Het zonnetje lacht, de lucht is blauw, btw-teruggaaf, kom maar gauw!

Op 20 juni 2013 oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Fuchs dat particulieren met zonnepanelen onder voorwaarden als btw-ondernemer kunnen worden aangemerkt. In dat geval kunnen zij de btw op de aanschaf en installatie van zonnepanelen terugvragen bij de Belastingdienst.

De Belastingdienst nam vlak na het arrest het standpunt in dat dit niet gold voor particulieren die zonnepanelen hebben aangeschaft vóór het arrest Fuchs, dus vóór 20 juni 2013. Daar moest de Belastingdienst van terugkomen na het arrest van de Hoge Raad van eind 2017. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat er in de wet geen termijn is opgenomen voor een verzoek om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte indien de nieuwe belastingplichtige (per saldo) geen btw hoeft te betalen. Het arrest is niet alleen van belang voor zonnepaneelhouders, maar is ook voor andere (nieuwe) btw-ondernemers interessant.

Betekent deze uitspraak dat particulieren die zonnepanelen hebben aangeschaft in het jaar 2012 of eerder nog steeds de btw op de aanschaf en installatie van zonnepanelen kunnen terugvragen? En maakt het daarbij uit of zij eerder een btw-teruggaafverzoek hebben gedaan op de aanschaf van zonnepanelen die de inspecteur heeft afgewezen? Deze vragen staan in deze blog centraal.

Zonnepanelen op leeftijd

In de zaak die speelde bij de Hoge Raad ging het om een belanghebbende die zonnepanelen had aangeschaft op 1 september 2012. In artikel 213 van de Btw-richtlijn is de verplichting opgenomen dat iedere belastingplichtige opgave moet doen van (onder andere) het begin van zijn activiteit als belastingplichtige. De Nederlandse wet kent deze verplichting niet. Ondanks dat de belanghebbende pas in maart 2013 verzoekt om een aangiftebiljet voor de periode september – december 2012, is hij op tijd. In de wet is namelijk geen termijn opgenomen waarin een verzoek om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte moet worden gedaan indien de nieuwe belastingplichtige (per saldo) geen btw hoeft te betalen. Een dergelijke belastingplichtige kan dus zelf bepalen wanneer hij zijn teruggaafverzoek indient. Van fatale termijnen is dus geen sprake. Dit ligt anders als per tijdvak per saldo btw moet worden betaald.

Opmerkelijk is dat de Belastingdienst vlak na het arrest van de Hoge Raad, namelijk eind 2017, nog het volgende bekend maakte: “Hebt u klanten die in 2012 zonnepanelen hebben aangeschaft waarvoor nog geen btw is teruggevraagd? Vraag deze btw terug door het formulier ‘Opgaaf zonnepaneelhouders’ in te vullen en naar de Belastingdienst te sturen. Dit formulier moet uiterlijk 31 december 2017 bij de Belastingdienst binnen zijn.”

De Belastingdienst lijkt dus wel van fatale termijnen uit te gaan. Of toch weer niet? Op 4 april 2018 komt de Belastingdienst namelijk met het document “vragen en antwoorden over btw-heffing bij particulieren met zonnepanelen”, waarin staat: “De Hoge Raad heeft een uitspraak gedaan over de teruggaaf van btw die in rekening is gebracht bij de aanschaf van zonnepanelen. Deze uitspraak heeft tot gevolg dat particulieren die zonnepanelen hebben aangeschaft en nog niet als ondernemer geregistreerd zijn, zich alsnog kunnen aanmelden bij de Belastingdienst en om uitreiking van een aangifte verzoeken. Dit geldt ook als de zonnepanelen in 2013 of eerder zijn aangeschaft.”

In andere woorden: in een dergelijke situatie is de vijfjaarstermijn die normaliter staat voor (ambtshalve) btw-teruggaafverzoeken niet van toepassing. Ook al heeft u dus meer dan vijf jaren geleden de zonnepanelen aangeschaft, u kunt uzelf nog steeds als btw-ondernemer aanmelden en de btw op de aanschaf en installatie van zonnepalen terugvragen. De Belastingdienst heeft hier zijn werkwijze beschreven voor particulieren die (alsnog) btw willen terugvragen over de aanschaf en installatie van zonnepanelen.

De verwachting is dat naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad de huidige wettelijke regeling zal worden aangepast, in die zin dat in de wet een verplichting wordt opgenomen dat een belastingplichtige opgave moet doen van het begin van zijn ondernemersactiviteiten. Deze opgave wordt dan gezien als het verzoek om uitgenodigd te worden tot het doen van aangifte. Vervolgens zal de inspecteur het aangiftebiljet uitreiken en een termijn stellen waarbinnen de aangifte moet worden gedaan. Op deze wijze zal dan de onderhavige kwestie worden ondervangen, namelijk dat pas na jaren om een btw-teruggaaf wordt verzocht.

Niets doen loont

Indien u eerder een btw-teruggaafverzoek heeft ingediend op de aanschaf en installatie van zonnepanelen, en de Belastingdienst heeft dit verzoek afgewezen, dan ligt de situatie anders. Er is nog geen man overboord als u bezwaar heeft gemaakt tegen deze afwijzing en de procedure bij de rechter nog niet is afgerond. Alsdan zal de Belastingdienst het verzoek alsnog beoordelen. Heeft u echter tegen de afwijzende beschikking geen bezwaar gemaakt of bent u tegen de afwijzing op uw bewaarschrift niet in beroep gegaan bij de rechter, dan bestaat er géén mogelijkheid meer om een btw-teruggaaf te krijgen op de aanschaf en installatie van de zonnepanelen, aldus het document “vragen en antwoorden over btw-heffing bij particulieren met zonnepanelen” van de Belastingdienst.

