Vanaf 1 maart 2016 heeft verdachte recht op bijstand tijdens politieverhoor

De verdachte van een strafbaar feit die is aangehouden of door de politie of een andere opsporingsinstantie wordt uitgenodigd om te worden verhoord, heeft recht op bijstand van een advocaat tijdens het (politie)verhoor.  Tenzij de verdachte expliciet afstand doet van dit recht of wanneer er een dringende noodzaak is om met het verhoor te beginnen, is er bij het verhoor dus een advocaat aanwezig. Vanaf 1 maart 2016 moet de verdachte, voor de start van het verhoor, door de opsporingsambtenaar actief worden gewezen op dit recht.

toga bij verhoor

6 EVRM: recht op een eerlijk proces

In het arrest Salduz tegen Turkije (EHRM GK 27 november 2008, nr.36391/02, NJ 2009/214) oordeelde het EHRM dat uit het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM voortvloeit dat aan de door de politie aangehouden verdachte als regel toegang tot een raadsman moet worden verschaft vanaf het eerste verhoor door de politie, tenzij er dwingende redenen zijn om dat recht te beperken.

Vervroegde toepassing vanwege rechtszekerheid

Nederland had eigenlijk tot 27 november 2016 de tijd gekregen om de Europese richtlijn[1] te implementeren in de nationale wetgeving. Op 22 december 2015[2] heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat in het belang van de rechtszekerheid het recht op bijstand tijdens het verhoor reeds vanaf 1 maart 2016 moet gelden. De Hoge Raad oordeelt dat:

“hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet.”

Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, tenzij, gelijk aan de consultatiebijstand, er dwingende redenen zijn om dat recht te beperken. De rechtsbijstand niet alleen voor maar ook tijdens het politieverhoor speelt in een groot aantal strafzaken een rol. De Hoge Raad spreekt zijn angst uit dat justitiële autoriteiten bij de afdoening van de zaken waarin dit een rol speelt, de uitkomst van de voorgenomen prejudiciële procedure zal worden afgewacht[3]. Dit zou langdurige en onaanvaardbare vertraging van deze zaken meebrengen. Door deze aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen. Nu de genoemde Richtlijn uiterlijk eind november 2016 moet zijn geïmplementeerd, gaat de Hoge Raad ervan uit dat de Nederlandse overheid de beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels heeft gemaakt.

Het arrest van de Hoge Raad met deze uitdrukkelijke aanwijzing voor aanscherping van de verhoorbijstand met een opdracht aan de wetgever verbaast vriend en vijand. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft inmiddels laten blijken dat 1 maart 2016 niet haalbaar is. Het streven voor implementatie van de Richtlijn blijft 27 november 2016. Het arrest betekent echter wel dat verdachten vanaf 1 maart aanstaande al recht hebben op bijstand tijdens het politieverhoor.

Rol advocaat tijdens verhoor

Het OM heeft in een beleidsbrief regels opgenomen voor de inrichting en orde tijdens het politieverhoor. Advocaten mogen bijvoorbeeld ten minste één keer vragen om onderbreking van het verhoor voor overleg en voor aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen maken of vragen stellen. Zo kan uw advocaat tijdens het verhoor ook nog sturing geven. Tijdens het verhoor kan bijvoorbeeld blijken dat u zich beter op uw zwijgrecht kunt beroepen, of juist niet. Daarnaast kan een advocaat tijdens het verhoor aangeven aan de verhorend ambtenaar dat de verdachte bijvoorbeeld een vraag niet begrijpt, in strijd met de wet ontoelaatbare druk op de verdachte wordt uitgeoefend of dat de fysieke of psychische toestand van de verdachte zodanig is dat het niet verantwoord is het verhoor voort te zetten.

Een advocaat kan van een bijzondere toegevoegde waarde zijn tijdens het (politie)verhoor. Daarom is het verstandig van de mogelijkheid op bijstand tijdens het verhoor gebruik te maken.

Mr. M.D.M. van der Linde

[1]Richtlijn nr. 2013/48/EU van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU 2013, L294).

[2] ECLI:NL:HR:2015:3608.

[3] De Hoge Raad heeft namelijk aangegeven dat indien nu of in een volgende zaak waarin de bijstand tijdens het verhoor relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, prejudiciële vragen zouden worden gesteld.

 

 

Rechtsbescherming ver te zoeken: gedeeltelijke vernietiging van de informatiebeschikking mogelijk

Per 1 juli 2011 is de informatiebeschikking opgenomen in artikel 52a Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Indien niet of niet volledig is voldaan aan de verplichting om informatie te verstrekken (artikel 47 AWR) kan de inspecteur een informatiebeschikking afgeven.[1] Inherent aan de invoering van een dergelijk nieuw instrument zijn de vragen en onduidelijkheden die ontstaan door –met name- ervaringen in de praktijk. Niet alle vragen zijn te beantwoorden aan de hand van de (gebrekkige) parlementaire geschiedenis dan wel is de parlementaire geschiedenis voor meerdere interpretaties vatbaar.

Tot voor kort was het onduidelijk of een informatiebeschikking betrekking kon hebben op meerdere belastingmiddelen en/of meerdere tijdvakken (voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting is het gebruikelijke tijdvak een jaar). Ook was een belangrijk openstaand vraagpunt de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging van een informatiebeschikking die zag op meerdere belastingmiddelen en tijdvakken. Op 11 december 2015 heeft de Hoge Raad arrest gewezen[2] waarin duidelijkheid wordt verschaft over deze punten.

