Cryptovaluta, de toekomstige jacht op het nieuwe zwartsparen?

De afgelopen jaren is de staatskas flink gespekt met inkomsten van belastingplichtigen die gebruik hebben gemaakt van de regeling voor vrijwillige verbetering die sinds 2001 bestaat. Daarnaast zijn zwartspaarders actief door de belastingdienst zelf opgejaagd en opgespoord. Het risico op ontdekking van buitenlandse bankrekeningen werd de afgelopen jaren steeds groter dankzij inzicht van de belastingdienst in bankgegevens van zwartspaarders. Met name door groepsverzoeken aan de Zwitserse fiscus om informatie te verstrekken van Nederlanders met een bankrekening bij de UBS, Credit Suisse en recent nog Julius Bär. De belastingplichtigen die de fiscus hierdoor zelf op het spoor zal komen zijn te laat om nog gebruik te maken van de hierboven genoemde in inkeerregeling. Daarnaast waren er tipgevers of werden bankgegevens gelekt aan onderzoeksjournalisten. De kans op ontdekking van niet eerder opgegeven buitenlands vermogen (dankzij internationale gegevensuitwisseling) wordt nu zelfs zo groot ingeschat dat de inkeerregeling voor de meldingen inzake buitenlands vermogen zelfs is afgeschaft per 1 januari 2018. Momenteel is echter een nieuwe uitdaging gaande voor de Belastingdienst: cryptovermogen.

Gevolgen afschaffing inkeerregeling

Voor zwartspaarders betekent de afschaffing van de inkeerregeling dat zij vanaf 2018 een strafrechtelijke vervolging riskeren, ongeacht of zij zich vrijwillig melden. Voor de duidelijkheid merk ik op dat het nog steeds mogelijk is om een melding te doen voor buitenlands vermogen voor aangiften die vóór 1 januari 2018 zijn ingediend, of ingediend hadden moeten worden. Voorwaarde is wel dat dit moet vóórdat de belastingdienst een belastingplichtige op het spoor is of gaat raken. Zolang bijvoorbeeld nog geen vragenbrieven zijn gestuurd naar de overige Zwitserse banken kunnen belastingplichtigen nog steeds gebruik maken van de inkeerregeling. Maar, hoe zit het nu met cryptovermogen bezitters die willen inkeren?

Inkeerregeling voor cryptovermogen

In de regel zal het – net zoals bij alle zwartspaarders – mogelijk zijn om alsnog vrijwillig te verbeteren voor verzwegen cryptovermogen voor aangiften die vóór 1 januari 2018 zijn ingediend of ingediend hadden moeten worden. De vraag is hoe de belastingdienst om zal gaan met verzwegen cryptovermogen in de aangiften na 1 januari 2018. De afschaffing van de inkeerregeling is namelijk beperkt tot buitenlands box-3 inkomen. In mijn optiek kan bepleit worden dat gelet op de grammaticale interpretatie van de wetstekst, de kwalificatie ‘buitenlands vermogen’ niet kan worden losgelaten op cryptovaluta. Dit zou betekenen dat ook voor aangiften na 1 januari 2018 alsnog vrijwillig gebruik kan worden gemaakt van de inkeerregeling.

‘Cryptomunten zijn geen buitenlands vermogen’

Er is geen centrale server in een gedistribueerd peer-to-peer netwerk en de geografische plaats van de cryptomunten kan niet bepaald worden. Naar mijn mening kan dit dus ook in fiscale zin geen aanknopingspunt bieden om te stellen dat cryptomunten in het buitenland worden aangehouden. Cryptovaluta zijn volledig virtueel, grenzeloos en een mondiaal fenomeen. Transacties kunnen in een blockchain verricht worden zonder iemand anders te moeten vertrouwen. In het Bitcoin netwerk bestaat geen centrale beheerder. Het is een systeem dat werkt op basis van consensus dat ervoor zorgt dat transacties van waarde worden geverifieerd in een database, zonder dat een derde partij nodig is. In het geval van bitcoin bezitten eigenaren een ‘private key’ om te bewijzen dat zij eigenaar zijn van de bitcoin in het Bitcoin netwerk. Met deze ‘private key’ worden transacties ondertekend om waarde te versturen naar een nieuwe eigenaar. De controle van de bitcoin ligt hiermee volledig in handen van de cryptobezitter. Iedere cryptobezitter beschikt over een kopie van de blockchain en de inhoud van het grootboek is voor iedere cryptobezitter hetzelfde. Er is geen fysieke plaats aan te wijzen in geografische zin waar de locatie van de bitcoin zich bevindt.

Stimuleer toekomstige ‘crypto-inkeerders’

De inkeerregeling werd bij zwartspaarders met buitenlandse rekeningen gebruikt als drukmiddel en is in de loop der jaren aangescherpt en afgeschaft naarmate de belastingdienst meer inzicht kreeg in bankgegevens van buitenlandse rekeninghouders. Naar analogie zou dezelfde redenering kunnen gelden bij cryptovermogen. Los van de fiscale discussie of al dan niet sprake is van buitenlands vermogen bepleit ik dat de belastingdienst de vrijwillige verbetering van cryptovermogen zoveel mogelijk zou moeten stimuleren. Te meer om eventueel fiscaal nadeel dat niet ten goede is gekomen van de staatskas te herstellen en voor de toekomst te voorkomen. Het is onwenselijk dat bezitters van cryptovermogen zich mogelijk genoodzaakt voelen om door te gaan met het ontduiken van belastingen, vanwege een potentiële straf die als een zwaard van Damocles boven het hoofd hangt. De Belastingdienst kan wellicht vertrouwen hebben in het automatisch uitwisselen van gegevens over spaarders van buitenlandse rekeningen, maar ik waag te betwijfelen of dezelfde toegenomen pakkans geldt voor cryptovaluta (afhankelijk van soort en aard cryptomunt).

Bij gebrek aan duidelijkheid en gezichtspunten vanuit de belastingdienst, meen ik dat coulant moet worden omgegaan met belastingplichtigen die over cryptovermogen beschikken, omdat zij net zoals de belastingdienst zelf op fiscaal gebied nog in het duister tasten. In die zin vind ik dat de inkeerregeling zeker voor cryptovermogen een nuttige functie kan vervullen om te voorkomen dat de Nederlandse schatkist belastinginkomsten misloopt, te meer omdat geen sprake is van automatisch renseignering zoals dit speelt bij buitenlandse bankrekeningen. Transacties waar Nederlanders bij betrokken zijn zullen namelijk eerst gefilterd moeten worden waarbij een hoop data geanalyseerd zal moeten worden, alvorens de identiteit van gebruikers te achterhalen valt.

Het zal hoe dan ook een uitdaging worden voor de belastingdienst om de benodigde informatie te verkrijgen en dan heb ik het nog niet eens over de discussies die zullen ontstaan over de fiscale kwalificatie van cryptovaluta. In mijn optiek kunnen er zelfs verschillende fiscale kwalificaties per cryptomunt mogelijk zijn. Dit zal mede afhankelijk zijn van:

  • de aard van de cryptomunten (er bestaan bijvoorbeeld zelfs cryptomunten die recht geven op een periodieke uitkering);
  • de mogelijkheid van een redelijke winstverwachting en;
  • de al dan (niet) mogelijke beïnvloeding van de beurskoers.

Belasting over cryptovermogen is een feit

Ondanks dat cryptovaluta niet worden aangemerkt als een wettig betaalmiddel moet er toch belasting betaald worden over cryptovermogen. Bij gebrek aan duidelijkheid bestaat er ruimte voor discussie met de belastingdienst, hetgeen ook als voordeel kan worden gezien voor een belastingplichtige. Een standpunt dat uiteindelijk onjuist wordt bevonden door de rechter, maar wel verdedigbaar is, kan namelijk niet worden beboet of bestraft (lees meer over: een pleitbaar standpunt). Er bestaat over fiscaliteit en cryptovermogen nog geen nationale jurisprudentie. Wel lijken de volgende aspecten (niet- limitatief) enigszins duidelijk te zijn:

  • Het aanhouden van cryptovermogen leidt in de regel tot belastingheffing in box 3 (‘overige bezittingen’). De gedachtegang hierbij is dat sprake zou zijn van louter speculatief uitzicht op het behalen van voordeel.
  • Er zijn situaties denkbaar waarbij mogelijk sprake zou kunnen zijn van een box-1 activiteit. Gedacht kan worden aan een crypto mining-farm waarbij bijvoorbeeld een box-1 discussie zou kunnen ontstaan;
  • Volgens het Hof van Justitie is het inwisselen van virtuele valuta (bitcoin) tegen wettige betaalmiddelen (en omgekeerd) een vrijgestelde handeling voor de btw.

In tegenstelling tot de Amerikaanse belastingdienst (IRS) waar guidance is gepubliceerd voor digitale valuta, ontbreken dergelijke handvaten vanuit de zijde van de Nederlandse belastingdienst vooralsnog. Er spelen veel fiscale vragen rondom cryptovermogen, zoals:

  • In hoeverre valt de fiscale kwalificatie buitenlands en binnenlands vermogen op cryptovaluta los te laten? Dit is relevant voor de navorderingstermijn. Voor vermogen dat in het buitenland wordt aangehouden of zijn opgekomen geldt namelijk een termijn van twaalf jaren. De reguliere navorderingtermijn bedraagt vijf jaren. Los van de discussie of wel sprake is van buitenlands vermogens zal de belastingdienst vermoedelijk geneigd zijn te stellen dat vanwege de ontoereikende controlebevoegdheden een verlengde navorderingstermijn van toepassing is. De gedachtegang hierbij is dat dit gerechtvaardigd en geoorloofd zal zijn om de doeltreffendheid van fiscale controles te waarborgen. Daartegen valt natuurlijk ook weer wat in te brengen. Dit zal mede afhankelijk zijn van het soort cryptomunt namelijk. De controlemogelijkheden bij monero zullen beperkter zijn dan bij bijvoorbeeld bitcoin. Vooral bij het gebruik van hot wallets, zullen de controlemogelijkheden zeker niet moeilijker zijn dan bij een offshore bankrekening.
  • Welke beurskoers dient gehanteerd te worden om de waarde van cryptovaluta op 1 januari te bepalen?
  • Kun je cryptomunten wel op de valutakoers waarderen gelet op de extreme volatiliteit? Kan sprake zijn van een lagere waardering in box 3 om het reële rendement te belasten? Gelet op de hevige koerswisselingen kan bepleit worden dat een belastingplichtige wordt geconfronteerd met een buitensporige last. Er wordt namelijk geheven over een niet-bestaand (althans fictieve) opbrengst over cryptovermogen.
  • Hoe dient om te worden gegaan met cryptomunten waar de private key van kwijt is geraakt? En hoe gaat de belastingdienst dit in de toekomst controleren en/of verifiëren? Wellicht is het nodig dat publieke adressen waarvan de private key kwijt zijn geraakt, geregistreerd worden in een systeem om te controleren dat daadwerkelijk geen waardeoverdracht meer kan plaatsvinden. Of kan er bijvoorbeeld een ‘tag’ worden geplaatst zoals dit bijvoorbeeld gebeurd met bitcoins die afkomstig zijn van het darkweb.
  • Hoe zit het met spontaan vermogen? Oftewel cryptomunten die je kunt claimen na een zogenoemde hardfork? En wat als cryptomunten niet door een belastingplichtige geclaimd zijn na een zogenoemde hardfork? Moet een belastingplichtige – ongeacht of een cryptomunt geclaimd wordt of niet – dit tot zijn box3 vermogen rekenen?