In andere woorden: de particulieren die de afgelopen jaren géén enkele actie hebben ondernomen om de btw op de aanschaf en installatie van zonnepanelen terug te vragen, krijgen – voor zover uiteraard aan alle voorwaarden wordt voldaan – de btw alsnog terug. De particulieren die vanaf het begin hebben gestreden en halverwege de strijd hebben opgegeven, krijgen de deur vol in hun gezicht. Er is geen formele rechtsingang meer. De Belastingdienst verleent ook geen ambtshalve teruggaaf wanneer sprake is van nieuwe jurisprudentie (artikel 23, lid 8, sub b Besluit Fiscaal Bestuursrecht).

Conclusie

Eind 2017 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat er in de wet geen termijn is opgenomen voor een verzoek om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte indien de nieuwe belastingplichtige (per saldo) geen btw hoeft te betalen. De Nederlandse wet kent niet de verplichting uit artikel 213 Btw-richtlijn dat een belastingplichtige opgave moet doen van het begin van zijn ondernemersactiviteiten. De verwachting is dat deze verplichting er wel gaat komen. Alsdan is het niet meer mogelijk om pas na jaren om een btw-teruggaaf te verzoeken zoals dat nu het geval is bij de btw op de aanschaf en installatie van zonnepanelen.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

 

 

Trustkantoor aansprakelijk voor misgelopen belasting

Een bijzondere uitspraak van de rechtbank Amsterdam waarbij de Belastingdienst met succes schade heeft verhaald op het adviserende (voormalige) trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Opvallend aan deze procedure is dat de Belastingdienst de schade niet civielrechtelijk probeerde te verhalen op de belastingplichtigen zelf, maar op de adviseurs. Waarom bewandelde de Belastingdienst deze weg, wat wordt van een trustkantoor bij haar dienstverlening verlangd en moeten adviseurs vrezen voor nog meer van dit soort procedures?

Onrechtmatig handelen

Indien de Belastingdienst van mening is dat een belastingplichtige te weinig belasting heeft betaald, dan kan zij deze belasting alsnog bij hem of haar navorderen of naheffen. De Belastingdienst is daarbij wel gebonden aan de hiervoor geldende wettelijke termijnen. De Belastingdienst bewandelt in de onderhavige procedure dan ook een atypische weg door het trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders civielrechtelijk aansprakelijk te stellen voor de schade die de Belastingdienst stelt geleden te hebben.

De Belastingdienst neemt hierbij het standpunt in dat Tradman onrechtmatig heeft gehandeld, doordat Tradman de op haar rustende informatie- en bewaarplicht zou hebben geschonden. Hierdoor zou het onderzoek van de Belastingdienst zijn vertraagd, en heeft de Belastingdienst door het gebrek aan informatie geen aanslagen kunnen opleggen of deze aanslagen zodanig laat opgelegd, dat zij niet meer op de gebruikelijke wijze verhaalbaar zijn. Verder zou Tradman onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij samen met de (belastingadviseur van de) klant een ingewikkelde en ondoorzichtige constructie (via kasgeldvennootschappen) zou hebben opgetuigd om zichzelf en die klant ten koste van de Belastingdienst te verrijken.

(Bestuurders en medewerkers van) trustkantoren opgelet!

De rechtbank gaat in het vonnis (ro. 4.63-4.69) uitgebreid in op de vraag wat van een trustkantoor mag worden verlangd. Kort gezegd komt het er op neer dat een trustkantoor de belangen van derden tot op een zekere hoogte dient mee te wegen in de wijze waarop het zijn opdracht uitvoert. Indien de gevraagde dienst erin bestaat een constructie te ontwerpen waarin de opdrachtgever in staat wordt gesteld belasting te ontwijken, dan dient het trustkantoor mede het belang van een richtige belastingheffing in zijn overwegingen te betrekken. Het enkel besparen van belasting betekent overigens niet dat de opdrachtgever c.q. het trustkantoor onrechtmatig handelt tegenover de Belastingdienst. Het trustkantoor dient zich wel te onthouden adviezen te geven of diensten te verlenen die op belastingontduiking zijn gericht, of waaraan in de gegeven omstandigheden het serieus te nemen risico is verbonden dat deze voor belastingontduiking zullen worden gebruikt. Voorgaande geldt in beginsel ook voor bestuurders van het trustkantoor, mits hun een persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, alsook onder omstandigheden voor medewerkers. Alsdan is onder meer de positie in de organisatie en hun betrokkenheid van belang.

Het verweer van Tradman en haar bestuurders is dat de bedachte constructie niet uit hun koker is gekomen, maar uit de koker van een belastingadviseur. Dit mag ze niet baten. Volgens de rechtbank is verwijtbaar passief gehandeld door het trustkantoor en dus onrechtmatig. Het ligt op de weg van (medewerkers van) een trustkantoor om bij de opdrachtgever te informeren met welk doel een dienst wordt gevraagd, en op welke wijze daarvan gebruik zal worden gemaakt. Krijgt het trustkantoor in een zodanig geval geen bevredigende antwoorden op zijn vragen (dat wil zeggen antwoorden waaruit het redelijkerwijs mag afleiden dat zijn dienstverlening niet voor belastingontduiking zal worden gebruikt) dan dient het haar diensten te weigeren. In het onderhavige geval kwam hier nog bij dat het trustkantoor ook in de hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig tegenover de Belastingdienst heeft gehandeld, omdat het kantoor ernaar heeft gestreefd dan wel heeft toegelaten dat de voor de belastingheffing relevante feiten en omstandigheden aanvankelijk verborgen bleven.

De rechtbank is overigens niet meegegaan in de stelling van de Belastingdienst dat Tradman – sinds 2008 onderdeel van trustgroep TMF – bewust het derdenonderzoek heeft gefrustreerd, sterker nog: zij hebben in het kader van het derdenonderzoek juist grote inspanningen verricht door bijvoorbeeld een computerprogramma te schrijven om het onderzoek te vergemakkelijken.

Precedentenwerking?

De Belastingdienst zal uitermate gelukkig zijn met het oordeel van de rechtbank. Het kan niet anders dan dat de Belastingdienst deze weg veel vaker zal gaan bewandelen.