Hoge Raad

De informatiebeschikking

Op grond van de AWR is de inspecteur bevoegd een belastingplichtige te verzoeken om voor zijn belastingheffing relevante inlichtingen en gegevens te verstrekken (artikel 47 AWR). Wanneer een belastingplichtige niet aan dit verzoek voldoet, kan de inspecteur een informatiebeschikking afgeven. Zoals het woord ‘kan’ doet vermoeden, is dit geen verplichting maar een keuze van de inspecteur. De bepalingen over de informatiebeschikking zijn neergelegd in artikel 52a, eerste lid AWR:

  1. Indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 41, 47, 47a, 49, 52 en, voor zover het verplichtingen van administratieplichtigen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen, aan de verplichtingen ingevolge artikel 53, eerste, tweede en derde lid, kan de inspecteur dit vaststellen bij voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking). De inspecteur wijst in de informatiebeschikking op artikel 25, derde lid.

Uit dit eerste lid volgt ook dat indien de belastingplichtige uiteindelijk niet of niet volledig aan zijn verplichtingen voldoet en de informatiebeschikking onherroepelijk komt vast te staan, dan leidt dit tot omkering van de bewijslast (artikel 25, derde lid AWR).

Het derde lid van artikel 52a AWR bepaalt het volgende:

  1. Indien de inspecteur een aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag vaststelt of een beschikking neemt voordat de met betrekking tot die belastingaanslag of beschikking genomen informatiebeschikking onherroepelijk is geworden, vervalt de informatiebeschikking.

Indien de informatiebeschikking van rechtswege is vervallen, vervalt daarmee ook de mogelijkheid tot omkering van de bewijslast wegens de schending van de informatie- of administratieplicht. De inspecteur zou nog wel een beroep kunnen doen op de omkering van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte.

Het arrest van 11 december 2015

De casus waarover de Hoge Raad oordeelde, ging over een inspecteur die, na een boekenonderzoek in 2012, tot de conclusie komt dat belanghebbende, een stichting, niet aan haar wettelijke administratieve verplichtingen heeft voldaan. De inspecteur geeft een informatiebeschikking af. Deze informatiebeschikking vermeldt onder meer:

“In het kader van het boekenonderzoek (…) betreffende de aangiften:

  •  inkomstenbelasting over 2007 tot en met 2011;
  •  vennootschapsbelasting over 2007 tot en met 2011;
  • omzetbelasting over de periode 01-01-2007 tot en met 31-12-2011,

is gebleken dat u zich op onderdelen niet gehouden hebt aan de administratieplicht. De bepalingen op dit gebied vindt u terug in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (…).”[3]

De informatiebeschikking zag zodoende op meerdere belastingmiddelen en tijdvakken c.q. jaren. De beschikking was afgegeven aan een stichting, welke per definitie niet is onderworpen aan inkomstenbelasting. Op dit punt was de informatiebeschikking dan ook onjuist.

Meerdere belastingmiddelen en meerdere tijdvakken

Belanghebbende heeft onder meer betoogd dat voor elk belastingmiddel en per belastingjaar een afzonderlijke informatiebeschikking had moeten worden afgegeven. De Hoge Raad oordeelt echter dat:

“Noch uit de tekst van artikel 52a, lid 1, AWR, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, volgt dat een informatiebeschikking niet betrekking kan hebben op meer dan één belastingmiddel en/of meer dan één belastingjaar.”[4]

De tekst van de wet verwijst weliswaar naar ‘een’ aanslag, navorderingsaanslag, naheffingsaanslag of te nemen beschikking, maar verbiedt de inspecteur niet om de vaststelling, dat met betrekking tot meerdere belastingaanslagen niet wordt voldaan aan de betreffende verplichtingen, op te nemen in één informatiebeschikking. In de wetsgeschiedenis zijn evenmin aanwijzingen te vinden voor een dergelijke opvatting.[5]

Uit de wettekst dan wel de parlementaire geschiedenis volgt, aldus de Hoge Raad, ook niet dat de inspecteur niet voor elk belastingmiddel en/of tijdvak een aparte informatiebeschikking mag afgeven. Echter, gelet op het hierna te bespreken oordeel over de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging van de beschikking, loopt de inspecteur geen enkel risico door de verschillende belastingmiddelen en/of tijdvakken in één beschikking op te nemen. Ik meen dat de Hoge Raad de inspecteur hierdoor wel erg de helpende hand biedt.

Gedeeltelijke vernietiging

Nu een stichting niet onderworpen kan zijn aan de inkomstenbelasting, was de informatiebeschikking in zoverre onjuist. De Hoge Raad oordeelt dat de informatiebeschikking voor dit gedeelte moet worden vernietigd. A-G IJzerman kwam tot de conclusie, weliswaar in een andere procedure, maar over deels dezelfde problematiek, dat de gedeeltelijke vernietiging van een informatiebeschikking niet mogelijk zou moeten zijn.[6]

Uit de wetsgeschiedenis bij de invoering van de informatiebeschikking blijkt met name dat het instrument is bedoeld om de rechtszekerheid van belanghebbenden te bevorderen. Bij het afgeven van een informatiebeschikking wordt de inspecteur gedwongen zorgvuldig te werk te gaan en nauwkeurig te omschrijven op welk jaar en welk belastingmiddel de beschikking betrekking heeft. Ook biedt de wettekst geen aanknopingspunten voor een gedeeltelijke vernietiging. Deze wetsgeschiedenis duidt op een systeem van een afzonderlijke informatiebeschikking voor elk belastingmiddel en/of elk tijdvak.

