Handhavend Nederland groeit en werkt samen; belastingfraudeurs harder aangepakt

Staatssecretaris van Financiën Wiebes mocht afgelopen week het goede nieuws brengen: door de vernieuwde fraudeaanpak van de belastingdienst is er al € 250 miljoen opgespoord. De investering van € 160 miljoen in onder andere extra controleurs en effectievere opsporingsmethoden heeft hiermee nu al zijn vruchten afgeworpen.

In de komende jaren zal naar verwachting een stijgende lijn te zien blijven; aanpak van toeslagenfraude, doeltreffende witwasbestrijding en de verlengde navorderingstermijn in de Algemene Wet Rijksbelastingen zullen leiden tot positieve gevolgen voor de schatkist.

Behalve de interne verbetering bij de belastingdienst, is ook de samenwerking tussen de belastingdienst, de FIOD en het OM effectiever geworden. Samen treden zij op in de aanpak van criminele fiscale dienstverleners. Deze malafide belastingadviseurs doen vaak onjuiste aangiften en fingeren aftrekposten voor (onwetende) derden. De (onwetende) derde wordt overigens wel geconfronteerd met een terug te betalen bedrag en soms een boete.

Lees hier: OM, FIOD en Belastingdienst pakken belastingfraudeurs samen aan

Mr. Megan van der Linde is verbonden aan Jaeger Advocaten-belastingkundigen. Jaeger voert voor haar cliënten alle procedures over belastingen, onder meer over fiscale fraude.

Steeds meer invloed strafrecht op fiscaal boeterecht

Het fiscale recht is complex. De wijzigingen in (Europese) belastingwetgeving volgen elkaar in indrukwekkend tempo op. Het voldoen aan fiscale verplichtingen is daardoor niet eenvoudig. In haar bijdrage van 12 januari jl. schreef mijn kantoorgenote Marloes Rijksen ook al over dit onderwerp.

Ook voor een gespecialiseerd belastingadviseur is de onderliggende regelgeving niet altijd eenduidig. Bijgevolg wordt de belastingadviseur gedwongen bepaalde standpunten in de aangifte van de belastingplichtige op te nemen waarvan dikwijls niet met zekerheid kan worden vastgesteld of deze juist zijn.

Niettemin groeit de hoeveelheid normen waarvoor bij overtreding een fiscale boete kan worden opgelegd gestaag en is de boeterechtelijke aansprakelijkheid van de belastingadviseur met ingang van 1 januari 2014 aanzienlijk verruimd. Naast de bestaande deelnemingsvormen medeplegen en feitelijk leidinggegeven is het fiscale overtredingsbegrip op grond van artikel 67o AWR uitgebreid met de ‘doen pleger’, ‘uitlokker’ en de ‘medeplichtige’. Hiermee wordt in het fiscale recht, in afwijking van het algemene bestuursrecht, nadrukkelijk aansluiting gezocht bij het strafrecht en kan aan de belastingadviseur in meer gevallen zelfstandig een vergrijpboete worden opgelegd. In deze bijdrage besteed ik kort aandacht aan de toenemende invloed van strafrechtelijke leerstukken op het fiscale boeterecht. Deze ontwikkeling heeft tot gevolg dat de boeterechtelijke risico’s voor de belastingadviseur zijn toegenomen.

Er is in dit verband echter ook enig positief nieuws te melden. Daarover verderop in dit artikel meer.

Medeplichtig zonder pleger

Het fiscale delict is een kwaliteitsdelict, hetgeen betekent dat alleen de belastingplichtige zelf degene is die pleger kan zijn van het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte. Dit neemt niet weg dat een derde via de deelnemingsvarianten boeterechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Medeplegen is één van de deelnemingsvormen die kan leiden tot een fiscale boete. Van medeplegen is sprake indien de plegers van de overtreding ‘bewust en nauw’ samenwerken. Dat impliceert een dubbele vorm van opzet. Medeplegen vereist derhalve zowel bewuste samenwerking als betrokkenheid bij het delict. Tot voor kort werd aangenomen dat de medepleger daarom alleen een boete kon belopen, indien ook de belastingplichtige opzet had op het doen van een onjuiste aangifte.