Moeten belastingadviseurs ook gewaarschuwd zijn? Uit de onderhavige procedure volgt niet of de belastingadviseur ook door de Belastingdienst aansprakelijk is gesteld. Ook al zijn belastingadviseurs in de regel geen statutair bestuurders van vennootschappen, verwijtbaar handelen – en dan in de regel actief – kunnen zij natuurlijk wel. In het (recente) verleden zijn belastingadvieskantoren al wel met succes aansprakelijk gesteld door hun cliënten, zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 29 november 2017 en Rechtbank Utrecht van 11 juni 2008 en de presentatie van ons kantoor over (onder andere) dit onderwerp. Met dit vonnis in de hand sluit ik niet uit dat de Belastingdienst ook deze weg jegens belastingadviseurs gaat proberen te bewandelen. Wegblijven bij glad ijs dus! En adviseer je toch te scherp, dan kun je dus zomaar in een wak vallen.

Conclusie

Met succes heeft de Belastingdienst in een civiele procedure schade verhaald op het voormalige trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders. Deze uitspraak zal niet zonder gevolgen blijven. Met dit vonnis in de hand zal de Belastingdienst deze weg vaker bewandelen. Moeten belastingadviseurs ook vrezen voor deze civiele weg door de Belastingdienst? Ik sluit het niet uit. Wordt vervolgd dus.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

 

Verjaringstermijnen en btw-fraude

Dat het Hof van Justitie voorrang verleent aan de bestrijding van btw-fraude boven de verjaringsregels werd al duidelijk in de Italiaanse zaak Tarrico. Op grond van dit arrest moet de strafrechter verjaringsvoorschriften buiten toepassing laten wanneer blijkt dat deze niet volstaan om ernstige fraude te bestraffen waardoor de financiële belangen van de EU worden geschaad. Toepassing van het arrest kan echter leiden tot strijd met het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel omdat het ook geldt voor handelingen die dateren van vóór publicatie van het arrest Tarrico en zo met terugwerkende kracht strengere regels voor strafbaarstelling stelt. Kan de beslissing van het Hof in Tarrico opzij worden geschoven voor de strafzaken die reeds vóór Tarrico gaande waren omdat anders het legaliteitsbeginsel wordt geschonden? Deze prejudiciële vraag staat centraal in de Italiaanse zaak bij het Hof van Justitie M.A.S. et M.B.

europa grondrechten

Hof van Justitie: M.A.S. et M.B.

Het Hof van Justitie begint het antwoord op de prejudiciële vraag met het herhalen van overwegingen uit het arrest Tarrico. Het Hof stelt voorop dat de nationale rechter verplicht is om in een strafrechtelijke procedure vanwege strafbare feiten ter zake van de btw verjaringsbepalingen die deel uitmaken van het nationale materiële recht buiten toepassing te laten als:

  • deze nationale verjaringsbepalingen eraan in de weg staan dat doeltreffende en afschrikwekkende strafrechtelijke sancties worden opgelegd in een groot aantal gevallen van ernstige fraude waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, of
  • indien in die nationale verjaringsbepalingen voor gevallen van ernstige fraude verjaringstermijnen zijn vastgesteld die korter zijn dan voor gevallen van ernstige fraude waardoor eveneens de financiële belangen van de betrokken lidstaat worden geschaad.

Dit ligt anders indien de niet-toepassing van de nationale verjaringsbepalingen met zich meebrengt dat het legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen wordt geschonden doordat:

  • de toepasselijke wet onvoldoende nauwkeurig is, of
  • doordat met terugwerkende kracht een wettelijke bepaling wordt toegepast waarbij voorwaarden voor vervolgbaarheid worden vastgesteld die strenger zijn dan die welke van kracht waren toen het strafbare feit werd gepleegd.

Dit is toch wel een ander geluid dan de advocaat-generaal nog enkele maanden daarvoor liet horen. De advocaat-generaal was van mening dat de nationale rechters altijd verplicht zijn om voor de Unie onvoordelige nationale verjaringsregels buiten toepassing te laten, zelfs indien deze regels onder het legaliteitsbeginsel van de betrokken lidstaat vallen. Het Hof van Justitie staat er dus anders in dan de advocaat-generaal en laat met deze beslissing (gelukkig) zien geen contra legem-interpretatie van nationale wetgeving voor te staan.

Harmonisatie van verjaringsregels

Ten tijde van de zaak van M.A.S. et M.B. was nog geen sprake van harmonisatie van verjaringstermijnen door de Uniewetgever. Door vaststelling van de richtlijn (EU) 2017/1371 is sinds 5 juli 2017 deze harmonisatie van verjaringstermijnen er gedeeltelijk. Artikel 12 van die richtlijn gaat over verjaringstermijnen voor strafbare feiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad. In dit artikel is aangegeven dat voor die strafbare feiten de lidstaten de nodige maatregelen dienen te nemen om er voor te zorgen dat de verjaringstermijnen in ieder geval drie jaren, mits die termijn kan worden gestuit of geschorst, dan wel vijf jaren bedragen vanaf het tijdstip waarop het strafbare feit werd gepleegd. Naar mijn mening zijn dit nog steeds “schappelijke” verjaringstermijnen. Helemaal als je dit vergelijkt met de verjaringstermijnen die in Nederland gelden.

Hoe zit het in Nederland met de verjaringsregels bij btw-fraude?

In Nederland is het recht op verval van strafvordering door verjaring geregeld in artikel 70 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). De verjaringstermijn is afhankelijk van het soort strafbare feit. Zo is de verjaringstermijn twaalf jaren voor een misdrijf waarop een gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld, en is de verjaringstermijn twintig jaren voor de misdrijven waarop een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. In artikel 72 Sr is geregeld dat elke daad van vervolging de verjaring stuit en na de stuiting een nieuwe verjaringstermijn aanvangt. Het recht tot strafvordering vervalt ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.

