Trustkantoor aansprakelijk voor misgelopen belasting

Een bijzondere uitspraak van de rechtbank Amsterdam waarbij de Belastingdienst met succes schade heeft verhaald op het adviserende (voormalige) trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Opvallend aan deze procedure is dat de Belastingdienst de schade niet civielrechtelijk probeerde te verhalen op de belastingplichtigen zelf, maar op de adviseurs. Waarom bewandelde de Belastingdienst deze weg, wat wordt van een trustkantoor bij haar dienstverlening verlangd en moeten adviseurs vrezen voor nog meer van dit soort procedures?

Onrechtmatig handelen

Indien de Belastingdienst van mening is dat een belastingplichtige te weinig belasting heeft betaald, dan kan zij deze belasting alsnog bij hem of haar navorderen of naheffen. De Belastingdienst is daarbij wel gebonden aan de hiervoor geldende wettelijke termijnen. De Belastingdienst bewandelt in de onderhavige procedure dan ook een atypische weg door het trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders civielrechtelijk aansprakelijk te stellen voor de schade die de Belastingdienst stelt geleden te hebben.

De Belastingdienst neemt hierbij het standpunt in dat Tradman onrechtmatig heeft gehandeld, doordat Tradman de op haar rustende informatie- en bewaarplicht zou hebben geschonden. Hierdoor zou het onderzoek van de Belastingdienst zijn vertraagd, en heeft de Belastingdienst door het gebrek aan informatie geen aanslagen kunnen opleggen of deze aanslagen zodanig laat opgelegd, dat zij niet meer op de gebruikelijke wijze verhaalbaar zijn. Verder zou Tradman onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij samen met de (belastingadviseur van de) klant een ingewikkelde en ondoorzichtige constructie (via kasgeldvennootschappen) zou hebben opgetuigd om zichzelf en die klant ten koste van de Belastingdienst te verrijken.

(Bestuurders en medewerkers van) trustkantoren opgelet!

De rechtbank gaat in het vonnis (ro. 4.63-4.69) uitgebreid in op de vraag wat van een trustkantoor mag worden verlangd. Kort gezegd komt het er op neer dat een trustkantoor de belangen van derden tot op een zekere hoogte dient mee te wegen in de wijze waarop het zijn opdracht uitvoert. Indien de gevraagde dienst erin bestaat een constructie te ontwerpen waarin de opdrachtgever in staat wordt gesteld belasting te ontwijken, dan dient het trustkantoor mede het belang van een richtige belastingheffing in zijn overwegingen te betrekken. Het enkel besparen van belasting betekent overigens niet dat de opdrachtgever c.q. het trustkantoor onrechtmatig handelt tegenover de Belastingdienst. Het trustkantoor dient zich wel te onthouden adviezen te geven of diensten te verlenen die op belastingontduiking zijn gericht, of waaraan in de gegeven omstandigheden het serieus te nemen risico is verbonden dat deze voor belastingontduiking zullen worden gebruikt. Voorgaande geldt in beginsel ook voor bestuurders van het trustkantoor, mits hun een persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, alsook onder omstandigheden voor medewerkers. Alsdan is onder meer de positie in de organisatie en hun betrokkenheid van belang.

Het verweer van Tradman en haar bestuurders is dat de bedachte constructie niet uit hun koker is gekomen, maar uit de koker van een belastingadviseur. Dit mag ze niet baten. Volgens de rechtbank is verwijtbaar passief gehandeld door het trustkantoor en dus onrechtmatig. Het ligt op de weg van (medewerkers van) een trustkantoor om bij de opdrachtgever te informeren met welk doel een dienst wordt gevraagd, en op welke wijze daarvan gebruik zal worden gemaakt. Krijgt het trustkantoor in een zodanig geval geen bevredigende antwoorden op zijn vragen (dat wil zeggen antwoorden waaruit het redelijkerwijs mag afleiden dat zijn dienstverlening niet voor belastingontduiking zal worden gebruikt) dan dient het haar diensten te weigeren. In het onderhavige geval kwam hier nog bij dat het trustkantoor ook in de hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig tegenover de Belastingdienst heeft gehandeld, omdat het kantoor ernaar heeft gestreefd dan wel heeft toegelaten dat de voor de belastingheffing relevante feiten en omstandigheden aanvankelijk verborgen bleven.

De rechtbank is overigens niet meegegaan in de stelling van de Belastingdienst dat Tradman – sinds 2008 onderdeel van trustgroep TMF – bewust het derdenonderzoek heeft gefrustreerd, sterker nog: zij hebben in het kader van het derdenonderzoek juist grote inspanningen verricht door bijvoorbeeld een computerprogramma te schrijven om het onderzoek te vergemakkelijken.

Precedentenwerking?

De Belastingdienst zal uitermate gelukkig zijn met het oordeel van de rechtbank. Het kan niet anders dan dat de Belastingdienst deze weg veel vaker zal gaan bewandelen.

Moeten belastingadviseurs ook gewaarschuwd zijn? Uit de onderhavige procedure volgt niet of de belastingadviseur ook door de Belastingdienst aansprakelijk is gesteld. Ook al zijn belastingadviseurs in de regel geen statutair bestuurders van vennootschappen, verwijtbaar handelen – en dan in de regel actief – kunnen zij natuurlijk wel. In het (recente) verleden zijn belastingadvieskantoren al wel met succes aansprakelijk gesteld door hun cliënten, zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 29 november 2017 en Rechtbank Utrecht van 11 juni 2008 en de presentatie van ons kantoor over (onder andere) dit onderwerp. Met dit vonnis in de hand sluit ik niet uit dat de Belastingdienst ook deze weg jegens belastingadviseurs gaat proberen te bewandelen. Wegblijven bij glad ijs dus! En adviseer je toch te scherp, dan kun je dus zomaar in een wak vallen.

Conclusie

Met succes heeft de Belastingdienst in een civiele procedure schade verhaald op het voormalige trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Deze uitspraak zal niet zonder gevolgen blijven. Met dit vonnis in de hand zal de Belastingdienst deze weg vaker bewandelen. Moeten belastingadviseurs ook vrezen voor deze civiele weg door de Belastingdienst? Ik sluit het niet uit. Wordt vervolgd dus.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

 

De (niet afdwingbare) gehoudenheid inlichtingen aan de inspecteur te verstrekken

Artikel 47 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR) bepaalt dat een ieder gehouden is om desgevraagd gegevens, inlichtingen en administratie aan de inspecteur te verstrekken voor zover dat van belang kan zijn voor zijn eigen belastingheffing. Nakoming van deze verplichting kan zo nodig bij de civiele rechter worden afgedwongen met een dwangsom. Het afdwingen van informatie in de fase dat een geschil is gerezen is echter in strijd met de gelijkheid van procespartijen.

Judge gavel, scales of justice and law books in court

Verstrekking van inlichtingen

Een aanslag moet zorgvuldig worden vastgesteld. Om invulling aan die zorgvuldigheid te geven, kan het natuurlijk zijn dat een inspecteur een toelichting wil krijgen op de ontvangen aangifte, dan wel de onderbouwing van bepaalde posten wil zien. De verplichting om een bijdrage te leveren aan zijn informatiebehoefte is (onder andere) in artikel 47 AWR vastgelegd.