De inspecteur die onderhavige informatiebeschikking heeft afgegeven, is alles behalve zorgvuldig te werk gegaan nu hij in de beschikking ook de inkomstenbelasting noemt, waar de stichting per definitie niet aan onderworpen is. De ratio achter de informatiebeschikking in het achterhoofd gehouden, draagt het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak niet bij aan de rechtszekerheid en de zorgvuldigheid. De inspecteur wordt immers niet ‘afgestraft’ op de brede, deels onjuist geformuleerde informatiebeschikking.

Met A-G IJzerman ben ik van mening dat de wettekst en parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten bieden voor een gedeeltelijke vernietiging van de informatiebeschikking. Het derde lid van artikel 52a AWR spreekt wel van de mogelijkheid van ‘vervallen’ van een informatiebeschikking. Vervallen betekent volgens de Dikke Van Dale niets meer dan: ophouden te bestaan. Doordat de wetgever de term ‘vervallen’ heeft gebruikt, duidt dit erop dat de wetgever het oog heeft gehad op de gehele informatiebeschikking. Indien een inspecteur ervoor kiest om meerdere belastingmiddelen/tijdvakken op één informatiebeschikking te vermelden in plaats van voor elk item een afzonderlijke informatiebeschikking, zou hij daarmee een risico nemen. Deze handelwijze past ook binnen de systematiek van het belastingrecht. Binnen deze systematiek lijkt de term ‘vervallen’ – waarbij het geheel wordt bedoeld en niet slechts een gedeelte – een logische en bewuste keuze van de wetgever. Aanslagen worden immers ook beschouwd als één en ondeelbaar; een aanslag kan niet als meerledig besluit worden gezien waarvan elementen vernietigd kunnen worden.

De Hoge Raad kiest in het arrest van 11 december 2015 voor een volledig nieuwe route door niet voor het vervallen van de beschikking te gaan, maar voor gedeeltelijk vernietigen. Wanneer de rechter een beschikking vernietigt, kunnen, wanneer – logischerwijs – aansluiting wordt gezocht bij artikel 8:72 Awb, rechtsgevolgen wel (gedeeltelijk) in stand worden gelaten. Ook op dit punt houdt de Hoge Raad mijns inziens de inspecteur de hand boven het hoofd. Gelet op de wettekst en de systematiek van ondeelbare besluiten binnen het belastingrecht, had het meer voor de hand gelegen dat de Hoge Raad ook had gekozen voor een ondeelbare informatiebeschikking.

Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de Hoge Raad de gebrekkige wetgeving op dit punt met dit oordeel heeft willen repareren. Daarbij vraag ik me af of de Hoge Raad daarmee niet (te veel) op de stoel van de wetgever gaat zitten. In Nederland kennen we de trias politica waarbij elke tak (wetgevende macht, uitvoerende macht en rechtsprekende macht) ieder zijn eigen taak heeft. De Hoge Raad lijkt thans zijn taak wel erg ruim op te vatten door de wetgevende macht en de uitvoerende macht keer op keer de helpende hand te reiken. Beter zou het zijn als de Hoge Raad markeerde dat de wetgever in zijn haast de uitvoerende macht met problemen heeft opgezadeld en dat die problemen door eventuele aanpassingen van de wet zouden moeten worden opgelost. Daarmee komt de gedachte van de rechtsstaat op de juiste wijze tot uitdrukking.

Mr. M.D.M. van der Linde

[1] Mijn kantoorgenote M.H.W.N. Lammers besteedde er in haar blog van 19 oktober 2015 (See more at: http://blog.jaeger.nl/tag/informatiebeschikking/#sthash.6lYwnDhA.dpuf) ook al aandacht aan de informatiebeschikking. Zoals zij ook in haar blog aangeeft, was het doel van de informatiebeschikking met name de verbetering van de rechtsbescherming.

[2] Hoge Raad 11 december 2015, 15/02637, ECLI:NL:HR:2015:3489

[3] Hoge Raad 11 december 2015, 15/02637, ECLI:NL:HR:2015:3489, r.o. 2.1.3.

[4] Idem, r.o. 2.3.1.

[5] Rechtbank Noord- Nederland 22 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2791.

[6] Conclusie A-G IJzerman 15 augustus 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1702.

Voorkom hoofdelijke aansprakelijkheid door te late of onjuiste melding betalingsonmacht

Wanneer een rechtspersoon een belastingschuld niet op tijd kan betalen, eist de Invorderingswet 1990 dat de bestuurders van de rechtspersoon een melding betalingsonmacht doen bij de Ontvanger van de belastingdienst. Als de melding niet of te laat wordt gedaan, zijn alle bestuurders hoofdelijk (privé) aansprakelijk voor de niet betaalde belastingschuld. Veelal zal het gaan om de loonbelasting en omzetbelasting van een onderneming.