De strafkamer van de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 maart 2012 evenwel geoordeeld dat het opzet van de verdachte centraal staat. Uit de bewijsvoering moet kunnen worden afgeleid dat de opzet van de verdachte gericht is geweest op het doen van een onjuiste aangifte. Uit de bewijsmiddelen hoeft aldus niet te kunnen worden afgeleid dat de medepleger eveneens opzet had op het gronddelict. Dit geldt ook indien die mededader de aangifteplichtige is (HR 6 maart 2012, nr. 09/04383, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596). Anders gezegd, de rechter mag zich volledig concentreren op de vraag of de belastingadviseur strafrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld; niet nodig is het dat de schuld van de belastingplichtige wordt vastgesteld. Overigens overweegt de strafkamer in genoemd arrest dat de omstandigheid dat de belastingadviseur de aangifte niet zelf heeft opgesteld, ondertekend of ingezonden, niet in de weg staat aan een veroordeling voor medeplegen. Een relevante rol in de adviesfase kan voldoende zijn om strafrechtelijk aansprakelijk te zijn op basis van medeplegen.

Hoewel de belastingkamer van de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over de vraag of bij de beoordeling van een fiscale boete voor medeplegen eenzelfde benadering moet worden gehanteerd, is de verwachting gerechtvaardigd dat de belastingkamer in navolging van de wetgever eveneens op dit punt aansluiting zoekt bij het strafrecht. Alsdan mag ook bij een fiscale boete de schuldvraag van de belastingplichtige buiten beschouwing worden gelaten. Een weinig prettig vooruitzicht, in aanmerking nemende dat medeplichtigheid nog minder betrokkenheid bij het beboetbaar feit vereist dan medeplegen en de belastingdienst steeds meer transparantie van de belastingadviseur vereist.

Pleitbaar standpunt: objectief of subjectief criterium?

In dit kader is van belang de vraag of de pleitbaarheid van een ingenomen standpunt naar objectieve maatstaven of naar subjectieve maatstaven moet worden beoordeeld.  Bij een objectieve benadering is van een pleitbaar standpunt in beginsel sprake, indien door een belanghebbende een standpunt is ingenomen dat redelijkerwijs verdedigbaar is. Anders dan bij een subjectieve benadering is hierbij niet relevant of de belanghebbende dat standpunt ook feitelijk voor ogen had bij het doen van de aangifte of pas op een later moment heeft ingenomen.

Het pleitbaar standpunt is tot ontwikkeling gekomen in het fiscale boeterecht. De belastingkamer van de Hoge Raad heeft in verschillende arresten beslist dat een pleitbaar standpunt aan het opleggen van een fiscale boete in de weg staat en naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld. In eerder genoemd arrest heeft de strafkamer van de Hoge Raad evenwel een andere lijn gekozen, door expliciet te refereren aan een pleitbaar standpunt op het moment dat de belastingplichtige de aangifte deed. Daarmee hanteert de strafkamer een restrictieve, subjectieve benadering ten opzichte van het pleitbaar standpunt.

Een recent arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad doet vermoeden dat deze subjectieve lijn thans ook voor het fiscale boeterecht opgaat (HR 19 april 2013, nr. 11/03757, ECLI:NL:HR:2013:BW7156). De belastingkamer overwoog namelijk in afwijking van zijn eerdere jurisprudentie het volgende: ‘Hoewel het middel terecht erover klaagt dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over belanghebbendes stelling dat hij een pleitbaar standpunt had, kan ook die klacht niet tot cassatie leiden, aangezien dat standpunt blijkens het middel geen betrekking had op belanghebbendes gedragingen bij het doen van de hiervoor vermelde aangiften, op grond van welke gedragingen het Hof het voor de boetes vereiste opzet heeft aangenomen.’