De vervolging van btw-fraude in Nederland vindt veelal plaats op grond van artikel 69 AWR, waarin onder meer strafbaar is gesteld het opzettelijk niet, onjuist of onvolledig doen van een belastingaangifte. Ook vindt vervolging plaats via strafbare feiten als valsheid in geschrifte, (gewoonte)witwassen en oplichting. De maximale gevangenisstraffen op deze strafbare feiten variëren tussen de vier en acht jaren. Gelet op de dan geldende verjaringstermijnen van 12 tot mogelijk zelfs 40 jaren voldoet Nederland dus ruim aan de hiervoor genoemde richtlijn.

Conclusie

Een rechter is verplicht om verjaringsbepalingen buiten toepassing te laten wanneer blijkt dat deze niet volstaan om ernstige (btw-)fraude te bestraffen waardoor de financiële belangen van de EU worden geschaad. Deze verplichting gaat gelukkig niet zover dat hierdoor het legaliteitsbeginsel moet worden geschonden.

Inmiddels is sprake van gedeeltelijke harmonisatie van de verjaringstermijnen voor dergelijke strafbare feiten. Hierbij zijn minimale verjaringstermijnen voorgeschreven van drie jaren (mits die termijn kan worden gestuit of geschorst), of vijf jaren vanaf het tijdstip waarop het strafbare feit werd gepleegd. Nederland voldoet ruimschoots aan deze minimale verjaringstermijnen, zodat de problemen die in Italië spelen zich hier niet snel voor zullen doen.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk

Eén overheid, één pot nat

Het uitgangspunt binnen een (fiscale) strafprocedure is een uitspraak van de rechter binnen twee jaren nadat de procedure is aangevangen. Het Gerechtshof ‘-s Hertogenbosch heeft recentelijk in dit kader voor de fiscale strafrechtpraktijk een belangrijk arrest gewezen. Het gerechtshof ging in deze procedure namelijk in op de vraag wanneer een (fiscale) strafprocedure aanvangt. Deze “startdatum” is van belang om te bepalen of een strafprocedure te lang duurt. Als deze namelijk te lang duurt, dan heeft dit mogelijk gevolgen voor de hoogte van de straf.

Macro of edible snail (Helix pomatia) stare from jar isolated on black, low angle view

Het komt nog wel eens voor dat een belastingambtenaar iemand de mededeling doet dat hij of zij het recht heeft om te zwijgen. Deze mededeling wordt ook wel “de cautie” genoemd. Deze mededeling zal de belastingambtenaar (moeten) doen op het moment dat hij voornemens is om de persoon te beboeten. Als deze persoon voor dezelfde beboetbare feiten later nog een keer wordt verhoord, maar dan door een FIOD-medewerker of een politieagent, rijst de vraag op welk moment de strafprocedure is aangevangen. Is dat op het moment dat de cautie is gegeven door de belastingambtenaar in de bestuursrechtelijke procedure, of is de startdatum het moment dat de cautie is gegeven door de FIOD-medewerker of een politieagent in de strafrechtelijke procedure?

Het antwoord van het gerechtshof is bevredigend: de datum waarop door de belastingambtenaar de cautie is gegeven voor het beboetbare feit doet “de redelijke termijn” voor het strafbare feit aanvangen. En dat vind ik terecht: het mag dan wel gaan om twee verschillende procedures, het gaat om één overheid.

EHRM: de start is de officiële mededeling van de beschuldiging

In artikel 6 EVRM is neergelegd dat eenieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een behandeling binnen een redelijke termijn. Deze bepaling heeft voornamelijk tot doel te voorkomen dat de verdachte te lang onder de dreiging van een vervolging moet leven.

Het EHRM heeft in arresten uitgangspunten geformuleerd voor de vaststelling van het beginpunt van de redelijke termijn. Het EHRM legt het beginpunt bij de “charge” en overweegt verder: (…) whilst “charge”, for the purposes of Article 6 § 1 may in general be defined as “the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”, it may in some instances take the form of other measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect (…).

Vervolging door het Openbaar Ministerie?

De Hoge Raad heeft op 17 juni 2008 bepaald dat in strafzaken de redelijke termijn aanvangt op het moment dat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering zal worden ingesteld.

Volgens dit oordeel van de Hoge Raad uit 2008 dwingt artikel 6 EVRM niet tot de opvatting dat het eerste verhoor van de verdachte door de politie steeds als zodanige handeling heeft te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van de verdachte en de betekening van de dagvaarding als een zodanige handeling te worden aangemerkt.

Redelijk vermoeden van optreden en bestraffing

In de onderhavige procedure bij het gerechtshof was de verdachte door belastingambtenaren geconfronteerd met de uitkomsten van een boekenonderzoek. De aangiften die niet juist bleken te zijn, zijn dezelfde aangiften als waarop het strafrechtelijke onderzoek betrekking heeft gehad. De belastingambtenaren hebben de verdachte als eerste – dus vóór het Openbaar Ministerie – geconfronteerd over de vermeende onjuistheid van de aangiften en het mogelijk opleggen van een vergrijpboete. In dat kader is hem de cautie uit het bestuursrecht (ex 5:10a lid 2 Awb) gegeven. Nadien is in het overleg tussen het Openbaar Ministerie, de FIOD en het bestuur van de Belastingdienst besloten om in plaats van de zaak bestuursrechtelijk af te doen, een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen de verdachte. De verdachte is in dit kader opgeroepen voor verhoor door de FIOD, waarbij hem is medegedeeld dat een strafrechtelijk onderzoek was gestart en hij verdacht werd van de feiten zoals aan hem uiteindelijk ten laste zijn gelegd.