Kortom voldoende belastingperikelen rondom cryptovaluta waar in de toekomst over geprocedeerd kan worden.

Cryptobezitters en struisvogelpolitiek?

Ondanks dat het betalen van belastingen niet met cryptovermogen mogelijk is, bestaat dus wel degelijk een verplichting om cryptovermogen op te nemen in de belastingaangifte. De consequenties van het niet verantwoorden van cryptovermogen bij de belastingdienst kunnen groot zijn en zelfs strafrechtelijk worden vervolgd. Dit kan op basis van belastingfraude (het opzettelijk doen van onjuiste aangiften) maar ook op grond van witwassen. De Belastingdienst wordt nog niet geholpen door middel van het automatisch uitwisselen van gegevens zoals dat bij buitenlandse zwartspaarders is gebeurd, wel bestaat de mogelijkheid om informatieverzoeken te doen. Dit is bijvoorbeeld gebeurd bij het credit- en debetcard project). Dankzij transactiegegevens werd het voor de belastingdienst mogelijk om Nederlandse belastingplichtigen met buitenlands vermogen te identificeren. In relatie tot cryptovermogen is recent een procedure gevoerd over het verstrekken van informatie door Coinbase aan de Amerikaanse Belastingdienst (IRS).[1] De Amerikaanse Belastingdienst heeft zich hiermee al voldoende controlemogelijkheden toegeëigend om achter verzwegen cryptovermogen te komen.  Coinbase – een bewaarportemonnee voor cryptovaluta– heeft data (gegevens van klanten die tussen 2013 en 2015 transacties van meer dan 20.000 dollar hebben verricht) moeten verstrekken over hun gebruikers aan de Amerikaanse Belastingdienst. De IRS zal deze data gebruiken om onderzoek te verrichten of de gebruikers van Coinbase aan hun aangifte verplichtingen hebben voldaan. De toekomst zal leren welke ‘crypto projecten’ in Nederland of in internationaal verband van de grond zullen komen.

Een gewaarschuwd mens, telt voor twee?

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Meer lezen of weten:

Het is belangrijk dat een inkeertraject zorgvuldig, discreet en op de juiste wijze wordt begeleid. Daarmee kan de verschuldigde belasting, beboeting en bestraffing zoveel mogelijk worden beperkt.

[1] US. v. Coinbase, 17-01431, US District Court, Northern District of California (San Francisco)

Witwassen van criminele inkomsten via cryptovaluta

Cryptovaluta worden vaak in een adem genoemd met witwassen. Het jaar 2017 komt ten einde en de Rechtspraak telt 15 gepubliceerde uitspraken over het witwassen van criminele inkomsten via cryptovaluta (en het is mij bekend dat nog een aantal strafrechtelijke onderzoeken en uitspraken in de pijplijn zitten). Verschillende verdachten zijn reeds veroordeeld voor het witwassen met bitcoins die afkomstig zijn uit drugshandel via het darkweb. Ook de modus operandi waarbij bitcoins ingewisseld werden tegen contant geld bij een bitcoinhandelaar die anonimiteit garandeerde om de criminele herkomst van de bitcoins te verhullen heeft tot veroordelingen geleid. Cryptovaluta in het (fiscaal) strafrecht lenen zich voor een beschouwing die het karakter van deze blog overstijgt. Ik zal mijn blog beperken tot een aantal aspecten waarmee ik vind dat in een strafzaak rekening moet worden gehouden bij een verdenking van witwassen via bitcoins.

Mysterious male santa hacker holding laptop computer, anonymous man on black background, ransomware cyber attack and internet security on Christmas holiday concepts

Bitcoinhandel is legaal

Vooropstaat dat de handel in cryptovaluta en het investeren in nieuwe crypto munten (Initial Coin Offering) een volstrekt legale activiteit is. Ik benadruk dat zowel cryptovaluta als fiat geld zich lenen voor misbruik. Dit maakt Bitcoin – dat vooralsnog als ruilmiddel is bestempeld door de civiele rechter – niet anders dan ons bekende ‘vertrouwde’ wettige betaalmiddel (chartaal geld).

Wel blijkt het een uitdaging te zijn voor overheden om transacties met cryptovaluta te kunnen monitoren. Om deze reden is (mede) ter voorkoming van witwassen in Australië onlangs een wet aangenomen waarbij een registratieplicht (en rapportageverplichting) bestaat voor wisselplatforms van cryptovaluta. En bestaat in ‘crypto walhalla’ Japan regelgeving, waarbij een aantal cryptovaluta exchanges officieel erkend zijn als wisselplatforms. Ook Europa blijft niet achter. Op 15 december 2017 bereikten het Europees parlement en de Raad van de Europese unie een akkoord over een herziening van de ‘vierde antiwitwasrichtlijn/AML IV’. Relevante marktspelers op het gebied van cryptovaluta (platforms voor het wisselen van virtuele valuta als aanbieders van bewaarportemonnees) worden in de Europese Richtlijn als meldingsplichtige entiteit aangewezen. Hiermee wordt wettelijk verankerd dat de poortwachters van cryptovaluta – net zoals financiële instellingen – verdachte transacties moeten melden en preventieve maatregelen zullen moeten nemen (zoals cliëntonderzoek). Voor Nederland en andere lidstaten de taak om de Richtlijn tijdig te implementeren.

In Nederland vallen cryptovaluta zoals bitcoin, ethereum, litecoin, dash, monero (vooralsnog) buiten de reikwijdte van de financiële toezichtwetgeving, omdat cryptovaluta niet bestempeld kunnen worden als elektronisch geld en evenmin kunnen worden aangemerkt als een financieel product. Toch betekent dit niet dat het witwassen via cryptovaluta onopgemerkt zal blijven door de FIOD en het Openbaar Ministerie. Daarnaast zullen de bevoegde autoriteiten (mede) dankzij de aanscherping van AML IV nog beter in staat worden gesteld om verdachte transacties te monitoren.

Bitcoin en anonimiteit

Het is een misvatting dat de herkomst van Bitcoin niet kan worden achterhaald vanwege de anonimiteit. Voor dit blog is van belang te weten dat iedere gevalideerde bitcointransactie geregistreerd staat in een gedecentraliseerd netwerk – ‘een digitaal gedistribueerd grootboek’ – dat voor iedereen open raadpleegbaar is. De FIOD zal in staat zijn transacties uit dit grootboek te monitoren en te koppelen aan geïdentificeerde personen. Ook is het mogelijk om bitcoins met een illegale herkomst te herleiden via bijvoorbeeld: blockexplorer, walletexplorer of met behulp van speciale software zoals chainalysis. Hierbij zijn onder andere publieke adressen, bitcointransacties, blocknummers, blockhashes zichtbaar. De FIOD kan eveneens vaststellen of bitcoins in een wallet afkomstig zijn van bitcoin adressen die voortkomen uit marktplaatsen op het darkweb (zoals: Agora die via het Tor netwerk raadpleegbaar is).[1] Op deze marktplaatsen wordt (onder andere) gehandeld in verboden goederen (zoals drugs) en kan slechts betaald worden met bijvoorbeeld bitcoins. Uit een recente uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland volgt dat een deskundige heeft gesteld dat 90% van alle producten op de ‘dark markets’ illegaal zijn.[2]

Kan het wel ‘anoniemer’?

Dankzij het digitale gedistribueerde grootboek is een willekeurige derde partij in staat alle transacties te volgen, of deze nu legaal of illegaal zijn. Via een zogenoemde tumbling of mixing services die worden aangeboden door dienstverleners is het mogelijk de traceerbaarheid van bitcoins te doorbreken of aanzienlijk te bemoeilijken. Niet iedereen houdt er namelijk van dat de hele wereld inzicht heeft in zijn of haar financiën en transacties, hetgeen op zichzelf een legitieme reden is.

Er zijn legitieme redenen denkbaar waarom iemand gebruik maakt van een zogenoemde ‘mixer’. Uiteraard is de kans aanwezig dat bitcoins met een ‘luchtje’ door het gebruik van een mixer weer ‘fris’ gaan ruiken. Hiervoor zijn een aantal methodes denkbaar, zoals bijvoorbeeld het mixen van bitcoins met andere darkweb gebruikers. Het achterliggende doel kan erin gelegen zijn om digitale sporen (‘trail’) tussen de keten aan transacties te ‘verhullen’ (om in witwasterminologie te spreken). Hiermee wordt voorkomen dat een bitcoin adres herleid kan worden naar een online identiteit en identiteit van een persoon. In die zin vind ik het niet geheel onterecht dat het gebruik van een bitcoin mixer is aangemerkt als een witwasindicator en als witwastypologie geldt, zolang maar voor ogen wordt gehouden dat er ook legitieme redenen kunnen zijn voor het gebruik van een bitcoin mixer.[3] Ingeval sprake is van een witwasvermoeden is het vervolgens aan de verdachte om dit vermoeden te ontzenuwen.

Witwasvermoedens

Indien bitcoins worden omgewisseld naar geld in contanten, kan van witwassen sprake zijn.[4] Op grond van de bewijsmiddelen moet dan wel eerst vastgesteld worden dat bitcoins ‘afkomstig zijn van enig misdrijf’. Uit onderzoek naar wallets kan bijvoorbeeld blijken dat de bitcoins vanuit marktplaatsen op het darkweb afkomstig zijn (waarvan al snel zal worden verondersteld dat daar een ‘luchtje aan zit’). Daarenboven dient vastgesteld te worden dat een verdachte wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat bitcoins uit misdrijf afkomstig waren, alvorens tot een bewezenverklaring voor witwassen kan worden gekomen.

