraken over ondernemers in het MKB die via buitenlandse vennootschappen hun belastingdruk proberen te minimaliseren, ook als zij hun activiteiten – bijvoorbeeld slager of bakker – uitsluitend in Nederland uitoefenen. Zie bijvoorbeeld het artikel ‘Twee keer klikken en je hebt een bv op de Bahama’s’ (NRC, 9 april 2016) waarin Dennis Vermeulen van Inco(Bizz) uitleg geeft over belastingontwijking.

De Belastingdienst merkt het gebruiken van buitenlandse structuren voor (handels)activiteiten die in Nederland worden uitgeoefend regelmatig aan als (strafbare) belastingontduiking. Los van de vraag of dat terecht is, rijst dan de vraag of een boete kan worden opgelegd. U ging er immers vanuit dat sprake was van (legale) belastingontwijking, gelet ook op het bij professionele adviseurs ingewonnen advies.

  • Vertrouwen op adviseur kan boete voorkomen: geen (eigen) onderzoeksplicht

In fiscale zaken geldt dat als u hierover bent geadviseerd door een adviseur, die u voor deskundig mocht houden, u op dat advies mocht vertrouwen. In een zaak uit 2017 ging het om een korting op de loonbelasting vanwege te volgen onderwijs. Om voor de onderwijskorting in aanmerking te komen, moest men over verklaringen van het UWV en het opleidingsinstituut beschikken. De ondernemer in kwestie had zijn adviseur de kortingsaanvraag laten regelen, maar beschikte niet over de verklaringen. Het Hof liet de boete in stand. De Hoge Raad niet:

“Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, er geen aanleiding is tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. De Hoge Raad ziet geen aanleiding van dit uitgangspunt af te wijken voor zover het gaat om wat het Hof aanduidt als “betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden.”

Gelet op deze fiscale jurisprudentie, die impliceert dat u advies van een deskundige adviseur niet hoeft te controleren, kan niet de eis worden gesteld dat u een second opinion had moeten halen of vooroverleg met de inspecteur had moeten plegen. Hoewel het nalaten van vooroverleg nog wel eens wordt verweten, bestaat er geen verplichting tot het plegen van vooroverleg.

Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat het op de weg van de inspecteur ligt om voor het opleggen van een boete aannemelijk te maken dat u opzettelijk te weinig belasting betaalde of dat sprake is van ‘grove schuld’ aan uw zijde.

Op het opleggen van boetes bij geadviseerde buitenlandse structuren valt dus het nodige af te dingen. De Belastingdienst houdt in veel gevallen echter voet bij stuk: de belastingplichtige had beter moeten weten. Wij menen dat ‘beter moeten weten’ impliceert dat u het gegeven advies moest wantrouwen en dat dat niet past in de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie het citaat hierboven).

Hoewel een boete vanwege ‘grove schuld’ (in de regel de helft van de boete die voor opzet geldt) bij geoorloofd vertrouwen op de adviseur ook niet kan worden opgelegd. Er zijn kunnen dus goede redenen zijn eventuele te bestrijden.

Een belastingprocedure kost al snel veel tijd en geld en de fiscus laat zich in de regel niet snel uit het veld slaan. Het is dus de vraag of de kosten tegen de baten opwegen. Het komt erop neer dat u in veel gevallen of moet ‘dealen’ (schikken), doorprocederen tot de Hoge Raad, of geluk moet hebben dat een vergelijkbare zaak al door de hoogste rechter is beslist en de fiscus daarin aanleiding ziet de strijd te staken. Geen gemakkelijke afweging. En dan is het goed te bedenken dat, al kan ook een boete wegens ‘grove schuld’ bij terecht vertrouwen op de adviseur niet worden opgelegd, die maar de helft is van de boete die voor opzet geldt. De middenweg heet niet voor niets gulden en is vaak een goede deal.

De risico’s van het strafrecht

Als de Belastingdienst uw buitenlandse structuur niet als (legale) belastingontwijking, maar als (strafbare) belastingontduiking ziet, loopt u het risico strafrechtelijk te worden vervolgd. Dat zal vooral het geval zijn als het gaat om een (vermoeden van) belastingnadeel voor de overheid van € 100.000 of meer en als vermoed wordt dat sprake is van opzettelijk handelen. Bij een lager bedrag aan vermoedelijk fiscaal nadeel (maar minimaal € 20.000) kan de zaak strafrechtelijk worden vervolgd als ook aan andere criteria wordt voldaan, bijvoorbeeld een grote impact op de maatschappij, voorbeeldfunctie, recidive, etc.

Een strafzaak kan grote consequenties hebben. Voorop staat dat de Belastingdienst zich beperkt tot boetes, terwijl de strafrechter gevangenisstraf kan opleggen. Maar ook huiszoekingen, beslagleggingen, de lange duur van het onderzoek en de gerechtelijke procedure en niet te vergeten de reputatieschade die met een strafzaak gepaard (kunnen) gaan, zijn onwenselijk en ingrijpend. Hier geldt het adagium ‘voorkomen is beter dan genezen’. Natuurlijk kunt u de inzet van het strafrecht niet zelf sturen wanneer uw zaak vermoedelijk binnen de hiervoor vermelde criteria valt . Maar in het licht van de wens die kans zo klein mogelijk te maken, kunnen wel strategische keuzes worden gemaakt in het verstrekken van informatie en in het maken van afspraken over het (niet) gebruik maken daarvan voor strafrechtelijke doeleinden.

Rol van de adviseur in het strafrecht

  • Strafrechters zijn moralisten; meer nadruk op eigen verantwoordelijkheid

Om in het fiscale strafrecht veroordeeld te kunnen worden moet er sprake zijn geweest van (voorwaardelijk) opzet. Die opzet moet bij de verdachte zelf aanwezig zijn geweest en kan niet aan hem worden toegerekend omdat de adviseur met opzet verwijtbaar handelde. Dat wil echter niet zeggen dat vertrouwen op een adviseur u ontslaat van alle eigen verantwoordelijkheid.

Volgens de Hoge Raad speelt daarbij een rol of u de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van u gevergd kan worden bij de keuze van uw adviseur en in de samenwerking met de adviseur. Zie voor een uitwerking van vuistregels hierbij het artikel van Boer en Lubbers.[1]

Juridisch ligt de kwestie of mocht worden vertrouwd op de adviseur in het strafrecht niet anders dan in het belastingrecht. Toch kan de beoordeling door de strafrechter anders uitvallen. Van oudsher beoordeelt de strafrechter wat de verdachte voor ogen stond ten tijde van het plegen van zijn of haar delict, een subjectieve invalshoek dus. Ook bij de straftoemeting laat de strafrechter subjectieve elementen als de opvattingen van de verdachte en de al dan niet door hem betoonde spijt een rol spelen. Het voeren van een formeel juridisch verweer, zoals bijvoorbeeld een pleitbaar standpunt, is daarmee riskant. Wie zich beroept op een dergelijk verweer geeft er geen blijk van dat hij inziet dat hij verkeerd heeft gehandeld. Indien het formele verweer geen stand houdt, zal de strafrechter mogelijk de verdachte zijn gebrek aan inzicht in het verwerpelijke van zijn gedrag en gebrek aan berouw kunnen aanrekenen. Zo overwoog bijvoorbeeld het Hof in een zaak waarin de verdachte ten onrechte lage btw in rekening bracht op geleverde producten (matrassen) en het verweer van een pleitbaar standpunt werd afgewezen:

 “De handelwijze van de verdachte wordt gekenmerkt door een hardnekkige en principiële houding van de verdachte die niet wil accepteren dat het verlaagd tarief voor de omzetbelasting voor een deel van zijn producten niet mag worden gehanteerd.” 

Indien de verdachte geen spijt betoont en daarnaar handelt kan dat een strafverzwarende omstandigheid zijn. Normbesef en berouw zijn voor een belastingrechter niet van belang, voor de strafrechter wel. Wat het vertrouwen op de adviseur betreft kunt u dus beter de belastingrechter treffen. Die is gewend een zaak technischer te beoordelen. Bij belastingheffing gaat het namelijk om feiten (wat is er feitelijk gebeurd en wat zijn de fiscale gevolgen daarvan) en niet om de persoon (wat ging er in de betrokkene om en heeft hij spijt betuigd).

Conclusie

De Belastingdienst neemt ondernemers met een buitenlandse structuur in toenemende mate op de korrel en laat daarbij niet snel los. U kunt een informatieverzoek dus niet naast u neer leggen met de opmerking dat de structuur is opgedoekt en dat alle administratie is weggedaan. Los van de bewaartermijn voor de administratie van een onderneming, reikt de fiscale informatieplicht echter niet zo ver dat van u het onmogelijke kan worden verlangd. U zult zich een redelijke inspanning moeten getroosten om de gevraagde informatie boven tafel te krijgen, mits die informatie een mogelijk heffingsbelang kan dienen. Als u geconfronteerd wordt met een fiscale boete of een strafzaak en u heeft vertrouwd op het advies van een adviseur die u voor deskundig hield en mocht houden, is het belangrijk u daarop te beroepen. In beginsel staat dat beroep aan boetes en strafoplegging in de weg. Bij de strafrechter spelen uw oorspronkelijke intenties en of u inmiddels spijt hebt betuigd wel een rol, zeker als het gevolgde advies geen pleitbaar standpunt opleverde.


[1] , Prof. Dr. J.P. Boer en prof. Dr. A.O. Lubbers, Vuistregels rondom de bestraffing van belastingplichtingen bij het opvolgen van een belastingadvies, WFR 2013/1148

Corona fraude bij de NOW

De miljarden aan loonsubsidie stromen binnen bij werkgevers die een beroep doen op de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). De subsidie wordt snel en ruimhartig toegekend maar wie fraudeert kan op een strafrechtelijke aanpak rekenen. Daarin schuilt wel een gevaar. Stevenen we af op een nieuwe toeslagenaffaire waarin dit keer ondernemers genadeloos worden afgestraft?

Terugvordering en vervolging

De aanvraag voor de NOW wordt digitaal ingediend. Bewijsstukken zijn niet nodig en het voorschot wordt zo snel mogelijk betaald. De enige voorwaarde is een verwachte omzetdaling van minstens twintig procent. Een regeling die zo ruimhartig is opgetuigd, biedt veel mogelijkheden voor fraude. Dat frauderisico is voor de overheid nu even van ondergeschikt belang. Als achteraf blijkt dat de subsidie niet terecht was of te hoog dan wordt er achteraf verrekend, maar daar blijft het niet bij. Blijkt er sprake te zijn van misbruik, dan kan het OM overgaan tot strafrechtelijke vervolging. Opzettelijk verkeerde informatie verstrekken of op een andere manier misbruik maken kan bijvoorbeeld valsheid in geschrifte of oplichting opleveren.

Opsporing van fraude

De Inspectie SZW en de FIOD hebben inmiddels aangekondigd dat ze prioriteit geven aan het opsporen en oppakken van diegenen die fraude plegen met de steunmaatregelen. Bij het SZW kan iedereen, desgewenst anoniem, online doorgeven dat zijn of haar werkgever fraudeert. De belastingdienst en het UWV wisselen gegevens uit. Volgens minister Koolmees komen er achteraf ‘risicogerichte controles’.

Excessieve handhaving: de toeslagenaffaire bij de Belastingdienst

Wie onder de huidige omstandigheden misbruik maakt van de reddingsmaatregelen moet volgens de overheid hard aangepakt worden. In de woorden van minister Hoekstra van Financiën: ‘Degene die het gore lef heeft om van deze noodsituatie misbruik te maken, moet natuurlijk de overheid achter zich aan krijgen.’ Maar juist dat sentiment kan de vervolging parten gaan spelen.

De parallellen met de eerdere toeslagenaffaire bij de Belastingdienst zijn onmiskenbaar. Vanaf 2005 moest de Belastingdienst de zorg-, huur- en kinderopvangtoeslagen snel als voorschot uitbetalen: het moest de burgers zo gemakkelijk mogelijk worden gemaakt. De Rekenkamer schreef toen al: Er is voorrang gegeven aan tijdige uitbetaling boven rechtmatigheid.

In 2013 kwam de Bulgarenfraude aan het licht, waarbij een groep Bulgaren fraudeerde door huur- en zorgtoeslagen te innen voor zogenaamde spookburgers die niet in Nederland woonden maar hier wel stonden ingeschreven. De maatschappelijke verontwaardiging was groot en de Tweede Kamer vond dat toeslagfraude keihard moest worden aangepakt. Het fraudeteam van de Belastingdienst (CAF) ging voortvarend aan de slag om fraude op te sporen en hard aan te pakken en kwam frauderende kinderopvangbureaus op het spoor. Bij de ouders die daar kinderopvang afnamen werd de toeslag stopgezet en teruggevorderd, ook als zij wel te goeder trouw waren. Het resultaat daarvan kennen we nu als de Toeslagenaffaire. Bij honderden ouders is de toeslag onrechtmatig stopgezet en daarbij is de Belastingdienst haar boekje behoorlijk te buiten gegaan. Veel ouders raakten in grote problemen omdat ze tienduizenden euro’s terug moesten betalen, en achteraf is gebleken: onterecht.

De commissie Donner constateerde in haar rapport over de toeslagenaffaire dat er in een aantal dossiers sprake was van institutionele vooringenomenheid bij de Belastingdienst. Dat bleek uit een ‘zero tolerance-aanpak, waarbij op excessieve wijze strikt werd gehandhaafd, vanuit de gedachte dat iedere gebleken overtreding of onregelmatigheid een indicatie was van stelselmatig misbruik of fraude.’ Net als bij de toeslagen gaat het ook bij de loonsubsidie van het NOW om grote bedragen die eenvoudig vooraf worden aangevraagd en uitbetaald, waarbij de aanspraak op het bedrag en de hoogte ervan pas achteraf komt vast te staan. Dat biedt mogelijkheden voor misbruik. De storm van maatschappelijke en politieke verontwaardiging rond de bulgarenfraude en malafide kinderopvang die leidde tot excessieve en ongenuanceerde fraudebestrijding kan ook nu opsteken. Die verontwaardiging zien we nu al rondom Booking.com dat ook een beroep doet op de NOW.

Signalen van fraude

Het kabinet heeft het bedrijfsleven dringend opgeroepen geen misbruik te maken van de regeling. Wat betekent dat voor een bedrijf dat elk jaar in december veertig procent van de omzet binnenhaalt? De NOW houdt geen rekening met seizoensverschillen. Daardoor heeft een bedrijf dat elk jaar in december gemiddeld 40% van de jaaromzet binnenhaalt en in de andere maanden het restant nu recht op subsidie uit de NOW, ook als het nu op dezelfde omzet zit als vorig jaar. Een slimme ondernemer redeneert dat hij aanspraak kan maken op subsidie en vraagt die aan. Dat past binnen de wet, maar is niet de bedoeling van de wet. Zou de subsidie daarom achteraf teruggevorderd kunnen worden? En een stap verder: is dit opzettelijk misbruik en is het daarom fraude die vervolgd kan worden?

Wat is het gevolg als een ondernemer die het water aan de lippen staat een deel van de loonsubsidie gebruikt om andere financiële verplichtingen dan loonbetalingen na te komen? Door de subsidie te aanvaarden heeft hij immers ingestemd met de bijbehorende plichten, waaronder de plicht in artikel 13c NOW om de subsidie uitsluitend voor loonkosten aan te wenden. Is dat een reden om achteraf terug te vorderen? Als bewezen kan worden dat de ondernemer subsidie heeft aangevraagd met het doel om andere rekeningen te betalen? Is dat oplichting? Krijgt hij het OM achter zich aan? De tijd zal het leren. Het overgrote deel van de aanvragers betreft waarschijnlijk ondernemers die nooit eerder een beroep hebben gedaan op een regeling. Mogelijk gaan ze wat vrijer om met de mogelijkheden en bestuderen ze de bijbehorende plichten niet. Mogelijk staan ze op de rand van faillissement. Het gevaar ligt op de loer dat ondernemers die in deze zware tijd een fout maken of handig gebruik maken van de mogelijkheden later worden beschouwd als fraudeurs die strafrechtelijk vervolgd en gestraft moeten worden. Laten we hopen dat de overheid geleerd heeft van de excessieve vervolging in de toeslagenaffaire en niet elke fout of vrije interpretatie tot fraude bestempelt.

Afschaffing inkeer met een hakbijl: een stille revolutie met grote gevolgen

Als de plannen niet meer wijzigen, wordt inkeer vanaf komend jaar afgeschaft voor alles in box 3 (vermogen) en box 2 (‘aanmerkelijk belang’-aandelen). Dat geldt zowel voor vermogen of aandelen in Nederland als in het buitenland. Dit gaat veel verder dan inperking van 2018: de huidige afschaffing gaat namelijk gelden voor álle jaren, ook alle aangiften die jaren geleden al zijn ingediend. Wie vanaf 2020 vrijwillig meldt, werkt zichzelf linea recta een strafrechtelijk risico in. Daarom deze noodkreet aan de Tweede Kamer: pas de wetgeving aan om onbedoelde negatieve effecten te voorkomen.

EPS 10

Afschaffing inkeer buitenlands vermogen (2018): alleen nieuwe aangiftes

Bij de inperking in 2018 was nog expliciet geregeld dat alleen nieuwe aangiften niet meer tot een vrijwaring voor een strafzaak zouden leiden. Met andere woorden: alle oudere aangiftes kunnen nog zonder risico gemeld worden. Hoe verder in de tijd, hoe meer aangiftes onder de afschaffing zullen vallen en dus hoe groter het risico wordt. Bij de wijziging per 2020 ontbreekt overgangsrecht en kent daardoor een hakbijleffect: alle eerder verzwegen vermogens (dus ook Nederlands box 3) of inkomsten uit een ‘aanmerkelijk belang’ in aandelen (box 2) zijn per direct strafrechtelijk vervolgbaar, ook al komt iemand zich volledig vrijwillig zelf melden.

Drastisch gevolg lijkt niet voorzien

Mij is volstrekt onduidelijk of dit drastische gevolg beoogd is. Eerlijk gezegd lijkt me dat sterk, aangezien in de parlementaire stukken iedere verwijzing naar dit effect ontbreekt. Om die reden heb ik met de Adviescommissie wetsvoorstellen belastingrecht voor de Nederlandse Orde van Advocaten commentaar ingediend op dit wetsvoorstel, aan de hand van het artikel van een van onze commissieleden, mevrouw mr. A.J.C. Perdaems. Het onderwerp is echter van te groot belang om bij een enkel intern advies te houden.

Inkeerregeling van belang voor de samenleving

Bij één opzettelijk onjuiste aangifte is het vaak noodzaak om daar mee door te gaan, om te voorkomen dat het eerdere vergrijp wordt ontdekt. Met andere woorden, het is dan noodzakelijk om op de ingeslagen foute weg door te gaan. Waar het bij inkeer dus om gaat is dat belastingplichtigen de mogelijkheid hebben om te stoppen met fraude. Afschaffing van de inkeerregeling betekent dat de fraude wordt voortgezet, met alle nadelige consequenties voor de samenleving van dien.

Te laat is toch al te laat

De roep om ‘harde aanpak’ leidt er echter toe dat de inkeerregeling steeds verder wordt ingeperkt. Als achtergrond wordt verwezen naar de constructies uit de Panama Papers. Waarom levert dat geen deugdelijk motief op? Omdat de daar ontdekte constructies toch al te laat zijn om vrijwillig te melden. Voor een tijdige melding moet worden gemeld voordat de Belastingdienst de belastingplichtige op het spoor zal raken. Bovendien gingen de Panama Papers over ‘offshore’, buiten Nederland gevestigde entiteiten. Dit draagt dus hooguit de afschaffing van de inkeerregeling voor buitenlands box 2 inkomen, niet ook voor inkomen uit Nederlandse aandelen. En al helemaal niet voor in Nederland verzwegen vermogen.

Bestraffen op basis van latere wet

Eerder was de discussie of de ‘inkeerboetes’ – of beter het in het verleden ontbreken daarvan – na verhoging per direct kunnen worden toegepast. Of: geldt het tarief zoals dat was geregeld ten tijde van het doen van de onjuiste aangifte? Pas op feiten gepleegd na het invoeren van een sanctiebepaling mag immers de daarin geregelde straf worden opgelegd. De Hoge Raad heeft echter in zijn arrest op 2 november 2018 beslist dat het ‘feit’ de eerdere onjuiste aangifte is. Hoewel de inkeerregeling wel deel uitmaakt van de sanctiebepaling, kon daarom volgens de Hoge Raad toch de (hogere) boete worden opgelegd.

Vorige afschaffing mét overgangsrecht 

Vanwege die destijds nog niet beslechte discussie, heeft de wetgever bij de afschaffing van de inkeerregeling voor buitenlands vermogen per 2018 in overgangsrecht bepaald dat voor alle oudere aangiftes de inkeerregeling mogelijk zou blijven. Mogelijk heeft het arrest van de Hoge Raad ervoor gezorgd dat die noodzaak nu niet langer wordt onderkend. Het blijft echter vreemd dat zonder boe of bah in dit wetsvoorstel mogelijk wordt gemaakt dat – met terugwerkende kracht – strafvervolging kan worden ingesteld over (allang) ingediende aangiftes.

Oproep aan Tweede Kamer: nu kan het nog!

Het gevolg van het ongewijzigd doorvoeren van deze afschaffing zal zijn dat meldingen opdrogen. Wie gaat zichzelf nog melden als dat per definitie het risico van strafvervolging oplevert? Dit lijkt me niet een beoogd effect van deze inperking van de inkeerregeling. Ik roep daarom de Tweede Kamer op om de regeling alsnog aan te passen en overgangsrecht te regelen, zodat de onbedoelde effecten worden voorkomen. In ieder geval om strafvervolging voor oude aangiftes uit te sluiten. Of is toch sprake van een geplande stille revolutie?

‘Witwas foxtrot’: grote stappen, snel thuis?

Een voorwaarde om van witwassen te kunnen spreken, is dat sprake is van geld of voorwerpen met een criminele herkomst. Het komt echter geregeld voor dat het niet duidelijk is of een voorwerp uit misdrijf afkomstig is, laat staan dat kan worden vastgesteld uit welk misdrijf een voorwerp precies afkomstig zou zijn. Een verdenking van witwassen kan evengoed ontstaan als geen direct bewijs aanwezig is voor specifieke begane misdrijven (zogenaamde brondelicten of gronddelicten). In dergelijke gevallen zal een rechter bij zijn afwegingen of sprake is van witwassen in de regel een zestal stappen doorlopen. Bij gebrek aan (direct) bewijs voor een brondelict of gronddelict, zal kritisch worden gekeken of de stappen wel op de juiste wijze en volgorde worden doorlopen. Indien geen sprake is van een gronddelict mag een verklaring van een verdachte worden verlangd nádat is vastgesteld dat sprake is van een gerechtvaardigd witwasvermoeden. Deze stap wordt in de praktijk snel genomen. In dit blog komt aan bod dat enige terughoudendheid op zijn plaats is bij de tendens dat een verklaring mag worden verlangd van een verdachte in witwaszaken.

Het Openbaar Ministerie moet de eerste stappen zetten: gerechtvaardigd witwasvermoeden?

Ondanks dat geen direct bewijs aanwezig is voor een brondelict of gronddelict kan toch een verdenking van witwassen ontstaan. Het Openbaar Ministerie is hiervoor wel als eerste aan zet: de Officier van Justitie zal feiten en omstandigheden moeten aandragen, waaruit volgt dat zonder meer sprake is van een redelijk vermoeden van witwassen. Een vermoeden van witwassen kan worden gebaseerd op zogenoemde witwastypologieën en feiten van algemene bekendheid.

Als aanwijzingen ontbreken van een zogenoemd ‘bron’- of ‘gronddelict’, betekent dit niet zomaar dat bij een witwasverdenking een verklaring van een verdachte mag worden verlangd. De cruciale vraag is namelijk eerst of de aangedragen feiten en omstandigheden wel van dien aan zijn om te kunnen spreken van een witwasverdenking. Als dit niet het geval is, is de stap waarbij een verklaring mag worden verlangd niet aan de orde. Als een verdachte ervoor kiest om gebruik te maken van zijn recht om niets te verklaren, dan mag dit niet zomaar meewegen in de eindconclusie van een rechter, ook niet bij een witwasverdenking waarbij direct bewijs ontbreekt.