De behoefte aan informatie is in veel gevallen begrijpelijk, vaak zal er ook weinig op tegen zijn om de gevraagde informatie snel te verstrekken en onnodige misverstanden te voorkomen. In sommige gevallen vat de inspecteur de plicht om informatie te verstrekken echter wel erg breed op en lijkt elk gegeven antwoord alleen maar nieuwe vragen op te roepen. De hoop was er op gevestigd dat procedures over de informatiebeschikking een wat duidelijker begrenzing op zou leveren van de grenzen van deze verplichting. Tot de invoering van de informatiebeschikking was het aan de kaak stellen van het door de inspecteur overschrijden van zijn bevoegdheden niet zinvol of te risicovol. Het op basis van een onjuiste inschatting weigeren te voldoen kwam in beginsel te staan op een omkering en verzwaring van de bewijslast. Het wel aanleveren van de informatie en vervolgens de rechtmatigheid van die aanlevering bestrijden zal weinig opleveren, omdat het onrechtmatig opvragen slechts in een zeer uitzonderlijk geval zal leiden tot bewijsuitsluiting, voor zover de gevoeligheid van het materiaal al het probleem was bij het moeten aanleveren.

Hoewel de Hoge Raad wel al veel antwoorden heeft gegeven op formele vraagstukken bij de informatiebeschikking, is hij (een beetje naar zijn aard) nog niet of nauwelijks toegekomen aan een concretere feitelijke afbakening van de bevoegdheid.

De dwangsom als pressiemiddel

Afgezien van het afgeven van een informatiebeschikking, omdat naar de mening van de inspecteur niet of onvoldoende is voldaan aan zijn verzoek tot het aanleveren van informatie, staat het hem vrij om de aanlevering af te dwingen in een civiele procedure. Bovendien kan een belastingplichtige wegens zijn weigering strafrechtelijk worden vervolgd. Een forse dwangsom of vervolging kan vanzelfsprekend een goed pressiemiddel zijn om toch maar alsnog tot aanlevering over te gaan. Er zijn al een behoorlijk aantal civiele procedures aanhangig gemaakt en voor de belastingplichtigen in kwestie niet erg succesrijk beslecht. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma kwam in haar blog van 23 maart 2015, Informatieverplichtingen belastingplichtigen: gelijkheid der wapenen sinds 1988, al met het treurige voorbeeld van de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 3 februari 2015. Ondanks dat een zaak onder de rechter is, mag de inspecteur informatie af dwingen. Hij roept immers de (civiele) rechter in om te oordelen over de bevoegdheid, aldus het Hof. Wat die constatering van het Hof met de gelijkheid van strijdmiddelen in een procedure te maken heeft, ontgaat mij overigens.

De informatieverplichting door de inspecteur

Niet alleen een belastingplichtige is verplicht om informatie te geven. Ook de inspecteur. Even afgezien van bestuurlijke behoorlijkheid heeft een belastingplichtige recht op inzage in zijn dossier in het kader van het hoorrecht in de bezwaarfase. Voorts is de inspecteur verplicht om alle stukken die betrekking hebben op een lopende procedure aan de bestuursrechter te verstrekken, die deze stukken (in beginsel) weer doorstuurt aan de belastingplichtige. Daarnaast kan de rechter aan partijen, en dus ook de inspecteur, verzoeken inlichtingen te verstrekken en stukken toe te sturen. Ten aanzien van bestuursorganen, zelfs als zij geen partij zijn bij de procedure, bepaalt het tweede lid van artikel 8:45 Awb zelfs nadrukkelijk, dat zij verplicht zijn om aan het verzoek te voldoen.

Tot voor kort gingen volgens mij alle procespartijen, rechters incluis, ervan uit dat de inspecteur als vanzelfsprekend ook voldoet aan zijn verplichtingen. Kortom, als een inspecteur wordt gevraagd te leveren, dan doet hij dat. Inmiddels is uit de jurisprudentie duidelijk geworden dat dit uitgangspunt bijstelling behoeft. En niet alleen omdat de inspecteur zijn taak verzaakt, nee ook omdat hij willens en weten niet voldoet.

De weigering door de inspecteur om aan zijn verplichting te voldoen

In de spraakmakende zaak over de tipgever heeft de Hoge Raad op 18 december 2015 arrest gewezen. Volgens de Hoge Raad schendt een inspecteur niet per definitie de rechtsorde (in ernstige mate) door te volharden in zijn weigering te voldoen aan de wettelijke verplichting die hij heeft. Hij mag dus volharden in zijn weigering en heeft hoogstens de ‘naar alle omstandigheden van het geval, waaronder het belang van de waarheidsvinding’ te beoordelen aan die weigering (eventueel) te verbinden consequentie te dulden.

De voorzieningenrechter van rechtbank Zeeland-West-Brabant gaat in zijn uitspraak van 19 oktober 2016 nog een stap verder: Indien de inspecteur niet voldoet aan de hiervoor vermelde verplichtingen, kan dat gevolgen hebben voor zijn procespositie (artikel 8:31 van de Awb), zie Hoge Raad 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1042 en Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3600. Ook artikel 6 van het EVRM geeft geen regels dat of hoe de daarin vastgelegde rechten kunnen worden afgedwongen. De sanctie op het handelen in strijd met genoemd artikel 6 betekent echter dat de rechter, afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval, een passend gevolg verbindt aan dat handelen. De rechtbank ziet derhalve ook hierin geen mogelijkheid de inspecteur te dwingen inzage te geven of tot het overleggen van stukken. Gelet op het voorgaande kan de inspecteur in een bodemprocedure niet worden gedwongen tot het overleggen van stukken. De rechtbank ziet in het onderhavige geval dan ook geen reden de inspecteur bij wijze van voorlopige voorziening wél te verplichten de onder 1.3 genoemde stukken te overleggen.

Hiermee lijkt duidelijk te zijn dat een inspecteur niet kan worden gedwongen zijn informatieverplichtingen na te komen, maar dat het dat eventueel op een ‘passend gevolg’ komt te staan. Uit het genoemde arrest van de Hoge Raad volgt dat vernietiging van de aanslag niet (ter definitie) het gepaste gevolg is.

Conclusie: Doe recht aan de gelijkheid van procespartijen

Het beginsel van gelijkheid van procespartijen (‘equality of arms’) houdt in dat de rechter geen procesrechtelijke beslissingen mag nemen waardoor de gelijkheid van procespartijen zou (kunnen) worden aangetast.

Uit het voorgaande blijkt dat naast de vele wel geëigende redenen die de inspecteur kan inroepen om niet aan zijn verplichtingen te voldoen, hij ook kan volharden in zijn weigering indien die redenen zijn getoetst en niet doorslaggevend zijn bevonden. En dat de consequentie dan niet per definitie ingrijpend (genoeg) is. Het kan zo maar zijn dat de weigering vervolgens met de mantel der liefde wordt bedekt.