Qua bewijslast geldt dat de Officier van Justitie niet nader hoeft te specificeren uit welke criminele activiteit(en) bitcoins afkomstig zijn. Niet gesteld kan worden dat iedere wisselactiviteit van een bitcoinhandelaar leidt tot witwassen. De Officier van Justitie zal hiervoor bewijsmiddelen moeten aandragen die van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen.

Het tegen contanten aankopen en/of verkopen van bitcoins op een openbare plek van een handelaar (via bijvoorbeeld: localbitcoin.com) betekent naar mijn mening echter niet zonder meer dat de bitcoins die vervolgens ontvangen zijn in een wallet afkomstig zullen zijn uit enig misdrijf. Het is aan de verdediging (en aan de rechterlijke macht) om scherp erop toe te zien of de aangedragen feiten en omstandigheden van een Officier van Justitie wel een vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

Vooralsnog vind ik dat het niet duidelijk is in hoeverre sprake is van een ‘onderzoeksplicht’ voor een cryptovaluta handelaar of wisselaar en hoever deze ‘onderzoeksplicht’ (zoals: het vaststellen van de identiteit van de verkoper etc.) dan moet reiken. Gelet op de vastgestelde witwas typologieën voor de aan- en verkoop van virtuele betaalmiddelen, lijkt dit echter al behoorlijk ver te gaan. Hierdoor is het raadzaam voor een handelaar en wisselaar van cryptovaluta om op zijn minst een ‘digitale trail’ te bewaren, waarmee kan worden aangetoond dat het contant omwisselen niet slechts is gebeurd vanwege het onderbreken van een ‘papertrail’ en – waar mogelijk – zoveel mogelijk informatie te vergaren over de verkoper van de cryptovaluta. Daarnaast is het van belang te weten dat ook banken vraagtekens moeten stellen aan hun klantrelatie ingeval geconstateerd wordt dat er sprake is van de aan- en verkoop van bitcoins in combinatie met contante opnamen (Know your customer beleid/Customer Due Diligence) en zo nodig klantrelaties kunnen opzeggen.

Waar kan de verdediging vraagtekens bij zetten?

Iedere strafzaak is anders, maar onderstaande (niet-limitatieve) aspecten zullen ter illustratie een rol kunnen spelen:

  1. Biedt het dossier wel voldoende aanknopingspunten om vast te kunnen stellen dat bitcoins zijn ontvangen?
  2. Is direct bewijs aanwezig waaruit volgt dat een bitcoinwallet alleen in gebruik is bij een verdachte?
  3. Zijn alle transacties uit een bitcoinwallet aan de verdachte toe te rekenen?
  4. Wordt met de verkoop van bitcoins wel een hoog commissietarief gehanteerd zoals de Officier van Justitie mogelijk zal stellen, die afwijkt van andere wisselkantoren?
  5. En in welke mate wordt de bitcoin daadwerkelijk onder de marktprijs gewisseld (ten aanzien van een regulier online wisselkantoor)?
  6. In hoeverre is de aankoop van een hoeveelheid bitcoins van een handelaar in contanten verdacht te noemen, gelet op de hoogte van inkomsten uit legale activiteiten?
  7. Zijn bij de belastingdienst legale inkomsten of vermogensbestanddelen bekend die een verklaring kunnen vormen voor de bedragen die in een bitcoin wallet zijn gestort?
  8. Is er een brondelict aanwezig? Zo nee, kunnen de aangedragen bewijsmiddelen wel rechtvaardigen dat een verdachte zich actief bezighoudt met illegale activiteiten, waardoor een brondelict voor het witwassen van de bitcoins verondersteld wordt?
  9. Hoe zit het met de wetenschap van een verdachte dat bitcoins in een wallet gestort zijn vanuit marktplaatsen van het darkweb? En in hoeverre zijn deze darkweb transacties verwijderd van de transacties van verdachte?
  10. In hoeverre is sprake van legale bitcoinhandel?

Afhankelijk van de feiten en omstandigheden, witwas typologieën en feiten van algemene bekendheid kan sprake zijn van een witwasvermoeden. Stel er is sprake van een witwasvermoeden, is het dan wel verstandig om een beroep op het zwijgrecht te doen?

Zwijgrecht en witwassen?

Bij een witwasvermoeden kan het van belang zijn dat een verklaring wordt afgelegd die een legale bron van de bitcoins (of altcoins) kan aantonen. Een beroep op het zwijgrecht ligt in een dergelijk scenario niet (altijd) voor de hand.

Van de verdediging kan namelijk verwacht worden dat een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring wordt gegeven voor de herkomst van cryptovaluta zoals bitcoins. Zeker als blijkt dat een criminele herkomst niet als (enige) aanvaardbare verklaring kan leiden is het van cruciaal belang dat een verdachte een verklaring aflegt.

Het Functioneel Parket (of AP/RP) en de FIOD zullen aanvullend onderzoek moeten verrichten. Indien nader onderzoek naar de aangedragen herkomst van de verdediging wordt nagelaten leert de jurisprudentie dat dit kan leiden tot een vrijspraak. Zodra niet met voldoende zekerheid kan worden uitgesloten dat cryptovaluta zoals bitcoins een legale herkomst hebben moet dit leiden tot een vrijspraak van witwassen.

Tot slot

De handel in cryptovaluta is legaal en kan niet langer worden onderschat. Dit blijkt ook uit het feit dat de Europese Unie de ‘vierde anti-witwasrichtlijn’ heeft aangescherpt op het gebied van virtuele valuta, te meer: voor platforms voor het wisselen van virtuele valuta en voor de bewaarportemonnees (‘custodial wallet providers’). De uitdaging zal zijn om de handel in cryptovaluta op een dusdanige wijze te reguleren, zonder het zodanig te beperken dat de technologie en community geen lucht meer krijgt.

Dat er strafrechtelijke risico’s kunnen kleven aan de handel met bitcoins (en andere altcoins) moge duidelijk zijn. Verder is het van belang te weten dat het ter zake van een witwasverdenking raadzaam kan zijn om terughoudend om te gaan met het zwijgrecht. De verdediging zal er in een strafzaak scherp op toe moeten zien of de aangedragen feiten en omstandigheden door een Officier van Justitie wel een vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

Ik meen dat de geldende witwas typologieën die specifiek zien op virtuele betaalmiddelen te weinig rekening houden met het karakter van cryptovaluta en de nodige nuancering behoeven. Daarnaast dient ook de legitieme reden om transacties anoniem te kunnen verrichten betrokken te worden. Onmiskenbaar is dat kennis over cryptografie en cryptovaluta onontbeerlijk is aan zowel de zijde van de verdediging als aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Aan de verdediging dan ook de taak om de Rechterlijke macht te laten inzien dat de bal niet al te snel bij de verdediging neergelegd moet worden. Wordt vervolgd.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Lees ook:

[1] Overigens wordt het TOR netwerk niet alleen gebruikt voor toegang tot het darkweb. Gebruikers van het TOR Netwerk kunnen het ook gebruiken om ‘anoniem’ te surfen, waardoor bijvoorbeeld reclame advertenties verleden tijd zijn.

[2] R.o. 4.3.1.

[3] Per 15 augustus 2017 zijn specifieke witwas typologieën vastgesteld die betrekking hebben op de aan- en verkoop van virtuele betaalmiddelen.

[4] Juridisch bestaan verschillende varianten van witwassen zoals bijvoorbeeld eenvoudig witwassen en gewoontewitwassen. Ieder witwasdelict kent een opzetvariant en een schuldvariant.

Never go to court, always settle?

 

De lijst met schikkingen die het Openbaar Ministerie is aangegaan bij zogenoemde complexe zaken met grote ondernemingen valt makkelijk op te sommen: KPMG-IIVimpelComSBM OffshoreRabobankFCIB en DeussKPMG en Ballast Nedam. In de volksmond worden dergelijke schikkingen ook wel afkopingen, omkopingen of zelfs klassenjustitie genoemd. Corruptie en fraude in de wereld is een feit. Dat dit ook in ons kikkerlandje geen waan van de dag is moge duidelijk zijn gelet op voorgaande voorbeelden. Fraudeurs zijn er in allerlei varianten: van de simpele oplichter die van frauderen zijn ‘vak’ heeft gemaakt tot de ‘chique crimineel’ (oftewel: witteboordencrimineel). Wat daar ook van zij, de perceptie die heerst over deze miljoenendeals – de hoogste schikking met justitie in Nederland gaat over maar liefst 397.500.000 US Dollars – is alles behalve positief en doet ons ‘rechtsgevoel’ geen goed. Waarom wordt deze perceptie dan toch in stand gelaten?

Man signing business document, application, subscription form or insurance papers with silver pen on wooden desk.

Spekken van de Staatskast

Intensivering in fraudebestrijding is een hot item op de agenda van de FIOD. Door te investeren in de aanpak van witwassen en corruptie wordt een hoop geld geïncasseerd, hetgeen uiteraard ten goede komt aan de begroting van Veiligheid en Justitie. Simpel gezegd: miljoenenschikkingen zijn een goede manier om geld  ‘af te pakken’ en de staatskas te spekken. Voor hoge schikkingen of bijzondere transacties vindt een afstemming plaats met de bovenlaag van het openbaar ministerie. Een transactie wordt dan via het College van procureurs-generaals aan de Minister van Justitie voorgelegd.

Dat dit ons rechtsgevoel niet altijd ten goede komt lijkt niet op te wegen tegen de baten die het oplevert. Is dit kwalijk? Ik vind van wel en meen dat aan dit rechtsgevoel tegemoet moet worden gekomen. Hoe? Door het bieden van meer inzicht in de mysterieuze wereld van de schikkingen. Of door het invoeren van  een onafhankelijke rechterlijke toets. Waarom wordt bijvoorbeeld niet aangesloten bij de Raad van Rechtspraak die nadrukkelijk voorstelt minder zaken buiten de strafrechter om af te doen? Overigens vermeld ik voor de duidelijkheid: ook al wordt geschikt door de onderneming, dit betekent nog niet dat strafrechtelijke vervolging voor de betrokkenen in de onderneming, de zogenoemde natuurlijke personen (zoals de leden van de Raad van Bestuur) hiermee is uitgesloten. Een werknemer van de onderneming: hoog in de boom of niet, of zelfs iemand die geen formele positie bekleed binnen de onderneming maar wel betrokken is bij de zaak kan strafrechtelijk als zogenoemde: feitelijk leiddinggever worden vervolgd. In het KPMG-II voorbeeld worden in ieder geval een aantal natuurlijke personen  strafrechtelijk vervolgd. Wel komt het voor dat bij individuele strafrechtelijke vervolgingen eveneens transacties worden gesloten met verdachten die betrokken zijn geraakt bij fraude, zoals bijvoorbeeld is gebeurd in de vastgoedfraudezaak: Klimop.