Wees kritisch op de stappen

De verdediging zal er kritisch op moeten toezien of wel aan de volgende stap wordt toegekomen. Immers, pas zodra sprake is van een witwasverdenking mag een verklaring over de herkomst van het door het openbaar ministerie als ‘onverklaarbare vermogen’ bestempelde geld of voorwerpen worden verlangd. Het uitblijven van een verklaring kan dan meewegen in de uitkomst of iemand veroordeeld kan worden voor witwassen. Hoewel aan een dergelijke verklaring eisen worden gesteld, betekent dit evenwel nog steeds niet dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat een voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Aannames zijn onvoldoende 

In een recent gepubliceerde zaak heeft een vrijgesproken verdachte een beroep gedaan op de zogenoemde inkeerregeling en aangegeven dat hij een groot bedrag (afkomstig uit de uitbaten van een discotheek) op een Zwitserse bankrekening had staan. Bij een tijdige inkeer zou dit betekenen dat het Openbaar Ministerie niet meer strafrechtelijk mag vervolgen voor het verzwijgen van deze inkomsten. Een vervolging voor witwassen is echter nog steeds mogelijk als dit ziet op andere delicten dan puur fiscale feiten. Met andere woorden: op grond van commune delicten kan nog steeds worden vervolgd. Wel zal er dan bewijs moeten zijn voor een ander delict (zoals bijvoorbeeld: drugshandel) waar het geld afkomstig uit zou moeten zijn. Een Officier van Justitie zal hierbij met meer moeten komen dan alleen het verwijzen naar antecedenten. De conclusie dat gelet op ‘het strafblad’ de gelden dan wel van misdrijf afkomstig moeten zijn, is onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen.

De rechtbank overweegt in dit kader als volgt:

‘(..) Er is, zo stelt hij [lees: de Officier van Justitie], sprake van een vermoeden van witwassen omdat de verklaringen van verdachte niet geheel verifieerbaar zijn. Het is daarom niet ondenkbaar dat het geld afkomstig is van drugshandel. Dit zijn echter aannames en veronderstellingen en de officier van justitie onderbouwt deze niet. Het enkele verwijzen naar een eerdere veroordeling in 2007 voor deelname aan een criminele organisatie vindt de rechtbank onvoldoende om daarmee vast te stellen dat sprake is van een gronddelict waaruit het geld afkomstig is.’’

Tot slot

Een verklaring bij een witwasverdenking mag pas worden verlangd nádat het Openbaar Ministerie het bewijs aandraagt dat sprake is van een gerechtvaardigd witwasvermoeden. Als de verdachte vervolgens een verklaring aflegt zal deze op zijn minst moeten worden onderzocht door het Openbaar Ministerie. Een veroordeling voor witwassen is immers pas mogelijk als met voldoende mate van zekerheid een legale herkomst moet worden uitgesloten.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Meer weten over dit onderwerp, lees ook:

Rb. Amsterdam: tussenpersoon geen ‘cliënt’ in de zin van de Wwft

Op 4 juni jl. heeft de rechtbank Amsterdam een rechtspersoon vrijgesproken van het opzettelijk niet melden van meerdere ongebruikelijke transacties aan de Financial Intelligence Unit (FIU). Uit de uitspraak valt af te leiden dat een tussenpersoon niet valt onder de definitie van het begrip ‘cliënt’ in de zin van de Wwft. In deze blog een toelichting op de uitspraak.

Wwft


Op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) dienen entiteiten die onder het bereik van de wet vallen ongebruikelijke transacties te melden aan de FIU.
In de Wwft wordt aan de hand van het begrip ‘instelling’ bepaald op wie deze wet van toepassing is.
De Wwft bevat twee kernverplichtingen: het verrichten van cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.

Op het moment dat meldingsplichtige instellingen verzuimen om aan de meldplicht te voldoen, maakt de instelling zich schuldig aan een economisch delict overeenkomstig artikel 1 onder 2° van de Wet op de economische delicten (WED).

Strafrechtelijk gezien wordt niet bepaald ingehouden gehandhaafd. Illustratief is een passage op de website van het – op initiatief van de FIOD opgezette – Anti Money Laundering Centre (AMLC):

De afgelopen jaren zijn er steeds meer Wwft-onderzoeken door de FIOD en politie gedraaid. Deze aanpak is zeer effectief gebleken en heeft geleid tot mooie resultaten, zoals een hoog percentage aan strafrechtelijke veroordelingen, ogenschijnlijk meer meldingen van ongebruikelijke transacties en meer aandacht door instellingen voor hun integriteitsbeleid.”

De casus


Verdachte hield zich beroeps- of bedrijfsmatig bezig met verkoop van sieraden en/of juwelen. In het jaar 2011 had de verdachte op grote schaal handel gedreven met de medeverdachte (een natuurlijk persoon). Een deel van die handelstransacties werd verricht op naam van de eenmanszaak van de medeverdachte. Een ander deel werd verricht op naam van twee buitenlandse bedrijven. Bij het uitvoeren van de handelstransacties zijn door de medeverdachte vele contante betalingen verricht.

Het OM verweet de verdachte het niet, onjuist en/of te laat melden van ongebruikelijke transacties. Verdachte zou de ongebruikelijke transacties in het geheel niet hebben gemeld of juist hebben gemeld op naam van de twee buitenlandse bedrijven, terwijl – volgens het OM – de transacties feitelijk werden aangegaan met de medeverdachte. De verdachte heeft de naam van de medeverdachte wel opgenomen op de ‘interne formulieren meldingen transacties’, maar vervolgens niet doorgegeven aan de FIU.

De verdediging stelde dat slechts de uiteindelijke koper of opdrachtgever als ‘cliënt’ in de zin van de Wwft kwalificeert, en dat enkel die behoeft te worden opgenomen in de melding aan de FIU.

De rechtbank overweegt dat op grond van de Wwft de (rechts)personen gemeld moeten worden met wie een transactie wordt aangegaan, alsmede degene die een transactie laat uitvoeren en de ‘ultimate beneficial owner’ (UBO). Bij transacties die door de medeverdachte namens de twee buitenlandse bedrijven werden aangegaan, viel medeverdachte als tussenpersoon in geen van deze categorieën.

Conclusie

Het belang van deze uitspraak is gelegen in het feit dat een tussenpersoon niet valt onder de definitie van het begrip ‘cliënt’, zoals genoemd in artikel 1 Wwft.

Blijkens artikel 1 Wwft wordt onder het begrip ‘cliënt’ namelijk het volgende verstaan: “een natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren”.

Dat een tussenpersoon niet degene is met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan, ligt voor de hand. Het belang van de uitspraak ligt dan ook met name in het oordeel dat een tussenpersoon, die namens bedrijven optreedt, niet kan worden gezien als degene “die een transactie laat uitvoeren”.

Deze meldingsplichtige kwam met de schrik vrij, maar dat de lijntjes dun zijn blijkt wel uit deze casus.

mr. V.C. Langenburg


Bingo! 50% boete

Een recente fiscale uitspraak ging over het organiseren van bingoavonden. Het verdiende geld werd niet aangegeven en de inspecteur schatte de verkregen opbrengst op een fiks bedrag. Omdat de organisator niets had aangegeven en wel duidelijk was dat hij iets had verdiend, draaide de rechter de bewijslast om: de organisator moest bewijzen dat hij minder had verdiend dan het door de inspecteur geschatte bedrag. Dat lukte hem niet. Ook de opgelegde boete van 50% vanwege het opzettelijk niet aangeven van de inkomsten bleef bij de rechter grotendeels overeind. Deze uitspraak trok de aandacht omdat dit typisch zo’n geval is waarin de omkering van de bewijslast uitwerkt in een (te) hoge boete. In deze blog een betoog tegen het toepassen van omkering van de bewijslast voor de grondslag van de boete.

De casus

Een gemeente constateerde bij een onderzoek dat X en Y in 2014, 2015 en 2016 bingoavonden organiseerden, die via Facebook werden aangekondigd. Bij een waarneming ter plaatse in 2016 bleek dat op die bingoavond ongeveer 165 deelnemers aanwezig waren en dat die deelnemers over een of meer deelnamekaarten beschikten. De prijs van een deelnamekaart bedroeg € 50. De inspecteur stelde dat X met het organiseren van bingoavonden belastbare inkomsten had verworven. Omdat zij die niet had aangegeven, legde hij (onder meer) een navorderingsaanslag IB 2014 op met een boete van 50%. De inspecteur schatte de netto-opbrengst per avond op € 7.000. Voor 2014 resulteerde dat voor acht bingoavonden in een jaaropbrengst van € 56.000, waarvan hij de helft toerekende aan X ofwel € 28.000. X ging in beroep.

Omkering bewijslast zonder uitnodiging voor aangifte?

Rechtbank Zeeland-West-Brabant besliste dat X niet de vereiste aangifte had gedaan, omdat zij de bingo-inkomsten niet had aangegeven. Om die reden oordeelde de rechtbank dat de bewijslast moest worden omgekeerd en verzwaard. In een andere recente uitspraak oordeelde Rechtbank Gelderland dat slechts sprake is van het niet doen van de vereiste aangifte als de belastingplichtige is uitgenodigd tot het doen van aangifte. In die zaak was de belastingplichtige niet uitgenodigd tot het doen van aangifte maar had hij ‘spontaan’ aangifte gedaan. Die (te lage) aangifte kon volgens de rechtbank niet tot het verwijt leiden dat niet de vereiste aangifte was gedaan, omdat de belastingplichtige niet was uitgenodigd tot het doen van aangifte. Het onderscheid tussen de twee zaken zit erin dat X in de bingo-zaak niet had gesteld dat de inspecteur had nagelaten haar uit te nodigen om aangifte te doen. Omdat uit een arrest uit 1996 volgt dat de rechter omkering van de bewijslast ambtshalve moet toepassen (“ongeacht het standpunt van de Inspecteur daarover”), zou je kunnen betogen dat de rechter dan ook ambtshalve moet onderzoeken of aan de voorwaarden voor toepassing voor omkering van de bewijslast is voldaan. Omkering en verzwaring van de bewijslast zijn in de belastingpraktijk draconische gevolgen van het niet doen van de vereiste aangifte, dus dat zou niet onlogisch zijn. Het arrest uit 1996 legt die taak echter niet uitdrukkelijk op de schouders van de rechter en die zullen niet reikhalzend uitkijken naar deze verzwaring van hun taak.

Boete op basis van omkering?

X stelde wel dat de inkomsten van de bingo-avonden te hoog waren vastgesteld, aangezien (i) er in 2014 bij de start van de bingoavonden minder deelnemers waren dan aan het eind in 2016, (ii) niet alle op Facebook aangekondigde bingo-avonden ook waren doorgegaan, (iii) op sommige bingoavonden goedkopere deelnemerskaarten werden verkocht en (iv) de inkoopkosten van de te winnen prijzen zodanig hoog waren dat zij geen hoge inkomsten kon hebben genoten.

De rechtbank oordeelde dat X daarmee (zonder controleerbare onderbouwingen) niet overtuigend de onjuistheid van de schatting van de inspecteur had aangetoond. Voor de heffing van de enkelvoudige belasting kan ik mij daar iets bij voorstellen: de bewijslast is immers omgekeerd en verzwaard, zodat belanghebbende moet bewijzen dat en in hoeverre de schatting van de inspecteur onjuist is. Maar in dit geval blijkt uit de uitspraak niet dat de inspecteur de door X gestelde omstandigheden heeft weersproken, zodat ik mij afvraag of daarmee niet kwam vast te staan dat de omstandigheden waren zoals X stelde. En dan valt moeilijk in te zien dat die vaststaande omstandigheden geen gevolgen kunnen hebben voor de redelijkheid van de schatting van de inspecteur.

Maar op het punt van de boete had de rechtbank naar mijn mening coulanter moeten zijn en de door X aangevoerde omstandigheden op hun aannemelijkheid moeten beoordelen, los van de omkering van de bewijslast. Ik kan mij goed voorstellen dat er bij de start van de bingoavonden in 2014 minder mensen deelnamen dan bij de waarneming ter plaatse in 2016. Voor dit soort attracties geldt dat een enthousiast deelnemersveld in het begin via mond tot mondreclame leidt tot volle zalen later. Bij het beoordelen van de boete dient de rechter mijns inziens dit soort omstandigheden te wegen zonder daarbij een verzwaarde maatstaf te hanteren. Het strafkarakter van de boete brengt dat met zich.

De Hoge Raad ziet het anders

De wet biedt ook ruimte voor die opvatting. Artikel 27e AWR (dat op de omkering en verzwaring van de bewijslast ziet) bepaalt “Dit artikel vindt geen toepassing voor zover het beroep is gericht tegen een vergrijpboete.” Daarnaast bepalen de artikelen 67d en 67e AWR dat de grondslag van een fiscale vergrijpboete wordt gevormd door het bedrag aan belasting dat niet zou zijn geheven als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige. Dat impliceert minstens dat de boetegrondslag niet automatisch gelijk is aan de hoogte van de aanslag. De aanslag en de boete moeten dus afzonderlijk worden beoordeeld. In een arrest uit 2008 heeft de Hoge Raad echter anders geoordeeld. Volgens het college heeft de omkering van de bewijslast alleen niet betrekking op het bewijs dat de inspecteur moet leveren voor het opzet of de grove schuld. Ook voor de boete moet het ervoor worden gehouden dat de geschatte aanslag het juiste bedrag aan belasting vertegenwoordigt. Dus als je na wat bingoavondjes vijftig mille in kas hebt die je niet hebt aangegeven, mag je dus zowel voor de heffing als de boete verwachten dat de inspecteur Bingo! roept.  

Lees ook: Blog ‘Fiscale boete ter behoud van rechten niet mogelijk

mr. N. (Nick) van den Hoek

Geen afroomboete in fiscale strafzaken

In zijn advies aan de Hoge Raad maakte de Advocaat-Generaal Bleichrodt zich sterk voor rechtsbescherming. Zijn conclusie luidde dat het ene middel – meer specifiek: een boete – niet kan worden ingezet met het uitsluitende doel om een ander gevolg – de ontneming van wederrechtelijk voordeel – te bereiken. Een boete mede ter afroming van de winst is op zichzelf toegestaan wanneer dat (neven)doel in de motivering van de strafoplegging wordt meegenomen. Het kan echter niet zo zijn dat een afroomboete wordt gebruikt om de waarborgen van de ontnemingsmaatregel te omzeilen, aldus A-G Bleichrodt. De Hoge Raad lijkt daar echter geen problemen mee te hebben. Maar voor fiscale strafzaken is er nog wel degelijk een hobbel te onderkennen.

Pleidooi tegen misbruik afroomboete

De casus

De zaak ging over het witwassen van in totaal € 16.520, waarvoor een geldboete werd opgelegd van € 16.500. Van belang is dat het afromende doel er in deze zaak wel heel dik bovenop lag, maar ook makkelijk becijferbaar was. De vraag is hoe dit zou uitpakken in een zaak waarin (de omvang van) het voordeel wat minder eenduidig is te bepalen. Het hof heeft daarbij overwogen dat er geen ontnemingsvordering tegen verdachte is aangekondigd. Lees: gevreesd werd dat het voordeel niet op een andere manier zou worden ontnomen. Het hof was dus duidelijk in zijn motieven in de strafoplegging, wat als zodanig te prijzen valt.

Oude (?) lijn Hoge Raad

In zijn advies stelde de A-G zich de vraag of de afroomboete als volwaardig alternatief voor de ontnemingsmaatregel kan worden beschouwd. Hij concludeerde dat dat niet het geval is en leidde dat onder meer af uit een eerder arrest van de Hoge Raad uit 2010. Daarin had de Hoge Raad een afroomboete nog vernietigd, omdat de hoogte daarvan enkel was onderbouwd door het bedrag van de ontnemingsvordering die door de rechtbank was afgewezen. Daarmee was de oplegging van de geldboete niet ‘naar de eis der wet met redenen omkleed’.

In een ander arrest uit 2012 liet de Hoge Raad een strafmotivering in stand waarbij was overwogen dat de boete ‘mede dient ter afroming van het behaalde voordeel’, maar wel nadat de Hoge Raad de onderbouwing zelf invult dat ‘aldus verstaan’ moet worden dat hiermee de ernst van de bewezen verklaarde feiten wordt bepaald. Kortom – in mijn woorden – het behaalde voordeel mag niet zomaar als boete worden opgelegd.

Principiële bezwaren

Maar de A-G is principiëler van mening dat een boete niet mag worden opgelegd met het enkele of belangrijkste doel om crimineel voordeel te ontnemen. Daarmee zou de hele basis en uitwerking van de voordeelsontneming uit de wet en rechtspraak op losse schroeven komen te staan. De rechter moet zich in die situatie niet simpelweg kunnen verschuilen achter de straftoemetingsvrijheid.

Karakter en waarborgen

Ontneming is technisch gezien geen straf, hoewel dat in de praktijk vast wel zo gevoeld zal worden. Ontneming is een ‘maatregel’ die in de kern is bedoeld om te ‘repareren’ wat er onrechtmatig aan voordeel is verkregen: het heeft een zogenaamd ‘reparatoir karakter’. Maar als een afroomboete simpelweg met hetzelfde doel zou kunnen worden opgelegd, zouden het corrigerende karakter en daarmee alle beschermende waarborgen waaraan de rechter gebonden is, buiten spel komen te staan. Zo kan de betrokkene zich in een ontnemingsprocedure veelal verweren tegen een financiële rapportage, terwijl de rechter bij de strafoplegging erg vrij is in zijn beoordeling van een schatting om de boeteoplegging op te baseren.

Toch ongelimiteerd afromen?

De Hoge Raad heeft zijn adviseur niet in diens conclusie gevolgd. Hij volgt zijn eerdere redenering onder uitdrukkelijke verwijzing naar bovengenoemd arrest uit 2012. Wederom overweegt de Hoge Raad in de strafmotivering ‘in te lezen’ dat “de hoogte van de op te leggen boete mede kan worden bepaald door de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel, zodat die boete mede dient tot ‘afroming’ van het door deze feiten verkregen voordeel.” Dat oordeel “geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Begrenzing 1

De zorgvuldige lezer zal zien dat de Hoge Raad hiermee niet ongelimiteerd de deur openzet voor ontneming middels beboeting – hoewel de lijn dun is. Er moet wel een link te leggen zijn tussen enerzijds het behaalde voordeel en anderzijds de ernst van het feit. Dat betekent dat wanneer (de omvang van) het voordeel wat minder eenvoudig is te bepalen, een boete ook minder snel op dat veronderstelde voordeel zal kunnen worden gebaseerd.

Begrenzing 2

Een belangrijkere begrenzing gaat in feite niet over de vraag of ontneming mag plaatsvinden door (afroom)beboeting, maar over de vraag wat het echte voordeel is geweest.

Zoals de Hoge Raad al bij herhaling heeft overwogen: witwassen levert zelf niet automatisch voordeel op. Om te kunnen witwassen moet er een ander – eerder – misdrijf zijn waar het geld uit afkomstig is. Dat je een bedrag (voor jezelf of een ander) witwast, maakt dat hele bedrag nog niet tot (jouw) voordeel. Daarom kon het hof in die casus niet ermee volstaan de boete op het witgewassen geldbedrag te stellen. Alleen dat ‘middel slaagt’ waarna de Hoge Raad de zaak terugstuurt naar hetzelfde hof om op dit punt ofwel de straf aan te passen, ofwel de motivering.

Gevolgen in fiscale strafzaken

Er is een belangrijk verschil tussen fiscale strafzaken en alle andere – commune, economische, financiële – strafzaken. Dat verschil is dat er heel bewust een uitzondering is gemaakt op de mogelijkheid om de met het (fiscale) feit verkregen voordeel via de strafrechtelijke route te ontnemen. Artikel 74 AWR bepaalt: geen ontneming kan plaatsvinden ‘ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten’. De reden hiervoor is dat de Belastingdienst al een vergaand eigen instrumentarium heeft om ten onrechte niet betaalde belastingen alsnog te heffen en te incasseren. Een instrumentarium met eigen waarborgen, regels en (verjarings)termijnen. En bovendien is de Belastingdienst het beste in staat om zelf de complexe belastingregelgeving toe te passen.

Geen alternatieve ‘ontneming’ dus geen afroomboete

In de zaak die in dit blog centraal staat was sprake van witwassen, een niet-fiscaal strafbaar feit. Daar was het dus mogelijk om te ontnemen, ware het dat daarvan kennelijk was afgezien. Maar het middel stond open. Hoewel betoogd kan worden dat de redenering van de Hoge Raad in fiscale zaken net zo goed op gaat – ook dan kan de ernst van het feit toch tot uitdrukking komen in het wederrechtelijk behaalde voordeel? – is er toch een belangrijk obstakel.

Niet voor niets is ontneming in fiscale strafzaken uitgesloten. Niet voor niets is die taak niet bij het Openbaar Ministerie respectievelijk de strafrechter neergelegd, maar bij de Belastingdienst en belastingrechter. In mijn ogen moet dat meebrengen dat de wettelijke uitzondering niet kan worden omzeild door een ander etiketje op hetzelfde doel te plakken.

Conclusie

De nieuwe lijn van de Hoge Raad is kennelijk: alle alternatieven mogen worden ingezet, ongeacht het achterliggende doel. Wat mij betreft moet daarbij wel onderscheid worden gemaakt afhankelijk van de vraag welke alternatieven kúnnen worden ingezet. Wanneer de ontneming zoals in fiscale strafzaken categorisch is uitgesloten, behoort die onmogelijkheid evenmin te worden omzeild door een ander mechanisme met hetzelfde doel in te zetten.

Leestips:

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Een af te leggen verhoor bij de FIOD, deel II: Hoe ga ik verklaren, met respect voor mijn vertrouwensfunctie?

De druk op adviseurs in het strafrecht neemt toe. ‘Witteboorden en hun facilitators komen er te makkelijk vanaf.’ Ik schreef over nut en risico van verklaren in voorgaand blog. De uitnodiging om een verklaring af te leggen noopt tot een heel aantal lastige afwegingen. Na deel 1 waarin de vraag aan bod kwam of je zou moeten verklaren, deel 2: Hoe ga ik verklaren?

De bereidheid te verklaren

De afweging of het afleggen van een verklaring meer voordelen biedt dan nadelen, waarover het 1e deel van dit blog ging, is gemaakt. Informatie is ingewonnen, min of meer is duidelijk wat de FIOD wil en in ieder geval of je (vooralsnog) bent aangemerkt als getuige of (al direct) als verdachte. En dan?

Een verklaring afleggen: advocaat inschakelen!

Indien wordt besloten een verklaring af te leggen, zou ik immer een advocaat in de arm nemen. FIOD-ambtenaren zijn bedreven in het afnemen van verhoren. Ik kan niet anders zeggen dan dat ik eigenlijk wel respect heb voor de mate waarin ze goede inschattingen weten te maken van diegene die ze tegenover zich hebben en hoe ze diegene weten te bespelen. Uitlokken dat de getuige of verdachte kwaad wordt en ‘die domme ambtenaar’ wel even uitlegt hoe het in elkaar steekt, of juist erg paaien waardoor het opgevijzelde ego (te) praatgraag wordt. Vanwege hun ervaring en – in de regel – het volstrekte gebrek aan jouw ervaring hiermee, is het opheffen van de onevenwichtigheid wenselijk. Voorts leert de praktijk dat FIOD-ambtenaren vriendelijker zijn en blijven in aanwezigheid van een raadsman. En als het dan toch onvriendelijk wordt, is meestal de raadsman de gebeten hond. Om nog maar te zwijgen over het voordeel dat je je kan concentreren op de af te leggen verklaring. De raadsman ziet dan toe op ongewenste druk, herhalingen, speculatie, een ongewenste geleidelijke verschuiving van een getuigenverklaring naar verdachtenverklaring met de mogelijkheid van zelfincriminatie. En hij waakt over de juiste en volledige vastlegging van wat er wordt verklaard.