Op grond van de verplichting om procespartijen gelijk te behandelen moet ook het recht van belastingplichtigen worden erkend om niet te voldoen aan de verplichting tot het aanleveren van informatie. De weigering te voldoen kan niet (meer) worden afgedwongen. Middels een dwangsom, dan wel binnen het strafrecht. Ook de belastingplichtige heeft een gelijk recht om zijn hakken in het zand te zetten, en eventueel de consequenties te aanvaarden. Beoordeeld naar alle omstandigheden van het geval. Waaronder dus zeer nadrukkelijk de vraag of de belemmering die die weigering oplevert zwaar weegt bij het op tafel krijgen van de waarheid. Valt dat wel mee, dan wordt de weigering slechts met de mantel der liefde bedekt. Valt dat tegen, dan is de uiterste consequentie de verzwaring van de bewijslast. Let wel, hangende een procedure zijn procespartijen gelijk: in de aanslagregelende fase kan op deze gelijkheid geen aanspraak worden gemaakt.

 

Mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger

Een aardverschuiving in de rechtsbescherming bij invordering

De invordering van rijksbelastingen is opgedragen aan de ontvanger van de Belastingdienst. Bij deze invordering gaat het niet alleen om de daadwerkelijke invordering, maar de ontvanger is bijvoorbeeld ook degene die een derde (zoals een bestuurder of inlener) aansprakelijk kan stellen voor de belastingschuld van een ander. Ook is de ontvanger degene die beslist op een verzoek van de belastingschuldige om uitstel van betaling te verlenen. Om deze bevoegdheden goed uit te kunnen voeren heeft de ontvanger ruime bevoegdheden gekregen. In deze blog ga ik niet op deze bevoegdheden in, maar kijk ik vooral naar de mogelijkheden die een belastingschuldige heeft als zijn verzoek om uitstel van betaling is afgewezen. Op dit vlak is een aardverschuiving gaande.

aardscheur

Administratieve beroepsprocedure

In de Invorderingswet 1990 en dan vooral in de Uitvoeringsregeling bij deze wetgeving (artikel 24 en 25) is bepaald dat een belastingschuldige de beslissing van de ontvanger om een verzoek tot het verlenen van uitstel van betaling af te wijzen, kan voorleggen aan de directeur. Deze procesgang wordt administratief beroep genoemd.

Het administratieve beroepschrift moet binnen 10 dagen aan de behandelende ontvanger worden toegezonden. Deze ontvanger stuurt het processtuk vervolgens met de onderliggende documenten aan de directeur toe. Het is vervolgens de directeur die een beslissing moet nemen. De Nationale Ombudsman oordeelde in het verleden al dat de mogelijkheid van het administratieve beroep verwachtingen wekt bij belastingschuldigen. Die verwachtingen houden in dat een belastingschuldige ervan uitgaat dat de directeur een nieuwe en onafhankelijke beoordeling maakt.

De praktijk wijst echter uit dat de administratieve beroepsprocedure een hoog gehalte heeft van ‘de slager die zijn eigen vlees keurt’. De directeur schaart zich namelijk zeer gemakkelijk achter zijn collega, de ontvanger. Het beeld over administratieve beroepsprocedures is dan ook dat de directeur zijn rol in deze procedures (veel te) beperkt opvat. De directeur toetst de beslissingen van de ontvanger slechts marginaal, verricht hij geen eigen onderzoek naar de feiten en omstandigheden en beperkt hij zich tot de bestudering van het dossier dat hij van de ontvanger heeft ontvangen. Een dergelijke beperkte invulling staat op gespannen voet met de bedoeling van de beroepsmogelijkheid en de daarop gebaseerde verwachtingen.

Aardverschuiving

Niet alleen de Nationale Ombudsman maakt zich zorgen over de gang van zaken in de administratieve beroepsprocedure. Ook in de literatuur wordt met enige regelmaat kritiek geuit over dit rechtsmiddel.[1] Al deze kritiek is (kennelijk) ook staatssecretaris Wiebes niet ontgaan. In de Fiscale vereenvoudigingswet 2017 heeft Wiebes dan ook een radicale oplossing gezocht voor dit probleem.

Die oplossing is, aldus het wetsvoorstel, om geschillen over invorderingsperikelen neer te leggen bij de belastingrechter. De belastingrechter moet ervoor zorgen dat een onafhankelijk oordeel wordt geveld over een afwijzende beslissing om uitstel van betaling te verlenen en ervoor zorgen dat de versnippering van de rechtsbescherming in de invorderingswet ongedaan wordt gemaakt.

Maar is Wiebes met dit voorstel niet te laat? Komt zijn voorstel niet als ‘mosterd na de maaltijd’?

Op 12 augustus 2016 oordeelde de Hoge Raad namelijk dat op basis van tekst van artikel 25 Invorderingswet 1990 een afwijzende beslissing op een verzoek om uitstel van betaling moet worden voorgelegd aan de belastingrechter. Deze belastingrechter is, aldus de Hoge Raad, de bevoegde rechter in een dergelijke kwestie. Daarbij motiveert de Hoge Raad ook dat “het verlenen van uitstel van betaling door de burgerlijke rechter in het kader van een dwangbevel zou het stelsel van de Invorderingswet onaanvaardbaar doorkruisen”.

Kortom, gelet op het oordeel van de Hoge Raad kunnen we nu al naar de belastingrechter om echt rechtsbescherming te genieten in zaken waarin door de ontvanger wordt geweigerd uitstel van betaling te verlenen. Dat maakt de gang naar de directeur dus overbodig.

Houding ontvanger hangende de beroepsprocedure? 

Als de ontvanger het verzoek om uitstel van betaling afwijst, kan hij (weer) een aanvang nemen met de invordering van de belastingschuld. Stelde de belastingschuldige binnen 10 dagen administratief beroep in bij de directeur, dan bepaalde de Leidraad Invordering 2008 (artikel 25.7.1.) dat de ontvanger dan pas op de plaats moest maken. De ontvanger moest handelen in overeenstemming met het beleid dat wordt gevoerd als het verzoek om uitstel is toegewezen. In de praktijk betekende dit dat het voeren van de administratieve beroepsprocedure uitstel van betaling opleverde.

Hoe zou dat nu zijn geregeld nu een afwijzende beslissing voortaan aan de belastingrechter moet worden voorgelegd?

Artikel 6:16 Awb bepaalt dat het instellen van beroep geen schorsende werking van het besluit met zich meebrengt. In artikel 1, lid 2, Invorderingswet 1990 is echter bepaald dat dit artikel niet van toepassing is bij de invordering van rijksbelastingen. Dit heeft tot gevolg dat het antwoord op de vraag hoe moet worden omgegaan met schorsende werking van de afwijzende beslissing gedurende de behandeling van het beroep bij de rechtbank, niet is te vinden in de wet. Ook in de Fiscale vereenvoudingswet 2017 is hieraan geen aandacht besteed.

Voor de verdere fases van het rechtsgeding is dit wel in de wet geregeld. Artikel 27h AWR bepaalt dat de werking van de uitspraak van de rechtbank wordt opgeschort totdat de termijn waarbinnen hoger beroep moet worden ingesteld is verstreken (6 weken na verzending van de uitspraak) of indien hoger beroep is ingesteld totdat op het hoger beroep is beslist. Een soortgelijke bepaling is opgenomen voor de cassatieprocedure bij de Hoge Raad (artikel 28, lid 7, AWR).