Onafhankelijke rechter

Een van de grote voordelen van een schikking is dat een rechtsgang wordt bespaard en overbelaste rechtbanken worden voorkomen. Het openbaar ministerie zal ‘slechts’ een nieuwsbericht (persbericht) naar buiten brengen over de schikking en de media zal mogelijk enige aandacht aan de zaak besteden. Ondertussen kunnen de bedrijven die schikken op al deze aandacht anticiperen en zoveel mogelijk aan ‘damage control’ doen. Uiteraard zal een onderneming de nodige ‘naming and shaming / imagoschade’ die met alle hectiek gepaard gaat zoveel mogelijk proberen te beperken. Verder zal met de opgelegde voorwaarden die volgen uit de schikking zoals een pakket aan ‘compliance maatregelen’ de corruptie of fraude automatisch verdwijnen, toch? Ik geloof dat hier een mooi woord voor bestaat: symptoombestrijding. De vraag blijft of het daadwerkelijke probleem: het voorkomen van corruptie en fraude – hiermee wordt aangepakt.

Daarnaast is het de vraag of bedrijven zelf wel zo blij moeten zijn met alle voorwaarden waarmee ze akkoord moeten gaan alvorens een miljoenendeal tot stand zal komen. Wellicht zijn sommige bedrijven zelfs beter af bij een procedure voor de Strafrechter. Ben ik tegen schikkingen? Nee integendeel zelfs. Op het moment dat het mogelijk is verdient een regeling in der minne zelfs de voorkeur boven een proces. Wel ben ik ervan overtuigd dat de perceptie van klassenjustitie voorkomen moet worden door in ieder geval meer transparantie te creëren. Het lijkt mij dat het draagvlak in de maatschappij voor transacties wordt vergroot indien meer sprake is van duidelijke toetsingscriteria wanneer een schikking wordt aangegaan en de nodige  ‘checks and balances’ worden ingevoerd – bij voorkeur door middel van een  rechterlijke toets. Uit de Fraudemonitor 2016 blijkt in ieder geval dat voor verticale fraude (waarbij de overheid is benadeeld) het aantal afdoeningen door het OM – waarbij een transactie is aangegaan-  op 126 zaken staat. Voor horizontale fraude (waarbij burgers of bedrijven het slachtoffer zijn) staat de teller op 152 zaken.

Voorkom het stigma: klassenjustitie  

De recente transactie van KPMG-II – waarbij een bedrag van 8 miljoen – wordt betaald – komt de staatskas zeker ten goede. De raming voor de opbrengst uit grote schikkingen die is verhoogd in de rijksbegroting 2017 van Veiligheid en Justitie is ieder geval niet voor niets geweest. De gevolgen van een transactie is dat KPMG-II hiermee in ieder geval heeft weten te voorkomen dat de zaak aan de rechter zal worden voorgelegd. Het blijft interessant om na te denken over de vraag: hoe het draagvlak voor miljoenenschikkingen kan worden vergroot in onze maatschappij. Een persbericht met uitleg van het openbaar ministerie is in mijn ogen simpelweg niet voldoende. Publiceer bijvoorbeeld een schikkingsdocument of zorg ervoor dat een onafhankelijke rechter eveneens een rol krijgt rondom de schikkingstafel. Chique witteboord of niet, ondervang de stigmatisering van klassenjustitie, oftewel: een effectieve afdoening moet voor iedereen mogelijk zijn. Bij gebrek aan toetsingscriteria lijkt een gelijkwaardig ‘level playing field’ helaas nog steeds niet te bestaan. Wordt (nog niet) vervolgd?

 

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

 

FAQ: Zwijgrecht is bekennen?

‘Een tegenstander niet wijzer maken dan die al is, gaat ook op in het fiscale strafrecht. Gebruik maken van het zwijgrecht kan een onderdeel zijn van een processtrategie, zolang u zich bewust bent van de risico’s die aan het beroep op het zwijgrecht kleven.’

Young terrified female was a victim of crime

Het zwijgrecht en het recht dat niemand verplicht is mee te werken aan zijn eigen veroordeling vormen het hart van een eerlijk proces. Een verdachte heeft de keuze om al dan niet een verklaring af te leggen (bekennen, ontkennen, zwijgen of liegen). Wel is het zo dat deze keuze juridische gevolgen kan hebben. Als verdachte is het van belang om u hiervan bewust te zijn bij het bepalen van uw verdedigingsstrategie.

Zwijgen of verklaren?

Er kunnen goede redenen aanwezig zijn om u als verdachte te beroepen op het zwijgrecht. Dit is nog sterker het geval indien het Openbaar Ministerie de kaarten voor de borst houdt door nog geen dossier te verstrekken.

In de fiscale strafrechtpraktijk komt het regelmatig voor dat het Openbaar Ministerie of de FIOD in de eerste fase van een onderzoek terughoudend is met het verstrekken van processtukken of informatie. Zolang het onduidelijk is waar de verdenkingen precies over gaan is het in de meeste gevallen onmogelijk om een verdachte te adviseren over al dan niet een verklaring afleggen. Een beroep op het zwijgrecht ligt dan in de rede. Zodra duidelijk is waar de verdenkingen op zien kan altijd nog een verklaring worden afgelegd. Veel cliënten willen bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium van een strafrechtelijke procedure een verklaring afleggen. Helaas laat het justitiële apparaat dit niet altijd toe door processtukken (onnodig) lang achter te houden.

Als het dossier eenmaal is verstrekt, kan de constatering zijn dat er onvoldoende bewijs is dat wijst op de betrokkenheid van de verdachte bij een misdrijf. Een beroep op het zwijgrecht ligt dan voor de hand omdat een verdachte niet kan worden veroordeeld als niet is voldaan aan de bewijsminima (waaronder de regel: één getuige is géén getuige).

‘Kameleon aanpak’

 Een nauwkeurig omschreven handleiding voor een (fiscale) strafzaak bestaat niet. Elke procedure blijft maatwerk. Er is geen hoofdregel waaruit volgt wanneer een verdachte er goed aan doet te verklaren of niet. De verdediging moet in staat zijn zich als een ware kameleon te gedragen. Dit kan inhouden dat de verdedigingsstrategie gedurende het proces van kleur verschiet. Los van het feit dat het een recht is van een verdachte om niet te verklaren, dient het advies aan een cliënt om zich te beroepen op het zwijgrecht met gepaste terughoudendheid te worden gegeven. Belangrijk is dat er een risicoanalyse ten grondslag ligt aan de keuze om te zwijgen, waarbij het belang van cliënt voorop staat. Hieronder geef ik antwoord op een aantal veel gestelde vragen in de (fiscale) strafrechtpraktijk:

F.A.Q. het zwijgrecht in het fiscale strafrecht:

  1. Kan het zwijgrecht meewerken aan het bewijs?
  2. Hoe verhoudt een verdenking van witwassen zich tot het zwijgrecht?
  3. Hoe zit het met een leugenachtige verklaring?
  4. Werkt een bekennende verklaring in mijn voordeel?
  5. Moet een rechter mij waarschuwen over eventuele consequenties van het gebruik van het zwijgrecht.
  6. Welke (eventuele) negatieve consequenties zijn verbonden aan het zwijgrecht?

1) Kan het zwijgrecht meewerken aan het bewijs?

Een beroep op het zwijgrecht kan niet als bewijsmiddel worden gebruikt. Dit betekent dat het zwijgrecht bijvoorbeeld niet als een opvulling voor een ‘gat’ in het bewijs kan dienen. Wel is het toegestaan dat een rechter de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of antwoord te geven in zijn bewijsmotivering mag betrekken.

Let op: er zijn gevallen denkbaar waarin het zwijgen van de verdachte een niet langer houdbare positie is. In een situatie die schreeuwt om een verklaring van de verdachte kan een rechter het zwijgen van een verdachte als steunbewijs meenemen. Voorwaarde is wel dat het een zaak betreft die bewijsrechtelijk rond is.[1]

2) Hoe verhoudt een verdenking van witwassen zich tot het zwijgrecht?

Niet-betaalde belasting als gevolg van belastingfraude levert een voordeel uit misdrijf op dat op zijn beurt weer kan worden witgewassen. Bij een verdenking van witwassen is het raadzaam om terughoudend om te gaan met het zwijgrecht. In witwaszaken is een actieve opstelling van de verdediging vereist op het moment dat de feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat sprake is van een vermoeden van witwassen. Een verdachte moet bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium een concrete en verifieerbare herkomst aandragen, die niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Op het Openbaar Ministerie rust vervolgens de taak deze verklaring (alternatief scenario) nader te onderzoeken. Als het openbaar ministerie/FIOD nalaat het alternatieve scenario te onderzoeken kan dit leiden tot vrijspraak. Het kan dus van belang zijn om in een zo vroeg mogelijk stadium een alternatieve verklaring te geven voor de herkomst van vermogensbestanddelen (geldbedragen, onroerend goed etc.). Belangrijk is dat u uw (voorlopige) verdedigingsstrategie bij een verdenking van belastingfraude en witwassen altijd met een gespecialiseerde advocaat bespreekt.

3) Hoe zit het met een leugenachtige verklaring?

Het afleggen van een kennelijke leugenachtige verklaring kan als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt. Voorwaarde is wel dat de leugen valt af te leiden uit een ander bewijsmiddel dan de verklaring van de verdachte zelf. Daarnaast kan een rechter een kennelijke leugenachtige verklaring alleen bij de bewijsvoering gebruiken als de verklaring is afgelegd om de waarheid te verbloemen. Hierbij is van belang met welk doel de waarheid niet is verteld. Het kan namelijk zijn dat een verdachte met een ander doel dan het verzwijgen van een delict de waarheid niet heeft verteld.

4) Werkt een bekennende verklaring in mijn voordeel?

Bij de strafoplegging kan de rechter rekening houden met de proceshouding van de verdachte. De proceshouding kan (al dan niet in beperkte mate) een rol spelen bij het bepalen van de strafmaat. In het voordeel van een verdachte willen rechters soms rekening houden met de omstandigheid dat openheid van zaken is gegeven en volledige medewerking aan het onderzoek is verleend.

5) Moet een rechter mij waarschuwen over eventuele consequenties van het gebruik van het zwijgrecht.