Ik ben nog nooit een bevestiging tegengekomen van de veel gehoorde mening dat het meenemen van een advocaat benadrukt dat er veel loos is. Ik ben nog nooit een bevestiging tegengekomen van de veel gehoorde mening dat het inschakelen van een advocaat wijst op schuld. Wel is vaak de gedachte bij de FIOD dat inschakeling van een advocaat leidt tot gebruikmaking van een zwijgrecht. En tot mijn spijt zijn er nog te veel advocaten die uit automatisme, niet uit zuivere strategische inschatting, inderdaad adviseren te zwijgen. Om die reden heeft het wel eens de schijn dat de FIOD liever niet ziet dat advocaten worden ingeschakeld.

Zeker omdat zwijgen of verklaren een zelfstandige afweging moet zijn, eventueel in overleg met de eigen cliënt, die in dat geval in de regel de hoofdverdachte is, kan dat geen reden zijn inschakeling van een advocaat achterwege te laten. Slechts om bij de keuze van een advocaat te zoeken naar iemand die bij je past.

Gehoord worden als getuige

Adviseurs hebben een vertrouwensfunctie. Die verhoudt zich gevoelsmatig slecht met het afleggen van een verklaring, of dat nou is als getuige, of als verdachte. De NOB schrijft in artikel 4 van het Reglement Beroepsuitoefening bijvoorbeeld geheimhouding voor en geeft in de toelichting bij dat artikel een aantal uitzonderingen weer. De 30 pagina dikke brochure van de NOB ‘Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht van de belastingadviseur’ zoomt nog dieper in en geeft minutieus de reikwijdte aan van de geheimhoudingsplicht.

Als getuige hoeft een adviseur geen verklaring af te leggen aan een ambtenaar. Hij kan dus ‘afdwingen’ dat het verhoor wordt afgenomen door de rechter-commissaris. Aangezien deze zijn taak echter weer kan mandateren aan de FIOD ambtenaar, is de vraag wat het recht om in eerste instantie te zwijgen oplevert. Een voordeel kan overigens zijn het recht op bijstand van een advocaat. De FIOD kan een advocaat weigeren bij het getuigenverhoor. Is het een verhoor door de rechter-commissaris, of door hem aan de FIOD gemandateerd, dan bestaat er wel recht op bijstand.

Kan verklaren de cliënt baten of schaden?

Als de af te leggen verklaring de cliënt kan schaden is het in het licht van zowel de verstandhouding met de cliënt, als de potentiële civiel- of tuchtrechtelijke aansprakelijkheid, in de regel verstandig gedwongen te worden tot spreken. Als de cliënt niet wil dat een verklaring wordt afgelegd, waarschijnlijk evenzeer.

Het verkrijgen van een mandaat van de rechter-commissaris om te verhoren is in de regel een formaliteit. Maar het kost wel tijd en moeite. Het kan dus goodwill creëren niet aan te sturen op dat traject. De reden dat in de regel wordt geadviseerd je te laten dwingen tot spreken is gelegen in de vertrouwensfunctie en de tuchtrechtelijke uitwerking van spreken waar zwijgen mogelijk was. Bij veel taken die een adviseur verricht, maakt hij gebruik van de hem toevertrouwde informatie om zijn dienst goed te verrichten. Als procesadvocaat gebruik ik veel vertrouwelijke informatie bij het opstellen van processtukken. Geheimhouding is dus geen automatisme, het is een afweging door de adviseur in het belang van de cliënt. Een strategische afweging, aldus, die heel vaak gebiedt vertrouwelijke gegevens te gebruiken en verstrekken. Bij het afleggen van een verklaring aan de FIOD kan die afweging hetzelfde zijn: de cliënt is gebaat bij de te geven uitleg! Bijvoorbeeld in de onderbouwing van het standpunt dat de cliënt volledig is afgegaan op het advies van de adviseur. Houd hierbij vanzelfsprekend wel in de gaten dat een verhoor zomaar van kleur kan verschieten en de cautie (het recht om te zwijgen), omdat je ineens verdachte bent geworden, snel is gegeven.

Fair play

De belastingkamer van de Hoge Raad heeft 23 september 2005 beslist ‘dat het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voorzover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren.[1] Fiscaal is hiermee een informeel verschoningsrecht erkend.

De (belasting)adviseur komt geen (algemeen) verschoningsrecht toe. In 1986 oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad dat, gelet op onder meer het niet homogene karakter van de beroepsgroep en het ontbreken van een specifieke taak in het wettelijk systeem van de rechtshulpverlening, de belastingadviseur niet kan worden gerekend tot de specifiek genoemde groep van verschoningsgerechtigden.[2] Het fiscaal erkende informele verschoningsrecht lijkt daarmee strafrechtelijk van betrekkelijk weinig waarde te zijn.

Vertrouwelijkheid adviseur toch erkend?

Na het verschijnen van het arrest over het (ontbreken van een) verschoningsrecht van de belastingadviseur is zijn vertrouwelijke functie wel erkend in de Wwft: voor zover een belastingadviseur voor een cliënt werkzaamheden verricht betreffende de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding, is de meldplicht niet op hem van toepassing.[3] Het hiervoor geciteerde arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad, van nagenoeg 20 jaar na het arrest van de strafkamer, erkent ook een verschoning die in lijn ligt van het belichten van de rechtspositie.

Hoewel een functionele verschoning zoals de advocaat die heeft een brug te ver is, heeft de materiële toets zoals die in de Wwft is aangelegd en door de belastingkamer van de Hoge Raad is omschreven ook strafrechtelijk betekenis. Waarom zou de FIOD wel ‘oneerlijk spel’ mogen spelen?

Dat betekent dat de adviseur afwegingen die hebben gespeeld bij de advisering niet hoeft prijs te geven. Overigens: Er dient alleen gevraagd te worden naar feiten uit eigen waarneming en een afweging is geen feit, maar eerder speculatie.

Mag de adviseur zijn cliënt in kennis stellen van zijn verhoor?

In artikel 23 Wwft is geregeld dat geen informatie over de melding van een ongebruikelijke transactie aan de cliënt mag worden gegeven. Artikel 126bb Sv kent een geheimhouding ter zake de inzet van bijzondere opsporingsmethoden in het strafrecht. Op de uitnodiging een verklaring af te leggen ziet deze bepaling niet. Artikel 67 AWR regelt de geheimhouding in fiscale zaken. Inspecteurs bepleiten dat op basis van deze bepaling een ‘tipping-off verbod’ geldt bij derdenonderzoeken. FIODambtenaren willen weleens suggereren dat de adviseur zijn cliënt niet in kennis mag stellen van de ontvangen uitnodiging.

Een wettelijk verbod om de cliënt in te lichten is er niet. Ervan uitgaande dat de FIOD zich voor zo’n verbod zou willen baseren op de uitleg die de inspectie menigmaal aan artikel 67 AWR geeft, wijs ik onder andere op de opinie van prof. mr. De Bont in het NTFR van 28 maart 2019. In deze opinie fileert hij overtuigend de niet-bestaande geheimhoudingsplicht van de adviseur jegens zijn cliënt.

Los hiervan zou de FIOD moeten bedenken dat het uitermate onverstandig is om een vertrouwenspersoon geen overleg met zijn cliënt toe te staan. Zonder dat overleg is hij al snel genoodzaakt waar mogelijk te zwijgen en waar niet mogelijk met de handrem erop te verklaren. Niet erg bevorderlijk voor een zinvol verhoor en het op te maken proces-verbaal. Overleg met de cliënt voorafgaand aan het verhoor is dus niet alleen niet verboden, het is noodzaak.

Gehoord worden als verdachte

Zijn de afwegingen bij een verhoor als verdachte wezenlijk anders? Ik zou menen van niet. Alhoewel ik bij een verdachte wel attenter ben op de plek waar wordt verhoord. Vindt het verhoor niet plaats bij de FIOD, maar op een politiebureau, dan is de kans op afname van vingerafdrukken, het maken van foto’s, zelfs het mogen overnachten, aanmerkelijk groter.

Aan de andere kant, als ze er echt op uit zijn om iemand te verhoren, dan was er waarschijnlijk geen uitnodiging verstuurd, dan was je gewoon redelijk vroeg op de dinsdagmorgen uit bed getild. Dat dat niet is gebeurd, is de eerste geruststellende gedachte.

Discussie over het recht op geheimhouding hoeft niet meer te worden gevoerd, want er bestaat een hard zwijgrecht. Dat gezegd, blijft de primaire afweging of het verstandig is om een aantal zaken toe te lichten. Wel merk ik nog op dat het moeilijk blijkt weer over te gaan tot zwijgen als er eenmaal is gesproken en dat het selectief beantwoorden van bepaalde vragen is af te raden. Of zwijgen, of verklaren, anders wordt het een drama.

Conclusie

Indien op basis van een gedegen afweging wordt besloten een verklaring af te leggen in het kader van een FIOD onderzoek, schakel dan een raadsman in. Wees je als adviseur bewust van de geheimhoudingsplicht jegens de cliënt, maar besef dat met hem gemaakte afwegingen ook in een verhoor niet kenbaar hoeven te worden gemaakt. Overleg met de cliënt, de vermoedelijke hoofdverdachte, mag niet alleen, het is een noodzakelijke voorwaarde voordat wordt verklaard.

mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 


[1] Hoge Raad 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3140.

[2] Hoge Raad 6 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB9405, NJ 1986, 814.

[3] Artikel 1a, vijfde lid, Wwft.

Verhoor adviseur bij de FIOD, deel I: Ga ik verklaren? Zwijgen is niet altijd goud …

Vergis ik me niet, dan worden adviseurs steeds vaker uitgenodigd om een verklaring af te leggen bij de FIOD in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. De uitnodiging noopt tot een heel aantal lastige afwegingen. Dit blog, in twee delen, helpt hopelijk bij het maken van die afweging. Deel 1: ga ik verklaren? In deel 2 komt ‘hoe’ te verklaren aan bod.

De uitnodiging om een verklaring af te leggen

De FIOD bereidt verhoren goed voor. In de regel is een uitvoerige vragenlijst van tevoren opgesteld en hoeven alleen de antwoorden te worden ingevuld. Uitzonderingen daargelaten komt dit omdat de FIOD tegen de tijd dat verhoren plaats hebben al uitvoerig onderzoek heeft gedaan. Veelal is de hele administratie een paar maanden eerder opgehaald, of van de belastingdienst gekregen die een lopend boekenonderzoek in stilte heeft overgedragen.

De uitnodiging om langs te komen bij de FIOD is, afgezet tegen de mate van voorbereiding, opmerkelijk summier: weinig meer dan een tijdstip en in een paar woorden waarom het te doen is. Over het algemeen meldt de brief wel dat het om een getuigenverhoor gaat, dan wel dat de genodigde is aangemerkt als verdachte. De scheidslijn daartussen is echter dun en zeker (op dat moment) niet in beton gegoten.

Wat doe je? Ga je of niet? Leg je een verklaring af of niet? Bespreek je de uitnodiging met je cliënt of niet? Neem je een advocaat mee?

De FIOD: het zijn net mensen

De summiere uitnodiging biedt geen aanknopingspunt voor het maken van inschattingen. Iedereen die wordt gevraagd langs te komen wil, al is het maar voor de eigen gemoedsrust, een beeld hebben van wat hem of haar te wachten staat. Vaak is het enige dat je weet dat er eerder maatregelen door de FIOD en het OM ter opbouw van hun dossier zijn getroffen.

Bellen met de ambtenaar die de brief heeft geschreven is niet alleen de meest logische reactie, het levert meestal ook nuttige informatie op. Het is namelijk mijn ervaring dat de terughoudendheid van de FIOD ambtenaar om telefonisch in gesprek te gaan behoorlijk meevalt. Dus ook over datum, tijdstip, aanwezigheid raadsman, het vooraf verstrekken van stukken ter voorbereiding, hoe lang het gaat duren, zelfs over de ingeschatte beladenheid van het verhoor, kan vooraf contact worden opgenomen. En als er reden is om geen antwoord te geven, dan hoor je dat vanzelf, vaak zelfs met uitleg waarom. En ook dat is verhelderend.

Het voornaamste dat je je moet afvragen is of je als genodigde zelf moet bellen, of dat je het aan een kantoorgenoot overlaat, of liever aan een in te schakelen advocaat. De afweging hangt natuurlijk af van hoe goed je de eerste inschattingen kan maken. Bij twijfel zou ik nooit zelf bellen. Direct een advocaat inschakelen kan, maar is niet altijd nodig. Op het misverstand dat inschakelen van een advocaat contraproductief is kom ik in deel 2 van dit blog over een aantal weken terug.

Waartoe dient het verhoor?

Ik begin even met een open deur: het verhoor dient ertoe duidelijkheid te krijgen in het strafrechtelijk onderzoek. Waarheidsvinding. Beoogd wordt voor openstaande vragen een antwoord schriftelijk vastgelegd te krijgen. Het proces-verbaal van het verhoor is een bewijsstuk in het uiteindelijke dossier. Veelal gaat het om het afkaarten van losse puntjes. De meeste conclusies zijn op basis van de in het voorafgaande onderzoek aangetroffen stukken al getrokken, vaak onontkoombaar. Stukken zijn in de regel harder bewijs dan een verklaring.

Het uiteindelijke nut van een verhoor, de toegevoegde waarde voor welke partij dan ook, hangt allereerst af van de bereidheid van de getuige of verdachte om antwoord te geven. Een hele dag een beroep doen op een zwijgrecht kan nodig zijn, echt toegevoegde waarde creëert het meestal niet. De bereidheid om te verklaren hangt af van veel aspecten waarbij natuurlijk een belangrijke factor, zo niet de belangrijkste, is het (vooraf) kunnen maken van inschattingen over wat de FIOD concreet verwijt en wat de eigen rol daarin is. En hoe duidelijk een en ander is. Voorts, niet alleen bij de FIOD, kan enige voorbereiding bij de adviseur helpen bij het concreet en duidelijk antwoord kunnen geven. Een voortdurend ‘het staat me niet exact meer bij’ kan het juiste antwoord zijn op de gestelde vraag, het helpt het onderzoek weinig verder. En soms is het zinvol daar wel een bijdrage aan te geven.

De bereidheid te verklaren

Het strafrechtelijk onderzoek dient de waarheidsvinding. De cliënt, maar ook de adviseur, kan gediend zijn bij het ondersteunen van die waarheidsvinding. Niet elke verdenking is terecht, niet elke fout opzettelijk begaan, nagenoeg altijd ligt het genuanceerder en inkleuring biedt ruimte voor begrip.

Laat ik het maar direct zeggen: ik ben geen grote voorstander van een automatisch (en te gemakkelijk) beroep op het zwijgrecht. In sommige gevallen is het (voorlopig) een goede strategie, maar er zijn veel situaties denkbaar waar het zwijgrecht repercussies krijgt. Het lijkt zelfs of die toenemen en openlijker worden toegegeven. Zie hiervoor ook het blog van mijn kantoorgenote Helwegen van 19 januari 2017, waarin zij de risico’s van zwijgen beschrijft. ‘Zwijgen kan niet tegen je worden gebruikt’ is een te simpel en ook achterhaald standpunt. Kies je bewust en afgewogen voor een beroep op het zwijgrecht, al is het maar voorlopig, dan zou ik wel altijd expliciet maken waarom. Bedenk ook dat de kans op afname van vingerafdrukken, het maken van foto’s, zelfs het mogen overnachten, bij zwijgen aanmerkelijk groter is. Vergeet in dat geval dus niet uw identiteitskaart, tandenborstel en schoon ondergoed mee te nemen.

Zwijgen omdat het mag/kan volstaat niet. Wel: omdat ik onder druk wordt gezet; omdat ik heb gevraagd mij te informeren maar jullie mij geen enkel aanknopingspunt hebben gegeven; omdat jullie alles wat ik zeg verdraaien dan wel in twijfel trekken; omdat jullie mij geen raadsman toestaan. Zowel een duidelijk door een raadsman strikt geredigeerde als een maanden later afgelegde verklaring doet afbreuk aan de geloofwaardigheid. Zo schetste Hof Amsterdam in een uitspraak van 18 december 2015 het toetsingskader bij witwassen.[1] Volgens het Hof heeft de zittingsrechter een aantal stappen te doorlopen. Als voldoende aannemelijk is dat zonder meer sprake is van witwassen, dient de zittingsrechter een eventuele alternatieve verklaring van de verdachte voor de herkomst te onderzoeken. Het Hof geeft hierbij aan: ‘Bij de beoordeling van deze verklaring spelen de omstandigheden waaronder en het moment en de wijze waarop deze tot stand is gekomen een rol. Zo kan het van belang zijn of de verdachte van meet af aan een tegenwicht tegen de verdenking heeft geboden of dat hij eerst in een laat stadium van het onderzoek is gaan verklaren op een wijze die aan de hiervoor genoemde vereisten voldoet.’ Anders gezegd: hoe vroeger je verklaart, hoe eerder je tegenwicht geeft, hoe geloofwaardiger je bent.

Stroomschema / handleidingen

Afwegingen te over. Allereerst dient natuurlijk duidelijk te worden in welke hoedanigheid je wordt gehoord: als getuige of als verdachte. Een ander etiket, een andere set regels. Als verdachte heb je het recht over alles te zwijgen. Als getuige is er geen plicht om te spreken bij een verhoor door een FIOD ambtenaar. In dat stadium hoeft de vertrouwelijkheid dus niet te worden doorbroken. Pas bij verhoor door een rechter, of bij een door een rechter aan de FIOD gemandateerd verhoor (en dat is in eerste instantie nagenoeg nooit zo) ontstaat pas de verplichting om te antwoorden. Het eenvoudige stroomschema voor als een toezichthouder aan de deur staat biedt ook bij een uitnodiging om een verklaring af te leggen antwoord op een heel aantal vragen en inzicht in welke zaken vooraf helder moeten worden. De handleidingen op onze website geven een goed overzicht van rechten en plichten .

Is een inschatting te maken?

Als op basis van een eerder (afgebroken) boekenonderzoek, of op basis van op voorhand verstrekte stukken, dan wel anderszins, een redelijke inschatting is te maken waar de FIOD op uit is, wat ze (toch al) weten en waar de risico’s en kansen liggen bij een af te geven verklaring, is het de overweging waard een verklaring af te leggen. Neem hierbij wel de verhoortips in acht! Voor de minder stoïcijns aangelegde genodigde kan natuurlijk voordien veel worden doorgesproken, bijvoorbeeld met een advocaat. Ook bestaat de mogelijkheid een heuse verhoortraining te doorlopen, bijvoorbeeld bij (het van ons onafhankelijke) Fendere Legal.

Is de inschatting of de voordelen van het afgeven van een verklaring groter zijn dan de nadelen niet te maken, laat dan een advocaat je dan zeer stellig adviseren (nog) geen verklaring af te leggen. Geef de FIOD aan dat je dus geen verklaring aflegt op uitdrukkelijk advies, waarom dat advies is gegeven en dat dit vermoedelijk anders komt te liggen als (bijvoorbeeld) openheid wordt gegeven over het onderzoek. Bijvoorbeeld door verstrekking van het aanvangsproces-verbaal en andere op dat moment al beschikbare stukken.

Conclusie

Adviseurs worden steeds vaker betrokken in het opsporingsonderzoek naar vermeende belastingfraude. Hoe om te gaan met het al dan niet afleggen van een verklaring? Het maken van een goede afweging of er niet gewoon een verklaring kan worden afgelegd die helpt, is daarbij noodzaak. Zwijgen of halfslachtig verklaren is soms weliswaar een recht, maar wel een recht dat forse repercussies kan hebben. De uitnodiging om een verklaring af te leggen dient dus aanzet te zijn tot het verkrijgen van informatie over het lopende strafrechtelijk onderzoek. En tot een verdieping in de rechten en plichten, de kansen en risico’s, en wellicht zelfs de eigen karakterstructuur.

mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 


[1] Gerechtshof Amsterdam 18 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5279.


De strijd tegen witwassen: relativer(ING)?

De ING kwam in opspraak omdat voor een bedrag van 775 miljoen euro een transactie is getroffen tussen de bank en het OM. De strafbare feiten betreffen verplichtingen uit de Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme) waar niet aan is voldaan. Recent kwam in het nieuws dat de ING behalve in Nederland, nadien in Italië is aangesproken op dezelfde overtredingen. Welke aanknopingspunten biedt de ING-affaire voor kleinere zaken om bij vergelijkbare overtredingen een zaak buiten de rechter om te kunnen afdoen door middel van een transactie?

De Wwft

In de strijd tegen het in ‘in de bovenwereld’ brengen van ‘in de onderwereld’ vergaard crimineel vermogen heeft de overheid het instrument van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de Wwft. De wet legt verplichtingen op aan zogenoemde meldingsplichtige instellingen zoals banken en andere financiële ondernemingen maar kan eveneens van toepassing zijn op natuurlijke personen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan makelaars, taxateurs, notarissen, belastingadviseurs en (adviserende) advocaten. Het niet melden van ongebruikelijke transacties of het niet voldoen aan cliëntenonderzoek kan wel degelijk (strafrechtelijke) consequenties hebben.

De ING-affaire is een voorbeeld waaruit volgt dat het toezicht op de Wwft meer en meer impact heeft. Het aantal zaken waarin verdachte transacties worden vastgesteld lijken te stijgen. Opvallend is dat zaken die voor de rechter worden gebracht vaak leiden tot forse boetes. Meer omvangrijke zaken of zaken waarin de overtreder eerder is gewaarschuwd worden zelfs strafrechtelijk vervolgd voor het niet melden van ongebruikelijke transacties en het niet verrichten van cliëntenonderzoek als bedoeld in de Wwft. De financiële schade die witwassen in de samenleving kan veroorzaken wordt een verdachte in de regel dan ook zwaar aangerekend.

Hoewel de meldingsplicht van ongebruikelijke transacties en het doen van een cliëntenonderzoek in de media in toenemende mate aandacht krijgt, komt het nog geregeld voor dat overtredingen worden vastgesteld bij personen of instanties die aangeven niet (volledig) op de hoogte te zijn geweest van de op hen rustende verplichtingen.

Behoefte aan buitengerechtelijke afdoening

Zeker bij ‘first offenders’ die bij de controle hun medewerking hebben verleend en beterschap hebben beloofd is het raadzaam om in contact te treden met het Openbaar Ministerie om in aanmerking te kunnen komen voor een buitengerechtelijke afdoening. Extra opsporings- en zittingscapaciteit kan hiermee bespaard blijven. Dit geldt te meer als achteraf (weliswaar niet onverwijld) maar wel alsnog de ongebruikelijke transacties zijn gemeld. De achtergrond van de ‘ING-affaire’ biedt in ieder geval aanknopingspunten voor de verdediging om schikkingsonderhandelingen soepeler te laten verlopen.

Aanknopingspunten voor de verdediging

Het argument dat niet zou kunnen worden geschikt omdat het aantal overtredingen aanzienlijk is, roept op zijn minst om uitleg. Immers, ondanks de jarenlange (in Nederland van 2010 tot en met 2016) en structurele veelvuldige overtredingen door ING, is deze zaak wél zonder een zitting bij een rechtbank afgedaan. ING als systeembank heeft een grote verantwoordelijkheid als financiële poortwachter. Deze bank, die nota bene tijdens de overtredingen onder toezicht stond van de Nederlandse overheid, is immers medeverantwoordelijk voor de betrouwbaarheid van ons financiële stelsel. Als de zaak van een poortwachter van dat financiële stelsel, die te weinig inspanningen ter voorkoming van de overtreding van de Wwft heeft verricht, wel wordt geschikt zou het voor de hand moeten liggen dat zaken van minder gewichtige instanties eveneens voor een schikking in aanmerking moeten kunnen komen. Zeker op het moment dat deze minder gewichtige instanties aangeven aanvankelijk niet (voldoende) van de verplichtingen uit de Wwft bewust te zijn geweest en alsnog alle compliance maatregelen treffen die nodig zijn.

