De voordelen van het ‘schriftelijk verhoor’ in financiële strafzaken

In deze coronatijden lijkt het fysieke verhoor met de verdachte en zijn advocaat achterhaald. Toch is het OM zeer terughoudend met het inzetten van een schriftelijk verhoor, ingegeven door het vermoeden dat de advocaat redigeert en misschien zelfs censureert. Opsporingsambtenaren kijken de verdachte graag in de ogen en willen doorvragen in de hoop dat de verdachte ‘breekt’ en alsnog bekent. Een achterhaald concept. Zeker in financiële en fiscale strafzaken waar de opsporing het zelden moet hebben van een bekennende verklaring verdient een schriftelijk verhoor de voorkeur.

mr. drs. W. de Vries, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

Samenkomen is in deze tijd niet langer vanzelfsprekend. Maar het als verdachte (of getuige) in een strafzaak te worden verhoord lijkt bijna vanzelfsprekend wel tijdens een fysieke bijeenkomst te moeten gebeuren. Is dit wel vanzelfsprekend? Wat is er op tegen om de verdachte schriftelijk vragen voor te leggen die die hij, in overleg met zijn advocaat, schriftelijk beantwoordt? Hierna worden de voor- en nadelen van ‘het schriftelijke verhoor’ aangestipt en wordt verkend voor welke strafzaken de schriftelijke bevraging voor alle betrokkenen een serieus te overwegen alternatief is voor het ‘fysieke verhoor’.

Fysiek aanwezig zijn bij een verhoor is in een tijd van pandemie voor velen een te mijden risico. Sommige verdachten of getuigen behoren tot een kwetsbare groep, andere bevinden zich in het buitenland en kunnen niet naar Nederland afreizen wegens quarantainemaatregelen. Het urenlang in een relatief kleine en in de regel slecht geventileerde ruimte zitten met een advocaat en twee opsporingsambtenaren om vragen te beantwoorden die ter plekke in een proces-verbaal worden opgenomen is voor alle betrokkenen nauwelijks ‘Corona-proof’ te noemen. Hoewel het buiten kijf staat dat opsporend Nederland probeert om de afstandsmeters in acht te nemen, leert de praktijk dat dit niet altijd lukt.

Helaas blijken opsporingsinstanties en het Openbaar Ministerie erg traditionele en starre standpunten te hebben als het gaat om het vervangen van het fysieke verhoor door een schriftelijke variant. Toch heeft de schriftelijke variant duidelijk te benoemen voordelen:

Efficiëntie

Het schriftelijk voorleggen van vragen is efficiënt. Omdat niemand naar een verhoorlocatie hoeft te reizen, wat tijdwinst voor alle partijen oplevert. Vooral door overheidsambtenaren die klagen over capaciteitsproblemen zou het schriftelijk verhoor met gejuich moeten worden ontvangen. Iedereen die ooit een verhoor heeft bijgewoond weet dat tussen het stellen van een vraag en het op papier hebben van het antwoord veel tijd zit. Een aanzienlijk deel van een fysiek verhoor bestaat uit het wachten op de typende opsporingsambtenaar, die daarbij nogal eens terug moet komen op wat er ook alweer is gezegd.  

Van de kant van de opsporing pleegt een aantal nadelen te worden benadrukt:

De onmogelijkheid van aanvullende vragen

Een veelgehoord argument tegen het schriftelijk verhoren, is dat daarbij niet kan worden ‘doorgevraagd’. Als de verdachte (voor de opsporingsambtenaren) nietszeggende antwoorden geeft, kunnen die in een fysiek verhoor aanvullende vragen stellen.

Hier kan tegenin worden gebracht dat als een verdachte niet van plan is om (inhoudelijk) antwoord te geven op bepaalde vragen, hij dit tijdens een fysiek verhoor ook niet zal doen. Ook niet op aanvullende vragen. Bovendien kan, als een schriftelijk verhoor niet tot de gewenste antwoorden leidt, een tweede schriftelijke ronde worden gehouden, waarin de vragen naar aanleiding van de antwoorden worden voorgelegd.