Concreet betekent dit dat als de belastingrechter oordeelt dat de ontvanger terecht het uitstel van betaling heeft geweigerd en de belastingschuldige stelt tegen die beslissing hoger beroep in en/of cassatieberoep (of de termijn van 6 weken om deze rechtsmiddelen aan te wenden, is nog niet verstreken), de ontvanger niet aan de slag kan gaan met de invordering.

Om er voor te zorgen dat de belastingschuldige ook daadwerkelijk een verbeterde rechtsbescherming geniet, is het noodzakelijk dat ook voor de rechtbankfase een bepaling wordt opgenomen die ervoor zorgt dat de invordering wordt opgeschort gedurende de behandeling van het beroep. Thans staat een dergelijke bepaling nog niet in de wet en moet de belastingschuldige deze opschorting afdwingen door het instellen van een voorlopige voorziening. Dat maakt de kwestie nodeloos omslachtig en ingewikkeld. Aangezien voor de hoger beroepsfase en de cassatiefase al is voorzien in een opschortingsbepaling is het een kleine moeite om deze ook door te trekken naar de startfase van het traject.

Conclusie

De rechtsbescherming bij de Invorderingswet 1990 staat eindelijk op de kaart. In de Fiscale vereenvoudingswet 2017 is opgenomen dat geschillen over het niet verlenen van uitstel van betaling kunnen worden voorgelegd aan de belastingrechter. Deze nieuwe rechtsgang maakt de administratieve beroepsprocedure bij de directeur overbodig. In ieder zal dat niet als een gemis ervaren omdat in de praktijk het beeld is ontstaan dat de directeur van de Belastingdienst (niet of) onvoldoende onafhankelijk deze procedure vorm gaf. Daarbij werd ook de nodige kritiek geuit op het feit dat de directeur zijn taak in deze administratieve beroepsprocedure (zeer) beperkt opvatte.

Het is echter de vraag of de wetswijziging van staatssecretaris Wiebes niet als ‘mosterd na de maaltijd’ komt. De Hoge Raad oordeelde immers op 12 augustus 2016 al dat geschillen over uitstel van betaling exclusief aan de belastingrechter moeten worden voorgelegd. Ook dit oordeel maakt de administratieve beroepsprocedure overbodig.

[1] F.C. Gill, De directeur van de Belastingdienst: een quasi beroepsinstantie, TFB 2007/3 en M.J.H. Giezen, Is de rechtsbescherming in de Invorderingswet 1990 aan herziening toe?, WFR 2008/641.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers 

Hoe int u een vordering op de belastingdienst?

De belastingdienst heeft veel eenvoudige mogelijkheden om een belastingschuld te innen. Andersom, als u wat van de fiscus tegoed heeft, is het minder vanzelfsprekend die vordering daadwerkelijk betaald te krijgen. Spijtig genoeg is de belastingdienst onvoldoende ingesteld op uitbetalen om er maar gewoon op te vertrouwen dat u wel ontvangt wat u toekomt. Met name in de uitbetaling van dwangsommen, proceskostenvergoedingen en de schadevergoeding vanwege een te lang durende procedure, kost innen veel moeite. In dit blog de beperkingen, maar ook het machtsmiddel voor het geval drie keer vriendelijk vragen niets oplevert.

Small man pushing against big other hand forefinger, isolated on white.

De belastingdienst is van oudsher ingericht als inningsdienst, niet als betaalkantoor. Niet voor niets leverde de omzetting van de loonbeschikking in de voorlopige teruggaaf de nodige problemen op, het onderbrengen van allerhande subsidies bij de belastingdienst als toe te kennen toeslagen is – in de uitvoering op zijn minst – al jaren een drama.

Op 1 juli 1998 is de loonbeschikking vervangen door de voorlopige teruggaaf door de belastingdienst. Bij de loonbeschikking werden aftrekposten verwerkt in een vermindering van de in te houden loonbelasting. Zodoende werd het door de werkgever uit te betalen netto loon hoger. De omzetting in het door de belastingdienst uit te betalen bedrag is altijd gezien/gebracht als een vermindering van administratieve lasten bij werkgevers. Volgens mij niet geheel toevallig kan de ontvanger er op deze manier ook wel heel makkelijk bij als hij wat te innen heeft.

Vorderingen op de belastingdienst

Afgezien van veel drama’s bij toeslagen zal men in de regel de toeslag waar men recht op heeft wel krijgen. Ook de voorlopige teruggaaf wordt in de regel gewoon netjes uitbetaald. Ik moet zelfs toegeven dat het met de uitbetaling van aanslagen tot een negatief bedrag in de regel goed gaat. In de regel, want nagenoeg zodra er een geschil ontstaat met de fiscus, ligt verrekening van dit soort uitbetalingen al snel op de loer. In dit blog gaat het me echter om de uitbetaling van de minder gangbare vorderingen: de dwangsom, de proceskostenvergoeding, de schade vanwege het overschrijden van de redelijke termijn waarop een belastingprocedure moet zijn beslecht. Uitbetaling van dit soort vorderingen is een crime.

Nagenoeg elke (deels) gewonnen procedure levert op dat de rechter in zijn oordeel tevens opneemt dat het griffiegeld moet worden gerestitueerd, er een proceskostenvergoeding moet worden betaald, soms ook een dwangsom vanwege het te laat beslissen op een bezwaar, en als het lang heeft geduurd een vergoeding van  € 500 per halfjaar ter vergoeding van spanning en frustratie. Geen waanzinnige bedragen, maar des te groter de irritatie als het veel moeite kost om het oordeel van de rechter op dit punt ook gewoon uitgevoerd te krijgen. Een bijkomend probleem is dat in tegenstelling tot hetgeen tussen normale burgers gewoon is (in een civiele procedure) hoger beroep en cassatie de werking van de uitspraak van de rechter schorst en per definitie moet worden gewacht tot het oordeel onherroepelijk is.

Verrekening

Men zou zeggen dat aan een niet meer te bestrijden uitspraak van een rechter door de belastingdienst automatisch uitvoering wordt gegeven. Onze ervaring is anders. Betaling blijft veel vaker uit, dan dat die vanzelf volgt. De meest simpele inningsoplossing is dan vaak om zo’n vordering op de belastingdienst te verrekenen, zoals – wederom – in het rechtsverkeer tussen burgers gewoon is, met iets wat nog aan de belastingdienst moet worden betaald. De Invorderingswet kent echter een specifiek artikel dat ziet op verrekening met de belastingdienst. Kort gezegd komt het er op neer dat de ontvanger nagenoeg altijd mag verrekenen, de belastingplichtige nooit. Gerechtshof Amsterdam heeft (in plaats van de vraag te stellen waarom de uit te betalen bedragen niet allang daadwerkelijk zijn uitbetaald) verleden jaar het verbod op verrekening uitdrukkelijk bevestigd. De mogelijkheid om vorderingen over en weer te compenseren is voor de belastingplichtige dus uitgesloten.