Van onwetendheid was bij ING geen sprake. Daar lag een kostenbesparingsaspect (‘business boven compliance’) ten grondslag aan het niet voldoen aan Wwft-verplichtingen. De regels waren bij de ING bekend maar werden bewust genegeerd. Niet in de laatste plaats was de ING zelfs eerder door de toezichthouder (de DNB) gewaarschuwd, iets dat volledig in de wind lijkt te zijn geslagen. Na ontdekking van de structurele problemen met betrekking tot het nakomen van de Wwft blijven de problemen voortbestaan. Naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek in Nederland is een start gemaakt met ‘een verbeterprogramma’. Dit programma heeft echter niet voorkomen dat zich in Italië onregelmatigheden hebben voorgedaan.

Uit het naar de bank ingestelde strafrechtelijke onderzoek komt naar voren dat aanzienlijke maatschappelijke schade is veroorzaakt door het slechts zeer beperkt voldoen aan verplichtingen, waardoor cliënten van de ING voor criminele activiteiten nagenoeg ongestoord van de rekeningen van ING NL gebruik hebben kunnen maken.

Hoe zit het met de hiervoor aangehaalde omstandigheden in uw zaak? Zijn er in uw zaak signalen dat door de overtreding van de Wwft sprake is van witwassen? Sterker nog: is naast de overtreding van de Wwft in uw zaak tevens sprake van schuldwitwassen, zoals in de ’ING-affaire’? Met andere woorden: had u redelijkerwijs moeten vermoeden dat gelden van misdrijf afkomstig waren?

Hoogte boetebedrag

De ‘ING-affaire’ levert verder een alternatieve wijze aan waarop de hoogte van het boetebedrag bij de overtreding van de Wwft moet worden vastgesteld.

ING is een boete opgelegd van € 675.000.000. Omdat de overtreding door ING een ‘Business boven Compliance-afweging’ was waardoor kosten werden bespaard, heeft ING daarenboven ter ontneming nog eens extra € 100.000.000 opgelegd gekregen. Als in uw zaak financiële afwegingen niet de achtergrond zijn geweest om de verplichtingen uit de Wwft niet actief te handhaven, of dat anderszins de overtreding tot kostenbesparing heeft geleid, dient de ontnemingscomponent buiten beschouwing te worden gelaten en moet worden uitgegaan van de boete van € 675.000.000.

In meerdere rechtsgebieden is een tendens waar te nemen dat bij de bepaling van de hoogte van een boete wordt aangesloten bij een percentage van de omzet of het vermogen van een instelling.[1]
In de periode dat ING de overtredingen beging, tussen 2010 en 2016, maakte de bank een kleine € 26.000.000.000 winst. De aan ING opgelegde boete bedraagt dus (afgerond naar boven) 2,6 procent van de genoten winst. Plaats dit percentage tegenover de door u aan te leveren jaarstukken en de kans is aanzienlijk dat, zeker bij overtreders van kleinere omvang, het boetebedrag lager zou moeten uitvallen dan waar toezichthouders of het openbaar ministerie vanuit gaan.

Zeker bij ’first offenders’ kan naast allerhande specifieke persoonlijke ontlastende omstandigheden vaak met recht worden aangevoerd dat een deel van de boete voorwaardelijk moet worden opgelegd.

Tot slot

Het vergelijken van ‘de ING-affaire’ met zaken waar u mee kunt worden geconfronteerd is vanzelfsprekend een vergelijking van appels met peren. Evenwel zijn de uitgangspunten vrij universeel waardoor een vergelijking wel degelijk mogelijk is. Doe uw voordeel daarmee.

mr. drs. W. de Vries


[1] Zo heeft het BFT in januari van dit jaar haar beleid (dat sinds 2016 geldt) gepubliceerd. Dit beleid is op dit moment niet meer te vinden op de internetsite van het Wwft. Echter is de inhoud hiervan wel opgenomen in een blog van Nauta Dutilh.

Strafrechtelijk afpakken én belasting heffen: dat kan toch niet?

Het strafrecht is bedoeld om te bestraffen, belastingheffing over inkomen is bedoeld om daadwerkelijke inkomsten te belasten. Eenvoudig, toch? Maar wat als de strafrechter afpakt en de belastingrechter toch belast – over iets wat er dus niet is (geweest). Kan dat zo maar of is daar wat te doen?

Belastingheffing als straf

Het doel van ontneming is – althans in theorie – om de winst van het gepleegde misdrijf te neutraliseren. Met andere woorden: de veroordeelde terug te brengen in de (vermogens)situatie van vóór het gepleegde delict. Dat heeft als logisch gevolg dat inkomsten waarover eerder belasting is betaald maar die achteraf bekeken niet zijn genoten (doordat deze zijn afgepakt), een aftrekpost opleveren zodat de belastingheffing wordt geneutraliseerd.

Maar ik schreef ook al eerder over het probleem dat de combinatie van afpakken en belastingheffing op zijn zachtst gezegd niet altijd tot een aanvaardbare oplossing leidt. Zie meer hierover ook mijn blog Dubbele bestraffing: een fiscale klap na.

De appel valt te ver van de boom

De oorzaak van dit probleem is dat de strafrechter enerzijds stelt: ik kan de belastingheffing negeren, omdat dit via de fiscale route zal moeten worden opgelost. De gedachte hierachter is dat het ‘fiscale mechanisme’ ervoor zal zorgen dat niet-genoten inkomen ook niet wordt belast. Aan de andere kant is echter het probleem dat het inkomen wordt belast in het jaar waarin het oorspronkelijk is genoten – laten we dat het ontvangstjaar noemen. Maar als dat inkomen wordt gecorrigeerd door een strafrechtelijke ontneming, vindt de aftrek niet in het ontvangstjaar plaats. Ontneming is op grond van de belastingwet pas aftrekbaar wanneer deze door ‘betaling of overdracht aan de Staat’ daadwerkelijk is betaald – laten we dat het afpakjaar noemen.

Het ontvangstjaar en afpakjaar zal nooit hetzelfde jaar zijn. Dat is praktisch ook bijna onmogelijk: een winstgevende criminele handel hebben die datzelfde jaar nog wordt opgespoord, berecht, ontnomen én betaald. Dat betekent dat vrijwel automatisch een probleem ontstaat, doordat de plus (inkomen) en min (aftrek) niet op elkaar passen. Als het heel snel zou gaan of als er naast de criminele handel nog legale activiteiten kunnen worden voortgezet, gaat het misschien alsnog goed: de aftrek in het afpakjaar zorgt er dan voor dat per saldo het niet-genoten inkomen ook niet wordt belast.

Maar de praktijk is anders: het duurt te lang en in het afpakjaar is in de regel niet genoeg inkomen meer aanwezig om de aftrek van niet-genoten inkomen tegen weg te strepen. Aan de andere kant worden bovendien de mogelijkheden steeds krapper om verlies met inkomen of winst uit eerdere jaren te verrekenen.

Oplossingsmogelijkheid 1: fiscaal

Al eerder schreef ik dat in individuele zaken de Belastingdienst nog wel eens bereid is te vinden om, uiteraard (pas) na daadwerkelijke betaling van de ontnemingsvordering, de ontneming alsnog in het ontvangstjaar in plaats van het afpakjaar te corrigeren.

In een concreet voorbeeld liet de inspecteur van de Belastingdienst mij weten – over een inmiddels betaalde ontnemingsvordering – dat die bedragen als ‘negatief loon’ kunnen worden aangemerkt en volgens de fiscale regels tot drie jaren daarvoor als verlies kunnen worden verrekend. Maar omdat het ontvangstjaar méér dan drie jaar later ligt, “biedt dit dus geen soelaas”. Waarna uit praktische overwegingen ermee werd ingestemd dat de betaling in het verdienjaar in aftrek wordt gebracht.

Natuurlijk is deze oplossing in de concrete casus prettig, maar het is frustrerend dat die terechte oplossing in de praktijk nog niet tot regel is verheven.

Afstemmingsvereiste

Eigenlijk volgt namelijk uit het afstemmingsbeleid tussen Belastingdienst en OM (tegenwoordig vastgelegd in het Protocol AAFD), dat een dergelijke oplossing de standaard zou moeten zijn. Dat beleid is er namelijk uitdrukkelijk op gericht doublures van ontneming én belastingheffing te voorkomen. Letterlijk zegt het beleid:

“Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde nadat hem een ontnemingsmaatregel is opgelegd, of met hem een schikking of transactie met een ontnemingscomponent is getroffen, ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, stemt het OM het voornemen tot ontnemen af met de Belastingdienst wanneer het geschatte voordeel ten minste € 5.000 bedraagt.2

2 Van dit afstemmingsvereiste kan worden afgeweken als de voorgenomen ontnemingsvordering is gebaseerd op uit het buitenland afkomstige gegevens waarop het beginsel van specialiteit van toepassing is.”

Win-winsituatie

Zowel de Belastingdienst als de veroordeelde zijn gebaat bij deze oplossingsroute. Op die manier zal de veroordeelde namelijk niet eerder dan dat hij daadwerkelijk betaalt, zijn belasting verminderd zien: pas dan zal immers de aftrek plaatsvinden. En op die manier wordt er voor gezorgd dat de plussen en minnen bij elkaar komen en tot het resultaat leiden dat strookt met de werkelijkheid. Dat is zuiverder dan het fiscale resultaat te laten afhangen van de omstandigheid hoe lang het duurt tot een strafzaak tot een einde komt en het geld kan worden betaald.

Oplossingsmogelijkheid 2: in het strafrecht

Ook in het strafrecht wordt naar oplossingen gezocht. Al dan niet met een staaltje onvervalste rechterlijke ongehoorzaamheid. Volgens onze hoogste rechter mag een strafrechter namelijk geen rekening houden met de belastingheffing over het te ontnemen voordeel. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 14 maart 2017.

Maar recent overwoog de Rechtbank in Almelo:

“In het ontnemingsrapport waarop de inleidende vordering is gebaseerd, wordt het voordeel dat veroordeelde heeft behaald (…) becijferd op het witgewassen bedrag van € 470.562,40.

(…)

Daarvan uitgaande is de rechtbank van oordeel dat het verweer van veroordeelde dat het daarmee genoten voordeel ruimschoots is afgeroomd door middel van aanslagen en boetes, moet worden gehonoreerd.

Uit de stukken die door de officier van justitie bij conclusie van eis zijn overgelegd blijkt immers genoegzaam dat veroordeelde over de jaren 2000 tot en met 2002 van de fiscus aanslagen heeft ontvangen tot een bedrag van ruim € 700.000,– wegens navorderingen en boetes. Niet bestreden is dat die aanslagen ook zijn betaald.

(…)

[Daarom] stelt de rechtbank de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 470.562,– en de verplichting tot betaling aan de staat op nihil.”

Met andere woorden: ja er is crimineel voordeel genoten – in dit geval ruim € 470.000 – maar de veroordeelde heeft dit al aan de fiscus betaald. En dus is de betalingsverplichting € 0.

Ook dit is wat mij betreft een prima oplossing, op het moment dat de belastingaanslagen onherroepelijk vaststaan en zelfs betaald zijn op het moment dat de strafrechter over de ontneming moet oordelen. De strafrechter hoeft zich dan immers niet in fiscale problematiek te storten, maar kan puur uitgaan van hetgeen de Belastingdienst – al dan niet na correcties als gevolg van de fiscale procedure – heeft opgelegd.

Conclusie

Kortom: de wet is niet bedoeld om belastingheffing na ontneming als extra ‘straf’ te laten fungeren. Ook het beleid schrijft een ‘afstemmingsvereiste’ voor wanneer belasting en ontneming op elkaar in dreigen te werken. In de praktijk wordt gezocht naar verschillende oplossingsrichtingen, die elk of zelfs naast elkaar goed kunnen werken. Voorlopig blijft het echter bij incidentenpolitiek en is het erop wachten dat (een van) deze oplossingen tot algemene regel word(t)(en) verheven.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

 

Wat is fraude?

Het gaat er in de omzetbelasting om dat de consumptieve besteding wordt belast. De belasting beoogt de consument te treffen, en niet de ondernemer. Ondernemers zouden slechts “heffingspunten” zijn.

Als uitgangspunt van het btw-systeem heeft te gelden dat de leverancier de btw afdraagt en dat de afnemer de btw in aftrek kan brengen als voorbelasting. De kosten moeten dan wel gemaakt zijn door een ondernemer en de kosten moeten ook toerekenbaar zijn aan btw-belaste prestaties.

Het is overigens niet zo dat het aftrekrecht van de afnemer pas kan worden gerealiseerd als de leverancier de btw ook daadwerkelijk heeft afgedragen aan de Belastingdienst. Het is dus mogelijk dat een afnemer btw in aftrek kan brengen, terwijl de leverancier deze belasting niet aan de Belastingdienst heeft betaald. Het aftrekrecht en de betaling staan in zoverre los van elkaar. Dáár zit dan ook het risico voor de Belastingdienst. Het Hof van Justitie helpt de Belastingdienst wel om de schatkist te bewaken. Indien namelijk sprake is van (1) fraude en (2) de belastingplichtige dit wist of had moeten weten, kan het aftrekrecht worden geweigerd. Hetzelfde geldt overigens voor de toepassing van het btw-nultarief en het recht op teruggaaf van btw. Wanneer is sprake van fraude? Valt onder dit begrip ook het wél aangeven van de btw, maar vervolgens niet betalen van diezelfde btw?

Btw-fraude

Volgens de Van Dale betekent het begrip fraude “bedrog, gepleegd door vervalsing van administratie”.

In de Europese richtlijn betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de EU schaadt, is bepaald dat fraude impliceert dat:

  1. valse, onjuiste of onvolledige verklaringen of documenten worden gebruikt of overgelegd met als gevolg dat de begroting van de Unie wederrechtelijk wordt verminderd;
  2. in strijd met een specifieke verplichting informatie wordt achtergehouden of
  3. van een rechtmatig verkregen voordeel misbruik wordt gemaakt.

Het Hof van Justitie vereist voor fraude – kort gezegd – enerzijds dat de betrokken handeling, in weerwil van de bepalingen van de btw-richtlijn en de nationale wettelijke regeling, ertoe leidt dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt verleend en anderzijds dat uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken handeling erin bestaat een belastingvoordeel te krijgen (zie in dit kader bijvoorbeeld de arresten Halifax en Klub).

Ik sluit me graag aan bij de omschrijving die de FIOD aan het begrip fraude heeft gegeven. De FIOD vindt fraude “een breed begrip. Een verzamelnaam. (…) Ook al valt er veel onder het begrip, fraude is altijd een vorm van bedrog. Zaken worden anders voorgesteld dan ze werkelijk zijn. Er is altijd opzet in het spel. En er is altijd iemand de dupe.”

“Frauduleuze” leveranciers?

Indien een afnemer heeft gekocht van een leverancier die de btw niet heeft aangegeven en/of betaald, dan komt het – steeds vaker – voor dat de Belastingdienst bij deze afnemer op de stoep staat om de btw terug te halen voor zover zij deze afnemer verwijt dat deze wist of had moeten weten van de “fraude”.

Het opzettelijk niet aangeven van btw terwijl deze wel in rekening is gebracht, lijkt mij bij uitstek een daad die valt onder het begrip fraude. Immers alsdan wordt bewust een valse aangifte ingediend en worden zaken anders voorgesteld dan ze moeten zijn. Maar wat nu als de leverancier wél een juiste aangifte doet, maar vervolgens de btw niet afdraagt? Is dat ook een “frauduleuze” leverancier?

Het Hof van Justitie heeft zich daar vorig jaar in het arrest Scialdone over uitgelaten. Het wel aangeven en vervolgens niet betalen van btw kan volgens het Hof van Justitie niet als fraude worden aangemerkt, maar slechts als een onwettige activiteit. De leverancier heeft volgens het Hof van Justitie geen enkel voordeel: de belasting blijft verschuldigd. Indien de leverancier zijn aangifteverplichtingen naar behoren is nagekomen, dan beschikt de Belastingdienst ook over de gegevens die nodig zijn om vast te stellen welk bedrag aan btw verschuldigd is en of eventueel sprake is van een verzuim om die btw af te dragen.

Met andere woorden: in het geval een leverancier de btw wél heeft aangegeven, maar niet heeft betaald, kan het aftrekrecht bij een afnemer niet worden geweigerd omdat sprake is van fraude. Indien de Belastingdienst bij een ondernemer op de stoep staat om dit aftrekrecht te corrigeren omdat een leverancier niet zou hebben betaald, dan is het dus van groot belang om na te gaan of diezelfde leverancier zijn aangifteverplichtingen is nagekomen. Indien dit namelijk het geval is, dan kan de Belastingdienst weer rechtsomkeert maken. In dat geval is immers geen sprake van fraude en kan een correctie om die reden niet in stand blijven.

Conclusie

Fraude is een breed begrip. In ieder geval is fraude een vorm van bedrog. Zaken worden anders voorgesteld dan ze werkelijk zijn. Er is altijd opzet bij de fraudeur in het spel. En er is altijd iemand de dupe.

Dit kan een ondernemer zijn die heeft gekocht van een leverancier die de btw niet heeft betaald. De Belastingdienst kan alsdan het aftrekrecht van een ondernemer weigeren indien deze wist of had moeten weten van fraude.

Van groot belang is om na te gaan of deze leverancier de btw wel in zijn aangifte heeft opgenomen. Is dat het geval, dan mag de Belastingdienst het recht op aftrek van btw bij de afnemer niet weigeren op de grond dat sprake is van fraude. Indien de leverancier namelijk de btw heeft aangegeven, dan is volgens het Hof van Justitie geen sprake van fraude.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

Over boeven, schorem, en het geteisem dat ze bijstaat

Belastingontduiking moet te vuur en te zwaard worden bestreden. Steeds meer informatie moet standaard worden verstrekt. Rechtsmisbruik moet hard worden bestraft. Belastingadviseurs, die dan opeens in mooi Nederlands facilitators gaan heten, moeten publiekelijk aan de schandpaal. En ondertussen blijven ‘we’ het belastingrecht ingewikkeld houden en ingewikkelder maken, omdat elke keer wel weer een te bestrijden situatie die in dat specifieke geval ongewenst is tot wetswijziging noopt. Is het nog wel proportioneel adviseurs te verwijten dat ze het hele speelveld niet meer overzien en daarbij een fout maken?

Maatregel op maatregel

Belastingontduiking mag niet en boeven moeten worden bestraft. Weinigen zullen dat bestrijden. Kwaadwillende accountants, belastingadviseurs, en wat dies meer zij, mogen daarbij de dans niet ontspringen. Sterker nog, gelet op hun functie in de maatschappij en het vertrouwen dat wij in ze hebben maakt het hen extra verwijtbaar wanneer ze bewust de fout in gaan. Maar in die bewustheid zit hem nu juist een belangrijk deel van de crux. En is de constatering dat een enkeling de fout in gaat afdoende rechtvaardiging om nagenoeg eenieder te betrekken in de strijd tegen dat kwaad?

Op de golf van de publieke verontwaardiging over belastingfraudeurs en bedrijven die te weinig bijdragen aan de maatschappij wordt maatregel op maatregel gestapeld om belastingontduiking tegen te gaan:

  • Op de verbetering van de samenwerking tussen overheidsinstanties, medio 2014, is nauwelijks wat aan te merken, alhoewel best vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de ongebreidelde gegevensuitwisseling tussen allerhande overheidsorganisaties. Zeker als er geen maatregelen zijn om te controleren wat er is uitgewisseld en er geen mogelijkheid bestaat om het terug te draaien als de uitgewisselde informatie niet blijkt te kloppen;
  • Het in 2014 schrappen van rechtsbescherming bij de uitwisseling van informatie in internationaal verband ging het EU Hof gelukkig te ver;
  • Tegen de in januari 2017 aangekondigde inperking van het verschoningsrecht van advocaten (het wetsvoorstel is er nog niet, maar schijnt wel binnenkort te komen) is ook (onder meer Unierechtelijk) het nodige in te brengen;
  • Het aanleveren van adviezen over structurering, de zogenaamde ‘mandatory disclosure’, heeft de gemoederen flink beziggehouden.

En momenteel is het wetsvoorstel Openbaarmaking vergrijpboeten via het internet beschikbaar ter consultatie. Het wetsvoorstel is een uitvloeisel van de Panama maatregelen die de staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 17 januari 2017 aan de Tweede Kamer heeft aangekondigd om belastingontduiking aan te pakken. Het betreft een wetsvoorstel over de openbaarmaking van vergrijpboeten opgelegd aan deelnemers aan een beboetbaar feit (juridische beroepsbeoefenaren/adviseurs). Met het voorstel wordt (vooral) een preventieve werking beoogd.

Belastingontduiking

Belastingontduiking: het is zo’n makkelijk begrip. Althans, in elke aankondiging van bijvoorbeeld de staatssecretaris over verdergaande maatregelen ter bestrijding van belastingontduiking wordt gesuggereerd dat er een helder onderscheid is tussen het illegale belasting ontduiken en het legale belasting ontwijken. Alleen al de poging deze nuancering in een gesprek (en nu in dit blog) aan te brengen doet menigmaal de nodige wenkbrauwen fronsen. Wellicht ook nu bij menig lezer. Ook belastingontwijking is laakbaar, is dan kennelijk de gedachte. Op grond van de geldende regels zo min mogelijk belasting betalen is dan ineens net zo verfoeilijk geworden als fraude.

Niet dat ik de discussie heel vaak aanga, maar ik wil in zo’n gesprek nog wel eens vragen of iemand het huis waarin hij woont gekocht heeft. En zo ja, of hij de hypotheekrente die hij betaalt in mindering brengt op zijn inkomen. Het antwoord is natuurlijk ja, want dat mag, zo zijn de regels. Precies. En dan ben ik nog niet eens begonnen over de opbrengsten uit Airbnb en huizenruil… En zo zijn er nog honderden voorbeelden te bedenken dicht bij ieders huis. De meest ferme fronser heb ik hier niet mee overstag, maar het lijkt me duidelijk dat het gebruiken van de regels om de belastingdruk te verminderen gemeengoed is bij iedereen die aangifte doet van zijn inkomen. De grens tussen acceptabele en moreel verwerpelijke ontwijking zit ‘m in de nuance. En de grens tussen ontwijking en ontduiking is ook veel minder zwart-wit dan in zijn algemeenheid wordt aangenomen.

De complexiteit van regelgeving

Niemand heeft er moeite mee dat hypotheekrente wordt afgetrokken, ook al is het natuurlijk een vorm van belastingontwijking. En iedereen die gebruik maakt van dat aftrekrecht kent vanzelfsprekend de regels wanneer gebruik gemaakt kan worden van dat recht tot aftrek. Het criterium eigen huis, hoe moeilijk kan het zijn? Of toch niet? Eind 2017 meende de Raad van State dat de eigenwoningregeling, waaronder de hypotheekrenteaftrek, zodanig gecompliceerd is geworden dat zelfs in veel voorkomende situaties een deskundige moet worden ingeschakeld om er (nog) wijs uit te worden. Een foutje maken bij de toepassing van deze ogenschijnlijk simpele, maar door een opeenstapeling van wijzigingen gecompliceerd geworden regeling, is dus best snel gemaakt. En daarmee is de grens van ontwijking dus overschreden en is het ontduiking geworden. Gelukkig dan maar dat u de volgens de Raad van State noodzakelijke deskundige niet bent en dus volstrekt onwetend bent van de fouten die u in uw aangifte maakt. Of had u die deskundige in moeten schakelen en bent u door dat nalaten al verwijtbaar?

Belastingontwijking

En natuurlijk is niet alleen de eigenwoningregeling complex. Veel meer, zelfs puur nationale regelingen, zijn voor de breed georiënteerde belastingadviseur niet meer te volgen en zelfs voor de specialist niet duidelijk. En daar komt bij dat ook de maatschappelijke opvattingen veranderen en wellicht een rol spelen bij de uitleg van regelgeving. Het volgende citaat uit de uitspraak van Hof Amsterdam van 8 oktober 2015 geeft dit duidelijk aan:

“Gelet op de wettekst, de door belanghebbenden aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis en de op grond daarvan in de fiscale vakliteratuur verdedigde opvattingen, kan naar ’s Hofs oordeel niet worden gezegd dat belanghebbenden met hun structuur en hun aangiften, alsmede met de door hen vóór het opleggen van de aanslagen verstrekte informatie de grens naar strafwaardig handelen in de hiervoor bedoelde zin hebben overtreden; wat die informatieverstrekking betreft verwijst het Hof nog naar hetgeen is overwogen in 4.2.26 en 4.2.27 dat hier mutatis mutandis van toepassing is.