Een rechter hoeft geen waarschuwing te geven voor de eventuele gevolgen van het niet geven van een redelijke verklaring. Als een verdachte besluit zich te beroepen op zijn zwijgrecht en geen ontlastende omstandigheden aanvoert, komt dit voor rekening en risico van de verdachte. Een rechter is niet gehouden de verdachte te waarschuwen voor de eventuele gevolgen hiervan.

6) Welke (eventuele) negatieve consequenties zijn verbonden aan het zwijgrecht?

  1. Het gebruik van het zwijgrecht kan onder omstandigheden straf verhogend werken;
  2. Als geen verklaring wordt gegeven of geen alternatief scenario wordt geboden omdat een beroep wordt gedaan op het zwijgrecht, kan dit de opvatting versterken dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd;
  3. Het komt voor dat onderzoekswensen worden afgewezen of verweren worden verworpen omdat een verdachte geen antwoord geeft op vragen van de rechter;
  4. Het risico bestaat dat verweren minder geloofwaardig overkomen op het moment dat pas in een later stadium een verklaring wordt afgelegd;
  5. Als een strafzaak eindigt in een vrijspraak bestaat de mogelijkheid om een verzoek tot schadevergoeding in te dienen. Het gebruikmaken van het zwijgrecht komt voor rekening en risico van de verzoeker. Het kan dus zijn dat er geen schadevergoeding wordt toegekend.

Meer weten? Lees ook:

  • onze verhoortips voor verdachten
  • onze handleiding voor als de FIOD bij u op de stoep staat.
  • een artikel over (fiscaal) witwasssen door mr. V.S. Huygen van Dyck-Jagersma (advocaat-belastingkundige)

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen 

[1] EHRM 8 februari 1996, (John Murray/UK) (par. 51) en EHRM 18 maart 2010, (Krumpholz/Oostenrijk)

 

De bewijslast bij het btw-nultarief is geen lachertje

Internationale handel, we kunnen niet meer zonder. Helaas gaat het in de praktijk op btw-gebied vaak mis met de nodige naheffingsaanslagen en boetes tot gevolg.[1] De bewijslast bij het btw-nultarief is hiervan een voorbeeld. Goederen worden regelmatig verkocht aan buitenlandse afnemers. Als goederen in het kader van de levering worden vervoerd naar een andere lidstaat binnen de Europese Unie is het btw-nultarief onder strikte voorwaarden van toepassing. In dit blog ga ik in op deze voorwaarden en de bewijslast die het btw-nultarief met zich meebrengt. Het is namelijk aan de verkoper om aan te tonen dat de goederen fysiek zijn vervoerd naar de EU-lidstaat van aankomst, ongeacht wie het vervoer regelt. Hoe kan bijvoorbeeld worden aangetoond dat de goederen het land van vertrek hebben verlaten en zijn aangekomen in het land van aankomst?

Hand schudden BD

Het lijkt zo simpel. Ik wil goederen die ik verkoop aan een btw ondernemer naar Spanje ‘exporteren’.[2] Hiervoor breng ik 0% btw in rekening omdat de goederen in het kader van de levering worden vervoerd naar Spanje. Ik verwerk de levering op deze wijze in mijn btw-aangifte.[3] Het is vervolgens aan mijn Spaanse afnemer om de btw als verschuldigd in zijn btw-aangifte op te nemen. Dan blijkt ineens dat mijn Spaanse afnemer de btw ten aanzien van de verwerving niet in zijn aangifte heeft verwerkt. Dit signaal bereikt de belastingdienst en die stelt dat ik het nultarief niet terecht heb toegepast.

Een veel bestaande misvatting is dat het aan de belastingdienst is om aan te tonen dat het nultarief niet juist is toegepast. Dit is niet juist, deze bewijslast ligt namelijk bij mij als verkoper.  Ik ben ten einde raad want ik weet dat mijn afnemer de goederen heeft afgenomen en dat ze in Spanje zijn aangekomen. “Ik heb toch aan mijn btw verplichtingen voldaan en het is toch niet mijn fout dat mijn afnemer de btw niet heeft opgenomen in zijn btw-aangifte?” “De belastingdienst heeft toch geen gelijk?” Ook hier geldt: “Gelijk hebben is iets anders dan gelijk krijgen’’. Ik zal moeten aantonen dat het btw-nultarief juist is toegepast. Op mij rust bovendien de verplichting dat ik zorgvuldig ben in het kiezen van mijn afnemers om te voorkomen dat ik betrokken raak bij btw-fraude. Bij betrokkenheid van btw-fraude kan het nultarief geweigerd worden op het moment dat ‘u wist of behoorde te weten’ van deze fraude. Zie meer over btw-fraude in het blog van mr. Marloes Lammers.

 Wanneer geldt het nultarief?

Onder strikte voorwaarden geldt het nultarief bij de levering van goederen, namelijk:

  • de goederen moeten vervoerd worden in het kader van de levering vanuit het land van vertrek (bijvoorbeeld Nederland) naar een andere EU-lidstaat (bijvoorbeeld Spanje) en;
  • de goederen moeten bij aankomst in een EU-lidstaat daadwerkelijk worden onderworpen aan de heffing van btw (de zogenoemde ‘verwerving’.[4] De gedachte hierbij is dat de belasting moet drukken daar waar de goederen worden verbruikt.

Als niet aan deze voorwaarden is voldaan geldt het btw nultarief niet en is de levering belast met omzetbelasting (6% of 21%).

De bewijslast drukt op de leverancier

 Het is dus niet de belastingdienst die moet aantonen dat de goederen fysiek zijn aangekomen in het land van aankomst. Ongeacht wie zorg draagt voor het daadwerkelijke vervoer – de verkoper of de koper –  de bewijslast blijft drukken op de verkoper om aan te tonen dat het nultarief juist is toegepast. Het nultarief is een uitzondering op het beginsel dat in feite over iedere levering btw in rekening wordt gebracht. Om het nultarief te mogen toepassen is het noodzakelijk om voldoende bewijs te vergaren voor elke transactie die ik verricht. Hoe kan ik er nu voor zorgen dat ik niet alleen gelijk heb, maar ook gelijk krijg?

Verzamel bewijs

Voorkom nadelige btw gevolgen door zoveel mogelijk aantoonbaar bewijs te hebben dat de goederen daadwerkelijk naar een andere lidstaat zijn vervoerd. Denk bijvoorbeeld aan de volgende documentatie:

  1. zorg voor een kopie van de factuur met de vermelding van een geldig btw nummer van de afnemer;
  2. verifieer altijd of de afnemer in het bezit is van een geldige btw identificatie en controleer dit regelmatig. De geldigheid van een BTW-nummer van alle lidstaten is eenvoudig te verifiëren via het Systeem voor de uitwisseling van BTW-informatie (VIES) of neem hiervoor contact op met de belastingdienst.
  • Print de gegevens uit VIES en bewaar deze informatie in uw administratie. Op die manier kunt u later altijd bewijzen dat u de gegevens ook daadwerkelijk hebt gecontroleerd.
  • Belt u met de belastingdienst, maak dan een telefoonnotitie van het gesprek zodat u dit later als bewijs naar voren kunt schuiven. Vermeld in de telefoonnotitie dan wie u van de belastingdienst heeft gesproken, wanneer het gesprek (datum en tijd) heeft plaatsgevonden en welke informatie aan u is verstrekt.
  1. laat de factuur bij ontvangst van de goederen ondertekenen door de afnemer;
  2. zorg voor een geldige btw factuur die voldoet aan de wettelijke vereisten;
  3. overleg indien mogelijk een uittreksel van de inschrijving in het handelsregister van het bedrijf van uw afnemer;
  4. bewaar een inkoop order, met de informatie waaruit volgt dat de goederen worden bezorgd in een andere lidstaat;
  5. denk aan een ontvangstverklaring van de koper dat de goederen zijn ontvangen in de lidstaat van aankomst;
  6. bewaar correspondentie met de koper waaruit een bevestiging volgt dat de goederen zijn aangekomen in de lidstaat van aankomst;
  7. zorg voor een afschrift waaruit de betaling volgt vanuit de andere lidstaat of andere betalingsbewijzen. Zorg bij contante betaling ook voor een kwitantie voor de ontvangst van de koopsom inclusief handtekening en/of firmastempel.
  8. transportverzekering,
  9. transportdocumenten die betrekking hebben op de levering, denk bijvoorbeeld aan een door de afnemer ondertekende vrachtbrief (CMR)[5] en aan facturen van de transporteur.

In ieder geval is van belang dat voor elke individuele levering met voldoende stukken kan worden aangetoond dat de goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Een afhaaltransactie?

 Zorg ook bij een zogenaamde afhaaltransactie – waarbij de afnemer de goederen komt ophalen – dat het btw-nultarief aangetoond kan worden.[6] Hoe kan een verkoper dit demonstreren en waar kan rekening mee worden gehouden?

Werk alleen met afhaaltransacties bij betrouwbare klanten waar regelmatig zaken mee worden gedaan en zorg dat een vervoersverklaring wordt ondertekend door de koper. De vervoersverklaring dient op zijn minst de volgende gegevens te bevatten:

  1. de naam en gegevens van de klant;
  2. een factuurnummer;
  3. een kentekennummer van het vervoermiddel waar het vervoer van de goederen mee plaatsvindt;
  4. de plaats van aankomst van de goederen;
  5. een bevestiging dat de klant zal meewerken op het moment dat de belastingdienst om informatie verzoekt.

Conclusie: verzamel en bewaar voldoende bewijs

Ontstaan er ‘mismatches’ in het kader van een internationale levering omdat de afnemer (koper) van de goederen de verwerving niet heeft verwerkt in zijn btw-aangifte? Voorkom dan vraagtekens bij de toepassing van het btw-nultarief. Verzamel zoveel mogelijk bewijs en documenteer zorgvuldig. Zo komt u goed beslagen ten ijs. Op basis van documentatie kunt u dan proberen te voldoen aan uw bewijslast dat de goederen fysiek zijn overgebracht naar een andere EU-lidstaat.

In zijn algemeenheid moet het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht niet worden onderschat. Het is noodzakelijk dat de administratie (in- en verkoopfacturen, kasadministratie, grootboekrekeningen e.d) volledig aansluit met de ingediende aangifte omzetbelasting. Geconstateerde gebreken leiden al snel tot de conclusie dat niet de vereiste aangifte is gedaan. Dit heeft vervolgens een uitwerking in de bewijslast, omdat bij het indienen van een bezwaar- of beroepschrift de bewijslast zal worden omgekeerd. Heeft al eens een boekenonderzoek plaatsgevonden en zijn suppletieaangiftes nodig? Let dan zeker op bij toekomstige tijdvakken. Onze ervaring leert verder dat het geen uitzondering meer is dat een btw ondernemer wordt verdacht van het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van btw-aangiften of het niet verstrekken van de juiste inlichtingen. Als het zover komt, neem dan tijdig contact op met onze fiscaal strafrechtadvocaten.

