Kan het onterecht aanvragen van de NOW-subsidie leiden tot terugvordering en strafrechtelijke vervolging?

Van de loonkostensubsidie op basis van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW) is massaal gebruik gemaakt. Onder de naam NOW 2.0 is deze subsidie met vier maanden verlengd. De snelle en ruimhartige verstrekking van deze subsidie gaat hand in hand met de waarschuwing geen misbruik te maken van de regeling. Anders liggen terugvordering en mogelijk zelfs strafrechtelijke vervolging op de loer. Zo’n vaart zal het (hopelijk) niet lopen. Wie wél voldoet aan de regels van de NOW, maar niet aan het doel van de regeling, zal namelijk niet snel in aanmerking komen voor strafrechtelijke vervolging. Voor bedrijven die bewust de hoogte van hun omzet manipuleren om aanspraak te maken op de NOW, kan het echter anders uitpakken.

mr. drs. E.G. Engwirda en mr. V.C. Langenburg, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

Let op: terugvordering bij niet voldoen aan het doel van de regeling

De verstrekking van een subsidie op basis de NOW vindt plaats in de vorm van een voorschot. Achteraf wordt – aan de hand van definitieve gegevens over omzetdaling, loonkosten en personeelsbestand – berekend waar een werkgever recht op heeft. Vervolgens wordt er afgerekend. Wanneer het berekende bedrag niet klopt of een werkgever niet aan de bijbehorende verplichtingen heeft voldaan, moet het ontvangen bedrag geheel of gedeeltelijk worden terugbetaald. De minister kan de subsidie ook intrekken (of verlagen) als de werkgever door zijn handelen of nalaten niet heeft voldaan aan het doel van de regeling.

Het doel van de regeling is, kort gezegd, het behoud van de werkgelegenheid. Via de regeling worden de loonkosten van bedrijven gesubsidieerd die, in een periode van drie maanden, een omzetverlies van minimaal 20% hebben geleden. De vraag is hoe zich dat verhoudt tot de stelling die het kabinet in de pers inneemt, namelijk dat de regeling alleen bedoeld is voor bedrijven ‘die het nodig hebben’, terwijl ieder bedrijf met een omzetverlies van 20% een beroep kan doen op de regeling. Minister Koolmees benadrukte in een persconferentie dat het gaat om een noodmaatregel en deed een beroep op ieders morele verantwoordelijkheid.

De letter en het doel van de regeling

De manier om te berekenen wanneer bedrijven recht hebben op een NOW-subsidie, is vrij simpel. De omzet van 2019 wordt gedeeld door drie en vergeleken met de omzet over een periode van drie maanden tussen maart en juni 2020. Voor de NOW 2.0 worden vier aansluitende maanden genomen. Deze worden vergeleken met de gemiddelde omzet van 2019 over een periode van vier maanden. Bij een omzetverlies van 20% of meer bestaat recht op een subsidie, zolang de ondernemer zich aan de bijbehorende verplichtingen houdt, waarvan de belangrijkste is dat hij geen personeel ontslaat. Tot zover de letter van de regeling.

Er zijn allerlei situaties denkbaar waarin ondernemers op grond van bovenstaande berekening in aanmerking komen voor een subsidie, terwijl de verstrekking van de subsidie mogelijk niet voldoet aan het doel van de regeling. Een paar voorbeelden:

  1. Financiële reserves, toch recht op NOW-subsidie

Voor toekenning van de NOW is het niet relevant dat een onderneming mogelijke reserves heeft, of sterker nog, dat de onderneming nog steeds winst maakt. Tal van bedrijven die hun omzetverlies makkelijk zelf kunnen dragen hebben een beroep gedaan op de NOW. Welk bedrijf laat immers subsidie liggen die je gewoon kunt incasseren? Bij tal van aanvragers had de werkgelegenheid ook behouden kunnen worden zonder een beroep te doen op de NOW. Ondanks het omzetverlies bleven deze bedrijven financieel gezien namelijk prima in orde. In deze gevallen is het de vraag of de NOW-subsidie onterecht is verstrekt en of deze kan worden teruggevorderd. Het aanvragen van de NOW-subsidie is dan mogelijk in strijd met het doel van de regeling, namelijk het behoud van werkgelegenheid. De toekomst zal leren hoe hiermee door de betrokken instanties wordt omgegaan.