Overigens is de vrees van opsporend Nederland bij een schriftelijke ondervraging (nog) meer aan het lijntje te worden gehouden, grotendeels ongegrond. Tenzij de verdedigingsstrategie eruit bestaat om ‘wel te praten maar niets te zeggen’ (iets dat niet anders zal zijn bij een fysiek verhoor), zal elke advocaat aan de hand van de gestelde vragen wel begrijpen waar de opsporingsambtenaren duidelijkheid over willen hebben. Om te voorkomen dat onnodig tijd (en geld) moet worden besteed aan het beantwoorden van een tweede (of derde) vragenlijst, zal zo veel mogelijk inhoudelijk worden geantwoord en worden geanticipeerd op eventuele vervolgvragen.

De onmogelijkheid de verdachte te ‘breken’

Het idee achter de gewenste mogelijkheid tot doorvragen, is dat het ‘spervuur’ van vragen een verdachte zal ‘breken’ waardoor deze zijn ontkennende houding zal aanpassen. Zo’n situatie ontstaat bijvoorbeeld als de verdachte zich gaat tegenspreken of klempraten. Of als de verdachte aan het einde van het verhoor ineens met belastend bewijs wordt geconfronteerd waardoor hij op een eerdere verklaring moet terugkomen en besluit alsnog te bekennen.

Zeker in financiële en fiscale strafzaken is dit een achterhaald idee. Sinds enkele jaren is in die zaken nagenoeg standaard een advocaat bij het verhoor aanwezig. Die behoedt de verdachte voor het trappen in de in het verhoor gezette valkuilen. Ook ziet hij erop toe dat tijdens het verhoor niet een zodanige druk wordt opgebouwd dat de verdachte bekent ‘om er maar vanaf te zijn’.

Als een verdachte vanaf het begin van verklaren weet dat er belastend bewijs is, kunnen de (opbouwende) vragen die hier betrekking op hebben iedereen worden bespaard. Daarbij kan in het algemeen worden gesteld dat in financiële of fiscale strafzaken ‘aanhoudingen op heterdaad’ nou eenmaal zeer zelden aan de orde zijn. Als de opsporing nog een bekennende verklaring van een verdachte nodig heeft, heeft ze haar huiswerk niet goed gedaan. Een goede advocaat zal in dergelijke zaken verdachten adviseren om in elk geval te zwijgen totdat de belastende processtukken zijn verstrekt en bestudeerd.

Het wegvallen van de dwang van het oogcontact

Een ander argument tegen een schriftelijk verhoor is dat opsporingsambtenaren de verdachte graag in de ogen willen kunnen kijken. Dit verlangen gaat uit van de veronderstelling dat opsporingsambtenaren kunnen zien of iemand al dan niet de waarheid spreekt. Er zijn genoeg (rechts-)psychologische onderzoeken die deze veronderstelling onderuithalen. Zeker als de verdachte onder druk staat, blijkt het onmogelijk om hem (haar) te kunnen ‘lezen’ om zo te bepalen of al dan niet de waarheid wordt gesproken. Juist een fysiek verhoor voldoet aan alle voorwaarden om dubbele en dus verwarrende signalen af te geven, zoals onzekerheid en stress. Niet door schuldgevoel maar door onbekendheid met de situatie. Zeker na aanhouding en inverzekeringstelling van een verdachte is dit vaak een onbekende en bijzondere ervaring. Verdachten worden daarbij in financiële en fiscale strafzaken ook nog veelvuldig en langdurig gehoord wat sowieso al een aanslag is op iemands concentratie wat de nodige emotionele zijeffecten tot gevolg kan hebben. Het een verdachte in de ogen kunnen kijken en daar iets uit op kunnen maken is daardoor een bijna romantische illusie die voorbehouden zouden moeten blijven voor Hollywoodscripts.

Tot slot: het verhoor is uitdrukkelijk niet het enige contactmoment met een verdachte. Daarbij zijn het uitdrukkelijk ook niet de verhoorders die de beslissing tot het verder vervolgen van een strafzaak nemen. De verhoorders bepalen ook niet of er genoeg bewijs is voor een bewezenverklaring en als daarvan sprake is, wat voor straf daarop moet volgen. Als al waarde aan het hebben van oogcontact kan worden gehecht, kan dit tijdens een inhoudelijke behandeling altijd nog plaatsvinden. Het verhoor is daarvoor zeker niet noodzakelijk.