Wat is leidend voor het bepalen van het aanvangsmoment van de redelijke termijn in deze strafprocedure? Volgens het gerechtshof is het criterium van het EHRM ruimer dan het toetsingskader van de Hoge Raad, waarbij het criterium van het EHRM niet expliciet verwijst naar een vervolging in strafrechtelijke zin door het Openbaar Ministerie. Volgens het gerechtshof is dan ook leidend het moment waarop de verdachte aan een vanwege een overheidsorgaan jegens hem verrichte handeling een redelijk vermoeden kon ontlenen dat tegen hem zou worden opgetreden met het oog op bestraffing. Dit staat los van de vraag of deze handeling in een bestuursrechtelijk of strafrechtelijk kader is geschied. Het moment dat de verdachte door de belastingambtenaren is gewezen op de constateerde onregelmatigheden en dat hij van overheidswege hiervoor mogelijkerwijs zou worden bestraft, is dan ook het moment waarop de redelijke termijn in de strafprocedure is aangevangen.

Eén overheid, één pot nat

Voorgaande betekent dus dat vóór het moment dat het Openbaar Ministerie überhaupt in beeld is gekomen, de redelijke termijn binnen de strafprocedure al is aangevangen. Desondanks kan ik volledig (op dit punt) leven met deze uitspraak. Het doel van een behandeling binnen een redelijke termijn is immers te voorkomen dat de verdachte lang onder de dreiging van een vervolging moet leven. Nu de mededeling dat er een voornemen bestaat om een bestuursrechtelijke boete op te leggen eveneens een daad van vervolging is, kan het niet anders dan dat dit het moment is dat de redelijke termijn binnen een strafprocedure doet aanvangen. Bovendien zal de gemiddelde burger ook niet het onderscheid weten tussen een belastingambtenaar of FIOD-medewerker of politieagent: voor hem of haar is het één overheid en dus één pot nat. 

Conclusie

Voor het bepalen van het startmoment in een strafprocedure is leidend het moment waarop de verdachte aan een vanwege een overheidsorgaan jegens hem verrichte handeling een redelijk vermoeden kon ontlenen dat tegen hem zou worden opgetreden met het oog op bestraffing. Het verlenen van de cautie door een belastingambtenaar voor het beboetbare feit is een dergelijke handeling. Dit betekent dat vóór het moment dat het Openbaar Ministerie in beeld komt, het aanvangsmoment van de redelijke termijn in de strafprocedure al kan zijn begonnen.

 

 

Btw-stelsel op de schop?

Er is momenteel veel aan de hand in btw-land. Waar het nieuwe kabinet het lage btw-tarief wil verhogen van 6% naar 9%, kwam de Europese Commissie begin oktober met het voorstel om het btw-stelsel ingrijpend te hervormen. Waarom wil de Europese Commissie het btw-stelsel hervormen? Wat houdt het voorstel in? En kleven er al bezwaren aan dit voorstel? Deze vragen staan in deze blog centraal.

Businessman trying to figure some numbers out leaning on the table

Waarom wil de Europese Commissie het btw-stelsel hervormen?

Het ontwerpen van een simpel, modern en fraudebestendig btw-systeem is een van de fiscale prioriteiten van de Europese Commissie. Het huidige btw-stelsel stamt uit 1993 en was als overgangsregeling bedoeld. Het plan was toen om binnen vier jaar met een definitief btw-stelsel te komen. Inmiddels zijn we al weer 24 jaren verder. Het wordt dus wel eens tijd.

De Europese Commissie vindt het huidige stelsel te versnipperd en veel te complex voor het toenemende aantal internationaal opererende ondernemingen. Daarbij is de fraudegevoeligheid van het huidige stelsel een punt van zorg.

Volgens het persbericht van de Europese Commissie gaat in totaal elk jaar meer dan 150 miljard euro aan btw verloren. Zoals ik al in een eerdere blog schreef, is volgens ramingen ongeveer 50 miljard euro daarvan te wijten aan grensoverschrijdende btw-fraude. De Europese Commissie denkt dit bedrag met de voorgestelde hervorming met 80% te kunnen reduceren.

Wat houdt het voorstel in?

Als het aan de Commissie ligt, zal vanaf 2022 worden overgestapt naar het beginsel van “bestemming”. Dat betekent dat het definitieve btw-bedrag aan de lidstaat van de uiteindelijke consument wordt afgedragen en de btw volgens het tarief van die lidstaat wordt geheven. Nu geldt voor goederenleveringen aan ondernemers in andere landen nog een btw-tarief van 0%. Van geen btw naar btw op intracommunautaire leveringen dus.

De Europese commissie hanteert een tweetrapsbenadering voor de hervorming van het btw-stelsel. In het onderhavige voorstel wordt het principe van de systeemwijziging vastgelegd. In 2018 zal het vervolg worden gepresenteerd dat ingaat op de technische uitwerking van het onderhavige voorstel.

Bij de verkoop van e-diensten gaat de btw-heffing al volgens het beginsel van “bestemming”. Voor e-diensten aan particulieren is hiervoor de mini One Stop Shop-regeling (MOSS) ingevoerd. Met deze regeling wordt voorkomen dat ondernemers zich in elk EU-land waar zij digitale diensten leveren moeten registreren. Net zoals bij de verkoop van e-diensten, is het straks de bedoeling dat handelaren via een onlineportaal in hun eigen taal aangiften en betalingen kunnen doen, volgens dezelfde regels en administratieve modellen als in hun thuisland. Voor meer informatie over MOSS verwijs ik naar het artikel dat kantoorgenote Marloes Lammers mede schreef.

De Commissie wil factureringsregels vereenvoudigen. Omdat de leverancier btw rekent hoeft de verwerver niet langer te listen. Een bijkomend en ook beoogd voordeel is dan ook minder bureaucratie.

De Europese Commissie introduceert tot slot de ‘certified taxable person’ (CTP). Voor deze CTP’s gelden minder strenge regels. Bij de handel tussen twee CTP’s blijft de leverancier nog steeds geen btw te berekenen en is de afnemer verantwoordelijk voor de (administratieve) verwerking van de btw die over de transactie is verschuldigd.

Kleven er bezwaren aan het voorstel?