Wie?

Bestuurders van commerciële ondernemingen met rechtspersoonlijkheid, zoals B.V.’s, N.V.’s, stichtingen en verenigingen (de laatste twee indien en voor zover zij een onderneming drijven). Indien een onderneming meerdere bestuurders heeft, zijn zij allen hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingschulden bij niet tijdig of niet juist melden. Een strikte taakverdeling onder bestuursleden doet hieraan in de regel niet toe of af; fiscaliteit wordt gezien als de verantwoordelijkheid van elke bestuurder.

Wanneer melden?

De melding moet worden gedaan ‘onverwijld’ nadat is gebleken dat betaling van de belastingschuld niet mogelijk is. Onverwijld houdt in dit geval in: uiterlijk twee weken na de dag dat de belastingaanslag betaald had moeten worden (artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet). Dit houdt bijvoorbeeld bij de (maandelijks) af te dragen loonbelasting over januari in, dat voor eind februari moet worden betaald en de melding van betalingsonmacht uiterlijk – twee weken later- op 14 maart moet plaatsvinden.

Bij te betalen naheffingsaanslagen geldt dat alleen een geldige melding kan worden gedaan als het niet aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon te wijten is dat de nageheven belasting destijds niet is afgedragen. LET OP: er zijn situaties –buiten faillissement of surseance van betaling- waarbij de bestuurder ontslagen kan zijn van de meldingsplicht. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als de ontvanger al op de hoogte was van de betalingsonmacht, doordat dit in eerdere communicatie of correspondentie al bekend is gemaakt of door contact met de deurwaarder.

Hoe?

U kunt de betalingsonmacht melden via het standaardformulier van de belastingdienst. De melding moet inzicht geven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de belasting niet (tijdig) betaald kan worden. Dit kan bijvoorbeeld een tijdelijk liquiditeitstekort zijn, maar kan ook een meer structureel betalingsprobleem inhouden.

Gevolg niet melden: aansprakelijk voor de belastingschulden

Alle bestuurders kunnen hoofdelijk (privé) aansprakelijk worden gesteld indien de onderneming belastingen niet kan betalen en het aannemelijk is dat dit het gevolg is van onbehoorlijk bestuur dat aan hen te wijten is. Indien volledig én op tijd bij de ontvanger van de belastingdienst melding wordt gedaan van betalingsonmacht is de bestuurder ‘slechts’ aansprakelijk indien aannemelijk wordt dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van mededeling. Onder kennelijk onbehoorlijk bestuur vallen ernstige misslagen en wanbeleid, maar ook minder ernstige fouten zoals roekeloos of onverantwoordelijk bedrag van bestuurders. Bovendien leidt het nemen van bedrijfsrisico’s die veel groter zijn dan wat tot normaal ondernemersrisico mag worden gerekend, al snel tot kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Bij onvolledig en/of niet op tijd melden is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingschulden en wordt kennelijk onbehoorlijk bestuur aangenomen. Een bestuurder mag dit bewijsvermoeden pas weerleggen, wanneer hij aannemelijk kan maken dat het niet aan hem te wijten is dat niet (tijdig) is gemeld. De praktijk wijst uit dat een dergelijke situatie zich zelden voordoet. U kunt bijvoorbeeld denken aan het uitzonderlijke geval dat een bestuurder in coma lag op het moment dat de melding gedaan had moeten worden. Fiscaliteit wordt in de regel gezien als verantwoordelijkheid van alle bestuurders. Zodoende is er een zeer beperkte mogelijkheid voor bestuurders om überhaupt in de gelegenheid te worden gesteld om te weerspreken dat sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Melding te laat of onjuist? Schakel een advocaat in!

Indien de melding betalingsonmacht niet of te laat is gedaan, zult u als hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor de niet betaalde belastingschulden. Zoals hierboven aangegeven, zal in dat geval kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangenomen. Dit is een lastig te weerleggen bewijsvermoeden. Schakel een deskundige advocaat in en leg uw zaak voor om de mogelijkheden te bespreken en om deze discussie eventueel uit handen te geven. Bovendien kan de situatie zich voordoen dat u ontslagen bent van uw wettelijke meldingsplicht. U kunt vrijblijvend contact met Jaeger Advocaten- Belastingkundigen opnemen om uw specifieke situatie te bespreken.

Einde papieren tijdperk: vanaf 1 oktober 2015 Wet Elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst

Wet elektronisch berichtenverkeer door M.D.M. van der Linde

Het wetsvoorstel Elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst maakte tot voor kort deel uit van het wetsvoorstel Wet vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst. Nu daar meer haken en ogen aan zaten dan vooraf ingeschat, is besloten het gedeelte over het elektronisch berichtenverkeer als separaat wetsvoorstel af te splitsen om daarmee zo snel mogelijk een (wettelijke) grondslag te creëren voor de digitalisering van het berichtenverkeer met de belastingdienst. Met de inzet van digitale communicatiemiddelen wil het kabinet eenvoudigere, eenduidigere en informelere contacten bewerkstelligen tussen belastingplichtigen enerzijds en de belastingdienst anderzijds. Het streven is om het berichtenverkeer op langere termijn uitsluitend nog langs elektronische weg te laten plaatsvinden. Het berichtenverkeer met de belastingdienst kan echter niet ineens volledig en verplicht elektronisch worden. Daarom kiest het kabinet voor een ingroeimodel, waarbij de techniek, de maatschappelijke ontwikkelingen rond digitalisering en het juridische kader zich in een gelijk tempo ontwikkelen. Belastingplichtigen die niet over de mogelijkheden beschikken om zelf hun berichten digitaal te raadplegen, zouden dit door een gemachtigde (familielid, intermediair) kunnen laten doen. In dat geval moeten bijvoorbeeld ouderen die niet beschikken over internet dan wel een e-mailadres een gemachtigde aanstellen; van enige (financiële) privacy is op dat moment geen sprake meer. Dit lijkt mij een onwenselijk gevolg van de nieuwe regelgeving.