Censuur door de advocaat

Opsporingsambtenaren denken dat als een schriftelijke verklaring wordt verstrekt, deze is geredigeerd en soms zelfs gecensureerd door de advocaat. Dat is ook zo, maar de grote vraag is of dit schadelijk is voor de opsporing in vergelijking met een fysiek verhoor. Dat valt te betwijfelen. In een financiële of fiscale strafzaak zullen advocaat en verdachte in de voorbereiding op een verhoor duidelijk afbakenen over welke onderwerpen wel en niet inhoudelijk zal worden verklaard. In dat opzicht zal er geen verschil zijn tussen schriftelijk en fysiek verhoor. De (kleine) kans dat de verdachte zich verspreekt is uiteraard bij een fysiek verhoor aanwezig en bij een schriftelijk verhoor niet. Maar als dit type zaken het moet hebben van de – niet grote – kans dat de verdachte zich tijdens het verhoor verspreekt, moet men zich afvragen of die kans de inzet van schaarse opsporingscapaciteit legitimeert.

Tot slot: het fysiek verhoren gebeurt vooral in strafzaken. De Belastingdienst legt moeilijke en ingewikkelde onderwerpen gewoon schriftelijk voor. Ook in ontnemingszaken is een fysiek verhoor standaard. Maar de ervaring leert dat weinig inhoudelijks wordt verteld. Pas bij de schriftelijke uitwisseling worden standpunten verwoord en onderbouwd. Omdat zeker in financiële en fiscale strafzaken het scenario waarin een verdachte die ‘doorslaat’ grote uitzondering is, is er weinig reden om vragen niet schriftelijk voor te leggen. Sterker nog: als door het Openbaar Ministerie veel waarde wordt gehecht aan het afnemen van een fysiek verhoor, kan dit aanleiding zijn om tijdens dat verhoor – op het advies van de advocaat – er het zwijgen toe te doen. De in het verhoor gestelde vragen worden kort na het verhoor toch toegezonden. De verdachte kan dan aansluitend aan dit weinig inhoudelijke verhoor vervolgens met zijn advocaat in alle rust antwoorden formuleren en deze nazenden. Het Openbaar Ministerie zal dan wel kunnen stellen dat die antwoorden aan de hand van processtukken zijn ‘geconstrueerd’. Om aan dat ‘verwijt’ te ontkomen kan worden overwogen de antwoorden toe te sturen voordat het volledige procesdossier aan de verdediging is verstrekt. Bij financiële en fiscale strafzaken zit tussen het verhoor en dit moment (helaas) als regel voldoende tijd daarvoor.

Deze blog is op 08-09-2020 als column gepubliceerd op BijzonderStrafrecht.nl

Vervolging frauderende rechtspersoon én DGA: dubbel genaaid houdt beter?

Als een frauderende vennootschap tegen de lamp loopt, kan deze rechtspersoon strafrechtelijk worden vervolgd. Echter kunnen ook degenen die achter de schermen aan de touwtjes trokken voor de malversaties van de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden. De wetgever heeft het openbaar ministerie de keuze gegeven wie strafrechtelijk te vervolgen. Uitdrukkelijk kan ook de vennootschap samen met de feitelijk leidinggevende(n) worden vervolgd. Maar welk nut wordt gediend op het moment dat een frauderende rechtspersoon door één persoon wordt bestuurd die tevens volledig aandeelhouder is, en beide worden vervolgd? Wat kan door de verdediging worden aangevoerd in dit soort gevallen?

vector illustration

Een rechtspersoon is eigenlijk maar een fictief ‘iets’. Hoewel een rechtspersoon fiscale verplichtingen heeft, ontstaan deze pas nadat een mens van vlees en bloed een dergelijk fictieve persoonlijkheid heeft opgericht en namens deze rechtspersoon handelingen verricht. Een rechtspersoon kan niet denken, een rechtspersoon kan niet zelfstandig opereren. Denken en handelen door een rechtspersoon gebeurt in de regel door de bestuurders van de rechtspersoon, dan wel door ondergeschikten daarvan die in opdracht van de bestuurders of leidinggevers activiteiten namens de rechtspersoon verrichten.