2. Schuiven met omzet

Hoe groter de omzetdaling, hoe meer subsidie een werkgever kan krijgen. Omzet kan vrij eenvoudig worden beïnvloed, zeker bij bedrijven die op uurtarief werken. Als de jaarcijfers 2019 nog niet definitief zijn, zal de verleiding groot zijn om bij de omzetberekening over 2019 net even iets minder voorzichtig te zijn dan normaal en omzet ‘sneller’ aan 2019 toe te rekenen, zodat die omzet in 2019 hoger is en de vergelijking met 2020 beter uitpakt. Ook wordt het aantrekkelijk om facturen in de subsidieperiode van 2020 nét na de meetperiode te versturen – terwijl het werk tijdens de meetperiode is verricht. Nu bedrijven hun omzet (kunstmatig) laag willen houden, bestaat ook de mogelijkheid dat zij gaan ‘sjoemelen’ met hun administratie. Het UWV bevestigde al dat het meldingen heeft ontvangen dat ondernemers op papier hun omzet naar beneden bijstellen.

In bepaalde gevallen kan de vraag opspelen waar de grens ligt tussen creatief boekhouden, strategisch handelen en misbruik van de regeling. Het bewust manipuleren van de hoogte van de omzet om een NOW-subsidie binnen te halen, kan in ieder geval worden aangemerkt als boekhoudfraude. Dat boekhoudfraude strafrechtelijk vervolgbaar is, behoeft geen nadere uitleg. Pas op het moment dat de Belastingdienst een boekenonderzoek gaat uitvoeren bij bedrijven die de NOW-subsidie hebben aangevraagd, zullen we in beeld krijgen op welke schaal met omzetten is geschoven en hoe de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie daarop gaan reageren.

Fraude bij strijd met het doel van de regeling?

Er zijn allerlei situaties denkbaar waarin een werkgever volgens de regels recht heeft op een NOW-subsidie en tegelijkertijd niet voldoet aan het doel van de regeling. Of, en in welke gevallen, de Minister dan gaat terugvorderen is op dit moment nog onduidelijk. Als sprake is van terugvordering wegens strijd met het doel van de regeling, is dan ook sprake van fraude waarvoor strafrechtelijk vervolgd kan worden?

Die vraag is eigenlijk eenvoudig te beantwoorden: nee. In deze situatie zou je kunnen spreken van een drietrapsraket. Ten eerste is geen sprake van een delict als de letter van de wet wordt gevolgd. Zou op dit punt al anders worden geoordeeld, dan is een tweede hindernis te nemen. Er is pas sprake van fraude als opzettelijk is gehandeld. Die opzet moet dan ook worden bewezen. In ieder geval is geen sprake van opzet als de ondernemer zich heeft vergist of als hij in redelijkheid kon menen dat de afwijking (bijvoorbeeld het schuiven met omzet door het factureren wat uit te stellen) toegestaan was. Ten derde kan een slimme advocaat nog het leerstuk van het pleitbaar standpunt toepassen. Zie hiervoor het blog van Vanessa Huygen, waarin zij dit uitlegt.

Conclusie

De economische omstandigheden spelen velen parten, en nogal wat ondernemers maken dankbaar gebruik van de NOW. Deze loonkostensubsidie krijg je immers snel en gemakkelijk. Maar let op: de overheid is alert op misbruik en de FIOD, het UWV en de Inspectie SZW doen nu al onderzoek naar fraude. Bij de definitieve vaststelling van de subsidie zal controle plaatsvinden. In het geval van terugvordering of zelfs vervolging wegens strijd met het doel van de NOW moeten echter flink wat hobbels worden genomen. Dat lijkt toch eerder een geval van blaffende honden bijten niet. Het ligt natuurlijk anders als de ondernemer bewust boekhoudfraude heeft gepleegd om zijn omzet te drukken. Wordt u geconfronteerd met een terugvordering of vervolging wegens fraude met de NOW-regeling? Neem dan contact met ons op.

Fraude met de TOGS en de TOZO: Van een mug een olifant maken

Wie kent hem niet: Dagobert Duck. Hij heeft geld als water, duikt erin rond als een dolfijn, graaft gangen als een mol en gooit het in de lucht zodat het klettert op zijn kop. Vreemd? Ach, hij heeft recht op een hobby en heeft elke cent eerlijk verdiend. De huidige Coronatijd zorgt ervoor dat sommige Nederlanders ook een nieuwe ‘hobby’ krijgen: het aanvragen van tegemoetkomingen om (eveneens) geld als water te verdienen. Het verschil met Dagobert Duck hierbij is dat sommigen het geld niet eerlijk hebben verdiend, maar de boel manipuleren om aanspraak te (kunnen) maken op bepaalde tegemoetkomingen. In dit blog ga ik kort in op twee van deze tegemoetkomingen en op de harde hand die wordt gehanteerd bij het bestrijden van onterechte aanvragen. 

mr. V.C. Langenburg, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

TOGS en de TOZO

Het kabinet heeft in totaal 9 noodmaatregelen getroffen om ondernemers tijdens de coronacrisis te ondersteunen. Een daarvan is de Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren (TOGS), simpel gezegd de eenmalige 4.000 euro die het kabinet beschikbaar stelde voor door de crisis getroffen (mkb-)ondernemers. Dit zijn/waren met name de ondernemers die verplicht gesloten werden (kappers, restaurants, cafés, etc.). Vanaf 1 juni jl. kunnen deze ondernemers aanspraak maken op de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). Afhankelijk van de omvang van het bedrijf, de hoogte van de vaste lasten en de mate van omzetverlies (minimaal 30%) kan de tegemoetkoming oplopen tot maximaal € 50.000.