Grosse

Een uitspraak van een belastingrechter levert een afdwingbare titel op. De uitspraak wordt alleen niet direct – in tegenstelling tot civiele uitspraken – in executoriale vorm, als grosse, toegezonden. Indien vragen om uitbetaling van de uit hoofde van de uitspraak verschuldigde bedragen geen reactie, althans niet de gewenste, oplevert, kan het rechterlijk college om afgifte van een grosse worden gevraagd. Alsdan krijgt u dezelfde uitspraak die u eerder werd toegezonden aangevuld met een tweetal stempels opnieuw in de bus. Met die grosse kunt u een deurwaarder op pad sturen om beslag te leggen. Bijvoorbeeld bij uzelf, op hetgeen u de belastingdienst nog verschuldigd bent. Aangezien u dan voorlopig elke betaling aan de belastingdienst onder u moet houden totdat het beslag is afgewikkeld, is de ontvanger er dan vaak als de kippen bij om alsnog te zorgen dat alles wordt geregeld.

Nakosten

Tegenover de extra werkzaamheden om betaling af te dwingen staat geen vergoeding. Ook dat is bij burgerlijke geschillen beter geregeld. De deurwaarderskosten zijn wel verhaalbaar. Daar staat tegenover dat wel wettelijke rente kan worden gevorderd vanaf 4 weken na de uitspraak. Zo oordeelde onlangs de Hoge Raad. Zelfs als de werking van die uitspraak was geschorst vanwege een ingesteld hoger beroep of cassatie.

Conclusie

De belastingdienst betaalt niet uit automatisme uit na een veroordelend vonnis. Zeker bij het voeren van meerdere procedures en bij het instellen van hoger beroep en cassatie is het noodzaak de toegekende bedragen goed in de gaten te houden. Volgt betaling ook niet na verzoek, dan is betaling af te dwingen door het opvragen van een grosse. Vergeet ook niet om wettelijke rente te vorderen indien betaling lang(er) uitblijft.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

Verzet tegen dwangbevel belastingschulden stopt invordering (niet) altijd?

‘alleen door een rechterlijke beslissing (kan) de schorsende werking aan het verzet (worden)ontnomen’

De fiscus heeft vergaande mogelijkheden om niet alleen de belastingschuld vast te stellen, maar ook zelf in te vorderen. Als de belastingschuldige van mening is dat de ontvanger van de belastingdienst niet in zijn recht staat, kan hij tegen dit dwangbevel belastingschulden een fiscale verzetprocedure starten. Wettelijk is bepaald dat verzet tegen een dwangbevel de bevoegdheden van de ontvanger schorst om de schuld te incasseren. Ondanks verzet was het beleid in ‘kansloze’ gevallen echter tot recent dat de ontvanger toch door ging met beslag en executie. De Hoge Raad heeft nu geoordeeld dat de ontvanger niet zonder oordeel van een rechter het stopbord mag negeren.

Waarom een fiscale verzetprocedure?

De verzetprocedure geldt als bescherming tegen té vergaande ‘eigenrichting’ door de ontvanger. De fiscus kan immers, anders dan andere schuldeisers, met een dwangbevel zichzelf een bevoegdheid geven om beslag te leggen én vervolgens de beslagen goederen ook te verkopen. Normale schuldeisers moeten hiervoor eerst langs de rechter om te laten beoordelen of hun vordering terecht is. Met het vonnis van de rechter heeft die schuldeiser een ‘executoriale titel’, waarmee hij de bevoegdheid verkrijgt om zijn vordering op het beslagene te verhalen (te executeren).

De ontvanger kan zichzelf dus deze bevoegdheid geven zonder voorafgaande onafhankelijke rechterlijke beoordeling. Dit gaat heel ver. Om belastingschuldigen en aansprakelijkgestelden een mogelijkheid te bieden hier een halt aan toe te kunnen roepen, is de verzetprocedure in het leven geroepen.

Verzet: hoe gaat dat?

Een verzetprocedure is een procedure voor de civiele rechter, waarbij de belastingschuldige verplicht is een advocaat in te schakelen. De advocaat dagvaardt de ontvanger. In deze dagvaarding wordt geklaagd over de tenuitvoerlegging van een dwangbevel. Omdat hiermee een ‘gewone’ civiele procedure wordt gestart, kunnen uiteraard ook andere civiele aangelegenheden aan de orde komen.

Wanneer de belastingschuldige bijvoorbeeld van mening is dat de ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en daarvoor schadeplichtig is, kan dit eveneens in de verzetprocedure aan de orde worden gesteld. Ook kan in de verzetprocedure worden gevraagd om:

  • opheffing van gelegde beslagen;
  • terugbetaling van betaalde/verrekende bedragen;
  • de verplichting om gedurende bezwaar en beroep uitstel van betaling te verlenen.

De dagvaarding wordt door een deurwaarder aan de ontvanger van de belastingdienst uitgebracht. Hiermee start de verzetprocedure en wordt de schorsende werking ingeschakeld. Die schorsende werking houdt in dat de incassoafdeling van de fiscus, totdat de rechter uitspraak heeft gedaan over de vraag of het verzet terecht is ingesteld, niet verder mag gaan met de executie van zijn dwangbevelen.

Verzet waartegen?

Het kan uiteraard ook gaan om meerdere dwangbevelen. Onduidelijk is nog of ook voor toekomstige dwangbevelen (al) verzet kan worden ingesteld.

Uit de schorsing van (de executie van) het dwangbevel voor bepaalde aanslag(en) volgt dat er voor diezelfde aanslagen niet opnieuw een dwangbevel kan worden uitgevaardigd om daarmee de schorsing te omzeilen. Wanneer het gaat om verwachte dwangbevelen voor soortgelijke aanslagen, of ze nu al zijn opgelegd of worden verwacht, is er wel wat voor te zeggen dat de ‘on hold’ functie van het verzet ook daarvoor kan gelden.

Verzet op welke gronden?

In de wet worden niet de redenen genoemd op basis waarvan de belastingplichtige zich kan verzetten tegen executie van dwangbevelen. Wel is bepaald dat het niet kan gaan om de stelling dat:

  • de aanslag, aanmaning of dwangbevel niet zijn ontvangen;
  • de aanslag onterecht of te hoog is opgelegd.

Hierop bestaan echter uitzonderingen. De wet geeft zelf al aan dat het niet ontvangen van genoemde stukken onder omstandigheden tóch een reden kan zijn voor verzet. De belastingschuldige moet dan ‘aannemelijk maken’ dat de ontvangst moet worden betwijfeld. Het enkele stellen is dus niet genoeg, er moet voldoende reden worden aangegeven waardoor twijfel ontstaat.

Ook de te hoge aanslag kan (toch) een grond voor verzet opleveren. De ontvanger mag namelijk niet invorderen als hij ‘marginaal toetsend’ of ‘in redelijkheid’ niet tot de conclusie kan komen dat de aanslag klopt. Het gaat niet om situaties waarin de aanslag ‘formeel’ niet klopt (bijvoorbeeld doordat deze te is laat opgelegd) maar waarin ‘twijfel mogelijk is of die aanslag wel in overeenstemming is met de materiële belastingschuld’, aldus de toelichting. Het is (wederom) aan de belastingschuldige om die voldoende twijfel over de hoogte van de aanslag op te roepen.

Andere gronden voor het verzet kunnen bijvoorbeeld zijn:

  • dat uitstel van betaling of kwijtschelding is verleend;
  • dat uitstel van betaling had moeten worden verleend;
  • dat de aanslag(en) zijn betaald of verrekend;
  • dat de betalingsverplichting van de aanslag(en) is verjaard;
  • dat er geen redenen waren voor versnelde executie in plaats van de reguliere betalingstermijnen.