Vereenzelviging DGA en vennootschap

Indien door een rechtspersoon wordt gefraudeerd, zou je denken dat de verantwoordelijken die bij de rechtspersoon achter de (verkeerde) knoppen hebben gezeten de meest aangewezen personen zijn om zich bij de strafrechter te verantwoorden. Zodra echter de rechtspersoon zelf ook voordeel heeft gehad bij het plegen van de fraude, is het voorstelbaar dat ook de rechtspersoon kan worden vervolgd. Hoewel het voordeel niet door de rechtspersoon kan worden genoten: om voordeel te genieten en dit uit te geven heb je immers weer een gewoon mens nodig.

Als uitgangspunt geldt dat het vermogen van een rechtspersoon niet is te vereenzelvigen met het vermogen van haar DGA. Echter, indien (namens) een rechtspersoon is gefraudeerd en deze daarom een straf krijgt opgelegd (altijd een geldboete omdat een rechtspersoon natuurlijk niet naar de gevangenis kan worden gestuurd of een taakstraf kan uitvoeren), zullen de eigenaren van deze rechtspersoon dit (uiteindelijk) in hun portemonnee voelen. Een boete die is opgelegd aan een rechtspersoon is immers niet aftrekbaar van de winst en komt daarom integraal ten laste van de aandeelhouders.

Indien een rechtspersoon maar één bestuurder heeft die tegelijkertijd de enige aandeelhouder is, is het duidelijk dat (het vermogen van) deze DGA vereenzelvigd kan worden met diens rechtspersoon. Als zowel de rechtspersoon als diens (enige) bestuurder strafrechtelijk worden vervolgd voor een misdrijf dat de bestuurder als feitelijk leidinggevende de rechtspersoon heeft laten plegen, bestaat de kans dat de DGA – in feite – tweemaal voor hetzelfde wordt gestraft.

Vereenzelviging DGA en vennootschap in de rechtspraak

Hoewel niet expliciet, lijkt deze gedachte te worden onderkend in de rechtspraak. Zo oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad in een arrest in een ontnemingszaak dat indien de bestuurder zonder meer en volledig kan beschikken over het bedrag dat de rechtspersoon met de criminele activiteiten heeft vergaard, vereenzelviging van de vermogens van de rechtspersoon en de DGA mogelijk is. Ook de belastingkamer van de Hoge Raad heeft een arrest gewezen waaruit blijkt dat het opeggen van boetes aan zowel een DGA en vennootschap ertoe kan leiden dat dit ‘direct of indirect geheel drukken op het vermogen van de DGA’. In een andere zaak oordeelde belastingkamer van de Hoge Raad dat nadat de directeuren van een vennootschap een transactie met het openbaar ministerie hadden gesloten en de vennootschap een ’kennisgeving niet verdere vervolging’ ontving, tevens sprake was van vereenzelviging. Van het nadien opleggen van een boete door een inspecteur van de belastingdienst kon daarna geen sprake meer zijn. In een andere strafzaak oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad dat, omdat in de motivering bij de straftoemeting van een vennootschap uitdrukkelijk werd verwezen naar de DGA, wel degelijk rekening was gehouden met de dubbele bestraffing. Tot slot: in een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland werden naast een maatschap ook de twee maten van die maatschap vervolgd. Hoewel de strafbare gedragingen van de maten konden worden toegerekend aan de maatschap werd slechts geoordeeld tot een schuldigverklaring zonder strafoplegging omdat de maatschap afzonderlijk al was bestraft.

Achtergrond (dubbele) vervolging vennootschap DGA én vennootschap?

De hiervoor aangehaalde uitspraken in het achterhoofd hebbende, is het verwonderlijk dat het in de praktijk geregeld voorkomt dat zowel een vennootschap en diens DGA(’s) tegelijkertijd worden vervolgd. Indien immers duidelijk is dat de DGA(‘s) de (enige) verantwoordelijke(n) is/zijn, zal immers uiteindelijk één straf, al dan niet verdeeld onder de verschillende daders (moeten) worden opgelegd. Wat is de achtergrond van het vervolgen van alle betrokkenen?