Ondernemingsorganisatie VNO-NCW heeft al enkele bezwaren geuit. In hun reactie op het voorstel geven zij aan dat de weg die de Europese Commissie heeft ingezet niet mag leiden tot een onomkeerbaar proces. Zo willen zij dat er eerst een compleet beeld is van de gevolgen voor de ondernemers. Duidelijk moet zijn dat de beoogde vereenvoudiging het bedrijfsleven bereikt. Een tweetrapsbenadering vinden zij vragen om moeilijkheden. Wat mij betreft is hun belangrijkste bezwaar dat de voorgestelde wijze van btw-heffing grote liquiditeitsgevolgen kan hebben voor ondernemers. Immers daar waar nu voor goederenleveringen aan ondernemers in andere landen een btw-tarief geldt van 0%, gelden straks mogelijk 28 verschillende btw-tarieven welke door de ondernemers moeten worden (voor)gefinancierd.

Bij handel tussen CTP’s is geen sprake van dit liquiditeitsnadeel. Wel ligt het gevaar op de loer dat fraudeurs gaan sjoemelen met deze CTP’s. Doordat deze CTP’s straks onder lichter toezicht staan, ligt voor de hand dat zij juist worden gebruikt voor fraudepraktijken.

Of dit voorstel het uiteindelijk gaat halen, is sterk afhankelijk van het vertrouwen dat lidstaten in elkaar hebben. De vraag die bij mij opkomt en vast niet alleen bij mij is of alle lidstaten wel keurig het voor de andere lidstaten bestemde geld (tijdig) gaan overmaken. Vertrouwen is dus het sleutelwoord. En iedereen weet: vertrouwen komt te voet, en gaat te paard.

Conclusie

Als het aan de Europese Commissie ligt, dan gaat het btw-stelsel op de schop. De eerste bezwaren tegen deze hervorming van het btw-stelsel zijn al kenbaar gemaakt. Voor het daadwerkelijk zover is, dienen over dit onderwerp de neuzen van alle 28 lidstaten dezelfde kant op te staan. Vertrouwen in elkaar speelt daarbij een cruciale rol. Wordt vervolgd dus.

Mr. C.E. van Dijk 

 

Btw-fraude: aantonen per handeling?

De jaarlijkse schade van btw-fraude binnen de Europese Unie wordt geschat op € 50 miljard. De bestrijding van btw-fraude staat dan ook hoog op de agenda van de lidstaten. De lidstaten richten hun pijlen allang niet meer op uitsluitend de ‘kwade’ ondernemers. Ook de ‘goede’ ondernemers worden hard aangepakt.

De bewijslast dat (1) sprake is van fraude en (2) de ondernemer dit wist of had moeten weten rust op de inspecteur. Uit arresten van het Europese Hof van Justitie volgt dat dit ‘wist of had moeten weten’ moet worden vastgesteld aan de hand van objectieve gegevens. Dit dient de inspecteur volgens diezelfde arresten per handeling aan te tonen. De bewoordingen ‘per handeling’ en ‘aantonen’ laten geen ruimte voor enige andere interpretatie. Of toch wel?

Auction Or Trial Concept With Auctioneers Or Judges Gavel And Scattered Money Heap On Wooden Table, Close Up,

Per handeling?

Rechtbank Gelderland heeft op 7 juli 2017 geoordeeld dat de inspecteur in die procedure aan de op hem rustende bewijslast dat de ondernemer ‘wist of had moeten weten’ heeft voldaan. In deze procedure ging het om een garagehouder die auto’s heeft ingekocht bij partijen die betrokken waren bij btw-fraude. In geschil was of de garagehouder recht op aftrek heeft van de op de facturen vermelde voorbelasting.

Opvallend in deze procedure is dat de Rechtbank het betoog van de ondernemer heeft verworpen dat per handeling moet kunnen worden vastgesteld of aan het criterium ‘wist of had moeten weten’ is voldaan. In het controlerapport en het overzichtsproces-verbaal waren alleen voorbeelden genoemd, niet alle gecorrigeerde handelingen waren uitgewerkt.

De Rechtbank overweegt (ik onderstreep):

“27. (…) Hoewel het Hof van Justitie inderdaad spreekt van een beoordeling “per handeling”, moet dit niet zo worden uitgelegd dat verweerder de wetenschap bij alle transacties apart zou moeten bewijzen. In een zaak als deze, met heel veel transacties, zou het bewijzen van het “wist of had moeten weten” dan namelijk praktisch gezien onmogelijk zijn. Het weigeren van aftrek wegens fraude zou op die manier in omvangrijke zaken feitelijk niet geëffectueerd kunnen worden. Alle bewijzen en omstandigheden dienen daarom samen te worden bezien om te beoordelen of voldoende objectieve gegevens voorhanden zijn. Daarbij is van belang dat als uit objectieve gegevens blijkt dat een ondernemer wist of had moeten weten dat een bepaalde verkoper waarvan hij producten afneemt, deelneemt aan fraude, aangenomen kan worden dat die wetenschap doorwerkt naar alle facturen die de ondernemer van die verkoper (of bijvoorbeeld een door hem opgerichte vennootschap) ontvangt, tenzij de ondernemer goede aanwijzingen heeft dat de situatie inmiddels ten goede is gewijzigd.

Ik zie niet in hoe de omvang van een zaak zorgt voor een ander beoordelingskader. Of een zaak nu één of juist heel veel transacties heeft, moet hiervoor niet uitmaken. De uitvoeringslast mag hierbij geen rol spelen. Stel nu dat een ondernemer van een verkoper meerdere producten afneemt. De omstandigheden waaronder hij dit doet zijn zoals die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn. De ondernemer heeft echter ook eenmalig een product afgenomen van diezelfde verkoper waarbij de prijs lager lag dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. Dát is de handeling die de inspecteur heeft onderzocht en als voorbeeld stelt voor alle handelingen. Die ‘wetenschap’ zorgt er dan voor dat alle handelingen met de betreffende verkoper gecorrigeerd worden. Gelet op de bewoordingen van het Hof van Justitie kan dit niet: iedere handeling moet op zichzelf worden beschouwd (zie bijvoorbeeld Hof van Justitie Optigen, 12 januari 2006).