Vanzelfsprekend kunnen de wijzigingen niet van het ene op het andere moment worden doorgevoerd; de eerste jaren zullen er in een ministeriële regeling uitzonderingen op het verplichte elektronische verkeer worden geformuleerd. Deze uitzonderingen zullen geleidelijk worden geschrapt.

Tot nu toe betrof de digitalisering met name berichten van belastingplichtigen aan de belastingdienst. De verdergaande digitalisering biedt echter ook de mogelijkheid om het berichtenverkeer van de Belastingdienst naar de belastingplichtige elektronisch te laten plaatsvinden. Het gaat daarbij uitsluitend om formeel berichtenverkeer, dat wil zeggen berichten die in de wetgeving benoemd zijn, zoals aangiften, beschikkingen en verzoeken van de belastingdienst om informatie over te leggen. Buiten het digitaal indienen van de aangifte, zullen nu dus ook de aanslagen digitaal aan de belastingplichtigen worden toegezonden. De nieuwe werkwijze zou – behalve een kostenbesparing van 60 miljoen euro per jaar- de dienstverlening aan belastingplichtigen moeten verbeteren en de administratieve lasten van zowel de belasting betalende burger als de overheid inperken.

Bij digitale communicatie moet rekening worden gehouden met bijvoorbeeld een storing, waardoor aanslagen niet worden verzonden of niet worden ontvangen. Verder is er uitgebreide fiscale jurisprudentie voorhanden over het verzenden en ontvangen van belastingaanslagen. Een belastingplichtige die stelt een belastingaanslag nooit te hebben ontvangen, zal dat geloofwaardig moeten doen. Het is vervolgens aan de belastingdienst om bewijs te leveren dat de aanslag aan het juiste adres is verzonden. Hoe pakt dit uit als de aanslag digitaal wordt verzonden? In de Algemene wet bestuursrecht is al enkele jaren een afdeling opgenomen die het elektronische verkeer tussen burger en bestuursorgaan regelt. Voor de formele bepalingen over ontvangst- en verzendtijdstip, notificatie van een bericht en de gevolgen van storingen moet blijkens het wetsvoorstel bij deze afdeling aansluiting worden gezocht. Op grond van artikel 3:41 Awb wordt een besluit bekendgemaakt door toezending aan de belanghebbende. Bij elektronisch berichtenverkeer is het verzendtijdstip het moment waarop het bericht een systeem bereikt waar het bestuursorgaan geen controle meer over heeft (artikel 2:17 Awb). Dit is het moment waarop de belastingdienst een bericht in de zogenoemde ‘berichtenbox’ van de belanghebbende plaatst. Evenals bij papieren berichten komen gebreken in de verzending van elektronische berichten in beginsel voor rekening van de belastingdienst. Het is daarentegen wél de verantwoordelijkheid van de belastingplichtige om kennis te nemen van het bericht, net zoals van de belastingplichtige wordt verwacht dat hij regelmatig zijn brievenbus op fysieke, papieren post controleert. Bij elektronisch berichtenverkeer wordt de belastingplichtige daarbij een extra service aangeboden. Hij kan namelijk een notificatie/melding naar zijn persoonlijke e-mailadres laten zenden indien een bericht in de berichtenbox is geplaatst. Het is aan de belastingplichtige om al dan niet van die service gebruik te maken. Overigens zal, indien onverhoopt sprake is van storingen in de systemen (ofwel bij de belastingdienst, ofwel bij MijnOverheid) coulance betracht worden ten aanzien van termijnoverschrijdingen. Waaruit deze coulance bestaat en hoe ver deze coulance gaat, is vooralsnog onduidelijk. En wie draagt het risico van het onverhoopt uitblijven van een notificatie naar het persoonlijke e-mailadres van belastingplichtige?

De staatssecretaris heeft opgeroepen om het wetsvoorstel voortvarend ter hand te nemen. Aan die oproep lijkt de Tweede Kamer niet echt gehoor te geven. Op 29 juni a.s., net voor het zomerreces, behandelt de vaste commissie van Financiën het voorstel. Daarna (vanaf 3 juli a.s.) is de volledige Tweede Kamer tot 31 augustus 2015 met reces. Concreet betekent dit dat het wetsvoorstel binnen één maand (de maand september) door zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer moet zijn geloodst en bovendien ook in de systemen van de belastingdienst moet zijn verwerkt. Het lijkt dus een ‘haastklus’ te worden, iets dat bij zo een fundamentele wijziging van het systeem niet passend is. De rechtsbescherming van de belastingplichtige is een groot goed en moet ook door de wetgevende macht in ogenschouw worden genomen.