[1] Zie bijvoorbeeld: Hof den Haag van 17 juni 2016.

[2] Strikt genomen is dit een zogenoemde intracommunautaire levering. Binnen de btw is van export slechts sprake indien goederen het grondgebied van de Europese Unie verlaten. Ook dan moet het nultarief aangetoond moet worden.

[3] Specificeer daarnaast per afnemer de leveringen in de Opgaaf Intracommunautaire Prestaties (Listingverplichting) en vergeet de vermelding van de goederenbewegingen in Intrastat niet op het moment dat de aangifte drempel wordt overschreden.

[4] De zogeheten intracommunautaire verwerving. De verschuldigde btw kan overigens in dezelfde aangifte als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht.

[5] Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg

[6] Incoterm: ex works/ af fabriek. Een ex-works levering wordt onder voorwaarden als een ‘ intracommunautaire levering’ aangemerkt. Let op: dit is niet in elke EU-lidstaat het geval.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Een bestuurlijke boete door de toezichthouder: accepteren of terugslaan?

Als toezichthouders op de financiële sector halen De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) flink uit naar financiële instellingen en accountantsorganisaties door het opleggen van hoge bestuurlijke boetes.[1] Het is een trend dat toezichthouders onderzoeken ter plaatse (on-site toezicht) uitvoeren en waar nodig zullen sanctioneren. Ook voor het onjuist of te laat rapporteren of het niet voldoen aan de verplichting om cliëntenonderzoek te verrichten, sluit de toezichthouder zijn ogen niet.[2] Wie als ‘overtreder’ wordt beboet, heeft een plan van aanpak nodig, waarbij kennis van het strafrecht onontbeerlijk is. Wordt u of de financiële instelling waarvoor u werkt geconfronteerd met het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen? Lees dan aan het einde van dit blog de aanbevelingen: de boete accepteren of terugslaan?

Vector illustration (EPS10 includes transparency) Working under the boss pressure

Wie beboet de toezichthouder?

Bij de bestraffende sancties in het bestuursrecht zijn de bekende deelnemingsvormen en leerstukken uit het strafrecht van toepassing. Toezichthouders kunnen de onderstaande ‘plegers’ beboeten:

  • de overtreder of medepleger
  • de rechtspersoon (bijvoorbeeld: een bank)
  • de feitelijk leidinggevende (bijvoorbeeld: de statutaire bestuurders van de bank).

De bestuursrechter past in zijn oordeel of er sprake is van bovenstaande deelnemingsvormen dezelfde criteria toe als de strafrechter.

Publicatie van de boete leidt tot ‘Naming and Shaming’

Als de toezichthouder een bestuurlijke boete oplegt, kunnen de consequenties groot zijn. Afhankelijk van de overtreden norm heeft de toezichthouder de mogelijkheid of zelfs een verplichting om de bestuurlijke boete openbaar te maken. Het volledige boetebesluit zal via de website van de DNB of AFM en via Twitter bekend worden gemaakt. Een niet geanonimiseerde publicatie kan resulteren in de (on)nodige ‘naming and shaming’ voor de beboete instelling. Het is overigens opmerkelijk dat sancties gepubliceerd kunnen worden, terwijl de beschikking nog niet onherroepelijk vaststaat.

Wat is in een concreet geval het belang om een boetebesluit met naam en toenaam te publiceren? Publicatie heeft in de regel als doel het waarschuwen van partijen op de financiële markt en gebeurt uit oogpunt van handhaving. Maar ook hier geldt: niet elk doel heiligt de middelen. In plaats van het creëren van rust en vertrouwen in de financiële markten kan een niet geanonimiseerde publicatie leiden tot nodeloze onrust. Indien de toezichthouder niet akkoord gaat met het anonimiseren van het boetebesluit, kan een procedure  bij de voorzieningenrechter mogelijk tot een uitkomst leiden.

Een geconstateerde overtreding, en dan?

De toezichthouder zal de financiële instelling in kennis stellen van het voornemen om over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Gelet op de hoogte van de bestuurlijke boetes moet de overtreder in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijk of mondeling een zienswijze naar voren te brengen.[3]

In hoeverre het raadzaam is om openheid van zaken te geven over de achterliggende reden van een geconstateerde overtreding is afhankelijk van de overtreding. Hierbij is het verstandig de relatie met de toezichthouder in het achterhoofd te houden. Wees verder bedacht dat een boeteoplegging tot een toezichtantecedent van de bestuurders van de financiële instelling kan leiden.

Indien men kiest voor een mondelinge zienswijze is het belangrijk er op te wijzen dat het geven van antwoorden niet vereist is. Bij het opleggen van een bestraffende sanctie bestaat geen verplichting om een verklaring over de overtreding af te leggen. Na de zienswijze wordt door de toezichthouder een besluit genomen om:

Uitgangspunt blijft dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor zover de overtreding de overtreder niet kan worden verweten. Dit betekent dat het nuttig is een zienswijze naar voren te brengen indien:

  • een beroep kan worden gedaan op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden;
  • bijzondere omstandigheden een rol hebben gespeeld, die aanleiding kunnen geven tot een matiging van de boete.

Hoe zit het met de hoogte van de boete?

De hoogte van de boete zal afhankelijk zijn van onder meer de volgende criteria:

  • de omvang, duur en ernst van de overtreding;
  • overige omstandigheden van de overtreding;
  • de mate van verwijtbaarheid;
  • de financiële draagkracht van de overtreder.

Een transparante opstelling naar de toezichthouder kan bij het bepalen van de boetehoogte in het voordeel van de overtreder worden meegewogen. Denk bijvoorbeeld aan het volgende:

  • Het kan positief uitwerken om aan te tonen dat een bestuurlijke boete een impact heeft op de overtreder.
  • Geef aan waarom sprake is van een disproportionele straf.
  • Toon inzicht in de werkprocessen en laat zien dat voorzorgsmaatregelen zijn getroffen om een schending van de norm in de toekomst te voorkomen.
  • Beargumenteer waarom een waarschuwing meer op zijn plaats zal zijn dan een boete.

Hoe zit het met de rechtsbescherming bij een bestuurlijke boete?

Bestuurlijke boetes door de toezichthouders hebben het karakter van een straf. Dit betekent dat extra waarborgen dienen te gelden voor de beboete ‘pleger’ van een overtreding, zoals het zwijgrecht. Ondanks deze extra waarborgen zijn het strafrecht en het bestuursrecht nog niet voldoende op elkaar afgestemd met betrekking tot de rechtsbescherming bij bestraffende sancties. Hierbij een aantal voorbeelden die eveneens door de Afdeling advisering van de Raad van State in een ongevraagd advies naar voren zijn gebracht.[5] Zo heeft het instellen van bezwaar en beroep (in principe) geen schorsende werking in het bestuursrecht. Dit betekent dat de opgelegde boete betaald moet worden, tenzij een schorsing wordt toegewezen door de voorlopige voorzieningenrechter. Anders dan het bestuursrecht heeft het instellen van beroep in het strafrecht wèl schorsende werking. Dit voorkomt dat onherstelbare maatregelen worden genomen ten aanzien van de verdachte. Verder bestaat in het strafrecht geen griffierecht, terwijl de beboete bij een beroep tegen de opgelegde boete in het bestuursrecht griffierecht moet betalen. Ook bestaan er verschillen in de verjaringstermijn tussen het straf– en bestuursrecht. Het is naar mijn mening wenselijk om ongerechtvaardigde verschillen weg te nemen. Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming valt een verschil niet te verklaren naar degene die de wet overtreedt. De rechtsbescherming die geldt rond het opleggen van bestuurlijke boeten mag immers niet verschillen van de rechtsbescherming die geldt bij strafrechtelijke procedures.

Aanbevelingen: boete accepteren of terugslaan?

Indien u een brief ontvangt van de toezichthouder met het voornemen om een boete op te leggen, bedenk dan goed in hoeverre het belangrijk is om openheid van zaken te geven. Wees bewust van de relatie met de toezichthouder maar blijf kritisch. Anticipeer ook op mogelijke vervolgstappen indien uiteindelijk wordt besloten om een bestuurlijke boete op te leggen. Denk hierbij aan de volgende zaken bij het bepalen van uw plan van aanpak:

Het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen:

  1. Controleer of een waarschuwingsbrief of overschrijdingsbrief is ontvangen?
  2. Betreft het boetevoornemen dezelfde overtredingen als de waarschuwingsbrief?
  3. Bekijk de situatie vanuit het perspectief van de toezichthouder. Hoe sterk is de positie van de toezichthouder?

Wel of geen zienswijze?

  1. Zorg voor een duidelijke visie en plan van aanpak voor de gehele procedure en maak een belangenafweging. Beslis op voorhand in hoeverre er openheid van zaken wordt gegeven. Let op: een overtreder is niet verplicht om te antwoorden op vragen indien gebruik wordt gemaakt van een mondelinge zienswijze.
  2. Indien besloten wordt om openheid van zaken te geven, overweeg dan vooraf een verklaring op te stellen die gebruikt kan worden tijdens het geven van een mondelinge zienswijze, waarbij een transparante opstelling richting de toezichthouder het uitgangspunt is.
  3. Geef tijdens de zienswijze aan waarom u als overtreder het niet eens bent met i) de onderbouwing van de boete en ii) de hoogte van de boete.
  4. Benadruk tijdens de zienswijze waarom een geanonimiseerde openbaarmaking van de bestuurlijke boete de voorkeur heeft, zodat reputatieschade voorkomen kan worden.

Beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete

  1. Benut de mogelijkheid van bezwaar en (eventueel rechtstreeks) beroep zowel tegen de (grondslag van) de bestuurlijke boete als tegen de hoogte van de opgelegde bestuurlijke boete.
  2. Vraag tegelijk met uw bezwaar of beroep om een voorlopige voorziening. Vergeet niet op te komen tegen de publicatie van het boetebesluit en verzoek tot schorsing van het besluit tot invordering van de bestuurlijke boete.
  3. Overweeg aanvullende rechtsbescherming door een raadsman te consulteren met zowel kennis van het strafrecht als het punitieve bestuursrecht.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

[1] De bevoegdheid van de toezichthouder om een bestuurlijke boete op te leggen vloeit voort uit financiële toezichtwetgeving, zoals: de Wet ter voorkoming van witwassen of financieren van terrorisme (Wwft), Wet op het financieel toezicht (Wft), de Sanctiewet (Sw) en de Pensioenwet (Pw).