De Rechtbank overweegt in dit kader verder nog:

28. Eiseres heeft gesteld dat extrapoleren op basis van de voorbeelden die in het OPV zijn uitgewerkt, niet is toegestaan. De rechtbank volgt die stelling niet. De voorbeelden in het OPV spelen zich af in alle gecorrigeerde jaren en betreffen alle leveranciers waarvan de vooraftrek gecorrigeerd is. Van extrapoleren is daarom geen sprake. Zoals hiervoor al is overwogen, werkt de wetenschap bij eiseres door zolang bij de betreffende leverancier geen wijziging is opgetreden.”

Volgens de Van Dale betekent ‘extrapoleren’ (met betrekking tot kennis) ‘op basis van veronderstelde continuïteit of verwachte overeenkomst, projecteren op, toepassen op, uitbreiden over niet onderzochte gegevens’. En laat dit nu net de crux zijn: de voorbeelden worden op basis van veronderstelde continuïteit geprojecteerd op de niet onderzochte gegevens. Dat de Rechtbank stelt dat van extrapoleren geen sprake zou zijn, vind ik onbegrijpelijk.

Aantonen?

Ook de Rechtbank Noord-Holland geeft op 30 juni 2017 aan bewoordingen van het Europese Hof van Justitie een andere uitleg. In deze procedure ging het om een ondernemer die een groothandel exploiteert in computers, randapparatuur en software. De inspecteur neemt de stelling in dat geen recht op vooraftrek bestaat. Volgens de inspecteur was sprake van fraude bij (afnemers van) afnemers van de ondernemer, waarvan hij wist of had moeten weten.

In geschil was of de inspecteur deze stellingname aannemelijk dient te maken of dat, zoals de ondernemer stelt, de inspecteur dit overeenkomstig de terminologie in arresten van het Hof van Justitie dient aan te tonen. Bewijsvermoedens zijn niet voldoende, aldus de ondernemer. De inspecteur heeft de Rechtbank verzocht prejudiciële vragen te stellen indien onduidelijk is of aannemelijk maken genoeg is.

Het Hof van Justitie gebruikt in meerdere arresten de term ‘aantonen’ als het gaat om het leveren van de objectieve gegevens dat de ondernemer wist of had moeten weten van de fraude (zie bijvoorbeeld Hof van Justitie Bonik EOOD, 6 december 2012). Ondanks dat de Rechtbank dit ook erkent, leidt de Rechtbank hieruit niet af dat op de inspecteur een zwaardere bewijslast rust dan op grond van het Nederlandse recht gebruikelijk is bij naheffing (‘aannemelijk maken’). De Rechtbank verwijst hierbij onder andere naar het arrest Bonik EOOD van het Hof van Justitie. Volgens de Rechtbank moet aansluiting worden gezocht bij de nationale regels omtrent bewijs en dient de inspecteur aannemelijk te maken dat is voldaan aan de door het Hof van Justitie gestelde criteria voor correctie van de aftrek. Overigens merkt de Rechtbank wel op dat de inspecteur dit aannemelijk dient te maken voor elke correctie.

Conclusie

De bewijslast dat (1) sprake is van fraude en (2) de ondernemer dit wist of had moeten weten rust op de inspecteur. Volgens arresten van het Europese Hof van Justitie volgt dat dit ‘wist of had moeten weten’ moet worden vastgesteld aan de hand van objectieve gegevens. De inspecteur dient dit per handeling aan te tonen. De bewoordingen ‘per handeling’ en ‘aantonen’ spreken voor zichzelf. Opmerkelijk is dat rechterlijke instanties hier toch een andere uitleg aan weten te geven.

mr. C.E. (Carlijn) van Dijk

 

Gerelateerd:

Blog: ‘ZEG NEE TEGEN CUMULATIE VAN BTW’ door Carlijn van Dijk, advocaat-belastingkundige.

Blog: ‘Hoe behoorde te weten van BTW-fraude tot bestraffing leidt’ door Nick van den Hoek, advocaat-belastingkundige.

Blog: ‘Wist of behoorde te weten van fraude in de BTW’ door Marloes Lammers, advocaat-belastingkundige

 

 

ZEG NEE TEGEN CUMULATIE VAN BTW

De omzetbelasting beoogt de consument te treffen, en niet de ondernemer. Bij ondernemers hoort geen btw te drukken. Ondernemers vormen slechts de heffingspunten. Zij berekenen belasting door aan hun afnemers, die zij vervolgens afdragen aan de schatkist. De omzetbelasting moet de ondernemers dan ook zo min mogelijk ‘last’ geven.

De praktijk leert ons dat in het geval van btw-fraude niet één ondernemer op het vermeende nadeel wordt aangesproken, maar meerdere ondernemers in verschillende lidstaten. Dit kan leiden tot cumulatie van btw. Cumulatie van btw is in strijd met het systeem van de btw-richtlijn en de fiscale neutraliteit. Ik zeg dan ook nee tegen cumulatie van btw. 

Stack of Plus Symbols

Btw-fraude

Volgens de website van de Belastingdienst “kunt [u] als ondernemer ongemerkt en ongewild bij btw-carrouselfraude betrokken raken en daarvan financiële schade ondervinden.

Als u goederen of diensten afneemt met btw, dan kunt u volgens de normale belastingregels de door u betaalde btw aftrekken als voorbelasting. Dit recht op btw-aftrek kan door ons worden geweigerd als u wist of had moeten weten dat u door uw aankoop deelnam aan btw-carrouselfraude.”

Zoals mijn kantoorgenote Marloes Lammers in haar blog al eerder schreef, zijn het meestal niet de ‘kwade’ ondernemers die de pineut zijn als sprake is van fraude in de btw. Deze ‘kwade’ ondernemers zijn meestal opgericht met het doel om btw-fraude te plegen, daarmee (veel) geld te verdienen om vervolgens met de noorderzon te vertrekken. Het is voor de Belastingdienst eenvoudiger om bij de ‘goede’ ondernemers op de stoep te staan en hier de niet afgedragen belasting te incasseren. Het zijn dan ook veelal de ‘goede’ ondernemers die te maken krijgen met de nadelige gevolgen van een btw-fraude.