Een revolutie in het formele belastingrecht lijkt zich dan eindelijk te gaan voltrekken; het einde van het papieren tijdperk is bij aanname van dit wetsvoorstel in zicht. Wij volgen de ontwikkelingen op de voet.

Hoge Raad: voortvarendheidseis Passenheim ook van toepassing op landen buiten EU

Verlengde navorderingstermijn buitenlandsituaties

Navorderingsaanslagen mogen door de fiscus op grond van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) uiterlijk vijf jaar na het ontstaan van de belastingschuld worden opgelegd.

In het vierde lid van dat wetsartikel staat op deze regel een uitzondering voor buitenlandsituaties:

Indien te weinig belasting is geheven over een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen, vervalt (…) de bevoegdheid tot navorderen door verloop van twaalf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan.”

In 2009 oordeelde het Europese Hof van Justitie in de zaak Passenheim-van Schoot (hierna: Passenheim) dat deze verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar in beginsel een verboden beperking vormt van het vrije verkeer van diensten en kapitaal (artikel 49 en 56 van het EG-verdrag). Deze schending is volgens het Europese Hof alleen onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd: om de doeltreffendheid van de fiscale controle te waarborgen en belastingfraude te bestrijden.

Invulling door de Hoge Raad

Naar aanleiding van de Passenheim-jurisprudentie formuleerde de Hoge Raad in zijn arresten van 26 februari 2010 regels die in acht genomen moeten worden bij het vaststellen van een navorderingsaanslag met gebruikmaking van de 12-jaarstermijn. Voor buitenlandse inkomens- en vermogensbestanddelen die binnen de EU opkomen geldt de navorderingstermijn van twaalf jaar niet zonder meer. Op grond van het Europeesrechtelijke evenredigheidsbeginsel moet de inspecteur, nadat hij aanwijzingen heeft gekregen dat inkomen of vermogen in het buitenland door een belastingplichtige is verzwegen, met redelijke voortvarendheid de navorderingsaanslag vaststellen.

Op grond van deze regels wordt alleen het tijdsverloop aanvaard dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met:

  • het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting
  • en het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een navorderingsaanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

De vereiste voortvarendheid is in ieder geval niet betracht als bij de werkzaamheden van de belastingautoriteiten een onverklaarbare vertraging is opgetreden van meer dan zes maanden.[1] Indien niet voortvarend is gehandeld, volgt uit de jurisprudentie dat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd.

Voortvarendheidseis ook van toepassing bij niet EU-landen?

De vraag is of de verlengde navorderingstermijn wél zonder meer toegepast mag worden in situaties met landen buiten de EU zoals Zwitserland. Hierover lopen de meningen van de rechters uiteen. Sommige rechters passen de voortvarendheidseis ook dan toe, terwijl andere rechters van oordeel zijn dat deze voortvarendheidseis niet van toepassing is omdat in Zwitserse situaties gekeken moet worden naar de standstillbepaling (artikel 64, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, VwEU). In dat geval mag Nederland de beperking handhaven in relatie tot het verkeer van kapitaal met derde landen.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch was bijvoorbeeld van oordeel dat de voortvarendheidseis ook van toepassing is in situaties met een bankrekening in Zwitserland. In een zaak uit 2014 was de belanghebbende houder van een aantal niet opgegeven bankrekeningen in Zwitserland. De inspecteur stelde voor verschillende jaren en belastingen één navorderingsaanslag vast. Daarbij maakte hij deels gebruik van de verlengde navorderingstermijn. In geschil was of de verlengde navorderingstermijn een beperking is die Nederland mag handhaven in relatie tot het verkeer van kapitaal met derde landen op grond van art. 64 lid 1 VWEU (de standstillbepaling). De belanghebbende deed daarbij een beroep op toepassing van de voortvarendheidseis. Het gerechtshof ging daarin weliswaar mee, maar oordeelde vervolgens dat de inspecteur voldoende voortvarend had gehandeld, zodat de navorderingsaanslag toch in stand bleef. De belanghebbende deelde dat oordeel niet en ging in cassatie bij de Hoge Raad.

Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad Niessen gaf in zijn conclusie van 17 december 2014 de Hoge Raad in overweging prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof. A-G Niessen overweegt in deze conclusie dat onduidelijkheid bestaat over de vraag of het aanhouden van een banktegoed in een derde land valt onder de genoemde standstillbepaling en of de belastingplichtige dus aanspraak kan maken op de Passenheim-doctrine en de daaraan verbonden voortvarendheidseis.

Arrest HR 20 februari 2015

De Hoge Raad lijkt echter te vinden dat over de toepassing van de voortvarendheidseis in zulke gevallen helemaal geen onduidelijkheid bestaat. In zijn arrest van 20 februari 2015 oordeelt ons hoogste rechtscollege namelijk dat voldoende voortvarend is gehandeld. Daarmee volgt de Hoge Raad niet alleen het oordeel van het gerechtshof, maar wordt (impliciet) ook erkend dat de voortvarendheidseis van toepassing is in situaties waarin een belastingplichtige een verzwegen bankrekening aanhoudt in Zwitserland. De Hoge Raad deelt de visie van A-G Niessen over het stellen van prejudiciële vragen dus niet en doet de zaak zelf af.