[2] Zie ook de internetconsultatie over het concept wetsvoorstel dat strekt tot implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn en tot het geven van uitvoering aan de verordening informatie bij geldovermakingen.

[3] Indien een boete van meer dan EUR 340 wordt opgelegd wordt de overtreder steeds in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en wordt van de overtreding een rapport opgemaakt.

[4] Dit kan bijvoorbeeld als de overtreding strafbaar is gesteld in de Wet op de Economische delicten.

[5] Zie in dit kader het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State aan de Minister van Veiligheid en Justitie inzake sanctiestelsels en de Kamerbrief van Minister van der Steur (VenJ) met een eerste reactie op dit advies.

 

 

Strafrechtelijke aansprakelijkheid bij fiscale fraude

Bent u op de hoogte dat fiscale fraude wordt gepleegd door het bedrijf waar u werkt? En bent u in staat en bevoegd om hier een einde aan te maken? Laat het dan niet na om een einde te maken aan deze verboden gedragingen. Uw ogen hiervoor sluiten of de andere kant op kijken kan namelijk leiden tot een strafrechtelijke vervolging. De Hoge Raad heeft recent het beslissingskader verduidelijkt wanneer een verdachte als dader kan worden aangewezen voor verboden gedragingen die door de rechtspersoon zijn begaan.

Man Watching through window blinds

Een onderneming kan strafrechtelijk worden vervolgd op het moment dat een verboden gedraging is verricht binnen de sfeer van de rechtspersoon.[1] Staat het vast dat een rechtspersoon (B.V., v.o.f., maatschap, etc.) een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen? Dan kunnen ook degenen die ‘‘de touwtjes in handen’’ hadden als ’feitelijke leidinggevers of opdrachtgevers’’ strafrechtelijk vervolgd worden. Na een voorbeeld zal worden ingegaan op de criteria die de Hoge Raad heeft bepaald om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijke leiddinggevers vast te kunnen stellen.[2]

Stel binnen een bedrijf vinden werkzaamheden plaats waarbij een medewerker – onder het gezag en op verzoek – van de commercieel directeur handelingen pleegt die niet in overeenstemming zijn met het vereiste die de wet daaraan stelt. De financiële directeur is eindverantwoordelijk voor de financiële administratie. In weerwil van de waarschuwingen van de financiële directeur blijft de werknemer op verzoek van de commerciële directeur de verboden gedragingen plegen. Als gevolg hiervan worden niet de vereiste belasting- en douaneaangiften ingediend. Het opzettelijk niet of onjuist doen van aangifte is een strafbaar feit dat door het bedrijf is gepleegd. Op het moment dat vast is gesteld dat te weinig belasting is betaald door het bedrijf, komt de vraag op welke personen als feitelijke leiddinggever vervolgd kunnen worden? Met andere woorden: wie hadden ‘de touwtjes’ in handen?

  • Is dit de commerciële directeur van het bedrijf die alleen en zelfstandig bevoegd is of was de financiële directeur bevoegd en gebonden om in te grijpen?
  • Of zijn wellicht zowel de commerciële directeur als de financiële directeur samen verantwoordelijk?
  • Of kan het de medewerker zijn die de belasting- en douane administratie zelfstandig uitvoert en de aangiften indient?

De beantwoording van de vraag is afhankelijk van de feitelijke omstandigheden. De Hoge Raad voorziet in een recent arrest in een samenvatting van de criteria waarmee de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ‘’feitelijke leidinggevers’’ kan worden vastgesteld.

Criteria ‘’feitelijk leidinggeven’’

Wanneer kan een mens van vlees en bloed als dader worden aangewezen voor het strafbaar feit dat de rechtspersoon heeft gepleegd? Naar het oordeel van de Hoge Raad kan iemand als ‘‘feitelijk leidinggever’’ strafrechtelijk een verwijt worden gemaakt als:

  • de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene gevoerde beleid door deze persoon;
  • een actieve bijdrage en het daarbij nemen van een zodanig initiatief wordt geleverd aan de door de rechtspersoon gepleegde verboden gedraging.

Uit voorgaande volgt dat een inbreng bij het plegen van het delict door de rechtspersoon nodig is om als feitelijk leidinggever strafrechtelijk te kunnen worden aangesproken. Toch kan onder omstandigheden een passieve rol eveneens leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid, namelijk als:

  • geen maatregelen worden getroffen om een gedraging te voorkomen of te beëindigen terwijl een verdachte hiertoe wel bevoegd is.[3]

Dit laatste laat zich het beste uitleggen aan de hand van het voorbeeld. Indien de financiële directeur alleen de commerciële directeur waarschuwt dat de werknemer door zijn instructies niet handelt in overeenstemming met de wet, maar verder niets doet om de gedraging te beëindigen, is het nog maar de vraag of hij genoeg maatregelen heeft getroffen om de verboden gedraging te beëindigen.

Wie kan als dader worden aangewezen?

Het is een misvatting dat het louter bestuurders van een onderneming zijn die als feitelijke leidinggevers strafrechtelijk vervolgd kunnen worden. Ook personen die geen formele positie bekleden binnen de onderneming kunnen strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Voorwaarde is wel dat iemand de bevoegdheid heeft en invloed kan hebben op het plegen van de verboden gedraging door een rechtspersoon. De arbeidsrechtelijke positie is hierbij niet doorslaggevend, maar de feitelijke situatie. Dit betekent dat in principe ook iemand die ondergeschikt is aan het bestuur als opdrachtgever of feitelijke leidinggever strafrechtelijk vervolgd kan worden voor strafbare feiten begaan door het bedrijf waar deze persoon bij is betrokken.

Stel dat de commerciële directeur de leiding heeft over de dagelijkse gang van zaken. De financiële directeur is slechts eindverantwoordelijk voor de financiële administratie. Indien de commerciële directeur bepaalde handelingen toestaat die niet in overeenstemming zijn met de wetgeving, waardoor strafbare feiten gepleegd worden, kan onder omstandigheden toch de financiële directeur – die ondergeschikt is aan de commerciële directeur – strafrechtelijk worden vervolgd. Dit zal des te meer het geval zijn indien de financiële directeur eindverantwoordelijk is voor de werknemer die de fiscale aangiften indient. Indien de taakverdeling zo verdeeld is dat de financiële directeur de bevoegdheid heeft om in te grijpen kan dit ook van hem worden verwacht.

Wat is de ondergrens?

Een feitelijk leiddinggever is al aansprakelijk, indien hij slechts de kans op de gedraging bewust aanvaardt. De Hoge Raad stelt dat van een dergelijke aanvaarding ook sprake kan zijn indien de leidinggever bekend was met het begaan van strafbare feiten door het bedrijf. Dit is in het bijzonder het geval bij meer structureel begane strafbare feiten.

Indien de werknemer zijn of haar werkwijze niet aanpast en structureel de fiscale administratie niet klopt, is het gegeven dat de directeuren hiervan op de hoogte zijn voldoende om strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden.

Een ander voorbeeld waarbij al snel voldaan is aan het opzetvereiste is een leiddinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat betrokken werknemers de opdrachten niet kunnen uitvoeren zonder het begaan van strafbare feiten.[4]

Indien de commerciële directeur bepaald beleid voorschrijft en werknemers toestaat om bepaalde handelingen te verrichten die niet in overeenstemming zijn met de vereiste wetgeving, aanvaardt hij hiermee bewust de aanmerkelijke kans dat verboden gedragingen plaatsvinden. Het feit dat hierdoor opzettelijk onjuiste aangiften worden gedaan door een werknemer, is het gevolg van het beleid dat door de commerciële directeur wordt opgedragen. De commerciële directeur weet in dit geval dat de opgedragen taken niet uitgevoerd kunnen worden, zonder het doen van de vereiste aangiften.

Tot slot

Een mens van vlees en bloed kan strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de strafbare feiten die door het bedrijf zijn begaan als is vastgesteld dat:

  1. een rechtspersoon (B.V., maatschap, VOF etc.) een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen; en
  2. bewezen kan worden dat een persoon aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven waarbij wetenschap, beschikkingsmacht en aanvaarden de toverwoorden zijn.

Uit voorgaande volgt dat niet alleen een actieve bijdrage kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ook het nalaten van handelingen, zoals het niet nemen van voorzorgsmaatregelen of het niet ingrijpen om een gedraging te beëindigen, kan al leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. De mogelijkheid tot het vervolgen van feitelijke leiddinggevers of opdrachtgevers voor een strafbaar feit dat is begaan door het bedrijf, moet niet worden onderschat. ‘’Wegkijken’’ is niet zonder risico.

[1] De criteria voor strafrechtelijke aansprakelijkheid bij rechtspersonen volgen uit het Drijfmest-arrest

[2] De Hoge Raad heeft de voorwaarden voor strafbaarheid van feitelijk leiddinggeven geformuleerd in de Slavenburgarresten.

[3] Zie r.o. 3.5.2.

[4] Zie r.o. 3.5.3.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Mr. drs. W. de Vries

De omvang van de verhoorbijstand is nog steeds niet duidelijk

Het recht op toegang tot een advocaat tijdens het politieverhoor dient uiterlijk op 27 november 2016 geïmplementeerd te zijn in nationale wetgeving. Nog voordat de wetgever de Richtlijn heeft omgezet in nationaal recht, oordeelde de Hoge Raad eind 2015 dat een aangehouden verdachte al per 1 maart 2016 het recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens een politieverhoor. Naar aanleiding van dit arrest heeft het OM beleidsregels gepubliceerd over de rol die de advocaat bij het verhoor heeft. Het recht om daadwerkelijk deel te nemen aan het verhoor wordt met deze beleidsregels tot een illusie gemaakt. Ten onrechte worden té minimale bevoegdheden aan de advocaat toegekend, waardoor fundamentele aspecten van de verdediging niet gewaarborgd worden. Naar de visie van veel advocaten bevat de wijze waarop de bijstand tijdens het politieverhoor wordt geregeld een uiterst kwalijke tekortkoming dat in strijd is met het Unierecht. Dit heeft geleid tot een procedure bij Rechtbank Den Haag. De wijze waarop de verhoorbijstand moet worden ingevuld blijft helaas vooralsnog onduidelijk. De voorzieningenrechter beperkt zich tot het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad over de omvang van dit recht.

index

In een EU-Richtlijn van 2013 zijn de minimale waarborgen vastgelegd die gelden bij het recht op verhoorbijstand. Een van deze waarborgen is het recht dat een advocaat bij het verhoor aanwezig is. De EU-Richtlijn stelt expliciet dat een advocaat daadwerkelijk kan deelnemen aan het verhoor. De EU-Richtlijn bouwt voort op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In deze jurisprudentie zijn normen vastgesteld voor het recht op toegang tot een advocaat. De Hoge Raad heeft de wetgever in 2014 al opgeroepen om de vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Om de EU-Richtlijn te implementeren is een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Voordat een nationale regeling tot stand is gekomen oordeelde de Hoge Raad al dat een aangehouden verdachte het recht heeft op een advocaat tijdens een politieverhoor. Dit heeft ook voor FIOD zaken een positief gevolg. Doordat niet langer sprake is van een gunst maar zelfs een verplichting om als advocaat daadwerkelijk deel te kunnen nemen aan het verhoor. Dit stelt ons als kantoor in de gelegenheid om in het belang van de verdachte een zorgvuldig en eerlijk strafproces te garanderen tijdens verhoren.