Alternatief: schorsing van de aanslag

Als de aanslag nog niet onherroepelijk is omdat nog bezwaar of beroep mogelijk is of loopt, bestaat nog een andere mogelijkheid dan de verzetprocedure om de executie te stoppen. Die andere mogelijkheid is een verzoek om schorsing van de aanslag zelf in een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter. Omdat die voorlopige voorziening gekoppeld is aan het bezwaar of beroep tegen de aanslag, kunnen daarin alle bezwaren tegen de (hoogte van de) aanslag ten volle worden benut. Voor meer informatie hierover zie mijn artikel ‘Schorsing van aanslagen en de gevolgen voor de invordering’.

Opheffing schorsing vereist altijd rechterlijke uitspraak

Eerder was al wel uitgemaakt dat de ontvanger de schorsende werking van het verzet opzij kan laten zetten door dit aan de rechter voor te leggen in evident kansloze zaken. In het arrest van 1 mei 2015 lag de vraag voor of dit ook eigenhandig, zonder rechterlijke tussenkomst kan.

Per 2008 had de ontvanger in zijn beleid (oud) opgenomen dat als het verzet zo kansloos was dat het naar zijn mening instellen misbruik van recht zou opleveren, de ontvanger ‘na verkregen toestemming van het ministerie – [kan] besluiten de tenuitvoerlegging van het dwangbevel voort te zetten’. Hierop heeft de ontvanger de nodige kritiek gekregen, niet in de laatste plaats van de Nationale ombudsman.

De Hoge Raad heeft nu klip en klaar geoordeeld dat dit niet kan. Het beleid is daar inmiddels ook op aangepast. De Hoge Raad oordeelde:

 “De wet verbindt (…) aan het verzet zonder meer het gevolg van schorsende werking. Dit berust (…) op een welbewuste keuze van de wetgever. Daarmee strookt (…) dat in geval van misbruik van bevoegdheid alleen door een rechterlijke beslissing de schorsende werking aan het verzet kan worden ontnomen. Voor deze beperking bestaat ook aanleiding nu het gaat om de tenuitvoerlegging van een titel die (als zodanig) niet door de rechter is getoetst.

Juist omdat de fiscus zichzelf een ‘titel’ (bevoegdheid) verschaft waarmee hij beslag kan leggen en uitwinnen, zonder dat eerst een rechter oordeelt of de aanslag terecht is, is een rem nodig. Die rem bestaat in de mogelijkheid om verzet in te stellen. Voordat die (schorsende) werking opzij kan worden gezet, is daarom rechterlijke tussenkomst noodzakelijk.

 Ontvanger aansprakelijk

Als de ontvanger de uitwinning van het beslag doorzet ondanks ingesteld verzet, is hij aansprakelijk voor de schade die de belastingschuldige daardoor lijdt. Dit geldt niet alleen in het geval de rechter oordeelt uiteindelijk dat het verzet tegen het dwangbevel terecht is ingesteld, maar ook in het geval de verzetprocedure inderdaad ‘kansloos’ blijkt.

In het geval het verzet gegrond wordt verklaard, heeft de ontvanger net als iedere ‘gewone’ beslaglegger een risicoaansprakelijkheid. Een beslaglegger is aansprakelijk voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag, als zijn vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond wordt verklaard. Daarnaast is een beslaglegger ook aansprakelijk wanneer gesproken wordt van een zogenaamd ‘vexatoir’ beslag: bij misbruik van bevoegdheid. Tussen civiele partijen wordt dit beoordeeld aan de hand van een belangenafweging. De beslaglegger is aansprakelijk als sprake is van ‘(on)evenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad’, als gevolg waarvan de beslaglegger ‘naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen’, aldus Langemeijer.

Dat van misbruik sprake is staat wel vast in een geval waarin een wettelijke rem bewust zou worden genegeerd. Dit gaat zelfs nog verder dan ‘misbruik van bevoegdheid’, aangezien de betreffende bevoegdheid de fiscus lopende een verzetprocedure überhaupt niet toekomt.

Tot slot

Dat deze uitkomst het Ministerie van Financiën niet welgevallig is, moge duidelijk zijn. Ook in de toekomst zullen zich situaties voordoen waarbij de ontvanger c.q. het Ministerie van oordeel is dat sprake is van (zodanig) misbruik van recht door de kansloosheid van het verzet, dat deze tóch moet kunnen worden doorgezet. Gesuggereerd wordt dat dit mogelijk tot meer faillissementsaanvragen door de fiscus zal leiden, waartegen geen verzet openstaat.

Gelet op het oordeel van de Hoge Raad staat echter vast dat het negeren van de schorsende werking van verzet niet zonder rechterlijk oordeel is toegestaan. Van de fiscus mag dan ook worden verwacht dat hij zich magistratelijk opstelt en niet bewust de wet zal overtreden.

Zie ook:

Informatieverplichtingen belastingplichtigen: gelijkheid der wapenen sinds 1988

Een op het eerste oog niet erg recent onderwerp betreft de uitsluiting van informatiebevoegdheden voor de inspecteur als een zaak ‘sub iudice’ is: onder de rechter. Al in 1988 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zodra een zaak aan de rechter wordt voorgelegd, sprake moet zijn van gelijke partijen. Dat betekent dat de inspecteur niet langer bevoegd is om ten bewijze van zijn eigen standpunt buiten de rechter om informatie af te dwingen van de belastingplichtige. Met de recente en weer in aantocht zijnde stroom van kort geding procedures door de fiscus om informatie van weigerachtige ‘zwartspaarders’ af te dwingen, is dit vraagstuk weer zeer actueel.  

Vorderen niet maar afdwingen wel toegestaan?

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde recent in een bestuursrechtelijke kort geding procedure dat de inspecteur wel degelijk bevoegd is informatie bij de belastingplichtige af te dwingen wanneer een zaak onder de rechter is. Hoewel de inspecteur niet bevoegd is buiten de rechter van de belastingplichtige informatie af te dwingen, zou hij diezelfde informatie wel middels een kort geding onder dreiging van dwangsommen mogen afdwingen. Want, zo redeneert het hof, in het geval een kort geding procedure aanhangig wordt gemaakt bij de civiele rechter “kan immers niet worden gezegd dat hij belanghebbende buiten de rechter om dwingt om aan bewijsvoering te zijnen laste mee te werken. Integendeel.”