Niettemin is de objectieve benadering door de staatssecretaris van Financiën gecontinueerd in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (‘BBBB’), zoals laatstelijk gewijzigd op 18 december 2013. Paragraaf 4 van het BBBB is duidelijk gestoeld op een toets waarbij de pleitbaarheid van een standpunt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld en bepaalt dienaangaande: ‘Indien bij bezwaar blijkt dat sprake is van een pleitbaar standpunt of avas, vernietigt de inspecteur de boete. Bij avas wordt geacht dat belanghebbende niet in verzuim is geweest. Van een pleitbaar standpunt is sprake als een door belanghebbende ingenomen standpunt, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen.’

Het BBBB is een ministeriële regeling die door de staatssecretaris van Financiën binnen zijn bestuursbevoegdheid is vastgesteld en als recht kwalificeert in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie. De inspecteur is aan het BBBB gebonden op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans voor zover het BBBB ten voordele van de belanghebbende strekt. Derhalve kan de belastingadviseur langs deze weg nog altijd een beroep doen op een objectieve uitleg van het pleitbaar standpunt ingeval een fiscale boete dreigt.

Begrip “overtreder” in belastingzaken verruimd

De door de pers genaamde “Bulgarenfraude” was het afgelopen jaar veelvuldig in het nieuws. Er bleek op grote schaal met toeslagen te worden gefraudeerd. Als gevolg hiervan is per 1 januari 2014 de ‘Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit’ inwerking getreden. Deze wet beoogt fraude in het toeslagenstelsel en in de fiscaliteit beter te bestrijden.

Uitbreiding begrip ‘overtreder’

Door de uitwerking van de ‘Wet aanpak fraude en toeslagen’ is aan de AWR artikel 67o toegevoegd: dit  beoogt een uitbreiding van het overtredersbegrip in de fiscaliteit met als doelstelling dat ook een boete kan worden opgelegd aan mensen of bedrijven die anderen faciliteren bij het niet nakomen van hun fiscale verplichtingen. Daarom wordt het overtredersbegrip voor de bestuurlijke boete uitgebreid met de “doen pleger”, de “uitlokker” en de “medeplichtige”.

De toegevoegde vormen van deelneming zijn afkomstig uit het strafrecht. De uitbreiding van de deelnemingsvormen betekent dat er nog meer puur strafrechtelijke begrippen in de fiscaliteit worden geïntroduceerd en het voor fiscalisten van groter belang is dat zij ook kennis hebben van het strafrecht.

Uitbreiding: gehaast en vreemd

Deze uitbreiding is pas in een erg laat stadium van het wetgevingsproces, namelijk op 12 november 2013, via het amendement-Nepperus toegevoegd aan de ‘Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit’. Opvallend en onduidelijk is waarom deze uitbreiding in alle haast is toegevoegd.

Dat het overtredersbegrip verder is uitgebreid, is ook opvallend omdat het fiscaal beboetbare delict in beginsel een kwaliteitsdelict is. Dit houdt in dat alleen de belastingplichtige de hoedanigheid heeft om het beboetbare feit te plegen. Voorheen kon ten gevolge van dit zogenaamde kwaliteitsvereiste een boete dan ook alleen worden opgelegd aan de belastingplichtige zelf. Sinds de invoering van de ‘vierde tranche Awb’ in 2009 is echter de mogelijkheid ontstaan om ook aan “medeplegers”, “feitelijk leidinggevenden” en “opdrachtgevers” een boete op te leggen. Tijdens de parlementaire behandeling had de wetgever duidelijk geen behoefte aan andere deelnemingsvormen.

Gevolgen voor belastingadviseur

De uitbreiding van het overtredersbegrip voor de bestuurlijke boete in de fiscaliteit brengt onder andere met zich mee dat de relatie tussen belastingadviseur en zijn klant verder onder druk komt te staan. Want in welke gevallen kun je spreken van uitlokking door een belastingadviseur? En is sinds 1 januari 2014 een belastingadviseur medeplichtig aan het doen van een onjuiste aangifte indien hij de gegevens niet voldoende heeft gecontroleerd?