Cumulatie van btw

Via een verzoek tot administratieve samenwerking kan op eenvoudige wijze door de Belastingdienst worden geverifieerd of andere lidstaten ondernemingen (in de keten) reeds op het vermeende nadeel bij btw-fraude hebben aangesproken. In de praktijk zien we echter dat inspecteurs met het arrest Italmoda van het Hof van Justitie van 18 december 2014 in de hand weigeren om dergelijke verzoeken te doen. Het stoort de inspecteur dus niet dat cumulatie van btw kan ontstaan.

In het arrest Italmoda had de Nederlandse onderneming Italmoda aan een ‘kwade’ ondernemer in Italië geleverd. De Italiaanse autoriteiten hadden de ‘kwade’ ondernemer gevonden en aan deze ondernemer een naheffingsaanslag opgelegd. Niet bekend was of deze ondernemer de naheffingsaanslag ook had betaald. Een van de onderwerpen in deze zaak was of daarnaast door de Nederlandse autoriteiten nog een naheffingsaanslag kon worden vastgesteld ten name van Italmoda. Het Hof heeft zich hierover niet expliciet uitgelaten, maar heeft wel overwogen dat de rechten van een belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij deelnam aan een btw-fraude kunnen worden geweigerd. Opgemerkt zij dat het Hof van Justitie zich niet imperatief heeft uitgelaten.

Ná Italmoda, en wel op 26 maart 2015, heeft het Hof van Justitie het arrest Macikowski gewezen dat onder andere ging over de verhouding tussen effectieve fraudebestrijding en de fiscale neutraliteit. Het Hof van Justitie heeft hierbij overwogen dat:

“De maatregelen die de lidstaten (…) kunnen nemen ter waarborging van de juiste inning van belasting en ter voorkoming van fraude, mogen evenwel niet verder gaan dan ter verwezenlijking van die doelstellingen noodzakelijk is en mogen geen afbreuk doen aan de btw-neutraliteit”.

A-G Ettema is er van overtuigd dat het Hof van Justitie de mogelijkheid van cumulatie van btw accepteert. Prof. dr. M.E. van Hilten gaf eveneens in haar oratie van 24 november 2016 aan dat uit rechtspraak van het Hof van Justitie valt af te leiden dat niet uitgesloten is dat in meer dan één lidstaat btw geheven (en geïnd) wordt. Zij verwees hierbij naar het arrest Italmoda en WebMindLicenses Kft. Ten aanzien van het laatste arrest gaf zij aan dat het Hof van Justitie hier nog meer uitgesproken is dan in Italmoda. Dit arrest is gewezen op 17 december 2015 (ná Italmoda en Macikowski). In rechtsoverweging 53 van het laatstgenoemde arrest overweegt het Hof:

“Daaruit vloeit voort dat de plaats van een dienst moet worden gerectificeerd wanneer die is bepaald in een andere lidstaat dan de lidstaat waarin die plaats zou zijn gelegen ingeval geen misbruik was gepleegd, en dat de btw moet worden voldaan in de lidstaat waarin die had moeten worden voldaan, ook al is die betaald in de andere lidstaat.”

Uit het arrest van het Hof van Justitie Halifax volgt dat in geval van misbruik van recht de transacties die het misbruik vormen zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals die geweest was zonder het misbruik. Dit impliceert naar mijn mening dat de heffing in het ‘verkeerde’ land ook wordt gecorrigeerd.

Of het Hof van Justitie nu wel of niet cumulatie van btw accepteert, onze eigen Staatssecretaris van Financiën accepteert het (gelukkig) niet. Dit leid ik af uit zijn cassatieberoepschrift waarop de Hoge Raad heeft beslist op 28 oktober 2016. In dit beroepschrift merkt de staatssecretaris op dat geen naheffing volgt in het geval de omzetbelasting is afgedragen. In andere woorden: niet wordt nageheven als de belasting door de wederpartij is voldaan. Hij zegt dat bijna acht maanden ná het arrest Italmoda van het Hof van Justitie. Kennelijk acht de staatssecretaris het (gelukkig!) wel relevant of andere partijen reeds op het vermeende nadeel zijn aangesproken.

Verzoek tot administratieve samenwerking

Het Hof van Justitie heeft in arrest WebMindLicenses Kft. eveneens overwogen dat een verzoek tot administratieve samenwerking aangewezen en zelfs noodzakelijk kan blijken te zijn om er voor te zorgen dat de btw juist wordt geheven. Dit kan volgens het Hof met name het geval zijn wanneer de Belastingdienst van een lidstaat weet of redelijkerwijze behoort te weten dat de Belastingdienst van een andere lidstaat over informatie beschikt die nuttig of zelfs onontbeerlijk is om te bepalen of btw in eerstbedoelde lidstaat verschuldigd is.

Of andere autoriteiten reeds het vermeende nadeel hebben geïncasseerd is wat mij betreft informatie die nuttig of zelfs onontbeerlijk is om te bepalen of btw verschuldigd is. Zoals ik eerder naar voren heb gebracht is cumulatie van btw immers in strijd met de fiscale neutraliteit en het systeem van de btw-richtlijn.

Conclusie

Als de (buitenlandse) autoriteiten naheffen bij iedere (kwade of goede) ondernemer in de keten, wordt meerdere keren geheven en mogelijk dus ook geïnd. Het Hof van Justitie laat zich niet expliciet uit of cumulatie van btw wel door de beugel kan. De Staatssecretaris van Financiën accepteert gelukkig cumulatie van btw niet.

Indien u een naheffingsaanslag ontvangt omdat sprake zou zijn van btw-fraude en het is onduidelijk of andere ondernemingen in andere lidstaten reeds op het vermeende nadeel zijn aangesproken, betwist dan de naheffingsaanslag en forceer de inspecteur om deze informatie op te vragen bij de andere lidstaten.

MR. C.E. VAN DIJK