De Hoge Raad lijkt ‘tussen neus en lippen’ het geschil te beslechten over de toepassing van de voortvarendheidseis op niet opgegeven bankrekeningen buiten de EU.

Praktische gevolgen

Welke gevolgen heeft dit? Belastingplichtigen met een niet aangegeven bankrekening in een EU-land, maar ook in bijvoorbeeld Zwitserland kunnen, als zij worden geconfronteerd met een navorderingsaanslag, een beroep doen op de voortvarendheidseis. Als zo’n navorderingsaanslag niet met de vereiste voortvarendheid is opgelegd, moet deze worden vernietigd.

Als u twijfelt of in uw situatie een navorderingsaanslag voldoende voortvarend is opgelegd, is het verstandig dit door een deskundige te laten beoordelen en u te laten adviseren over de te nemen stappen. Advocaat-belastingkundige Megan van der Linde, die deze materie tot in de finesses beheerst, en haar kantoorgenoten bij Jaeger zijn u daarbij graag van dienst.

[1] vgl. HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:717.

Openbaarheid belastingrechtspraak van de baan

Staatssecretaris van Financiën Wiebes heeft besloten geen wetsvoorstel voor openbaarheid van belastingrechtspraak in te dienen bij de Tweede Kamer. Zijn voorganger Weekers kondigde in 2011 aan een dergelijk wetsvoorstel in te willen dienen. In datzelfde jaar is een conceptwetsvoorstel ter internetconsultatie aangeboden en ook heeft het onderwerp veel aandacht gekregen in de media en in vaktechnische tijdschriften. Destijds betoogde mijn kantoorgenoot mr. Martin Muller al in het Financieele Dagblad dat de wetswijziging geen goed idee was. De veelal negatieve reacties zijn voor Wiebes doorslaggevend geweest; het wetsvoorstel wordt niet ingediend dus openbare belastingrechtspraak is (voorlopig) van de baan. Echter, Wiebes miskent hierdoor ook het ‘equality of arms’-beginsel.

Privacy van belastingplichtigen

Van oudsher is in beginsel de zitting in fiscale zaken besloten[1]. Tegenstanders van het wetsvoorstel wijzen dan ook met name op de inbreuk op de privacy van belastingplichtigen die de openbaarheid van de zitting met zich brengt. Financiële gegevens van belastingplichtigen, zoals inkomensgegevens en vermogenspositie, kunnen ineens bekend worden. Wanneer de belastingplichtige ondernemer is, kunnen ook concurrentiegevoelige gegevens op straat komen te liggen. Als de zaak om een bekende Nederlander of om een bekend bedrijf gaat, is de kans aanwezig dat de zaak veel aandacht zal krijgen in de publiciteit. Het persoonlijk belang bij privacy prevaleert evident boven het algemene belang van openbare belastingrechtspraak.

Belemmering van de rechtsgang

In Nederland is men in het algemeen terughoudend in de bekendmaking van de hoogte van inkomen en vermogen. Voor ondernemingen kan een openbare zitting concurrentieverstorend werken en zelfs tot economische schade leiden. Een openbare behandeling zou een drempel kunnen opwerpen voor belastingplichtigen die zich tot de rechter willen wenden.[2]

Kenbaarheid rechtspraak en ‘equality of arms’  

Belastingrechters publiceren uit eigener beweging een fors aantal (geanonimiseerde) uitspraken. Het gegeven dat belastingrechtspraak geanonimiseerd is, doet overigens niets af aan de publieke controle die zo op de rechtspraak kan plaatsvinden. De gepubliceerde uitspraken worden daarnaast uitgebreid becommentarieerd in vakbladen, tijdschriften en andere media. Echter, een aanzienlijk percentage van de uitspraken wordt niet gepubliceerd terwijl de belastingdienst – als tegenpartij in alle fiscale zaken – daar wel over beschikt. De belastingrechter bepaalt, op basis van niet duidelijk geformuleerde selectiecriteria, of een uitspraak al dan niet gepubliceerd wordt. Wiebes zegt hierover: “Ook spant de Belastingdienst zich in om ervoor te zorgen dat belangrijke uitspraken gepubliceerd worden, zodat wordt tegemoetgekomen aan het gevoel dat de Belastingdienst een betere informatiepositie heeft.” Behalve dat dit uiterst vage inspanningsvereiste geen enkel houvast biedt, is het in het kader van ‘equality of arms’ ontoelaatbaar dat één van de partijen – in casu de belastingdienst – beschikt over alle relevante jurisprudentie, terwijl de andere partij het moet doen met een selectie hiervan. Ervaring leert dat de belastingdienst een kennisvoorsprong heeft op belastingplichtigen, omdat zij ambtshalve op de hoogte is van alle uitspraken, de gepubliceerde én de niet-gepubliceerde. Het is dus niet slechts een ‘gevoel’ (zoals Wiebes het bestempelt) dat de belastingdienst een betere informatiepositie heeft; dit is een feit. Hoe de belastingdienst zich inspant om dit weg te nemen, is evenmin duidelijk. Om volledig recht te doen aan het ‘equality of arms’-beginsel, zouden alle rechterlijke belastinguitspraken (al dan niet geanonimiseerd) gepubliceerd moeten worden op www.rechtspraak.nl. Ik vraag mij af of Wiebes zich er gemakkelijk vanaf probeert te maken, dan wel dat hij het belang van het publiceren van alle belastinguitspraken (nog) niet heeft ingezien.