Bij zijn oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd.”

In mijn blog van 9 augustus 2018 haalde ik al de discussie over het (niet) beantwoorden van een vraag in de aangifte Inkomstenbelasting aan als ander voorbeeld van een discussie over onjuistheden. Gerenommeerde auteurs onderschrijven de gehanteerde opvatting, maar een garantie tegen vervolging blijkt dat niet te zijn.

Wanneer ontwijking overgaat in ontduiking is vaak voor discussie vatbaar. En mochten deskundigen al menen dat iets in strijd is met de wet en er dus sprake is van ontduiking, dan zegt dat nog steeds weinig over de bewustheid van diegene die het onjuiste standpunt heeft ingenomen.

Openbaarmaking boeten

Het wetsvoorstel openbaarmaking boeten beoogt een preventieve werking te hebben. Dat oogmerk veronderstelt dat professionals bewust de fout in gaan. Iemand die meent op legale wijze zijn vak uit te oefenen zal immers niet ineens anders adviseren wetende dat beboeting van een onjuistheid publiekelijk wordt gemaakt.

Nog daargelaten dat ook bij grove schuld, dus op het moment dat bewustheid niet wordt verondersteld, de professionele boeteling aan de schandpaal moet, blijkt in de praktijk dat ook het onderscheidend karakter van ‘opzet’ veel minder groot is dan je bij dit soort regels zou willen. Onder opzet valt bijvoorbeeld ook voorwaardelijk opzet. Bij voorwaardelijk opzet had je beter moeten weten. De preventieve werking voor de professional die zich niet bewust is, maar beter had moeten weten, is vanzelfsprekend evenzeer nihil. En dan heb ik het nog niet over de gevallen waar in mijn ogen te gemakkelijk achteraf wordt gezegd dat iemand het gevolg heeft gekend en heeft gewild.

Anders gezegd: ik moet de eerste adviseur die mij bij een verwijt van opzet toevertrouwt dat hij de gok gewaagd heeft nog tegenkomen. Heel cynisch gezegd is het meer een kwestie van toevallig een keer aan de beurt komen, dan van willens en wetens fout adviseren.

En rechtvaardigt dat pek en veren?

‘Naming and shaming’ van het kantoor

Louter de naam van de professional bekend maken gaat – kennelijk – het wetsvoorstel Openbaarmaking boeten niet ver genoeg. Naast bekendmaking van de naam van de professional (als hoofdregel, dus niets eens onder bepaalde voorwaarden of in specifieke gevallen), geeft de toelichting op het voorstel aan dat ook de kantoornaam onderdeel uitmaakt van de bekendmaking:

De openbaar te maken gegevens betreffen de naam van de overtreder, het kantoor waaraan de overtreder is verbonden en het vestigingsadres van het kantoor. Openbaarmaking vindt plaats door het plaatsen van een bericht op de website van de Belastingdienst.

Tussen ‘daad’ en het onherroepelijk worden van een boete ligt al snel een periode van 5 à 10 jaar. Aannemende dat het gebruik in de toelichting van de tegenwoordige tijd bewust is gehanteerd, wordt de kantoornaam gepubliceerd waar de boeteling op dat moment werkzaam is. Gelet op het tijdsverloop kan dat zeer gemakkelijk een ander kantoor zijn dan waar de verweten gedraging heeft plaats gehad. Het wetsvoorstel geeft blijk van het besef dat publicatie vergaande gevolgen kan hebben voor de overtreder. Geen rekenschap geeft het echter van de gevolgen voor een kantoor. Een kantoor dat heel wel niets met de verweten gedraging van doen heeft gehad en zich bovendien in beginsel niet tegen de openbaarmaking kan verzetten.

Hoewel ik het idee achter het voorstel nog wel snap, lijken de consequenties onvoldoende doordacht.

Conclusie

De strijd tegen belastingontduiking gaat almaar verder. De maatregelen volgen elkaar op. De repressieve maatregelen drijven echter wel op de gedachte dat er een duidelijk onderscheid is tussen belastingontduiking en belastingontwijking. En dat als er sprake is van ontduiking, de fout al snel bewust is gemaakt. Beide is niet waar, althans naïef. Publicatie van de kantoornaam is bovendien ondoordacht. De wetgever zou er beter aan doen echt werk te maken van de door velen uitgesproken wens tot simpeler regelgeving.

mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

5 tips voor oud-klanten HJC met buitenlandse structuur

Dat de Belastingdienst de voormalige klanten van het Haags Juristen College (HJC) in het vizier heeft is al een tijdje bekend. Inmiddels is veel duidelijk over hoe de Belastingdienst alsnog belasting probeert te heffen bij de mensen die in zee gingen met het HJC, waarvan de voorman recent door de rechtbank is vrijgesproken van het faciliteren van belastingfraude. In dit blog vijf tips voor degenen die door de Belastingdienst met vragen over een buitenlandse HJC-structuur worden bestookt.

Tip #1: schat de gevolgen in

Voordat u informatie verstrekt aan de Belastingdienst, is het verstandig de mogelijke gevolgen daarvan in te schatten. Daarbij is het goed om te weten dat een zaak moet worden aangemeld bij de boete-fraudecoördinator van de Belastingdienst als het totale fiscale nadeel ten minste € 20.000 bedraagt en er vermoedelijk sprake is van opzet. Onder fiscaal nadeel word uitsluitend belasting begrepen (geen boete of rente). Vervolgens wordt op grond van het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten besloten of de zaak alleen fiscaal of ook strafrechtelijk wordt opgepakt. Bij een fiscaal nadeel van € 100.000 of meer is het uitgangspunt dat de zaak strafrechtelijk wordt vervolgd. U dient in dat geval eveneens rekening te houden met belastingaanslagen, zij het zonder boete, maar wel met rente (die flink kan oplopen).

Tip #2: houd zelf de controle

Een bekende werkwijze van de Belastingdienst is om voormalig klanten van het HJC vrijwel direct uit te nodigen voor een gesprek op een belastingkantoor. Dit is een gemakkelijke manier voor de Belastingdienst om zowel feitelijke vragen te stellen over de structuur, als vragen over uw motieven om de structuur op te zetten. Hoewel belastingontwijking niet strafbaar is, kunnen ongelukkige antwoorden over uw motieven en wetenschap over het doel van de structuur gebruikt worden om aan u een boete op te leggen of zelf een strafprocedure te beginnen. Het is in de meeste gevallen verstandig eerst zelf op papier te zetten wat u kwijt wilt over de structuur, voordat u het gesprek aangaat met de fiscus.

Tip #3: werk (terughoudend) mee

Mede afhankelijk van het risico op een strafzaak, is het in meer of mindere mate verstandig om aan het informatieverzoek van de Belastingdienst te voldoen. De Belastingdienst heeft namelijk meerdere dwangmiddelen om informatieverstrekking voor fiscale doeleinden af te dwingen, waaronder de informatiebeschikking en de civiele dwangsom. Ook kan het weigeren informatie te verstrekken aanleiding geven uw zaak strafrechtelijk te vervolgen. Dit kan tot jarenlange procedures leiden, waar u waarschijnlijk niet op zit te wachten.

Voor informatie over de structuur waarover u niet beschikt omdat u geen bewaarplicht (meer) heeft, is van belang dat op u een inspanningsverplichting rust. Indien u zich ervoor inspant informatie alsnog boven tafel te krijgen en dat lukt niet, dan kan u dat niet worden tegengeworpen. Daarnaast is van belang dat u uitsluitend verplicht bent feitelijke informatie te verstrekken. Vragen over uw beweegredenen of vragen naar de juridische kwalificatie van feiten hoeft u niet te beantwoorden. Wees dus niet te enthousiast bij het beantwoorden van de vragen van de Belastingdienst. Vreest u een strafzaak, maar wilt u wel een verklaring afleggen? Lees dan eerst onze verhoortips.

Tip #4: laat u geen oor aannaaien: bestrijd onterechte belastingheffing

In veel gevallen kan de Belastingdienst niet alle belasting die mogelijk verschuldigd is nog heffen of invorderen. Bijvoorbeeld omdat de navorderingstermijn is verstreken of omdat een BV niet meer bestaat. De neiging van de inspecteur zal zijn om de feiten zo te kwalificeren dat u zoveel mogelijk belasting moet betalen. U dient daarom scherp te zijn om te voorkomen dat u meer belasting betaalt dan nodig is. Protesteer bijvoorbeeld indien betalingen als loon worden gekwalificeerd, terwijl het eigenlijk dividenduitkeringen zijn.

Tip #5: benadruk vertrouwen op advies HJC

Naast belastingaanslagen zal de Belastingdienst – als geen sprake is van een strafzaak – waarschijnlijk ook boetes willen opleggen. Voor het opleggen van een boete is kortgezegd nodig dat de inspecteur bewijst dat u opzet of grove schuld had op het te weinig betalen van belasting. Het is daarbij goed om te weten dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat indien een belastingplichtige vertrouwde op een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden, dit aan opzet en grove schuld in de weg staat. Er kan dan geen boete worden opgelegd. Hoewel het HJC mede door optreden van de FIOD in een kwaad daglicht is komen te staan, neemt dat niet weg dat het HJC, toen de meeste adviezen werden gegeven, bekend stond als een club deskundige adviseurs. Daarbij is nog relevant dat de rechtbank in Den Haag HJC voorman Toine M. eind vorig jaar vrijsprak van belastingontduiking.

Conclusie

De Belastingdienst wil het naadje van de kous weten van structuren die zijn geadviseerd door het HJC en vraagt de betrokkenen het hemd van het lijf. Het doel van deze exercitie van de fiscus is het zoveel mogelijk (alsnog) heffen en innen van belasting, rente en boete. Ook bestaat in veel gevallen risico op strafrechtelijk vervolging. Het is in zo’n geval de vraag in hoeverre het verstandig is om volledige openheid van zaken te geven. U doet er in ieder geval verstandig aan beslagen ten ijs te komen door eerst goed na te denken over de te volgen strategie voordat u besluit op een informatieverzoek te reageren.

mr. N. (Nick) van den Hoek

 

Inkeren als zwartspaarder? Kan dat nog dan?

Vorige week presenteerde BNR het nieuws dat er sinds 2018 veel minder wordt ingekeerd: ongeveer 500 in tegenstelling tot 1000 mensen in vorige jaren. Het beeld is ontstaan dat de inkeerregeling voor zwartspaarders is afgeschaft en een strafzaak daardoor vrijwel automatisch op de loer ligt. Dat ligt in de praktijk een stuk genuanceerder. In reactie op dit nieuws meldde de Belastingdienst zelfs dat een melding sowieso betekende dat geen strafzaak hoeft te worden gevreesd. Hoe zit het nu echt?

Zwartsparen

Het is niet verboden om je geld te ‘verstoppen’: of dat nou is door het in Zwitserland op een rekening te zetten, in goudstaven te bewaren of in een oude sok onder het matras: zolang je maar opgeeft wat je aan vermogen hebt.

Veel zwart geld is al decennia verborgen, of dat nou is vanwege een behoefte om in verband met een Joodse achtergrond het vermogen veilig te willen parkeren; de gedachte dat men ‘al wel genoeg had betaald’ over het inkomen en het geld als pensioenpotje heeft weggezet; of degenen die het als nationale sport zagen om zo min mogelijk belasting te betalen. Je was wel gek als je het niet deed, net als de rest.

Die moraal is de afgelopen decennia wel omgeslagen, mede door – of juist met als resultaat de veel hogere straffen die voor fiscale fraude worden gegeven. Hoe hoog, dat kun je voorspellen aan de hand van de zogenaamde LOVS-richtlijnen: zo levert fraude voor € 100.000 5 tot 9 maanden cel op, terwijl € 150.000 al valt in de categorie 9 tot 12 maanden ‘zitten’.

Afschaffing inkeer

Velen zijn ervan overtuigd dat de inkeerregeling per dit jaar is gestopt. Dat is niet helemaal waar. Voor een groot deel bestaat de regeling nu exact zoals deze was tot en met 2017. Als het niet gaat om vermogen maar om inkomen uit het buitenland, of in het geval van in Nederland bewaard vermogen is de regeling überhaupt niet afgeschaft. Over wat de zwartspaarder per 2018 staat te wachten schreef ik al in januari van dit jaar.

Voor vermogen dat in het buitenland gestald staat is de inkeerregeling – lees: de automatische boetematiging plus de garantie dat geen strafzaak meer zal volgen – inderdaad afgeschaft, maar: dit geldt alleen voor nieuwe aangiften. De afschaffing geldt namelijk alleen voor ‘fraude’ vanaf dit jaar, 2018, niet voor opzettelijk onjuiste belastingaangiftes gedaan in 2017 of eerder. Zolang de belastingclaim (ook wel het ‘fiscale nadeel’ genoemd) over dat jaar onder de drempel van € 20.000 blijft, volgt dus in principe ook geen strafzaak.

(Geen) strafzaak na inkeer?

Uitgangspunt van de situatie na afschaffing is dus: wanneer het bedrag aan te betalen belasting over het laatste jaar meer bedraagt dan de drempel van € 20.000, kan een strafzaak volgen. Het is dan op grond van beleid aan de Belastingdienst om te melden dat sprake is van “een vermoeden van een strafbaar feit”. Dit wordt intern gemeld bij degene binnen de Belastingdienst die zich bezighoudt met de afweging of en welke fiscale boete wordt opgelegd: de boete-fraudecoördinator. Die bespreekt met het OM en de FIOD of de zaak voor fiscale bestraffing, of voor een strafzaak in aanmerking komt.

In een uitzending op BNR van 8 november 2018 merkte Frans van Krieken, programmamanager zwartspaarders bij de Belastingdienst, echter op dat zwartspaarders zich – ondanks de afschaffing van de inkeerregeling – vooral moesten blijven melden: “dan wordt de kans op strafrechtelijke vervolging gemist.” Met andere woorden, hiermee heeft de Belastingdienst bij het publiek het vertrouwen gewekt dat na vrijwillige melding, ongeacht het fiscale belang, nog steeds strafrechtvrijheid zal bestaan. De gevolgen van die toezegging legde ik ook uit op BNR later die dag in het programma Ask Me Anything met Jōrgen Raymann.

Plea bargaining

Als strafrechtelijke vervolging toch aan de orde zou kunnen komen, bijvoorbeeld omdat niet op tijd is ingekeerd, is een groot dilemma: wat te doen. Dat zowel voor het op eigen initiatief melden van zwart inkomen of vermogen, maar ook voor de strategie daarna. Is het verstandig volledig open kaart te spelen en zo ja, direct of (veel) later in het proces als duidelijk is ‘wat ze allemaal hebben’? Beide keuzes hebben voor- en nadelen. Voordeel van open kaart spelen, zeker in een vroegtijdig stadium, zou zijn dat dit een ‘strafmatigend effect’ heeft. Maar of en hoeveel is volstrekt oncontroleerbaar en onvoorspelbaar. Met andere woorden: er bestaat een behoefte aan zekerheid om de ‘steen op de maag’ in vertrouwen te kunnen lichten.

Tijdens een gezamenlijke bijeenkomst van fiscaal advocaten van de NVAB en het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie (FP) is ook over dit onderwerp gedebatteerd: zou er een plek moeten zijn voor ‘plea bargainingin het fiscale strafrecht?

Conclusie was dat de behoefte aan vroegtijdig overleg tussen de (verdediging van de) belastingplichtige en het OM erkend wordt. Wellicht dat in dit overleg op basis van concrete criteria – zoals, maar niet alleen, het fraudebedrag – bandbreedtes kunnen worden gegeven over de te verwachten straf. Het is te hopen dat deze praktijk zich in de toekomst gaat ontwikkelen. Dat zou voor beide partijen veel kunnen opleveren: snellere en volledigere informatie voor Belastingdienst en OM, tegenover beperking van stress en onzekerheid bij de belastingplichtige.

Conclusie: het kan nog!

Inkeer is voor een groot deel terug van nooit weggeweest. Alleen voor aangiftes vanaf dit jaar moest vanaf een ‘fiscaal nadeel’ van € 20.000 voor strafvervolging worden gevreesd. Blijkens een opmerking van de Belastingdienst op BNR hoeft zelfs in dat geval echter toch niet voor een strafzaak te worden gevreesd. Komt een strafzaak wel om de hoek kijken, dan is het zaak zo goed mogelijk af te stemmen met Belastingdienst en het OM, zodat de ‘steen op de maag’ van het verzwegen vermogen met een enigszins gerust hart kan worden weggehaald.

 

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

 

Informatieverplichtingen: tot hier en niet verder

Voor de belastingheffing geldt een verstrekkende informatieverplichting voor belastingplichtigen. Zij moeten, voor zover (mogelijk) relevant voor hun eigen belastingheffing, op verzoek van de inspecteur informatie geven en stukken verstrekken. Dat kan gaan wringen als de belastingplichtige het met die verplichting niet eens is, bijvoorbeeld omdat hij daarmee zichzelf aan een strafzaak blootstelt. Daarom is van belang: waar stopt de fiscale informatieverplichting?

1. De situatie

Laten we als voorbeeld nemen een vermeende zwartspaarder wiens naam in het kader van een groepsverzoek aan Zwitserland is komen bovendrijven. De inspecteur stelt daarom vragen en wil de bankstukken hebben. De belastingplichtige ontkent echter rekeninghouder te zijn. Wat nu? Moet diegene in weerwil van zijn ontkenning toch stukken verstrekken waarmee hij zijn eigen graf graaft? En zo ja en hij doet dat niet, kan hij voor die weigering strafrechtelijk worden vervolgd? Tot waar geldt dan de fiscale informatieverplichting?

2. Strafrechtelijke vervolging wegens weigering

In een recente uitspraak van Hof Den Haag oordeelde het hof over de situatie dat iemand én een informatiebeschikking opgelegd kreeg én lopende die kwestie strafrechtelijk werd vervolgd voor de weigering informatie te geven.

‘Informatieplicht nog niet vastgesteld’

Het hof oordeelde: zolang nog een procedure loopt over die informatiebeschikking, staat nog niet vast of de inspecteur de vragen daadwerkelijk mocht stellen. Als de rechter uiteindelijk oordeelt van wel, dan krijgt de belastingplichtige bovendien een herkansing: de rechter biedt hem dan een nieuwe termijn om de vragen alsnog te beantwoorden. Om die reden oordeelde het hof dat de informatieverplichting hangende die fiscale procedure wordt ‘opgeschort’ (tijdelijk niet geldt) en in die fase strafvervolging daarom ‘prematuur’ is. Het gevolg is dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging, zodat de belastingplichtige vrijuit gaat.

Doel is rechtsbescherming

Dat de informatieverplichting (tijdelijk) niet afdwingbaar is staat niet letterlijk in de wet, maar leidt het hof af uit de toelichting in de parlementaire geschiedenis. De aanleiding van het invoeren van de informatiebeschikking was namelijk het bieden van rechtsbescherming. Het probleem was ‘vroeger’ dat de weigering om te antwoorden direct het risico opleverde van omkering bewijslast en van strafvervolging, waar in de praktijk ook mee werd gedreigd.

Herkansing

In de nieuwe situatie bestaat de mogelijkheid om éérst aan de rechter voor te leggen of de vragen inderdaad moeten worden beantwoord:

  • zo ja, dan volgt een herkansing;
  • zo nee, dan hoeft niet te worden geantwoord.

In beide gevallen kan dus alsnog de omgekeerde bewijslast worden voorkomen.

Ik kan mij dus volledig vinden in de uitspraak van Hof Den Haag. Maar die geeft geen antwoord op de vraag wat de situatie is als (nog) géén informatiebeschikking is opgelegd. Als de vragen zijn gesteld, de inspecteur vindt dat ze moeten worden beantwoord en de belastingplichtige weigert, kan hij dan wel worden vervolgd?

Ook rechtsbescherming vóór informatiebeschikking

Wat mij betreft kan dat niet, gelet op het rechtsbeschermende doel van de informatiebeschikking. Die is immers juist bedoeld om (ook) te voorkomen dat je onherroepelijk met strafrechtelijke consequenties wordt geconfronteerd, zonder dat je de legitimiteit van de vragen aan de (fiscale) rechter hebt kunnen voorleggen.

Met andere woorden: naar mijn mening mag strafvervolging alleen na een onherroepelijke informatiebeschikking en de belastingplichtige dan nog weigerachtig blijft. Voorafgaand aan die beschikking of tijdens de procedure daartegen, is strafvervolging ‘prematuur’.

3. Afdwingen informatie

Maar stel dat een informatiebeschikking is opgelegd en daarin worden vragen gesteld waarmee iemand zichzelf moet gaan belasten. Moeten die vragen in dat geval worden beantwoord? Rechtbank Den Haag oordeelde recent dat aan een ontkennende zwartspaarder terecht een informatiebeschikking was opgelegd. Die informatiebeschikking is op zichzelf niet meer dan de vaststelling dat de inspecteur de vragen mocht stellen (want het is fiscaal relevant hoeveel vermogen de man had) en die vragen niet zijn beantwoord.

Bewijslast omgekeerd

In de fiscale procedure is de enige consequentie dat de bewijslast verschuift: van de inspecteur naar de belastingplichtige. Die moet vervolgens aan de zwaardere last voldoen om ‘overtuigend aan te tonen’ dat de inspecteur het niet bij het juiste eind heeft. Vervolgvraag is natuurlijk: mag je dat in een informatiebeschikkingsprocedure wel afdwingen als het antwoord daarop tot strafvervolging kan leiden.

‘Geen dwang’ dus geen garantie tegen gebruik strafzaak

De Hoge Raad heeft zich eerder in het nadeel van zelfincriminanten uitgesproken. De informatiebeschikking vormt volgens de Hoge Raad ‘geen maatregel waarmee de verstrekking van die informatie wordt afgedwongen’, gelet op die enkele sanctie omkering en verzwaring van de bewijslast. Gevolg daarvan is dat in die procedure niet hoeft te worden gegarandeerd dat, als dan onder die druk informatie wordt gegeven, die niet in een strafzaak mag worden gebruikt.

Wel dwang: dreiging strafzaak

Maar er is nog een andere sanctie op niet-nakoming van diezelfde informatieverplichting: strafrechtelijke vervolging. De weigering om informatie te geven is zelf namelijk óók een strafbaar feit. Als de inspecteur een fiscaal relevante vraag stelt, gaat daaruit dus al de dwang uit om die ook te beantwoorden. Het alternatief is immers strafvervolging voor het niet-verstrekken van informatie. Die dreiging blijft bestaan als de hierboven omschreven lijn van Hof Den Haag wordt gevolgd (geen strafvervolging mogelijk zolang de procedure over een informatiebeschikking loopt). Of misschien in dat geval wel juist. Als de rechter in die procedure immers oordeelt dat de vragen mogen worden gesteld en de belastingplichtige blijft weigeren, staat de vervolgbaarheid in ieder geval weer volledig open.

Zolang het risico voor de belastingplichtige bestaat dat hij bij niet-nakoming van de informatieverplichting strafrechtelijk wordt vervolgd, is naar mijn mening een waarborg tegen strafrechtelijk gebruik vereist in het kader van een informatiebeschikkingsprocedure.

 

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Strafvervolging belastingadviseur mogelijk voor onbeantwoorde informatieve vraag in aangifte IB?

Het Functioneel Parket bij het Openbaar Ministerie is voornemens belastingadviseurs en/of de betrokken kantoren strafrechtelijk te vervolgen voor het niet beantwoorden van een vraag in de aangifte inkomstenbelasting. Ongeacht of daar nou enig fiscaal nadeel uit is voortgevloeid. De Belastingdienst moet gewoon juist worden voorgelicht! Kan dat wel? Bestaat er een verplichting om informatieve vragen te beantwoorden? Noopt de ‘trustvraag’ in de aangifte inkomstenbelasting altijd tot het geven van het door de Belastingdienst gewenste antwoord? Ik meen van niet.