De volle werking van het Unierecht

Het nationale recht dient zoveel mogelijk te worden uitgelegd in het licht van de EU-Richtlijn om de verplichtingen die hieruit voortvloeien te garanderen.1 De overheid dient daarbij maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de verplichting tot rechtsbijstand tijdens het politieverhoor te verzekeren. Deze verplichting geldt voor alle met overheidsgezag beklede instanties, waaronder de wetgever en de rechterlijke macht.2 Uit de nog nader in te vullen nationale wetgeving dient te volgen dat een advocaat daadwerkelijk moet kunnen deelnemen aan een (politie)verhoor. De Richtlijn is echter nog niet omgezet in een nationale regelgeving. Naar het oordeel van het Hof van Justitie bereikt een Richtlijn rechtssubjecten slechts via het nationale recht. Dit betekent dat een verdachte zich niet rechtstreeks op deze bepalingen uit de Richtlijn kan beroepen.

Te beperkte bevoegdheden voor een afgekoelde raadsman

Volgens een antwoord op Kamervragen door de Minister van Veiligheid en Justitie komt aan de advocaat een ruim pallet van bevoegdheden toe en bestaat voldoende ruimte voor adequate deelname aan het verhoor.3 Uit de EU-Richtlijn volgt dat lidstaten praktische regelingen kunnen treffen en dat deelname aan het verhoor in overeenstemming met procedures in het nationaal recht dient te worden uitgeoefend. Wel moeten de nationale procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten.4 Deze begrenzing van het Unierecht betrekt de Minister niet in zijn antwoord op de Kamervragen. Je kunt je afvragen of een advocaat wel daadwerkelijk in de gelegenheid wordt gesteld om rechtsbijstand te verlenen tijdens het politieverhoor, indien onder andere slechts vóór aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen gemaakt mogen worden. De rol van een advocaat wordt beperkt tot het begin en het einde van het verhoor en een drietal specifieke omschreven situaties (pressieverbod, verduidelijking vraag en doorgang verhoor kan niet in verband met toestand verdachte). Hoe wil een advocaat met een dergelijk ondergeschikte en geringe rol tijdens het verhoor effectief voor de belangen van een verdachte kunnen opkomen?

Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad

Het oordeel van de voorzieningenrechter biedt nog geen uitsluitsel. De omvang van het recht op verhoorbijstand ten aanzien van de rol van de advocaat blijft onduidelijk. Een belangrijk punt naar onze visie is dat de uitspraak bevestigt dat de Beleidsbrief OM de rol van de advocaat tijdens het verhoor beperkt.5 Doordat de Richtlijn nog niet geïmplementeerd is in nationale wetgeving, kan de invulling van dit recht niet worden afgeleid uit de Richtlijn. De vraag waar de voorzieningenrechter op moet beslissen is dan ook of de tijdelijke regelingen die naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad (Verhoorbijstand-arrest) zijn getroffen, te verenigen is met de geformuleerde norm uit het verhoorbijstand arrest van de Hoge Raad. Om deze reden wendt de voorzieningenrechter zich tot de Hoge Raad met een prejudiciële vraag: of de beperkingen die volgen uit de Beleidsbrief OM verenigbaar zijn met de geformuleerde norm van de Hoge Raad (Verhoorbijstand-arrest).

Wij kunnen niet genoeg benadrukken hoe belangrijk het is dat de rechten die volgen uit het Unierecht ook daadwerkelijk gegarandeerd worden. Het is in onze visie niet alleen een taak, maar zelfs een verplichting van een raadsman – om de fundamentele rechten van zijn cliënt te beschermen. Dit betekent dat een raadsman tijdens het politieverhoor moet kunnen interveniëren, indien dit door een advocaat in het belang van de cliënt noodzakelijk wordt geacht. De Nederlandse Orde van Advocaten heeft een protocol opgesteld en invulling gegeven aan de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand, vooralsnog zullen wij dit protocol in achtnemen.

1 Zie r.o. 20.

2 Zie r.o. 26.

3 Zie o.a. het antwoord op vraag 8 en 9 van Kamervragen welke zijn voorgelegd aan de Minister van Veiligheid en Justitie.

4 Overweging 25 van betreffende EU-Richtlijn

5 Zie r.o. 4.6.

Mr. drs. W. de Vries

 

Zwitserse rechtbank verbiedt verstrekken UBS-gegevens op Nederlandse fishing-verzoeken. Toch geen herstel bankgeheim.

De afgelopen maanden stond de telefoon roodgloeiend met ‘zwartspaarders’ die alsnog op de valreep gebruik wilden maken van inkeer. Aanleiding waren berichten over de Zwitserse banken UBS en daarna Credit Suisse. Op grond van een ‘groepsverzoek’ zouden bankgegevens van Nederlandse rekeninghouders aan de Zwitserse Federale Belastingdienst worden verstrekt die de informatie op haar beurt zou overdragen aan de Nederlandse fiscus. Een discussie brandde los: is deze fishing expedition uitgesloten op grond van het Nederland-Zwitserse verdrag? Veel zwartspaarders wachtten niet langer en gaven hun Zwitserse vermogen alsnog vrijwillig op aan de Nederlandse fiscus.

The national flag of Switzerland sticking in a pile of mixed european banknotes.(series)

Rechtbank Zwitserland: anonieme groepsverzoeken niet toelaatbaar

De Zwitserse federale administratieve rechtbank in St. Gallen heeft hier in zijn uitspraak van afgelopen maandag een stokje voor gestoken. De Nederlandse fiscus had het groepsverzoek ingediend onder verwijzing naar het Verdrag met Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting. Naar het oordeel van de Zwitserse rechter, volgt uit bepaling XVI van het Protocol, welke bepaling een onderdeel van het Verdrag vormt, dat informatieverzoeken naar het oordeel van de Zwitserse rechter alleen worden toegelaten als het gaat om geïdentificeerde personen.

De rechter citeert (§6.3) dat het Protocol expliciet eist dat het groepsverzoek voldoende gespecificeerde gegevens bevat, in het bijzonder:

  • diens naam en, voor zover bekend,
  • adres,
  • rekeningnummer,

maar ook andere gegevens om de identificatie van die persoon of groep van personen te vergemakkelijken, zoals:

  • geboortedatum,
  • burgerlijke staat, en
  • fiscaal nummer.

De groepsaanvraag door de Nederlandse belastingdienst bevatte echter nog niet eens de namen van de rekeninghouders op wie het onderzoek betrekking heeft. Hoewel de Zwitserse Federale belastingadministratie (FTA) deze gang van zaken nog toestond, oordeelt de rechtbank tot slot (§ 9) dat groepsverzoeken zonder het specificeren van de namen waar de controle of het onderzoek betrekking op heeft, op grond van Verdrag en bijbehorend Protocol niet is toegestaan. De ‘aanvullende overeenkomst’ die eind oktober 2011 is getekend tussen Zwitserland en Nederland met betrekking tot de interpretatie van betreffende bepaling uit het Protocol en het ‘OESO-commentaar’ op de informatie uitwisseling tussen Verdragsluitende Staten, leiden niet tot een ander oordeel.

Herstel Zwitsers bankgeheim?

Is hiermee het bankgeheim van Zwitserland hersteld? Zeker niet. Hoewel de Zwitserse rechter het groepsverzoek van de Nederlandse fiscus te algemeen vond, keurt de Nederlandse rechter deze onderzoeksmethodiek – die naar onze visie kwalificeert als een fishing expedition – nationaal (nog) goed.

Via een omweg komt de Belastingdienst toch aan zijn informatie. In het door het Functioneel Parket te Zwolle aangestuurde Project Debet/Credit is bijvoorbeeld een creditcardgegevensverstrekker opgedragen om te voldoen aan een soortgelijk groepsverzoek door de Nederlandse fiscus. Een in het buitenland gerespecteerde bankgeheim wordt hierdoor ondergraven.

Via ‘informatieverzoeken’ aan (bijna) alle in Nederland actieve verwerkers van (credit- en debetcard-)betaaltransacties heeft de Belastingdienst transactiedetails ontvangen van betaaltransacties die in de periode 2009 t/m 2011 in Nederland zijn verricht met buitenlandse debet- of creditkaarten. Met behulp van deze transactiegegevens zijn vervolgens – bij bijvoorbeeld reisbureaus en autoverhuurders – ‘derdenonderzoeken’ gestart om de identiteit van de kaarthouder/gebruiker te achterhalen.

Naar aanleiding van deze ruimhartig verstrekte informatie lopen al de nodige strafzaken over deze creditcards en daaraan gekoppelde Zwitserse, Andorrese en Luxemburgse bankrekeningen. Wie (nog) buiten het strafrechtelijke traject valt, wordt met een beroep op fiscale informatieverplichtingen gedwongen het bewijs tegen zichzelf aan te leveren – en zal zich daarmee zelf aan een boete- of strafzaak opknopen.

Inkeerders dus niet te laat

Tegen de uitspraak van de rechtbank zal naar verwachting door de Zwitserse fiscus beroep worden aangetekend. Intussen biedt dit oordeel wel steun voor wie al is ingekeerd of dat nog overweegt: er is geen enkele reden om te veronderstellen dat de fiscus zonder vrijwillige verbetering deze UBS- (en Credit Suisse-) zwartspaarders op het spoor zou zijn gekomen. Voorlopig kunnen de telefoons blijven rinkelen.

Mr. drs. W. de Vries

Mr. K.M.T. Helwegen