Waar het hof in deze zaak echter aan voorbij gaat is dat de ‘1988-doctrine’[1] niet (sec) zegt dat alles mag, als het maar aan ‘een’ rechter wordt voorgelegd. De Hoge Raad oordeelde dat in de tweede fase, gevormd door de rechtsstrijd tegenover de rechter, partijen als gelijken tegenover elkaar staan. Het toezicht op procesorde en de waarheidsvinding zijn vanaf dan voorbehouden aan de rechter. Om die reden kan niet worden aanvaard dat buiten de rechter (in die bestuursrechtelijke procedure) om de ene partij de andere dwingt om bewijs te zijnen laste te verstrekken. Daarmee strookt niet dat die ene partij via een willekeurige andere rechter dan die over de zaak beslist, vraagt om de andere partij tot verstrekking van bewijs onder druk te zetten.[2]

Wattel: schending sub iudice leidt tot integrale bewijsuitsluiting

In zijn conclusie van 19 december 2014[3] concludeerde A-G Wattel dat in strijd met de sub iudice-regel afgedwongen bewijsmateriaal ertoe zou moeten leiden dat dit bewijs van gebruik wordt uitgesloten, ook als het mede ziet op andere belastingaanslagen die nog niet onder de rechter zijn.[4] De rechter dient om die reden bij toewijzing van een vordering van de inspecteur in kort geding een gebruiksrestrictie voor lopende zaken te verbinden.[5]

Deze (tweede) rechterlijke garantie die de A-G voor ogen heeft betreft uitsluiting van gebruik voor de heffing voor zover het aanslagen betreft die al wel onder de rechter waren, ongeacht de vraag of sprake is van wilsafhankelijk, of wilsonafhankelijk bewijsmateriaal. Die garantie staat dus los van de eerste restrictie, voor punitief gebruik in een latere boete- of strafzaak voor afgedwongen wilsafhankelijk materiaal. Zie over die discussie mijn recente bijdrage.[6]

De essentie wordt mooi verwoord wanneer Wattel opmerkt: “het is niet goed denkbaar dat bevoegdheden, voor zover zij principieel niet bestaan, desondanks rechtmatig worden uitgeoefend“.[7] Dat impliceert (dus) ook dat niet bestaande bevoegdheden ook niet via een (andere) rechter kunnen worden afgedwongen. Wordt bewijs in strijd met deze gebruiksrestrictie toch ingebracht in lopende belastinggeschillen, dan dient dit integraal van gebruik te worden uitgesloten zodat geen sprake is van “wassen neuzen of dode mussen“, aldus de A-G. [8]

Tot slot

Met instemming citeer ik de A-G waar hij refererend aan de beroemde uitspraak van de Romeinse senator Cato opmerkt: “Ceterum censeo dat het gewenst is dat de fiscus, voordat hij de civiele dwangsom-rechter adieert, een informatiebeschikking neemt en zo mogelijk het resultaat van daartegen ingestelde bestuursrechtelijke rechtsmiddelen c.q. de onherroepelijkheid ervan afwacht.”

Het zou van behoorlijke procesorde getuigen wanneer de fiscus zijn ‘Carthago’, het afdwingen van informatieverplichtingen onder dwangsom, pas inzet wanneer de noodzaak hiertoe bestaat en de middelen die voor de rechtsbescherming van belastingplichtigen zijn ingevoerd, zijn uitgeput.

[1] Hoge Raad 10-02-1988, nr. 23925, ECLI:NL:HR:1988:ZC3761, BNB 1988/160

[2] Hoge Raad 10-02-1988, rov. 4.4-4.5

[3] AG Wattel 19-12-2014, nrs. 14/02416 en 14/02686, ECLI:NL:PHR:2014:2347

[4] AG Wattel onder 14.6

[5] AG Wattel onder 15.1

[6] Drieluik nemo tenetur: de rechterlijke garantie voor afgedwongen ‘wilsafhankelijk’ bewijs

[7] AG Wattel onder 15.2

[8] AG Wattel onder 15.5

Drieluik nemo tenetur: de rechterlijke garantie voor afgedwongen ‘wilsafhankelijk’ bewijs

Drie advocaten-generaal trekken ten strijde tegen de huidige opvatting van de Hoge Raad over van belastingplichtigen afgedwongen bewijsmateriaal. Zij concluderen dat het recht om niet aan de eigen veroordeling mee te werken ook op onder dwangsom verstrekte documenten van toepassing is. De Hoge Raad heeft tot dusverre deze vraag ontweken door geen uitspraak te doen over wat wel of niet als ‘wilsafhankelijk bewijsmateriaal’ moet worden aangemerkt.

Inleiding zwijgrecht in brede zin: nemo tenetur

Het EVRM waarborgt onder meer het recht op een eerlijk proces. Een van de kernwaarden binnen dit kader is het zwijgrecht van de verdachte. In bredere zin houdt dit in dat niemand kan worden gedwongen actief mee te werken aan de eigen veroordeling: dit wordt het ‘nemo tenetur’-beginsel genoemd. Nemo tenetur ziet op ‘echte’ verklaringen, maar ook op het verklaren waar bewijs tegen hem zou moeten worden gezocht, dus óók op documenten die justitie niet anders kan verkrijgen dan door de verdachte te dwingen ze af te geven. Dit is tenminste de uitleg (door velen) van de jurisprudentie van het EHRM, laatstelijk in de zaak Chambaz versus Zwitserland.

De Hoge Raad heeft deze uitleg tot nu toe nog niet aangedurfd. Recent zijn conclusies van drie advocaten-generaal gepubliceerd, waarin zij één voor allen, allen voor één concluderen dat ‘nemo tenetur’ toch echt ook documenten treft die onder dwangsom bij belastingplichtige worden afgedwongen, zonder garantie ‘dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing’, zoals door de Hoge Raad geformuleerd. Bovendien moet volgens de A-G’s voorafgaand aan het gedwongen verstrekken duidelijk worden gemaakt welk bewijs als ‘wilsafhankelijk’ moet worden aangemerkt.

A-G Wattel: EHRM eist (wettelijke) waarborg vóór afdwingen, ongeacht latere boete

Deze zaak gaat over twee vragen, aldus Wattel:

  1. welke informatie is wilsafhankelijk, en
  2. wie geeft duidelijkheid op welke (dus wilsafhankelijke) informatie de garantie betrekking heeft: de dwangsomrechter of de (eventueel) later oordelende boete-/strafrechter?

Wattel concludeert dat als de Staat bepaalde documenten niet kan of wil achterhalen zónder dwang(som) van de belastingplichtige, het dan gaat om wilsafhankelijk materiaal. Volgens de A-G blijkt uit een arrest in een faillissementszaak van januari 2014 dat ook de Hoge Raad van oordeel is dat duidelijk moet zijn op welk bewijsmateriaal de garantie betrekking heeft.

A-G Langemeijer: kort gedingrechter moet kwalificeren wat ‘wilsafhankelijk’ is

Langemeijer overweegt dat voor een ‘practicial and effective’ bescherming tegen gedwongen zelfincriminatie – het zichzelf belasten door de verdachte – nodig is dat iemand voorafgaand aan de verstrekking weet of dit bewijsmateriaal later wel of niet tegen hem kan worden gebruikt. Als op dit punt ten tijde van het bevel géén onderscheid zou worden gemaakt, dan moet alles wat onder dwangsom is verstrekt, worden behandeld ‘als ware het wilsafhankelijk’ en kan dit dus in zijn geheel niet voor een latere bestraffing worden gebruikt, aldus de A-G.

Daarnaast blijft echter onzekerheid bestaan voor de (latere) verdachte: wat gebeurt er met indirect verkregen bewijs op basis van het afgedwongen materiaal. Over dit gebruik kan de dwangsomrechter geen uitspraak doen, aldus de A-G: zijn oordeel treft uitsluitend het toekomstige gebruik van de direct gevorderde informatie.