Voor belastingadviseurs maakt de wetswijziging het er niet gemakkelijker op. Feit is dat de kans op een boete voor een belastingadviseur is toegenomen. Belastingadviseurs en accountants zullen zich nog meer dan voorheen bewust moeten zijn van de toegenomen kans op beboeting.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp of over andere aspecten van de complexe relatie tussen belastingadviseur en belastringplichtige? Neem dan contact op met mr. M.F.T. Rijksen

Wat moet een belastingadviseur doen als de FIOD op bezoek komt?

door Igor Thijssen

Voor belastingadviseurs en accountants is een bezoek van de FIOD meestal onverwacht en onplezierig. Wat kun je doen om zo snel mogelijk de normale bedrijfsvoering te hervatten, zonder dat de belangen van cliënt en van kantoor worden geschaad? In dit artikel praktische tips voor die vervelende situatie.

Een bezoek van de FIOD

Een inval van de FIOD komt bij accountants en belastingadviseurs veelal ongelegen. U en uw clientèle hebben een volle agenda en willen zo snel mogelijk van een invasie van FIOD-ambtenaren af. Maar voordat u iets kunt ondernemen, lijkt het FIOD-optreden zich als een olievlek te verspreiden over de onderneming van uw cliënt en/of over uw eigen kantoor: er worden voorwerpen in beslag genomen en vragen gesteld. Om dat wij vaak worden gebeld op het moment dat de FIOD onverwachts voor de deur staat, zal ik hieronder alvast een aantal van de rechten en verplichtingen behandelen.

Onderscheid FIOD en belastinginspecteur

Waar een belastinginspecteur met zijn controlemedewerkers veelal bij u of uw cliënt langskomen ter uitoefening van zogenaamde controlebevoegdheden, komt de FIOD in principe langs ter uitoefening van zogenaamde opsporingsbevoegdheden. Van opsporing is sprake wanneer de verdenking bestaat dat een strafbaar feit is gepleegd. Het verschil tussen beide soorten bevoegdheden is zeer groot; waar bij een controle door de Inspecteur een wettelijke verplichting tot medewerking van de belastingplichtige bestaat, geldt bij opsporing daarentegen dat een verdachte niet kan worden gedwongen tot het afleggen van verklaringen die als bewijs in een strafzaak tegen hem gebruikt kunnen worden. Opsporings- en controlebevoegdheden moeten dan ook goed van elkaar worden onderscheiden. In het navolgende beperk ik mij tot de uitoefening van opsporingsbevoegdheden.

Inbeslagneming

FIOD-ambtenaren zijn belast met de opsporing van feiten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld. Aangezien schriftelijk bewijs een zeer belangrijke functie vervult in fiscale strafzaken, zijn FIOD-ambtenaren ‘te allen tijde’ bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Het belangrijkste voorwerp dat de FIOD-ambtenaren in beslag willen nemen is de administratie van de verdachte. Het is derhalve aan te raden om nooit dossiers op bureaus en tafels te laten slingeren, maar om deze te bewaren in afgesloten kasten. De FIOD-ambtenaren mogen namelijk niet zonder aanwezigheid of last van de OvJ of RC afgesloten kasten forceren om voorwerpen in beslag te nemen. Op deze wijze kan in voorkomende gevallen enige tijdwinst worden behaald, die goed gebruikt kan worden voor het raadplegen van een advocaat.

Toegang

Wanneer de dossiers die de FIOD-ambtenaar in beslag wil nemen niet voor het grijpen liggen, kan hij om uitlevering daarvan vragen. Hoewel een gebrek aan medewerking aan een dergelijk ambtelijk bevel strafbaar is en het feit dat met de daadwerkelijke uitlevering soms enige tijd gemoeid is, is een dergelijk uitleveringsverzoek niet altijd voldoende effectief. In dat geval zal de FIOD-ambtenaar zelf de gevraagde voorwerpen (veelal de administratie) willen doorzoeken en daarom heeft hij de bevoegdheid om elke plaats te betreden, voor zover dat voor de vervulling van hun taak nodig is. Zoals gezegd kan de FIOD-ambtenaar niet op eigen houtje afgesloten (dossier)kasten openbreken, maar hij kan tevens niet zonder toestemming een woning of stelselmatig uw (kantoor)ruimte doorzoeken. Uiteindelijk heeft het natuurlijk de voorkeur dat niet de opsporingsambtenaar naar de administratie gaat zoeken, maar dat uzelf de gevraagde stukken aanlevert – indien en voor zover aanwezig – om ‘fishing expeditions’ of ‘toevallige ontdekkingen’ te voorkomen.