Daarnaast is voor zelfstandig ondernemers, zoals zzp’ers, de Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandig Ondernemers (TOZO) in het leven geroepen. Deze regeling voorziet in een aanvullende uitkering voor levensonderhoud als het inkomen door de Coronacrisis tot onder het sociaal minimum daalt (en vult aan tot bijstandsniveau). Ook is het mogelijk een lening voor bedrijfskapitaal aan te vragen – ter hoogte van maximaal € 10.157 –om liquiditeitsproblemen als gevolg van de crisis op te lossen. Vanaf 1 juni jl. is de TOZO-2 in het leven geroepen als aanvulling/verbetering van de TOZO. Nieuw bij de TOZO-2 is dat het vermogen van de aanvrager en het inkomen van de partner een rol speelt. Extra reden dus om oplettend te zijn bij het aanvragen van deze regeling.   

Inzet op handhaving

Alle vereenvoudigde steunmaatregelen zijn op korte termijn met de nodige haast ingevoerd en daardoor heeft vermoedelijk geen integrale toetsing van de fraudebestendigheid plaatsgevonden. Daarmee ligt de kans op misbruik of ander oneigenlijk gebruik van de regelingen op de loer. De autoriteiten zijn hier logischerwijs van op de hoogte en hebben een moreel appèl gedaan op ondernemers om op een deugdelijke manier met de regelingen om te gaan. Kennelijk vertrouwt de overheid niet (volledig) op dit morele appèl.

In het kader van de opsporing hebben de Inspectie SZW en de FIOD (Belastingdienst) namelijk de handen ineengeslagen. Beide organisaties hebben veel capaciteit vrijgemaakt om (eventuele) fraude met de steunmaatregelen op te sporen. Een gewaarschuwd mens telt voor twee. Dat dit geen onterechte waarschuwing is, blijkt uit het feit dat de eerste meldingen van zzp’ers en ondernemers die mogelijk ten onrechte de TOZO en de TOGS hebben aangevraagd, door de Financial Intelligence Unit (FIU), de FIOD en de Inspectie SZW bekend zijn gemaakt. Weliswaar niet met naam en rugnummer, maar wel met de mededeling dat de opsporingsinstanties er bovenop zitten.

Randjes lopen?

Onder de huidige omstandigheden is het makkelijk om een beroep te doen op de steunmaatregelen. Ook als men hier (eigenlijk) geen recht op heeft. Snelheid is op dit moment belangrijker dan zorgvuldigheid. Zoals op de website van de FIU staat beschreven is het motto ‘eerst uitkeren en dan controleren’. Dit kan gevolgen hebben voor ondernemers die misbruik maken van de situatie.

De eerste berichten over de aanhouding van iemand die werd verdacht van fraude met de TOGS-regeling wijst op een keiharde aanpak door opsporingsinstanties. Deze persoon stond bij de Kamer van Koophandel ingeschreven met een eenmanszaak en het vermoeden was dat hij de economische activiteit van zijn inschrijving had aangepast om aanspraak te kunnen maken op de TOGS, de eenmalige tegemoetkoming van € 4.000. Nadat deze persoon als verdachte werd aangemerkt is zijn woning door de FIOD binnengevallen en doorzocht. Vervolgens is beslag gelegd op zijn administratie, een computer en zijn telefoons. Er werd nogal flink uitgepakt dus.

Logisch dat het zo hard wordt aangepakt?

Is deze aanpak van de opsporingsinstanties, gelet op de bedragen waarmee bij de TOGS en TOZO gefraudeerd kan worden, niet excessief te noemen? Of is gewoon sprake van normhandhaving en normbevestiging? U mag het zeggen. Het voelt voor mij wel als van een mug een olifant maken. De TOGS levert een ondernemer eenmalig € 4.000 op. Als ik deze bedragen afzet tegen bijvoorbeeld een ‘normale’ fiscale of toeslagenfraude, dan volgt uit het AAFD-protocol dat een zaak pas (definitief) in aanmerking komt voor strafrechtelijke afdoening als het nadeelbedrag € 100.000 of meer bedraagt. Dit drempelbedrag wordt bij lange na niet gehaald. Hoewel ik het met het uitgangspunt eens ben dat onterechte aanvragen van de steunmaatregelen moeten worden aangepakt en gecorrigeerd, vraag ik mij af of het strafrecht hier wel voor is bedoeld. De overbelaste strafrechtketen raakt hiermee alleen nog maar meer overbelast. Terwijl deze zaken mijns inziens ook (meer dan) prima met een bestuurlijke boete kunnen worden afgedaan. Dat bespaart een hoop tijd en kosten.