A-G Niessen: bewijsuitsluiting documenten verkregen door dwangsom

De conclusie van Niessen betreft een zaak waarin documenten al zíjn afgedwongen onder dreiging van dwangsommen, zónder dat een garantie is gegeven ten aanzien van het gebruik. Ook Niessen concludeert dat het nemo tenetur-beginsel uitdrukkelijk niet alleen van toepassing is op verklaringen, maar ook op het afdwingen van bestaande documenten zoals bankafschriften.

Omdat voor de boete gebruik is gemaakt van deze afgedwongen documenten, kan de boete niet in stand blijven. De A-G concludeert dan ook dat de uitspraak van het Hof moet worden vernietigd en een ander Hof moet beslissen op basis van het eventueel resterende bewijs zonder de uitgesloten documenten.

Conclusie

Het is te hopen dat de Hoge Raad de drie A-G’s volgt en duidelijkheid verschaft in de vraag wat als ‘wilsafhankelijk’ bewijs kwalificeert en daarmee (iets) meer waarborg biedt tegen oneigenlijke bewijsvergaring. Als de advocaten-generaal in hun eensluidende conclusies worden gevolgd, vallen voortaan ook documenten die niet direct een verklaring van de betrokkene bevatten, onder de regel dat deze niet garantieloos mogen worden afgedwongen. Dwang voor heffingsdoeleinden is toegestaan, maar alleen als de waarborg bestaat dat deze niet later als belastend bewijs voor een straf of boete worden gebruikt.

Onschuldpresumptie en de invordering van belasting

@ECHR_Press: Judgment Melo Tadeu v. Portugal – presumption of innocence and tax proceedings – 23/10/2014 [1]

Strafrechtelijke en fiscale procedures over één en dezelfde kwestie kunnen tot andere uitkomsten leiden. Rechters zijn over en weer niet gebonden aan elkaars uitspraken en bewijsregels. Dit kan wringen. Het kan ook te veel wringen. Als de strafrechter vrijspreekt kan de fiscus niet zomaar voor hetzelfde feit een belastingschuld invorderen.  

Het recente arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) Melo Tadeu versus Portugal [2], [3] toont dat de ontvanger door de onschuldpresumptie kan worden beperkt in zijn bevoegdheden om tot invordering van belastingschulden over te gaan. Belastingheffing valt over het algemeen niet binnen het bereik van het EHRM, maar wel als het gaat om het recht op eigendom. Een aansprakelijkstelling en invordering daarvan als bestuurder voor schulden van een BV, na een strafrechtelijke vrijspraak als bestuurder, levert schending op van het recht om voor onschuldig te worden gehouden én van het recht op eigendom.

Deze – helaas alleen in het Frans gepubliceerde en nog niet definitieve [4] – uitspraak gaat over verzoekster mevrouw Melo Tadeu. Zij werd strafrechtelijk vervolgd voor het plegen van ‘fiscaal misbruik van vertrouwen’ door het bedrijf ‘V’, omdat zij feitelijk de bestuurder van het bedrijf zou zijn geweest. Voor het gemak duid ik dit bedrijf hierna aan als ‘de BV’.

Mevrouw Melo Tadeu werd in de strafzaak vrijgesproken, omdat niet vast kwam te staan dat zij inderdaad als feitelijk bestuurder kon worden aangemerkt. De fiscale claim kon daarmee echter niet meer ongedaan worden gemaakt, omdat volgens het Portugese recht binnen 30 dagen een verzetprocedure had moeten worden ingesteld. De vrijspraak werd 6 maanden later uitgesproken, dus te laat om nog verzet te kunnen instellen. In de verzetprocedure werd mevrouw Melo Tadeu daarom niet-ontvankelijk verklaard, en werd met geen woord gerept over haar vrijspraak.

Vrijspraak niet impliciet in twijfel trekken

Na een vrijspraak is het uiten van twijfels over de (on)schuld van de betrokkene uit den boze, aldus het Hof. Dat geldt niet alleen in latere strafrechtelijke procedures, maar ook in bestuurlijke procedures. Of de rechter, al dan niet impliciet, zodanige twijfels over de onschuld heeft geuit dat daarmee de onschuldpresumptie is geschonden, hangt onder meer af van de gebruikte argumenten en bewoordingen. Door het volledig buiten beschouwing laten van de vrijspraak is volgens het Hof ‘een element als vastgesteld beschouwd dat volgens de strafrechter niet bewezen kon worden geacht’[5]. Omdat beide procedures – de strafrechtelijke en de fiscale invorderingsprocedure – waren gebaseerd op het verwijt als bestuurder van de BV, heeft de Portugese rechter door de vrijspraak te negeren het onschuldbeginsel zoals opgenomen in artikel 6 lid 2 EVRM[6] geschonden.

Gevolgen vrijspraak voor de belastingschuld

Interessanter is in dit geval het gevolg wat het Hof verbindt aan de vrijspraak, voor het kunnen invorderen van de belastingschuld. Het recht op respect voor eigendom als omschreven in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (art. 1 EP[7]) regelt onder meer het recht op ongestoord eigendom en het recht van Staten om eigendom te reguleren om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. Deze rechten kunnen volgens het Hof niet los van elkaar worden gezien. Dat betekent dat er een evenredige verhouding moet bestaan tussen het eigendomsrecht enerzijds en het recht van belastinginvordering anderzijds. Met andere woorden: voor het antwoord op de vraag of een belastingdienst nog kan invorderen moet worden gekeken of daarmee niet een (eigendoms)grens wordt overschreden.

Omdat verzoekster is vrijgesproken als bestuurder van de BV mocht zij erop rekenen dat het beslag zou worden opgeheven. Door dat te weigeren hebben de Portugese autoriteiten in art. 1 EP vereiste evenwicht verstoord  en dus het recht op eigendom geschonden.

De belastingdienst is niet alleen gebonden aan nationale wetgeving en beginselen van behoorlijk bestuur, maar dient zich ook te houden aan het recht op respect voor eigendom. Dat recht eist onder meer een evenredige verhouding tussen het belang van inning van belastingen enerzijds en het eigendomsrecht anderzijds. Dat de belastingdienst doorgaat met invorderen bij de bestuurder ondanks dat de aansprakelijk gestelde wordt vrijgesproken als bestuurder van die BV, gaat blijkens dit arrest van het EHRM te ver.

[1] https://twitter.com/ECHR_Press/status/525226102374268929

[2] EHRM 23 oktober 2014, nr. 27785/10, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-147330

[3] Persbericht na arrest (Engels): http://hudoc.echr.coe.int/webservices/content/pdf/003-4912803-6010348.

[4] Binnen 3 maanden na het arrest, dus tot 23 januari 2015, kan worden verzocht om verwijzing naar de Grote Kamer van het EHRM

[5] De originele tekst luidt: ‘Elles ont ainsi considéré comme établi un élément qui avait été jugé non-prouvé par les juridictions pénales.’

[6] http://wetten.overheid.nl/BWBV0001000/VertalingNL/VDRTKS571928/TITELI/Artikel6/

[7] http://wetten.overheid.nl/BWBV0001001/VertalingNL/VDRTKS570371/Artikel1/