Als  het openbaar ministerie er niet zeker van is dat de DGA inderdaad als de feitelijk leidinggevende kan worden gekwalificeerd, bestaat er natuurlijk een belang om (ook) de vennootschap strafrechtelijk te vervolgen. Zodra het echter overduidelijk is dat de DGA met de rechtspersoon kan worden vereenzelvigd, bijvoorbeeld omdat de rechtspersoon maar één aandeelhouder heeft die als bestuurder verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van de vennootschap, kan dit niet de reden zijn.

Een andere reden zou kunnen zijn dat het openbaar ministerie naast het opleggen van een geldboete tevens een andere strafmodaliteit meent te moeten inzetten. Zodra echter wordt bedacht dat een feitelijk leidinggever naast het opgelegd krijgen van bijvoorbeeld een gevangenisstraf daarnaast ook veroordeeld kan worden tot het betalen van een geldboete valt ook deze motivering af.

Een laatste reden kan zijn dat het (in beginsel) afgescheiden vermogen van de rechtspersoon wel verhaal biedt, in tegenstelling tot het privévermogen van de DGA. Zodra echter wordt bedacht dat het schering en inslag is dat aan het begin van een opsporingsonderzoek op het vermogen van alle (potentiële verdachten) verhaalsbeslag wordt gelegd en het openbaar ministerie daarenboven de mogelijkheid heeft om beslag te leggen bij derden ter verhaal van een dader, valt ook deze reden af.

De enig denkbare reden dat het openbaar ministerie besluit om zowel de DGA als de rechtspersoon te vervolgens is omdat dit meer indruk maakt. Deze grotere impact zal van invloed zijn op het moment een rechter tot zijn overwegingen met betrekking tot het bepalen van een straf/straffen komt. Het ligt voor de hand dat een strafrechter zich er eerder toe zal verleiden om uiteindelijk tot een hogere straf te komen indien bij een tweetal verdachten in totaal dus het dubbele aantal feiten bewezen wordt verklaard dan wanneer één (rechts)persoon wordt veroordeeld (voor dezelfde misdrijven).

Tips voor de verdediging

Het verweer dat sprake is van schending van een dubbele vervolging zal weinig kans op succes hebben, ook gelet op een recent arrest van het Hof van Justitie. De echter verder weinig magistratelijke insteek van het openbaar ministerie dient uiteraard wel in het kader van een strafmaatverweer naar voren te worden gebracht. Mits uitdrukkelijk naar voren gebracht als een draagkrachtverweer, stelt de vaste jurisprudentie dat een rechter verplicht is hier gemotiveerd op in te gaan.

Tot slot: soms is het overduidelijk dat de DGA diens rechtspersoon – al dan niet als onderdeel van een speciaal opgezette constructie – uitsluitend gebruikt als instrument om fiscale fraude mee te plegen. Bijvoorbeeld in het geval dat naast het plegen van fraude geen andere activiteiten binnen die rechtspersoon plaatsvinden of als die rechtspersoon is opgezet ten behoeve van het kunnen frauderen. Hoewel in de rechtspraak nog niet tegengekomen, zou zeker in dergelijke gevallen de vervolgde rechtspersoon niet  kunnen worden gekwalificeerd als het instrument van de doen-plegende leidinggevende? Juist omdat een rechtspersoon geen zelfstandige bewustheid en daarmee schuld en toerekenbaarheid bezit zonder de kwaadwillende bestuurder, zou eens kunnen worden geopperd dat een rechtspersoon om deze reden straffeloos dient te blijven. Wordt vervolgd?

Mr. drs. W. de Vries

Nieuwe Faillissementswet doorbreekt geheimhouding: wat wilt u kwijt?