[1] Op basis van artikel 27c Algemene Wet inzake Rijksbelastingen kan de rechter bepalen dat het onderzoek ter zitting openbaar is, voor zover de belagen van partijen daardoor niet worden geschaad.

[2] Brief Staatssecretaris van Financiën, 25 april 2014, AFP/2014/302, blz. 3.

Handhavend Nederland groeit en werkt samen; belastingfraudeurs harder aangepakt

Staatssecretaris van Financiën Wiebes mocht afgelopen week het goede nieuws brengen: door de vernieuwde fraudeaanpak van de belastingdienst is er al € 250 miljoen opgespoord. De investering van € 160 miljoen in onder andere extra controleurs en effectievere opsporingsmethoden heeft hiermee nu al zijn vruchten afgeworpen.

In de komende jaren zal naar verwachting een stijgende lijn te zien blijven; aanpak van toeslagenfraude, doeltreffende witwasbestrijding en de verlengde navorderingstermijn in de Algemene Wet Rijksbelastingen zullen leiden tot positieve gevolgen voor de schatkist.

Behalve de interne verbetering bij de belastingdienst, is ook de samenwerking tussen de belastingdienst, de FIOD en het OM effectiever geworden. Samen treden zij op in de aanpak van criminele fiscale dienstverleners. Deze malafide belastingadviseurs doen vaak onjuiste aangiften en fingeren aftrekposten voor (onwetende) derden. De (onwetende) derde wordt overigens wel geconfronteerd met een terug te betalen bedrag en soms een boete.

Lees hier: OM, FIOD en Belastingdienst pakken belastingfraudeurs samen aan

Mr. Megan van der Linde is verbonden aan Jaeger Advocaten-belastingkundigen. Jaeger voert voor haar cliënten alle procedures over belastingen, onder meer over fiscale fraude.

De procestijger op jacht; besluipen is soms beter dan aanvallen

procestijgerDe natuurlijke habitat van de procestijger is de rechtszaal; in toga gehuld laat hij de wederpartij niet los tot de strijd is gestreden. Vasthouden en doorbijten, een goed advocaat kan het en doet het. Maar soms doet de procestijger er beter aan de prooi langzaam te besluipen; besluit die in beweging te komen, dan is de procestijger al zo dichtbij dat de wederpartij de pas kan worden afgesneden; ongeschonden wegkomen is er voor hem dan niet meer bij.

Definitie van een advocaat

Er bestaan weinig misverstanden over wat een advocaat is. De Dikke Van Dale geeft de volgende betekenis:

  1. ad·vo·caat (de; m,v; meervoud: advocaten) jurist die er zijn beroep van maakt personen of partijen te verdedigen voor de rechter.

Hoewel wij van Jaeger wel degelijk advocaten zijn, is die omschrijving voor ons niet juist, althans onvolledig. Een goed advocaat heeft gedegen kennis en ervaring over uw specifieke probleem. Deze kennis en ervaring worden echter niet alleen gebruikt in procedures; het voorkómen van een rechtszaak is soms een veel betere optie.

Het gevecht

Bij het oplossen van een juridisch geschil denkt u wellicht aan het winnen van een rechtszaak. Voor goed begrip: de strijd zullen wij nooit uit de weg gaan. Sterker nog: wij zijn er goed in, misschien wel de besten! Maar ook de allerbeste advocaten kunnen zelden garanties geven voor de uitkomst van een procedure. Soms is het verstandiger de strijd in de rechtszaal te voorkomen.

De weg naar een compromis

In fiscale procedures liggen in de bezwaarfase (dus voordat een rechtszaak aan de orde is), alle kaarten nog op tafel. Door inschakeling van een gespecialiseerd advocaat worden alle mogelijkheden van die fase optimaal benut. Voorkomen kan worden dat rechten worden verspild en termijnen overschreden. Wij zien er op toe dat de belastingdienst zich aan de regels houdt: een bestuursorgaan is bijvoorbeeld verplicht om aan de hand van de aangevoerde argumenten zijn beslissing te heroverwegen. Allemaal zaken die van groot belang zijn als u vervolgens toch bij de rechter terecht komt.

Regelmatig komt het voor dat de belastingdienst – na in eerste instantie heel hoog te hebben ingezet – in  deze fase inziet (tot het inzicht wordt gebracht) dat een beslissing door de rechter toch niet zo’n aantrekkelijk idee is. Juist als wij met valide argumenten de belastingdienst duidelijk kunnen maken waarom wij een procedure met vertrouwen tegemoet zien, liggen er goede mogelijkheden om via onderhandelen tot een gunstig compromis te komen. De uitkomst van het geschil staat in dat geval vast; de strijd is vermeden, maar ook gestreden.

Bel ons op tijd

Wacht daarom, als u een probleem hebt met de fiscus, niet te lang met het inschakelen van een fiscaal advocaat. Juist in de fase voordat de gang naar de rechter onvermijdelijk is geworden, kunnen wij veel voor u betekenen.

Hebt u een probleem met de fiscus? Neem dan contact op met Megan van der Linde of een van de andere fiscaal advocaten van Jaeger.