Het verstrekken van informatie

De inspecteur heeft niet voor niets een ruimhartige bevoegdheid om informatie en stukken op te vragen bij belastingplichtigen en derden, zo schreef ik in mijn vorige blog ‘Het verstrekken van bankafschriften buitenlandse bankrekening’. Maar ziet die ruimhartige bevoegdheid ook op informatie die niet relevant is voor het bepalen van de hoogte van de te betalen belasting? En is dat anders als de vragen al in de aangifte zijn gesteld in plaats van in een aparte brief?

In de AWR staan de verplichtingen ten dienste van de belastingheffing in een aparte afdeling opgenomen. In artikel 47 is de verplichting opgenomen om desgevraagd gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. Vrij vertaald: er moet een belang zijn voor de berekening van de hoogte van de te betalen belasting en het moet voor de eigen belastingheffing van belang zijn. Is de relatie niet te leggen tussen de vraag en deze belangen, dan mag de vraag wellicht nog wel gesteld worden, maar behoeft er geen antwoord te worden gegeven.

Artikel 53 breidt voor administratieplichtigen de verplichting uit tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen over derden. De belastingadviseur kan op die basis om informatie worden gevraagd over cliënten.

Vragen in de aangifte

Apart van de hiervoor beschreven verplichtingen is in de artikelen 7 en 8 AWR verordonneerd dat ook in aangiften om informatie kan worden gevraagd en er een gehoudenheid bestaat die vragen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te beantwoorden. In artikel 7 staat verwoord dat het moet gaan om gegevens waarvan de kennisneming voor de heffing van de belasting van belang kan zijn.

Hoewel de bewoordingen in de artikelen 7 en 8 wel afwijken van dat wat in de artikelen 47 en verder AWR is opgenomen, komt de strekking van de verplichting overeen.

Hoewel daar bij mijn weten geen jurisprudentie over is, is op basis van

  • de tekst van de wet;
  • het wettelijke onderscheid tussen informatie over zichzelf of over derden;
  • de wel aanwezige jurisprudentie over de artikelen 47 en 53 AWR; en
  • de elementaire logica,

wel een duidelijke beperking aan te leggen wat voor vragen in een aangifte gesteld mogen worden en wanneer die vragen daadwerkelijk beantwoord moeten worden.

In de hierna volgende uitwerking spits ik mij toe op de trustvraag in de aangifte inkomstenbelasting.

De trustvraag

In 2010 is ingevoerd dat ‘zwevend vermogen’ in aanmerking wordt genomen bij diegene die vermogen in een trust heeft ingebracht. Maar ook al in de jaren daarvoor kan betrokkenheid bij een trust in een bepaalde vorm met zich meebrengen dat het vermogen van die trust in het box III in aanmerking moet worden genomen. Onderstaande vraag, hier in de versie van 2004, kan dus in sommige gevallen relevant zijn voor de heffing van inkomstenbelasting.

De meest voor de hand liggende uitleg bij het bepalen wanneer de vraag instemmend moet worden beantwoord, oftewel de vraag wanneer er sprake is van betrokkenheid, is door de vraag als volgt te lezen: “Is uw betrokkenheid bij een trust van belang voor de vaststelling van de objectieve belastingplicht in de inkomstenbelastingheffing?”[1]

Uit de gegeven toelichting bij de vraag kan echter worden opgemaakt dat de strekking veel breder is. Volgens de toelichting is immers in de navolgende gevallen (al) sprake van ‘betrokkenheid’:

Duidelijk is dat in een heel aantal gevallen waarin op basis van de toelichting de vraag positief zou moeten worden beantwoord, die ‘betrokkenheid’ irrelevant is voor de belastingheffing van degene waar de betreffende aangifte op ziet.

De waarde van de toelichting

Volgens vaste jurisprudentie kan de toelichting op de aangifte geen vertrouwen wekken. U mag er niet vanuit gaan dat de toelichting klopt, evenals u er niet vanuit mag gaan dat de informatie die de website van de Belastingdienst te bieden heeft juist is. Anders gezegd: de toelichting is ook maar een opvatting. Uit de toelichting kunnen geen rechten voor de inspecteur geschapen worden, die de wetgever niet in het leven heeft geroepen.

Sterker nog: ditzelfde criterium kan ook worden losgelaten op de vraag zelf. Vragen waarvan het antwoord voor de heffing van de belasting niet van belang kan zijn, worden in ieder geval niet gesteld op grond van de in artikel 7 AWR geboden wettelijke grondslag en hoeven om deze reden dan ook niet op grond van artikel 8 AWR duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden beantwoord. De toelichting op een vraag kan al helemaal geen verplichtingen scheppen, die hun grondslag niet vinden in de wet.

Via de aangifte inkomstenbelasting allerhande informatie opvragen is wellicht een voorstelbaar belang van de overheid. Bijvoorbeeld omdat die informatie om heel andere redenen dan de aanslag IB waar de aangifte op ziet, nuttig voor de Belastingdienst kan zijn. Maar dit is niet een belang waartoe bij wet de mogelijkheid is geschapen. In deze kritiek op het op deze wijze verzamelen van gegevens schaar ik mij in het gezelschap van de in de eerste voetnoot aangehaald prof. Boer en de ook door hem geciteerde prof. Zwemmer:[2]

“Al deze vragen hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat zij gericht zijn op het verkrijgen van informatie (…). Zij geven geen informatie over het inkomen. (…). In mijn visie zijn dit derhalve vragen die in een aangifte inkomstenbelasting niet thuis horen en waarvan niet beantwoording niet kan leiden tot de constatering dat de vereiste aangifte niet is gedaan.”

De belastingheffing van derden

Duidelijk wordt uit de toelichting dat de vraag niet alleen in veel gevallen is bedoeld om geïnformeerd te raken (en bij een positief antwoord direct nader onderzoek te doen) over de aangifteplichtige zelf, maar ook over derden. Een heel aantal functies bij een trust worden immers aangemerkt als ‘betrokken’, terwijl evident is dat die betrokkenheid niet fiscaal relevant is voor de eigen heffing.

De aangifteplichtige voor de inkomstenbelasting is in zijn hoedanigheid van aangever nimmer een administratieplichtige. Informatie over derden kan niet worden gevraagd. Het zou ook niet logisch zijn om vragen over cliënten van een belastingadviseur te stellen in de aangifte van de belastingadviseur.

Ook de logica gebiedt dat de vragen in de aangifte zich moeten beperken tot de aangever, zo nodig tot de minderjarige kinderen en eventuele fiscaal partner. In de vraagstelling ligt deze beperking ook besloten. De taalkundige lezing van de verplichting, waar staat dat het moet gaan om de belasting, maakt ook duidelijk dat het moet gaan om de belasting waar de aangifte op ziet: de eigen inkomstenbelasting van de aangever. Niet op belasting waar andere aangiften wellicht op kunnen zien.

De heffing van eigen inkomstenbelasting

Volgens het Team Constructiebestrijding van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie is de trustvraag bedoeld om in ruim verband inzichtelijk te maken wat iemands relatie is met een trustvermogen. Via de informatie van de één, kan immers de juistheid van de opgaaf van de ander worden gecontroleerd. Ik snap die wens best, ik snap alleen niet waarin de wettelijke basis voor het afdwingen van het antwoord is gelegen.

Deze wens, dit belang, is immers niet een belang dat te relateren valt aan enige relevantie voor de belastingheffing van die aangever in dat jaar. De verplichting om de vraag positief te beantwoorden bestaat derhalve alleen in enig jaar dat de betrokkenheid ook consequenties heeft voor de grondslag van de belastingheffing. En ik besef mij terdege dat dit de vraag nagenoeg irrelevant maakt, want bij consequenties voor de heffing dient die consequentie immers ook in getallen tot uitdrukking te komen in de aangifte en is de vraag overbodig.

Veel vragen in de digitale aangifte hebben echter die uitwerking: pas bij het positief beantwoorden van een vraag kunnen de relevante getallen op de daartoe bestemde plek worden ingevuld.

Onderzoek constructiebestrijding

Het Team Constructiebestrijding van de Belastingdienst heeft onderzoek gedaan naar SPF’s (een Curaçaose trustachtige) die vlak voor de invoering van de transparantiewetgeving in 2010 zijn geliquideerd. Door deze wetgeving wordt zwevend vermogen, dat voordien niet kon worden toegerekend, toegerekend en zodoende wel in de heffing betrokken. Dit onderzoek heeft een heel aantal dossiers opgeleverd waar discussie is over de vraag of de SPF wel daadwerkelijk irrevocable en discretionary is, of dat de feiten en omstandigheden uitwijzen dat een belastingplichtige toch over het vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen.

Recente uitspraken wijzen uit dat de Belastingdienst het maar moeilijk heeft met het voldoende aannemelijk maken dat er sprake is van beschikkingsmacht bij diegene aan wie een aanslag is opgelegd.[3] Duidelijk is daarmee in ieder geval dat een discussie over de juistheid van de heffing (ook) feitelijk is, voor discussie vatbaar is en lastig is in te schatten. Reden genoeg, zou je zeggen, om er strafrechtelijk de vingers niet aan te branden.

Vervolging belastingadviseurs

Niets is echter minder waar. Volgens het Openbaar Ministerie is het tijd om adviseurs duidelijk te maken dat ook informatieve vragen beantwoording behoeven. Dat ook betrokkenheid in de zin zoals omschreven in de toelichting reden is voor het positief beantwoorden van de trustvraag. Het belang van de vervolging zit niet in het feit dat de schatkist geld is tekort gekomen in het specifieke geval. Het verwijt is dat informatie is onthouden op basis waarvan de Belastingdienst onderzoek had willen doen en welke informatie ze nu op andere wijze hebben bemachtigd. Obstructie!

Om de norm (die in mijn ogen dus de onjuiste is) in te perken en publiekelijk duidelijk te maken, bestaat het voornemen een paar advieskantoren dan wel betrokken adviseurs te vervolgen voor de vermeend onjuiste interpretatie van ‘betrokkenheid bij een trust’. En de generale preventie gebiedt dan natuurlijk dat daarbij de publiciteit wordt gezocht. De consequentie voor dat ‘slachtoffer’ wordt ondergeschikt gemaakt aan de generale preventie die uit moet gaan van het hanteren van deze schandpaal.

Verwijtbaarheid versus pleitbaarheid

Ik meen stellig dat de trustvraag alleen positief moet worden beantwoord indien de financiële beslommeringen van die trust waarbij betrokkenheid bestaat ook gevolgen heeft voor de heffing van de aangifteplichtige in het betreffende jaar. Zo dit standpunt niet juist is, is het pleitbaar. Ondanks een paar aanwijzingen voor het tegendeel in de jurisprudentie. In de uitleiding van het genoemde artikel van Boer verwoordt hij het zo:

De belastingplichtige die weliswaar een relatie heeft tot een trust, maar het pleitbare standpunt inneemt dat vanwege het gebrek aan belang voor de inkomstenbelastingheffing de vraag in elk geval niet met “ja” dient te worden beantwoord, kan niet anders dan “nee” kiezen. Het zou echter onredelijk zijn om de belastingplichtige hieromtrent een verwijt te maken, omdat het aangiftebiljet zelf een nadere toelichting onmogelijk maakt.

FIOD en OM menen dat er zelfs geen sprake is van pleitbaarheid in dit soort gevallen. Ze moeten ook wel, want anders zou de handdoek vanzelfsprekend in de ring moeten worden geworpen.

Pleitbaarheid wordt inmiddels objectief uitgelegd. Dat wil echter nog niet zeggen dat hetgeen een adviseur voor ogen stond, subjectief, geen rol meer speelt. De subjectieve visie van de belastingadviseur zegt immers nog steeds iets over zijn willen en weten en of er sprake is van opzet. Of de – uitgaande van de opvatting dat er zelfs geen sprake is van pleitbaarheid – in dat geval onjuiste subjectieve opvattingen van de belastingadviseur voldoen aan het criterium van de maatman, de redelijk denkende adviseur, hangt deels af van de opvattingen van andere adviseurs.

Oproep tot bundeling van krachten

Het lijkt mij verstandig dat belastingadviseurs die de trustvraag onbeantwoord hebben gelaten op basis van de ook door mij aangehangen uitleg hun krachten bundelen. Ik roep om die reden via dit wellicht daartoe wat eigenaardige medium adviseurs op zich (desgewenst in eerste instantie anoniem) te melden, alsmede advocaten die betrokken zijn bij lopende FIOD onderzoeken. Wellicht kunnen we in gezamenlijkheid het Openbaar Ministerie op andere gedachten brengen. Gelijk krijgen bij de rechter is immers leuk, maar bij publiciteit is de reputatie van het betrokken kantoor en de adviseur al veel schade aangedaan.

Conclusie

De trustvraag ligt al lang en redelijk uitgesproken onder kritiek. Er bestaat geen recht op informatie, anders dan bij een heffingsbelang. Op basis van een onjuiste analyse van welke vragen in een aangifte mogen worden gesteld en welke beantwoording kan worden afgedwongen, dreigt vervolging door het Openbaar Ministerie van het vermeend onjuist beantwoorden van de trustvraag. Met publiciteit, omdat het de beroepsgroep maar duidelijk moet worden; ‘naming and shaming’ in optima forma. Wellicht dat, zo niet juist, de gangbaarheid van de opvattingen binnen de beroepsgroep het tij nog kan keren.

Mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

[1] Zie bijvoorbeeld ook J.P. Boer, “Aangiftebiljet bewust(e) v(r)aag over trusts”, WFR 2005/1301.

[2] J.W. Zwemmer, “Steeds meer vragen in de aangiftebiljetten inkomstenbelasting/vermogensbelasting en vennootschapsbelasting”, FED 1986/838, blz. 2621.

[3] Rechtbank Den Haag 23 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4990; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3621; Rechtbank Gelderland 5 juni 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2477.

 

Beslag bij een derde en anderbeslag: kijk eerst bij de verdachte

In veel strafzaken legt het Openbaar Ministerie beslag. Naast bewijsmateriaal wordt in elk geval in financiële en fiscale strafzaken vaak ook vermogensbeslag gelegd. Dit dient ter ‘zekerheid’ van een latere ontneming van criminele winsten of op te leggen boete later een boete, om potentieel moeilijk incassotraject te voorkomen. Niet alleen verdachten kunnen met dergelijk beslag te maken krijgen: ook ‘derden’ of ‘anderen’ kunnen hun goederen inbeslaggenomen zien worden. Eerst bespreek ik de mogelijkheden voor justitie, daarna welke mogelijkheden deze ‘derden’ hebben om zich hiertegen te verzetten. En helaas: welke belemmeringen worden opgeworpen.

DERDENBESLAG

Geld dat een verdachte heeft gestald een bankrekening kan in beslag worden genomen. Dit gebeurt via het derdenbeslag. Onder de bank (de derde) wordt het aldaar ondergebrachte vermogen inbeslaggenomen. Derdenbeslag komt ook voor als iemand een schuld heeft bij een verdachte. Op de vordering kan beslag worden gelegd. Het inlossen geschiedt dan niet aan de verdachte maar aan de inbeslagnemer. De in de garage van een derde gestalde auto van een verdachte kan ook bij die derde, via het derdenbeslag, in beslag worden genomen.

‘WEGGESLUISD’ VERMOGEN

Op het moment dat iemand beschikt over vermogen waarvan de herkomst niet kan worden verklaard, kan het Openbaar Ministerie in witwasonderzoeken als uitgangspunt nemen dat het niet anders kan zijn dan dat het vermogen een criminele herkomst heeft. Om moeilijke vragen herkomst van vermogen te voorkomen, kan het verleidelijk zijn om dit vermogen over te dragen aan een stroman. Denk hier bijvoorbeeld aan een auto die met criminele opbrengsten is aangeschaft en die op naam van een familielid of een stichting wordt gezet. Deze constructies kunnen natuurlijk ook worden ingezet als een verdachte eenvoudigweg wil voorkomen dat beslag wordt gelegd.

ANDERBESLAG

Met het instrument van het zogenaamde anderbeslag kan het Openbaar Ministerie door dit soort schijnconstructies heen prikken. Als duidelijk is dat alleen maar de schijn wordt gewekt dat voorwerpen of vermogen van een ander zijn, met de bedoeling om uitwinning bij een verdachte of veroordeelde te voorkomen, kan het Openbaar Ministerie – bij die ander – beslag leggen. Voorwaarde is verder dat ‘de ander’ wist of op zijn minst redelijkerwijs moest vermoeden dat het vermogen of de voorwerpen zijn overgedragen om dit veilig te stellen voor justitie.

Uitdrukkelijk is het niet verplicht dat het bij de ander ondergebrachte voorwerp of vermogen uit misdrijf afkomstig is: de auto die de crimineel met het salaris van zijn legale bijbaantje heeft aangeschaft maar op naam van zijn zus heeft laten zetten om te voorkomen dat deze door justitie wordt afgepakt, is vatbaar voor anderbeslag.

WAT TE DOEN BIJ DERDENBESLAG OF ANDERBESLAG?

In de praktijk bestaat geregeld discussie of er wel voldoende aanwijzingen zijn dat de beslagen zaken wel (in feite) toebehoren aan de verdachte, of dat de ander dit (op zijn minst) had moeten vermoeden. In zo’n geval kan de betrokken niet-verdachte beslagene natuurlijk afwachten en het recht zijn beloop laten. De rechter die oordeelt in de strafzaak van de verdachte zal immers uiteindelijk ook een standpunt innemen over de rechtmatigheid van het beslag.

AFWACHTEN ONVERSTANDIG (1): DE VERDACHTE DOET HET NIET 

Strafrechtelijke procedures, zeker de wat omvangrijke, kunnen maanden, zo niet jaren duren. Zeker als ook nog hoger beroep wordt ingesteld. Als bij een derde op vermogen beslag wordt gelegd op zaken die niet van de verdachte zijn, heeft de verdachte zelf niet direct belang om actie te ondernemen. Wanneer bijvoorbeeld een geldboete wordt opgelegd en het beslag daarvoor wordt gebruikt, heeft hij daar immers geen last van.

AFWACHTEN ONVERSTANDIG (2): RISICO OP VERKOOP

Een bijkomend risico is dat het Openbaar Ministerie inbeslaggenomen voorwerpen in een vroeg stadium – voordat de rechter aan bod komt –  gaat verkopen. Zeker bij auto’s die in de regel snel in waarde dalen en waarvan de stallingskosten relatief hoog zijn, is het gebruikelijk dat al na enkele weken deze via de Dienst Domeinen worden geveild. Zie ook de blog Strafvorderlijke vervreemding: zit er bovenop.

AFWACHTEN ONVERSTANDIG (3): ONDERBUIKGEVOEL

Tot slot zal wellicht ook impliciet meespelen dat derden die beslagen op hun eigendommen gelaten over zich heen laten komen, wellicht geen belang hebben bij het terugkrijgen ervan. Dit zou erop kunnen duiden dat het dus niet hun eigendom, maar dat van de verdachte is.

KLAGEN BIJ RAADKAMER 

Tegen inbeslagneming kan bij de rechtbank (raadkamer) worden geklaagd (procedure ex artikel 552a Sv). Maar het uitgangspunt is dat in dergelijke procedures weinig inhoudelijk wordt getoetst. Pas als wordt gemeend dat het ‘hoogst onwaarschijnlijk’ is dat de rechter uiteindelijk in de strafzaak zal oordelen dat het beslag niet mag worden gebruikt, kan het beslag worden opgeheven.

SUCCESKANS IS KLEIN

Zeker als een strafrechtelijk onderzoek nog niet is afgerond, zal de raadkamer zich niet snel willen branden aan een inhoudelijk oordeel over het beslag. Bovendien krijgt het Openbaar Ministerie, zeker in de beginfase van een strafrechtelijk onderzoek, vaak het voordeel van de twijfel. Het uitgangspunt is dat een opsporingsteam onder leiding van een officier van justitie zorgvuldig te werk zal gaan. Dat daarbij fouten kunnen optreden, weegt niet op tegen het maatschappelijke belang dat, al dan niet met het oog op een lik op stuk-beleid of het kunnen presenteren van de daadkracht van justitie (door middel van persberichten die bij voorkeur worden vergezeld met foto’s van dure auto’s die worden afgevoerd), wil zien ‘dat misdaad niet loont’ en ‘niemand ermee weg komt’.

MARGINALE TOETS DOOR RAADKAMER NA BEKLAG INBESLAGNAME

Zeker in de vroege fase van strafrechtelijke onderzoeken, lijkt het klagen bij de raadkamer van de rechtbank alleen bij overduidelijke knulligheden soelaas te bieden. De maatstaf of hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen, vergt immers niet direct een onderzoek naar de proportionaliteit tussen de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen en de hoogte van het eventueel te ontnemen bedrag.

TOETSING PROPORTIONALITEIT EN SUBSIDIARITEIT: ONDERZOEK DOOR RAADKAMER

Op enig moment moet een onderzoek naar eventuele (minder ingrijpende) alternatieven voor de inbeslagneming worden gedaan, en dient verder de impact die het beslag heeft te worden meegewogen (de zogenaamde subsidiariteit en proportionaliteit). Net als in klaagschriftprocedures tegen beslag door verdachten, wordt de procedure meer kansrijk als alternatieven (kunnen) worden geboden voor de inbeslagname (zie hieronder ook onder 3.). Als door beslag bovendien ingrijpende en onomkeerbare gevolgen dreigen, moet de raadkamerrechter dit ‘ten volle’ toetsen. De kans dat deze toets tot succes leidt is vanzelfsprekend groter wanneer het strafrechtelijk onderzoek is afgerond of als de duur daarvan de spuigaten uit dreigt te lopen.

OPROEP: TOETS INHOUDELIJK BIJ BESLAG ONDER ANDEREN

Voor iemand die niet een bij de strafzaak betrokken persoon is en met beslag geconfronteerd wordt, zou de rechter in mijn ogen sneller (meer) inhoudelijk onderzoek moeten doen naar de achtergrond en rechtmatigheid van het beslag om de volgende redenen:

  1. Bij ‘anderen’ is terughoudendheid geboden
    Het Openbaar Ministerie moet zijn bevoegdheden vanzelfsprekend altijd zorgvuldig inzetten. Bij een verdachte is de toepassing van die bevoegdheden al snel begrijpelijk. Dit geldt uiteraard niet voor de niet bij de strafzaak betrokken personen. Zeker bij personen die niet direct betrokken zijn bij de aan de strafrechtelijke procedure ten grondslag liggende verdenking, zou de kleinste mate van onzekerheid over de vraag of voorwerpen eigenlijk aan een ander toebehoren reden moeten zijn om hen niet met inbeslagneming lastig te vallen. Op het moment dat deze onzekerheid door middel van een beklag bij de raadkamer toch naar voren wordt gebracht, zouden juist de personen die niets met de strafzaak van doen hebben, hun bezwaren tegen een inbeslagname snel en inhoudelijk getoetst moeten krijgen. De jurisprudentie leert evenwel dat hiervan tot op heden geen sprake van is en het openbaar Ministerie nog het voordeel van de twijfel krijgt.
  2. De ander krijgt geen oordeel van de strafrechter
    Dit geldt temeer zodra wordt bedacht dat, anders dan een verdachte, er niet – op termijn – een strafzaak wordt gehouden waar deze derden hun standpunt over het beslag naar voren kan brengen en zijn recht kan halen. Op het moment dat wordt gerealiseerd dat de raadkamerprocedure de enige mogelijkheid is, voor een verder niet bij de strafzaak betrokken persoon bij wie beslag is gelegd, om aan te voeren dat het beslag onrechtmatig is, heeft iedereen, in elk geval op basis van Europese grondbeginselen, recht op een inhoudelijke beoordeling door een rechter.
  3. Beslag onder verdachte is minder ingrijpend (dus eerst ‘aan de beurt’)
    Als enerzijds beslag wordt gelegd bij een derde terwijl anderzijds de verdachte in wiens strafzaak het beslag wordt gelegd over voldoende (ander) vermogen beschikt dat als zekerheid kan dienen, gebiedt het beginsel van subsidiariteit dat (eerst) dit vermogen in beslag wordt genomen. Juist om te voorkomen dat indien achteraf blijkt dat dit beslag niet rechtmatig is, dienen zo weinig mogelijk personen hier last van te hebben.