Om faillissementsfraude te bestrijden krijgt de curator in de nieuwe wetgeving meer taken toebedeeld. In het parlement bestaat discussie over de mate waarin een failliet maar bijvoorbeeld ook zijn adviseur moet meewerken op het moment een curator om informatie vraagt. Wat doet u (in elk geval zo lang de wetgever er nog niet over uit is)?

faillisementsfraude meewerken

Wet versterking positie curator ter bestrijding van faillissementsfraude

Eind december is de Wet versterking positie curator door de tweede Kamer gesluisd. Dit wetsvoorstel versterkt in de Faillissementswet de informatiepositie van de curator. Het wetsvoorstel geeft de curator meer mogelijkheden om onregelmatigheden rondom een faillissement op te sporen en aan te pakken.

Bij amendement is verduidelijkt dat de inlichtingenplicht van derden jegens de curator ook geldt voor accountantsorganisaties en zelfstandige accountants. De verplichte geheimhouding[1] wordt daardoor doorbroken. Het niet voldoen aan de inlichtingenverplichting tegen de curator[2] is een misdrijf dat met een lange gevangenisstraf kan worden bestraft.

Strijd met nemo-teneturbeginsel?

De informatieverplichting aan de curator kan botsen met het beginsel dat niemand aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken. Over de exacte afkadering van dit zogenaamde nemo-teneturbeginsel worden boekenkasten volgeschreven. Ziet dit alleen op verklaringen zoals de heersende leer van de Hoge Raad lijkt te zijn? Of reikt het verbod op zelfincriminatie verder en mag van iemand die verdachte is ook niet gedwongen worden om documenten te verstrekken zoals de rechtbank Amsterdam onlangs oordeelde? Ongeacht het antwoord op deze vragen: iedereen is het er echter over eens dat geen verklaring mag worden afgedwongen als iemand zich daarmee kan belasten.

Ook accountants, boekhouders en andere dienstverleners kunnen vanuit hun hoedanigheid betrokken raken bij een faillissementsfraude-zaak. Het opzettelijk niet voldoen aan de afgifteplicht en de administratie- en bewaarplicht[3] leidt ingeval van faillissement tot een apart misdrijf. In de praktijk komt het nog wel eens voor dat in het licht van een naderend faillissement een administratie niet meer de aandacht blijkt te hebben gekregen die het achteraf gezien wel had moeten hebben. In hoeverre bent u (al dan niet als adviseur) verplicht om aan de curator informatie te verstrekken over deze administratie? Het in het kader van de inlichtingenverplichting het achterste van uw tong laat zien tegenover de curator leidt namelijk zeker niet tot strafrechtelijke immuniteit.

Eerste Kamer vraagt opheldering over afkadering informatieverplichting tegen curator

De spanning tussen het moeten verstrekken van informatie aan de curator enerzijds, maar het niet hoeven meewerken aan een eigen veroordeling voor faillissementsfraude anderzijds was voor de Eerste Kamer aanleiding om aan de regering opheldering te vragen. Dient een gefailleerde (en diens medeverdachte adviseur) te allen tijde op vragen van de curator te antwoorden? Hoever reikt de plicht van de gefailleerde om uit eigener beweging inlichtingen te verstrekken? Moet een gefailleerde erop worden gewezen dat het afleggen van een verklaring in een strafzaak mogelijk tegen hem kan worden gebruikt?

Wat te doen (in elk geval nog zo lang alles onduidelijk is)?

In elk geval zo lang de wetgever kennelijk nog worstelt met de exacte omvang van de inlichtingenverplichting aan de curator, is het goed om zelf in het oog te houden dat (in elk geval) het afleggen van een verklaring verstrekkende gevolgen kan hebben terwijl u hiertoe mogelijk niet gedwongen kunt worden. Refererend aan de hiervoor aangehaalde discussie hebt u, als de situatie die daartoe noopt, een handvat om aan te geven dat u – in elk geval vooralsnog – geen verklaring meent te hoeven afleggen. Niet in de laatste plaats omdat een dergelijke houding in elk geval zal leiden tot een afweging of daarmee niet afzonderlijk een misdrijf wordt gepleegd, is het van groot belang dat u zich voorafgaand aan een dergelijke opstelling goed laat voorlichten opdat u een juiste afweging maakt.

Mr. drs. W. de Vries

[1] Artikel 20 lid 1 en 26 lid 1 Wet toezicht accountantsorganisaties

[2] Artikel 194 Sr

[3] Artikel 344a Sr