Vragen stellen

Behoudens de inbeslagneming van de dossiers die voor het grijpen liggen, zullen de FIOD-ambtenaren bijna altijd ter plekke vragen stellen. Als aan u – of uw cliënt – iets wordt gevraagd, is het van groot belang te weten of u wordt aangemerkt als getuige of als verdachte. Getuigen zijn namelijk in het geheel niet verplicht om mee te werken aan een FIOD-onderzoek. Sterker nog: de meeste accountants zijn juist contractueel en gedragsrechtelijk verplicht om te zwijgen over zaken die hun cliënten aangaan, dus ook tegen de FIOD. Getuigen zijn pas voor de rechter verplicht om te verschijnen en een verklaring af te leggen. Bijna niemand weet dat. Echter, de FIOD wekt graag de suggestie dat getuigen juist wél verplicht zijn om een verklaring af te leggen.

Zwijgrecht

Als u – of uw cliënt – als verdachte wordt aangemerkt, mag u zich beroepen op uw zwijgrecht. Als u toch een verklaring aflegt, geldt het adagium dat ‘alles wat u zegt tegen u gebruikt kan worden’. Misschien denkt u niets te verbergen te hebben en dat het gebruik van het zwijgrecht alleen maar meer verdenkingen oproept. Hoewel dit ongetwijfeld voor de FIOD-ambtenaar zal gelden, dient u te beseffen dat indien de verdenking blijft voortduren, er in de toekomstige procedure nog voldoende mogelijkheden komen om eventueel – na beraad met uw advocaat – een afgewogen verklaring af te leggen. Wat echter vaak gebeurt, is dat zelfs volkomen onschuldige mensen door het machtsvertoon van de FIOD in de war raken en daardoor onjuiste verklaringen afleggen en dat is niet handig. Een dergelijke verklaring kan in een rechtszaak als belastend bewijsmiddel tegen u worden gebruikt.

Schade voorkomen

Door niets te verklaren, voorkomt u schade als gevolg van onjuiste en onbedoelde verklaringen. In een later stadium kan altijd nog worden beslist om een verklaring af te leggen. Deze beslissing kan het beste worden genomen nadat u of uw cliënt met een advocaat heeft gesproken en veelal nadat het FIOD-dossier is vrijgegeven zodat u tenminste weet welke bewijzen er tegen u bestaan. Pas dan kan een goed overdachte verklaring worden gegeven. Het is zeker niet uitzonderlijk dat de FIOD zonder verklaring van de verdachte onvoldoende overig bewijs heeft om deze veroordeeld te krijgen.

Aanbevolen handelswijze

Om te voorkomen dat er bij u zomaar FIOD-ambtenaren ongestoord en ongezien naar binnen kunnen lopen om op onderzoek uit te gaan, is het aan te raden de ingang af te sluiten en/of de toegang te controleren. De FIOD-ambtenaar zal zich dan vooraf moeten melden (aanbellen of melden bij de receptie), de reden van zijn komst moeten opgeven en vragen naar de directie of een contactpersoon. Wanneer vervolgens de directie wordt ingelicht, kan nog vóórdat de FIOD het pand betreedt een advocaat worden geraadpleegd en alleen onder uitdrukkelijk protest toestemming worden verleend om het kantoor of bedrijf te betreden. Vraag altijd naar legitimatie van de FIOD-ambtenaren en noteer hun naam en het doel van het bezoek (wat is de verdenking en tegen wie is deze verdenking gericht?). Probeer zo exact mogelijk vast te stellen wat het doel is van het FIOD-bezoek en wat de status is van alle betrokken personen, ook van uzelf (verdachten of getuigen?). Zolang u geen duidelijk antwoord op deze vragen heeft gekregen moet u blijven doorvragen en niets verklaren totdat u een advocaat heeft gesproken.

Igor Thijssen, advocaat-belastingkundige

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met onze specialisten op dit gebied, Wiebe de Vries, Igor Thijssen en Arthur Kan. Zij zullen u graag nader informeren.