CONCLUSIE

(Ook) bij beslagen onder anderen dan de verdachte, staat het openbaar Ministerie (minimaal) met 1-0 voor. Het is daarbij frustrerend dat, zeker in de eerste fase van een strafrechtelijk onderzoek, vaak ingrijpende inbeslagnemingen kunnen worden gelegitimeerd op basis van slechts aanwijzingen. Dit neemt niet weg dat het vaak verstandig is om vanaf het eerste stadium niet alleen de bezwaren, in elk geval tegen de officier van justitie, kenbaar te maken. Zeker op het moment dat een inbeslagneming ingrijpende gevolgen heeft, zal de raadkamer van de rechtbank na het indienen van een klaagschrift met voornoemde standpunten ertoe moeten worden verleid om in elk geval hierover snel(ler) een oordeel te vormen.

Mr. drs. W. de Vries

Alle UBS-rekeninghouders te laat met inkeer?

De Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat een zwartspaarder niet tijdig is ingekeerd ten aanzien van zijn UBS-rekening. Dit oordeel acht ik om drie redenen onjuist. Impliciet oordeelt de rechtbank dat (in ieder geval) alle UBS’ers sinds 27 september 2015 niet meer tijdig hebben kunnen melden, maar ook zelfs dat álle buitenlandse zwartspaarders in feite te laat zijn. Dat gaat veel te ver, en met grote consequenties. Niet alleen voor degenen die zichzelf inmiddels hebben gemeld, maar ook voor de effectiviteit van de inkeerregeling.

Preview

Deze UBS-spaarder, laten we hem Youri* noemen, heeft bij de fiscus gemeld dat hij nog wat zwart geld op een rekening in Zwitserland had staan. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op de (lagere) boetes die gelden bij een tijdige vrijwillige verbetering. De melding is gedaan na het landelijke nieuws over het Nederlandse groepsverzoek aan de Zwitserse fiscus op 27 september 2015.

Op drie punten beoordeelt de rechtbank in mijn ogen de inkeer ten onrechte als ‘te laat’.

  1. Youri heeft geen ‘objectieve verwachting’ op ontdekking door de Nederlandse fiscus, omdat een aan hem gerichte brief uit Zwitserland ontbreekt;
  2. tot 12 september 2016 was juist niet-uitwisselen door Zwitserland een reële verwachting;
  3. de rechtbank oordeelt impliciet dat iedere zwartspaarder te laat is voor inkeer.

*Youri is een fictieve naam op basis van de klankovereenkomst met de U van UBS

De context

Wat is het belang? Daarover schreef ik eerder dit jaar in mijn blog ‘Wat staat de zwartspaarder anno 2018 te wachten?’.

Het belang van een tijdige inkeer is niet zozeer de steeds beperktere ‘matiging’ van de boete (momenteel tot 120%), maar de strafrechtelijke ‘escape’. Is een melding tijdig, dan mag niet strafrechtelijk worden vervolgd voor opzettelijk onjuiste belastingaangiften (oftewel belastingfraude) of voor witwassen of valsheid in geschrifte, als dat rechtstreeks met elkaar samenhangt.

Dit jaar is de inkeerregeling afgeschaft. U kunt echter nog steeds een beroep doen op de inkeerregeling. De afschaffing van de inkeerregeling geldt alleen voor:

– inkomen uit buitenlands vermogen, dat is

– verzwegen in aangiftes gedaan vanaf 1 januari 2018

Tijdig is een melding die is gedaan ‘vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden’.

Het oordeel

De rechtbank oordeelt dat:

  • het nieuws over het Nederlandse groepsverzoek aan de Zwitserse fiscus op 27 september 2015 landelijk in het nieuws is geweest;
  • de melding van Youri daarna is gedaan, op 4 januari 2016;
  • Youri dus op de hoogte zal zijn geweest van het groepsverzoek naar (alle) Nederlandse zwartspaarders met een Zwitserse UBS-rekening; en
  • er dus een reële mogelijkheid bestond dat de fiscus zijn UBS-rekening op het spoor zou komen.

Dus, concludeert de rechtbank, moest Youri ten tijde van zijn melding op 4 januari 2016 vermoeden dat de fiscus door het groepsverzoek van zijn UBS-rekening op de hoogte zou komen, waardoor de inkeermelding te laat is gedaan

Volgens de rechtbank wordt het oordeel ‘geen inkeer’ niet anders door de volgende omstandigheden:

  • op 4 januari 2016 bestond nog geen zekerheid  of Zwitserland ging uitwisselen;
  • Youri géén brief van de UBS heeft gehad over het voornemen zijn gegevens uit te wisselen in het kader van het groepsverzoek; en
  • ook is gebleken dat hij niet onder het groepsverzoek viel.

De rechtbank oordeelt kortom dat élke UBS-er inmiddels ‘redelijkerwijs moest vermoeden’ dat de fiscus hem op het spoor zou komen. Ook degenen die geen bericht vanuit Zwitserland hebben ontvangen en dus niet concreet een verwachting hadden dat de Zwitserse fiscus gegevens over hen zou uitwisselen.

Objectieve verwachting op ontdekking

Maar wat is te laat? Is elke kans op ontdekking fataal, of zit hier nog enige nuance in? De Hoge Raad oordeelde eerder:

zolang “de serieuze mogelijkheid” op niet-ontdekking bestaat, is inkeer tijdig.

De vraag is dus of – op het moment dat Youri zijn melding deed in januari 2016 – er een ‘serieuze mogelijkheid’ bestond dat Zwitserland niet zou gaan uitwisselen en de fiscus dus ook niet zelf op de hoogte zou raken van het verzwegen vermogen. Als het groepsverzoek als ‘fishing’ een ondeugdelijk middel is om daadwerkelijk zwartspaarders op te sporen, bestaat geen objectieve verwachting op ontdekking.

Een tijdlijn:

  • na de eerste berichtgeving over het groepsverzoek in september 2015, bestond de verwachting dat Zwitserland het Nederlandse verzoek zou aanduiden als ‘fishing expedition’ en dus als te weinig specifiek zou weigeren. Ter herinnering: de specificaties betroffen dat het moest gaan om A. Nederlanders met B. een saldo van minimaal € 1.500 die C. zich niet al zelf hebben gemeld. Zelf schreef ik in november 2015 dat het verzoek als bangmakerij moest worden aangeduid:

“De door de Nederlandse Belastingdienst aan de UBS gevraagde informatie lijkt veel te ruim en te vaag. De kans is zeer reëel dat het informatieverstrekking als vissen zal worden aangemerkt en om die reden uiteindelijk niet aan Nederland zal worden verstrekt.” 

  • op 21 maart 2016 verbood de Zwitserse rechter inderdaad het verstrekken UBS-gegevens op het als ‘fishing’ aangeduide rechtshulpverzoek uit Nederland;
  • pas op 12 september 2016 oordeelde het Bundesgericht als hoogste rechter in Zwitserland dat het groepsverzoek toch géén ‘fishing expedition’ is, dus de informatie wel mag worden uitgewisseld.

Toegift: elke zwartspaarder te laat?

Als toegift oordeelt de rechtbank: Youri kon niet menen dat de fiscus ‘van een nader onderzoek met betrekking tot zwartspaarders bij de UBS zou afzien’:

“… niet beslissend of eiser zelf – subjectief – vermoedde dat verweerder zijn UBS-rekening op het spoor zou komen, maar of hij dit – objectief – redelijkerwijs had moeten vermoeden. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij anderszins kon menen dat verweerder van een nader onderzoek met betrekking tot zwartspaarders bij de UBS zou afzien.”

Met andere woorden, de fiscus kon toch een nieuw of aanvullend verzoek doen? Extreem uitgelegd valt hiermee in de ogen van de rechtbank élke zwartspaarder onder het kopje ‘te laat’. De fiscus kan immers altijd, bij elke bank, in ieder land, een verzoek indienen. Zoals inmiddels ook wel is gebleken.

Het moet echter gaan om onderzoek waarvan je moet verwachten dat het zal gaan plaatsvinden. Eventueel toekomstige verzoeken of nader onderzoek kunnen geen ‘objectieve verwachting’ creëren.

Conclusie

De rechtbank vindt doorslaggevend dat het Nederlandse groepsverzoek vanaf 27 september 2015 breed landelijk in het nieuws is geweest en de melding van Youri daarna is gedaan. Youri moest dus weten van het nieuws en het risico dat hij liep, dat de fiscus hem op het spoor zou komen.

Ik betwist dit om de volgende redenen:

  1. Youri zat helemaal niet in het groepsverzoek en heeft daarom ook geen brief van de bank gehad over het voornemen zijn gegevens aan Nederland te geven. Daarmee valt in mijn ogen het doek voor de fiscus. Allen die in het groepsverzoek zaten, zijn immers conform de Zwitserse regels geïnformeerd. Dus: geen brief, geen objectieve verwachting. (Subjectieve) angst doet er immers niet toe;
  2. In de periode tot september 2016 was de reële verwachting dat Zwitserland het Nederlandse verzoek als ‘fishing’ kwalificeerde. Dat werd pas anders toen de hoogste rechter in Zwitserland de uitwisseling alsnog toestond. Tot die tijd bestond dus de ‘serieuze mogelijkheid’ dat (alle) UBS-ers niet zouden worden ontdekt en is – aldus de Hoge Raad – inkeer nog tijdig;
  3. Toekomstige verzoeken of onderzoeken bij UBS kunnen geen ‘objectieve verwachting’ creëren.

 

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

American Express-gegevens Amerikaanse fiscus: limiet bereikt

In een onderzoek naar belastingfraude heeft de Nederlandse Belastingdienst informatie ontvangen van 1500 American Express-kaarthouders, waaronder vermoedelijke zwartspaarders. Het gaat om kaartnummers en namen en adressen die met hulp van de Amerikaanse fiscus boven tafel zijn gekomen. De Belastingdienst vermoedt dat een aantal van deze creditcards zijn gekoppeld aan bankrekeningen die in Nederland zijn verzwegen, wat tot strafrechtelijke vervolging kan leiden. Mijn stelling is dat de Belastingdienst niet meer informatie kan opvragen dan al is verstrekt. Dit omdat de belastingverdragen niet zijn bedoeld om strafbare feiten op te sporen. Doet de fiscus dat wel, dan levert dat misbruik van bevoegdheid op, wat in een recente zaak door de rechter is afgestraft.

Inkeer nog mogelijk?

Nu bekend is dat Belastingdienst de informatie over de American Express-kaarthouders in bezit heeft is de eerste vraag: wie kan nog inkeren? Inkeren is kortgezegd het alsnog vrijwillig verstrekken van informatie over verzwegen vermogen of inkomen met als doel strafvervolging te voorkomen. Hoewel de inkeerregeling voor buitenlands vermogen is afgeschaft, kan op grond van het overgangsrecht nog worden ingekeerd voor belastingaangiften die voor 1 januari 2018 zijn gedaan. De Belastingdienst zal zich echter op het standpunt stellen dat geen sprake is van het ‘vrijwillig’ verstrekken van informatie, omdat de kaarthouder dit doet naar aanleiding van de berichtgeving in de media. De reden voor de betreffende zwartspaarder doet er echter niet toe, het gaat erom of de melding wordt gedaan op een moment dat iemand ‘weet of redelijkerwijs moet vermoeden’ dat de fiscus op de hoogte is of gaat komen. Moet iedere American Express-kaarthouder nu vermoeden dat hij één van die 1500 is én de fiscus daardoor achter zijn zwarte vermogen komt? Alleen in dat geval is geen sprake meer van inkeer.

Daarnaast is interessant dat het de Belastingdienst niet te doen is om de creditcard maar om daaraan gekoppelde bankrekening. Over die informatie beschikt de Belastingdienst nog niet. Het is in de praktijk denkbaar dat als over een (Amerikaanse) bankrekening informatie wordt verstrekt, dit als inkeer wordt aangemerkt omdat geen link wordt gelegd met een gekoppelde creditcard.

Kans op strafzaak

Kaarthouders zijn op verzoek van de inspecteur wettelijk verplicht informatie te vertrekken over de aan de kaart gekoppelde bankrekening. Als daaruit blijkt dat er in de afgelopen twaalf jaar minimaal € 20.000 te weinig belasting is betaald loopt men risico op strafrechtelijke vervolging. Er moet dan sprake zijn van bijkomende omstandigheden die strafvervolging rechtvaardigen. Bij een fiscaal nadeel van € 100.000 is zelfs het uitgangspunt dat de zaak strafrechtelijk wordt vervolgd. De vraag werpt zich dan op of zonder medewerking van de kaarthouder informatie kan worden opgevraagd over de aan de kaart gekoppelde bankrekening. Op die vraag ga ik hierna in..

Belastingverdragen niet bedoeld voor strafzaken

De informatie over de American Express-kaarthouders zal zijn uitgewisseld op grond van artikel 30 van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten. In de parlementaire behandeling van het verdrag is hierover opgemerkt dat de informatie (ook) mag worden gebruikt ter voorbereiding van strafrechtelijke vervolging. Zodra vermoedens van strafbare feiten blijken en het Openbaar Ministerie wordt ingeschakeld, kunnen inlichtingen echter niet meer op grond van dit artikel worden uitgewisseld. Een verzoek om verdere inlichtingen dient vanaf dan gedaan te worden op basis van het verdrag wederzijdse hulp in strafzaken.

Gelet op de memorie van toelichting geldt dat ook voor informatie die wordt uitgewisseld op grond van het Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in belastingzaken. Dat verdrag is in 2011 aangepast in die zin dat uitgewisselde informatie zonder voorafgaande toestemming van het verstrekkende land gebruikt mag worden voor strafrechtelijke vervolging. Die toestemming voor het gebruik van fiscale gegevens voor strafrechtelijke vervolging is overigens op grond van artikel 30 van het belastingverdrag met de Verenigde Staten wel nodig.

Op grond van artikel 9bis van het verdrag wederzijdse hulp in strafzaken tussen Nederland en de Verenigde Staten kan onderzoek worden gedaan of iemand houder is van een of meerdere bankrekeningen in het andere land. Het opvragen van bankstukken valt daar niet onder. Op grond van het belastingverdrag met de VS kunnen bankstukken wel worden verkregen. Deze ruime fiscale uitwisselbevoegdheid werkt misbruik van bevoegdheid in de hand. In dit kader is een arrest van de strafkamer van Hof Den Bosch van 12 juni 2018 interessant.

Hof: OM niet-ontvankelijk door misbruik bevoegden fiscus

In de strafzaak die speelde bij Hof Den Bosch had de verdachte in het kader van een boekenonderzoek een geschil met de Belastingdienst over het verstrekken van bepaalde e-mailberichten. In goed overleg met de Belastingdienst zijn de e-mails gekopieerd op een DVD die in een verzegelde enveloppe bij de verdachte in bewaring is gegeven. De Belastingdienst geeft vervolgens een informatiebeschikking, waartegen bezwaar wordt gemaakt. Hangende de bezwaarprocedure tegen de informatiebeschikking valt de FIOD bij verdachte binnen en legt beslag op de DVD, die uiteindelijk bij de Belastingdienst terecht komt. Het Hof oordeelt hierover dat door dit optreden van het Openbaar Ministerie de rechtsbeschermingsmogelijkheden die de wetgever met de introductie van de informatiebeschikking heeft willen bieden volstrekt illusoir zijn geworden. Het Hof verklaart het Openbaar Ministerie vervolgens niet-ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte omdat een strafrechtelijke bevoegdheid is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven (misbruik van bevoegdheid). Deze zaak laat zien dat het Openbaar Ministerie niet altijd wegkomt met misbruik van bevoegdheid. Dat geldt net zo goed in de omgekeerde situatie, als de Belastingdienst bevoegdheden gebruikt voor strafrechtelijke doeleinden.

Conclusie

De Nederlandse Belastingdienst heeft American Express-kaarthouders in het vizier die vermoedelijk niet allemaal fiscaal compliant zijn geweest. Naar mate het fraudebedrag hoger wordt neemt het risico op strafrechtelijke vervolging toe. Hoewel informatie die voor fiscale doelen is uitgewisseld in veel gevallen ook voor strafzaken gebruikt mag worden, betekent dit niet dat dat de fiscus op grond van de belastingverdragen informatie mag opvragen over buitenlandse bankrekeningen met het enkele doel die informatie door te spelen aan het Openbaar Ministerie.

Mr. N. van den Hoek

Discussie omvang inbeslagneming en uitlevering voorwerpen: moeilijk achteraf praten

Het startpunt van een strafrechtelijke procedure is voor verdachten vaak een doorzoeking door opsporingsambtenaren, bijvoorbeeld van de FIOD. Een van de doelen van deze doorzoekingen is dat stukken in beslag worden genomen, zowel fysiek als digitaal. Zelfs als u geen verdachte bent kan via een bevel uitlevering informatie worden gevorderd over u zelf. Maar de vordering kan ook zien op anderen zoals bijvoorbeeld uw klanten. Ondanks dat een verdachte niet verplicht is mee te werken om belaste informatie te verstrekken, kan een inspecteur van de Belastingdienst zelfs stukken vorderen bij een verdachte.

In de regel bent u verplicht aan dergelijke vorderingen te voldoen. Een doorzoeking moet u verder ondergaan. Maar zit er ook een grens aan die verplichting om stukken over te dragen, bijvoorbeeld als een vordering dermate ruim is opgesteld? Bijvoorbeeld omdat u goede reden hebt om te veronderstellen dat de gevorderde informatie niets van doen heeft met het achterliggende onderzoek? En wat kunt u doen op het moment dat men onverwachts bij u aan de deur staat?

Een inbeslagneming of het moeten overdragen van informatie in het kader van een bevel uitlevering brengt praktische problemen met zich mee. Niet alleen heeft u mensen over de vloer die uw dagelijkse bezigheden kunnen verstoren. Evenmin zit u erop te wachten dat u uw bedrijfsactiviteiten niet langer kunt uitoefenen omdat u bijvoorbeeld uw server hebt moeten afgeven.

Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit

Het is van belang om u te realiseren dat de uitoefening van bevoegdheden zoals het vorderen ter uitlevering maar ook inbeslagneming onderworpen zijn aan zorgvuldigheidsbeginselen. Zo dient het optreden van opsporingsambtenaren niet onevenredig ingrijpend zijn. Als een minder ingrijpend alternatief voorhanden is moet verder daarvoor worden gekozen. Deze zogenaamde beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gelden evengoed voor de zaken die worden meegenomen. Het eenvoudigweg binnenvallen en alles meenemen is wellicht vanuit een opsporingsperspectief te verkiezen omdat op deze manier gegarandeerd is dat geen informatie wordt ‘gemist’. De wet vereist evenwel dat nauwkeurig wordt omschreven waarnaar wordt gezocht. Echter, het nauwkeurig formuleren van een te ruime omschrijving (‘e-mail verkeer’, ‘overige correspondentie’ of ‘alle overige gegevens’) is evenwel niet iets waar een (hulp-)officier van justitie of opsporingsambtenaar (direct) op kan worden aangesproken. In de praktijk komt het dan ook geregeld voor dat alles wordt meegenomen of dat ‘alle zaken die betrekking hebben op een bepaalde persoon’ worden gevorderd.

In het geval al te makkelijk alles wordt meegenomen en zeker indien bedrijfsprocessen hierdoor in het honderd dreigen te lopen, mag van een zorgvuldige overheid worden verwacht dat het uitoefenen van bevoegdheden prudent wordt toegepast. Hetzelfde geldt vanzelfsprekend indien, naast informatie die ziet op het opsporingsonderzoek, tevens informatie wordt meegenomen van en over personen die daar (overduidelijk) niets mee van doen (kunnen) hebben.

Indien verder op een andere, minder ingrijpende, wijze de informatie verstrekt kan worden dan deze bij u op te halen, zou hiervoor moeten worden gekozen. Bijvoorbeeld als de informatie ook te vinden is bij een partij die geen geheimhoudingsrelatie heeft met de verdachte.

Indien u een geheimhouderrelatie hebt met personen van wie informatie wordt verzocht, bijvoorbeeld omdat uw beroepsorganisatie u daartoe verplicht zoals – onder andere de NOB, zou van opsporingsinstanties mogen worden verwacht dat het u niet onnodig moeilijk wordt gemaakt als de informatie via een andere, meer eenvoudige, weg voorhanden is. Bijvoorbeeld omdat de informatie ook op te halen is via een ander dan u als geheimhouder.

Klagen?

De praktijk leert echter dat hierover klagen bijzonder weinig effect heeft. Tegen een inbeslagneming staat een beklag bij de rechtbank open. Tenzij (nog meer) tijd en moeite wordt gespendeerd om een kortgedingprocedure aan te spannen, duurt het in de regel enkele weken alvorens een beklag door de raadkamer van de rechtbank wordt behandeld. De praktijk leert verder dat de rechtbank al snel oordeelt dat ‘er een belang voor strafvordering’ bestaat dan wel dat tegen de tijd dat de klacht wordt behandeld alles al is uitgespit.

Omdat klagen in de regel dus weinig effect sorteert, komt het geregeld voor dat de hiervoor aangehaalde zorgvuldigheidsnormen met de voeten worden getreden. Moet u alles dan maar ondergaan? In de praktijk komt het daar – helaas –  vaak op neer. Dit neemt niet weg dat op het moment u een goede reden heeft om u te beklagen over de omvang van een inbeslagneming of de reikwijdte van een bevel uitlevering, dit aan de betrokken opsporingsambtenaar en/of officier van justitie moet worden medegedeeld. Zeker op het moment dat u het opsporingsapparaat tijd kunt besparen door (al dan niet na tussenkomst van en overleg met uw advocaat) aan te wijzen waar ze naar op zoek zijn, is het soms mogelijk om een selectie aan te brengen in wat allemaal wordt meegenomen. Op het moment dat u bepaalde zaken niet al te lang kunt missen, staat men – mits dit het opsporingsonderzoek niet al te veel doorkruist – in de regel ook wel open om afspraken te maken om gevorderde of inbeslaggenomen documenten weer snel retour te geven.

Tips

Daarnaast zijn er enkele zaken waar u zich op kunt voorbereiden. Hieronder enkele tips:

  1. Beschikt u niet over de voorwerpen die worden verzocht? Bedenk dan dat u geen moeite hoeft te doen om deze voorwerpen te vinden. Zaken waarover u niet beschikt, kunt u ook niet overdragen;
  2. Zorg dat zowel uw digitale als fysieke administratie van verschillende partijen en projecten apart gerubriceerd staan in mappen of bewaard worden. Op het moment dat men bij u binnen staat voorkomt u hiermee dat meer dan strikt noodzakelijk wordt meegenomen. Vergeet hierbij uw mailboxen niet. Het komt geregeld voor dat mailboxen met duizenden e-mails van alle contacten over vele jaren worden meegenomen terwijl de opsporingsinstantie slechts interesse heeft /zou moeten hebben in die beperkte correspondentie met die ene partij uit het verleden;
  3. Let op dat u, en anders uw raadsman, ervoor zorgt dat niet meer wordt meegenomen dan strikt noodzakelijk. Indien mogelijk, bent u degene die de stukken pakt waarnaar wordt verzocht of gezocht. Maak bij voorkeur foto’s en kopieën van alle stukken die worden meegenomen. Een discussie achteraf over zaken die in het ongerede zijn geraakt wordt op deze wijze zo klein mogelijk gemaakt;
  4. Bent u het niet eens met de omvang van hetgeen wordt meegenomen? Klaag hier direct over tijdens de uitreiking van de vordering of de inbeslagneming. Neem contact op met uw advocaat en zorg ervoor dat de klacht later schriftelijk wordt herhaald. Voor zover niet direct geklaagd wordt tegen de uitlevering of de inbeslagname, kan dit namelijk niet op een later ogenblik aan het Openbaar Ministerie worden tegengeworpen.

Mr. drs. W. de Vries

Dubbele bestraffing: een fiscale klap na

Na een strafrechtelijke veroordeling kan de fiscus ook nog om de hoek komen kijken. Het resultaat daarvan kan zijn: dat begrijpt niemand. Enerzijds hoeven de fiscale rechter en strafrechter niet tot dezelfde conclusies te komen. Anderzijds kan, doordat ze het juist wel eens zijn, het effect onder aan de streep nogal dubbelop zijn. Hoe kan dat en wat is daaraan te doen?

Fiscaal en strafrecht: gescheiden trajecten

Rechters (be)oordelen onafhankelijk van elkaar. Dat kan betekenen dat de strafrechter veroordeelt maar de belastingrechter niets belastbaars constateert, en andersom. Het uitgangspunt is namelijk dat de fiscale rechter niet gebonden is aan een oordeel van de strafrechter over hetzelfde feitencomplex, zelfs niet als aan hem dezelfde bewijsmiddelen ter beschikking staan. Dat kan het gevolg zijn van bijvoorbeeld andere bewijsregels. Rechters mogen overigens niet in alle gevallen tot een afwijkend oordeel komen. Als naar het strafdossier wordt verwezen zonder dat de Inspecteur zelfstandig onderzoek heeft gedaan, geldt de regel ‘volg, of leg uit’:

“Nu [de Inspecteur] aldus uitsluitend heeft verwezen naar de strafrechtelijke procedure, ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen (…).”

Met andere woorden: als de fiscale rechter tot een afwijkend oordeel komt van de strafrechter, zal hij dat moeten motiveren.

In het kader van onrechtmatig bewijs formuleerde de Hoge Raad dat als volgt:

“Indien de belastingrechter – uitgaande van dezelfde feiten – afwijkt van het oordeel van de strafrechter met betrekking tot de onrechtmatigheid van de bewijsgaring, dient hij in zijn uitspraak de redenen voor die afwijking te vermelden.”

Ontneming (fiscale) delicten

Voor zuiver fiscale delicten mag niet worden ontnomen. De reden daarvan: de fiscus kan achterstallige belastingheffing zélf heffen en incasseren, met eigen middelen. En met eigen waarborgen. Het is juist aan de Belastingdienst om vast te stellen of, en zo ja hoeveel, belasting nog zou moeten worden betaald.

Dit geldt ook als met dat geld vervolgens een ander delict is gepleegd – maar waarmee op zichzelf geen ‘winst’ is behaald. Als ontdoken belasting bijvoorbeeld nadien is witgewassen, maar dat witwassen zelf niets oplevert, kan niet via een omweg fiscaal voordeel toch worden ontnomen. Dan staat het fiscale gronddelict aan ontneming in de weg.

Als het strafrechtelijke verwijt niet in de eerste plaats belastingontduiking is maar een ander misdrijf waardoor crimineel voordeel is behaald, kan dat voordeel wél worden ontnomen. In die strafrechtelijke procedure wordt dan gekeken naar het voordeel dat daadwerkelijk is genoten. Met andere woorden: de rechter kan de kosten die zijn gemaakt aftrekken, zodat de ‘winst’ overblijft.

Belastingheffing

Als uit de strafzaak of het daaraan voorafgaande strafrechtelijk onderzoek aanwijzingen ontstaan dat de betrokkene inkomsten heeft genoten waarover nog geen belasting is betaald, kan de fiscus die alsnog belasten. Daarvoor heeft de Belastingdienst als uitgangspunt vijf jaar. Als het gaat om buitenlandse inkomsten is dat twaalf jaar. Als uitstel is gevraagd om de aangifte na ‘1 april’ (of tegenwoordig 1 mei) te mogen indienen, heeft ook de fiscus die extra tijd om een aanslag op te mogen leggen.

De Inspecteur van de Belastingdienst kan niet lukraak roepen dat er extra belastbare inkomen of winst is genoten. Het is in eerste instantie aan de Inspecteur om aan te tonen dat de aangifte niet deugde. Dat is anders als de Inspecteur de bewijslast mag omkeren: dan mag hij de hoogte van de aanslag (redelijk) schatten en opleggen, en moet de belastingplichtige vervolgens ‘overtuigend aantonen’ dat deze te hoog is. De bewijslast kan alleen worden omgekeerd als:

  1. onterecht niet of te laat aangifte is gedaan;
  2. de Inspecteur bewijst dat ten minste (ongeveer) 10% te weinig is aangegeven; of
  3. er een onherroepelijke informatiebeschikking ligt.

Correctie: ontneming

Als een veroordeelde zijn ontneming heeft betaald, mag hij die betaling van zijn inkomen aftrekken. Per saldo is het inkomen immers ook niet ‘genoten’. De bedoeling van de wet is dan dat “belastingheffing over ongedaan gemaakt inkomen óók ongedaan gemaakt wordt”. Logisch gevolg zou dan zijn: aftrek in het jaar waarin de inkomsten zijn genoten, zodat inkomen en ontneming daarvan tegen elkaar wegstreept. Makkelijker kunnen we het niet maken, toch?

De praktijk is helaas anders. Na terugbetaling van zijn criminele voordeel mag de belastingplichtige dit wel aftrekken, maar van zijn inkomen in het jaar waarin hij (of zij) betaald heeft. Die betaling kan, gelet op de duur van strafzaken, niet eerder dan vele jaren ná de behaalde inkomsten plaatsvinden. Aangezien het effect van een strafzaak veelal is (en ook bedoeld is) een einde te maken aan de lucratieve activiteiten van de desbetreffende belastingplichtige, zullen in het jaar waarin wordt betaald geen of veel minder inkomsten zijn. De aftrek is dan in theorie leuk, maar in de praktijk nutteloos.

In individuele zaken zijn Inspecteurs nog wel eens bereid toe te zeggen dat, uiteraard na betaling, de ontneming alsnog in het oorspronkelijke jaar wordt gecorrigeerd. Het is hoog tijd die terechte praktijk tot regel te verheffen. Dat volgt eigenlijk ook al uit het afstemmingsbeleid tussen Belastingdienst en OM, dat er uitdrukkelijk op gericht is om doublures van ontneming én belastingheffing te voorkomen. Dat beleid zegt dat het OM en de Belastingdienst, bij criminele voordelen van € 5.000 of meer, “moeten afstemmen om te voorkomen dat de veroordeelde ‘ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel”.

Fiscale klap na: kosten belast

Terwijl in een ontneming nog wordt gekeken naar wat er is verdiend, dus na aftrek van kosten, werkt dat fiscaal anders. Althans, kan dat uiteindelijk anders werken. Zolang er nog geen strafzaak is of die strafzaak nog niet is afgerond gaat het goed: dan is ook fiscaal alleen de winst belast. Maar als de strafzaak ‘onherroepelijk’ is afgelopen, kan de fiscus tot vijf jaar terug gemaakte kosten weer bijplussen. Het gevolg daarvan is dat over gemaakte kosten alsnog belasting moet worden betaald.

Kosten ‘in verband met’ het misdrijf zijn dan alsnog niet aftrekbaar. De oorsprong van die wetgeving is de gedachte dat bepaalde kosten niet zouden moeten kunnen worden afgetrokken, zoals wapens en agressieve dieren: de zogenaamde ‘pitbullwetgeving’. Later is die aftrekbeperking uitgebreid tot alle kosten – ook volstrekt legale – in verband met een willekeurig misdrijf.

Klinkt logisch? Niet als je bedenkt dat fiscaliteit neutraal (of amoreel) dient te zijn: dat betekent dat belasting moet worden betaald over wat er is ‘verdiend’, ongeacht of dit legaal of crimineel is. Het effect van die aftrekbeperking kan desastreus zijn, vooral als de marges klein zijn. Stel: de inkoopkosten bedragen € 99 en de verkoopopbrengst € 100 (nullen naar smaak toevoegen). Per saldo is dan € 1 ‘verdiend’, maar fiscaal wordt afgerekend over € 100. De inkoopkosten zijn na de veroordeling immers niet meer aftrekbaar. Uitgaand van een tarief van 52%, is de belastingheffing 52 keer de winst. En dit is niet uitsluitend theorie, zo illustreert de ‘voetbaltoto-zaak’. Dat begrijpt niemand.

Toegift: Vrijspraak na belastingheffing

Tot nu toe is in dit blog het uitgangspunt dat de fiscus ná het strafrecht aan bod komt. Maar dat kan ook andersom. De fiscale rechter kan zijn eindoordeel hebben gegeven voordat de strafzaak ten einde is.

Daardoor kan de fiscale rechter ook tot een (achteraf) onverklaarbaar ander oordeel komen dan de strafrechter. De fiscale rechter kan bijvoorbeeld oordelen dat de Belastingdienst voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een onverklaarbare vermogensstijging het gevolg is van inkomen, waarover belasting moet worden afgerekend. Nadien kan de strafrechter tot het oordeel komen – al dan niet aan de hand van nieuwe informatie, die de fiscale rechter nog niet kende – dat de vermogensstijging wel degelijk verklaarbaar is en niet duidt op inkomsten. En dan?

In theorie kan dan worden verzocht om een fiscale herziening. Maar gelet op de strenge eisen die daarvoor gelden, maakt zo’n verzoek in de regel weinig kans. Tot dusverre is mij geen enkel geval bekend waarin een herziening in een fiscale zaak is toegewezen.

Maar dat betekent niet dat de Ontvanger van de Belastingdienst die belastingaanslag ook mag incasseren. De Ontvanger moet namelijk ‘marginaal toetsen’ of de aanslag ‘materieel verschuldigd is’. Dat betekent niet dat via de Ontvanger een extra rondje kan worden geprocedeerd, maar wel dat hij geen belasting mag incasseren waarvan hem duidelijk is dat de fiscus er geen recht op heeft.

Als de belastingplichtige strafrechtelijk is vrijgesproken of geseponeerd, mag de fiscale rechter vervolgens geen twijfel zaaien of die vrijspraak wel zo terecht was. Dat heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geoordeeld in het arrest Melo Tadeu versus Portugal. Dat geldt óók als de aanslag al definitief vaststaat en het dus ‘alleen nog maar’ gaat om de incasso (invordering) daarvan. Als hierdoor toch twijfel wordt gezaaid over de juistheid van een vrijspraak of sepot, moet die belastingaanslag dus worden vernietigd, zo oordeelde ook onze Hoge Raad.

Conclusie

Het effect van fiscaliteit in combinatie met een veroordeling is niet altijd uit te leggen. De fiscale rechter en strafrechter kunnen tot uiteenlopende oordelen komen – of juist niet, waardoor iemand ‘dubbel gepakt’ wordt. De slogan ‘Leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’, krijgt zo wel een heel wrange nasmaak. Het wordt tijd om de fiscaliteit weer terug te brengen naar waar deze voor bedoeld is. Dus: belastingheffing over dat wat – desnoods achteraf bezien – daadwerkelijk verdiend is.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

 

Cryptovaluta, de toekomstige jacht op het nieuwe zwartsparen?

De afgelopen jaren is de staatskas flink gespekt met inkomsten van belastingplichtigen die gebruik hebben gemaakt van de regeling voor vrijwillige verbetering die sinds 2001 bestaat. Daarnaast zijn zwartspaarders actief door de belastingdienst zelf opgejaagd en opgespoord. Het risico op ontdekking van buitenlandse bankrekeningen werd de afgelopen jaren steeds groter dankzij inzicht van de belastingdienst in bankgegevens van zwartspaarders. Met name door groepsverzoeken aan de Zwitserse fiscus om informatie te verstrekken van Nederlanders met een bankrekening bij de UBS, Credit Suisse en recent nog Julius Bär. De belastingplichtigen die de fiscus hierdoor zelf op het spoor zal komen zijn te laat om nog gebruik te maken van de hierboven genoemde in inkeerregeling. Daarnaast waren er tipgevers of werden bankgegevens gelekt aan onderzoeksjournalisten. De kans op ontdekking van niet eerder opgegeven buitenlands vermogen (dankzij internationale gegevensuitwisseling) wordt nu zelfs zo groot ingeschat dat de inkeerregeling voor de meldingen inzake buitenlands vermogen zelfs is afgeschaft per 1 januari 2018. Momenteel is echter een nieuwe uitdaging gaande voor de Belastingdienst: cryptovermogen.

Gevolgen afschaffing inkeerregeling

Voor zwartspaarders betekent de afschaffing van de inkeerregeling dat zij vanaf 2018 een strafrechtelijke vervolging riskeren, ongeacht of zij zich vrijwillig melden. Voor de duidelijkheid merk ik op dat het nog steeds mogelijk is om een melding te doen voor buitenlands vermogen voor aangiften die vóór 1 januari 2018 zijn ingediend, of ingediend hadden moeten worden. Voorwaarde is wel dat dit moet vóórdat de belastingdienst een belastingplichtige op het spoor is of gaat raken. Zolang bijvoorbeeld nog geen vragenbrieven zijn gestuurd naar de overige Zwitserse banken kunnen belastingplichtigen nog steeds gebruik maken van de inkeerregeling. Maar, hoe zit het nu met cryptovermogen bezitters die willen inkeren?

Inkeerregeling voor cryptovermogen

In de regel zal het – net zoals bij alle zwartspaarders – mogelijk zijn om alsnog vrijwillig te verbeteren voor verzwegen cryptovermogen voor aangiften die vóór 1 januari 2018 zijn ingediend of ingediend hadden moeten worden. De vraag is hoe de belastingdienst om zal gaan met verzwegen cryptovermogen in de aangiften na 1 januari 2018. De afschaffing van de inkeerregeling is namelijk beperkt tot buitenlands box-3 inkomen. In mijn optiek kan bepleit worden dat gelet op de grammaticale interpretatie van de wetstekst, de kwalificatie ‘buitenlands vermogen’ niet kan worden losgelaten op cryptovaluta. Dit zou betekenen dat ook voor aangiften na 1 januari 2018 alsnog vrijwillig gebruik kan worden gemaakt van de inkeerregeling.

‘Cryptomunten zijn geen buitenlands vermogen’

Er is geen centrale server in een gedistribueerd peer-to-peer netwerk en de geografische plaats van de cryptomunten kan niet bepaald worden. Naar mijn mening kan dit dus ook in fiscale zin geen aanknopingspunt bieden om te stellen dat cryptomunten in het buitenland worden aangehouden. Cryptovaluta zijn volledig virtueel, grenzeloos en een mondiaal fenomeen. Transacties kunnen in een blockchain verricht worden zonder iemand anders te moeten vertrouwen. In het Bitcoin netwerk bestaat geen centrale beheerder. Het is een systeem dat werkt op basis van consensus dat ervoor zorgt dat transacties van waarde worden geverifieerd in een database, zonder dat een derde partij nodig is. In het geval van bitcoin bezitten eigenaren een ‘private key’ om te bewijzen dat zij eigenaar zijn van de bitcoin in het Bitcoin netwerk. Met deze ‘private key’ worden transacties ondertekend om waarde te versturen naar een nieuwe eigenaar. De controle van de bitcoin ligt hiermee volledig in handen van de cryptobezitter. Iedere cryptobezitter beschikt over een kopie van de blockchain en de inhoud van het grootboek is voor iedere cryptobezitter hetzelfde. Er is geen fysieke plaats aan te wijzen in geografische zin waar de locatie van de bitcoin zich bevindt.

Stimuleer toekomstige ‘crypto-inkeerders’

De inkeerregeling werd bij zwartspaarders met buitenlandse rekeningen gebruikt als drukmiddel en is in de loop der jaren aangescherpt en afgeschaft naarmate de belastingdienst meer inzicht kreeg in bankgegevens van buitenlandse rekeninghouders. Naar analogie zou dezelfde redenering kunnen gelden bij cryptovermogen. Los van de fiscale discussie of al dan niet sprake is van buitenlands vermogen bepleit ik dat de belastingdienst de vrijwillige verbetering van cryptovermogen zoveel mogelijk zou moeten stimuleren. Te meer om eventueel fiscaal nadeel dat niet ten goede is gekomen van de staatskas te herstellen en voor de toekomst te voorkomen. Het is onwenselijk dat bezitters van cryptovermogen zich mogelijk genoodzaakt voelen om door te gaan met het ontduiken van belastingen, vanwege een potentiële straf die als een zwaard van Damocles boven het hoofd hangt. De Belastingdienst kan wellicht vertrouwen hebben in het automatisch uitwisselen van gegevens over spaarders van buitenlandse rekeningen, maar ik waag te betwijfelen of dezelfde toegenomen pakkans geldt voor cryptovaluta (afhankelijk van soort en aard cryptomunt).

Bij gebrek aan duidelijkheid en gezichtspunten vanuit de belastingdienst, meen ik dat coulant moet worden omgegaan met belastingplichtigen die over cryptovermogen beschikken, omdat zij net zoals de belastingdienst zelf op fiscaal gebied nog in het duister tasten. In die zin vind ik dat de inkeerregeling zeker voor cryptovermogen een nuttige functie kan vervullen om te voorkomen dat de Nederlandse schatkist belastinginkomsten misloopt, te meer omdat geen sprake is van automatisch renseignering zoals dit speelt bij buitenlandse bankrekeningen. Transacties waar Nederlanders bij betrokken zijn zullen namelijk eerst gefilterd moeten worden waarbij een hoop data geanalyseerd zal moeten worden, alvorens de identiteit van gebruikers te achterhalen valt.

Het zal hoe dan ook een uitdaging worden voor de belastingdienst om de benodigde informatie te verkrijgen en dan heb ik het nog niet eens over de discussies die zullen ontstaan over de fiscale kwalificatie van cryptovaluta. In mijn optiek kunnen er zelfs verschillende fiscale kwalificaties per cryptomunt mogelijk zijn. Dit zal mede afhankelijk zijn van:

  • de aard van de cryptomunten (er bestaan bijvoorbeeld zelfs cryptomunten die recht geven op een periodieke uitkering);
  • de mogelijkheid van een redelijke winstverwachting en;
  • de al dan (niet) mogelijke beïnvloeding van de beurskoers.

Belasting over cryptovermogen is een feit

Ondanks dat cryptovaluta niet worden aangemerkt als een wettig betaalmiddel moet er toch belasting betaald worden over cryptovermogen. Bij gebrek aan duidelijkheid bestaat er ruimte voor discussie met de belastingdienst, hetgeen ook als voordeel kan worden gezien voor een belastingplichtige. Een standpunt dat uiteindelijk onjuist wordt bevonden door de rechter, maar wel verdedigbaar is, kan namelijk niet worden beboet of bestraft (lees meer over: een pleitbaar standpunt). Er bestaat over fiscaliteit en cryptovermogen nog geen nationale jurisprudentie. Wel lijken de volgende aspecten (niet- limitatief) enigszins duidelijk te zijn:

  • Het aanhouden van cryptovermogen leidt in de regel tot belastingheffing in box 3 (‘overige bezittingen’). De gedachtegang hierbij is dat sprake zou zijn van louter speculatief uitzicht op het behalen van voordeel.
  • Er zijn situaties denkbaar waarbij mogelijk sprake zou kunnen zijn van een box-1 activiteit. Gedacht kan worden aan een crypto mining-farm waarbij bijvoorbeeld een box-1 discussie zou kunnen ontstaan;
  • Volgens het Hof van Justitie is het inwisselen van virtuele valuta (bitcoin) tegen wettige betaalmiddelen (en omgekeerd) een vrijgestelde handeling voor de btw.

In tegenstelling tot de Amerikaanse belastingdienst (IRS) waar guidance is gepubliceerd voor digitale valuta, ontbreken dergelijke handvaten vanuit de zijde van de Nederlandse belastingdienst vooralsnog. Er spelen veel fiscale vragen rondom cryptovermogen, zoals:

  • In hoeverre valt de fiscale kwalificatie buitenlands en binnenlands vermogen op cryptovaluta los te laten? Dit is relevant voor de navorderingstermijn. Voor vermogen dat in het buitenland wordt aangehouden of zijn opgekomen geldt namelijk een termijn van twaalf jaren. De reguliere navorderingtermijn bedraagt vijf jaren. Los van de discussie of wel sprake is van buitenlands vermogens zal de belastingdienst vermoedelijk geneigd zijn te stellen dat vanwege de ontoereikende controlebevoegdheden een verlengde navorderingstermijn van toepassing is. De gedachtegang hierbij is dat dit gerechtvaardigd en geoorloofd zal zijn om de doeltreffendheid van fiscale controles te waarborgen. Daartegen valt natuurlijk ook weer wat in te brengen. Dit zal mede afhankelijk zijn van het soort cryptomunt namelijk. De controlemogelijkheden bij monero zullen beperkter zijn dan bij bijvoorbeeld bitcoin. Vooral bij het gebruik van hot wallets, zullen de controlemogelijkheden zeker niet moeilijker zijn dan bij een offshore bankrekening.
  • Welke beurskoers dient gehanteerd te worden om de waarde van cryptovaluta op 1 januari te bepalen?
  • Kun je cryptomunten wel op de valutakoers waarderen gelet op de extreme volatiliteit? Kan sprake zijn van een lagere waardering in box 3 om het reële rendement te belasten? Gelet op de hevige koerswisselingen kan bepleit worden dat een belastingplichtige wordt geconfronteerd met een buitensporige last. Er wordt namelijk geheven over een niet-bestaand (althans fictieve) opbrengst over cryptovermogen.
  • Hoe dient om te worden gegaan met cryptomunten waar de private key van kwijt is geraakt? En hoe gaat de belastingdienst dit in de toekomst controleren en/of verifiëren? Wellicht is het nodig dat publieke adressen waarvan de private key kwijt zijn geraakt, geregistreerd worden in een systeem om te controleren dat daadwerkelijk geen waardeoverdracht meer kan plaatsvinden. Of kan er bijvoorbeeld een ‘tag’ worden geplaatst zoals dit bijvoorbeeld gebeurd met bitcoins die afkomstig zijn van het darkweb.
  • Hoe zit het met spontaan vermogen? Oftewel cryptomunten die je kunt claimen na een zogenoemde hardfork? En wat als cryptomunten niet door een belastingplichtige geclaimd zijn na een zogenoemde hardfork? Moet een belastingplichtige – ongeacht of een cryptomunt geclaimd wordt of niet – dit tot zijn box3 vermogen rekenen?

Kortom voldoende belastingperikelen rondom cryptovaluta waar in de toekomst over geprocedeerd kan worden.

Cryptobezitters en struisvogelpolitiek?

Ondanks dat het betalen van belastingen niet met cryptovermogen mogelijk is, bestaat dus wel degelijk een verplichting om cryptovermogen op te nemen in de belastingaangifte. De consequenties van het niet verantwoorden van cryptovermogen bij de belastingdienst kunnen groot zijn en zelfs strafrechtelijk worden vervolgd. Dit kan op basis van belastingfraude (het opzettelijk doen van onjuiste aangiften) maar ook op grond van witwassen. De Belastingdienst wordt nog niet geholpen door middel van het automatisch uitwisselen van gegevens zoals dat bij buitenlandse zwartspaarders is gebeurd, wel bestaat de mogelijkheid om informatieverzoeken te doen. Dit is bijvoorbeeld gebeurd bij het credit- en debetcard project). Dankzij transactiegegevens werd het voor de belastingdienst mogelijk om Nederlandse belastingplichtigen met buitenlands vermogen te identificeren. In relatie tot cryptovermogen is recent een procedure gevoerd over het verstrekken van informatie door Coinbase aan de Amerikaanse Belastingdienst (IRS).[1] De Amerikaanse Belastingdienst heeft zich hiermee al voldoende controlemogelijkheden toegeëigend om achter verzwegen cryptovermogen te komen.  Coinbase – een bewaarportemonnee voor cryptovaluta– heeft data (gegevens van klanten die tussen 2013 en 2015 transacties van meer dan 20.000 dollar hebben verricht) moeten verstrekken over hun gebruikers aan de Amerikaanse Belastingdienst. De IRS zal deze data gebruiken om onderzoek te verrichten of de gebruikers van Coinbase aan hun aangifte verplichtingen hebben voldaan. De toekomst zal leren welke ‘crypto projecten’ in Nederland of in internationaal verband van de grond zullen komen.

Een gewaarschuwd mens, telt voor twee?

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Meer lezen of weten:

Het is belangrijk dat een inkeertraject zorgvuldig, discreet en op de juiste wijze wordt begeleid. Daarmee kan de verschuldigde belasting, beboeting en bestraffing zoveel mogelijk worden beperkt.

[1] US. v. Coinbase, 17-01431, US District Court, Northern District of California (San Francisco)