Conclusie
Gratis geld bestaat niet. Zwemmen in het geld zoals Dagobert Duck kan, maar dan moet het eerlijk zijn verdiend. Vanwege de Corona-crisis heeft de overheid de nodige steunmaatregelen in het leven geroepen om mensen/bedrijven overeind te houden. Misbruik ligt daarbij op de loer. Ga je daartoe over, dan bestaat de kans op een keiharde aanpak door opsporingsinstanties. Het lijkt er namelijk op dat de overheid een krachtig signaal wil uitgeven dat frauderen met steunmaatregelen in crisistijd uit den boze is. Bezint eer ge begint!

Horen en zien: het belang van de bezwaarfase voor de conflictoplossing

De hoorplicht

Bij het vaststellen van een belastingaanslag heeft de inspecteur in de meeste gevallen geen verplichting tot het horen van een belanghebbende. Deze situatie wijzigt op het moment dat bezwaar wordt gemaakt tegen de belastingaanslag. In de Awb geldt als uitgangspunt dat voordat de inspecteur op een ingediend bezwaarschrift beslist, de belanghebbende in de gelegenheid moet worden gesteld om te worden gehoord. Deze hoorplicht vormt een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure.

Het belang van een hoorgesprek
In het hoorgesprek krijgt de belastingplichtige de mogelijkheid om zijn standpunten en argumenten mondeling naar voren te brengen. Een persoonlijk contact met de inspecteur kan bepaalde voordelen bieden. Zo bestaat een directe mogelijkheid om elkaar te bevragen en naar aanleiding daarvan elkaar over en weer (extra) informatie te verschaffen. Soms blijkt naar aanleiding van zo’n persoonlijk contact een oplossing mogelijk die eerder onbereikbaar leek. Het komt er eigenlijk op neer dat elkaar in de ogen kijken, elkaars vragen beantwoorden en begrip kweken voor elkaars positie vaak productiever werkt voor het bereiken van een oplossing dan elkaar schriftelijk te bestrijden.

Wie dient eigenlijk het initiatief te nemen voor een hoorgesprek?
Nu het hoorgesprek een belangrijke functie voor de conflictoplossing kan vervullen, is het de vraag wie eigenlijk het initiatief voor een hoorgesprek dient te nemen. Ligt de bal bij de inspecteur of bij de belastingplichtige?

Voor fiscale zaken geldt dat we naast de Awb te maken hebben met de AWR, de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. In art. 25 van deze wet is de hoorplicht in fiscale zaken geregeld. Opmerkelijk is dat in laatstgenoemd artikel het initiatief voor het houden van een hoorgesprek bij de belastingplichtige wordt gelegd. Vraagt die niet om een hoorgesprek, dan zou de inspecteur daaraan voorbij kunnen gaan. Ware het niet dat vervolgens uit het Besluit Fiscaal Bestuursrecht volgt dat het initiatief voor het horen weer bij de inspecteur wordt gelegd. Nu het beleid en de wet elkaar tegenspreken zorgt dit (vanzelfsprekend) voor de nodige verwarring. Gelukkig biedt de rechtspraak uitsluitsel. Uit de jurisprudentie volgt dat het beleid van de Belastingdienst in afwijking van de AWR dient te worden toegepast; het initiatief voor het horen ligt dus bij de inspecteur.

Het inzien van stukken

Voordat een constructief gesprek met de inspecteur kan plaatsvinden is het voor de belastingplichtige (vanzelfsprekend) van groot belang om inzage te krijgen in het eigen belastingdossier. Aan de hand daarvan kan hij bijvoorbeeld controleren op grond van welke informatie een aanslag is opgelegd die afwijkt van de ingediende aangifte. Als die informatie onjuist is, weet de belastingplichtige wat hem te doen staat: bewijzen (“aannemelijk maken”) dat die informatie niet klopt. De belastingplichtige die een conflict met de fiscus heeft, weet na inzage van zijn dossier waartegen hij zich moet verweren en kan dus zijn positie in het conflict beter bepalen. Het recht op inzage in het eigen belastingdossier is gekoppeld aan de hoorzitting tijdens de bezwaarfase. De wet formuleert het zo, dat het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen – gedurende ten minste een week – voor de belastingplichtige ter inzage legt. Uit de jurisprudentie volgt dat de inspecteur niet gehouden is om stukken naar de belastingplichtige toe te sturen.

Wat als de inspecteur weigert om inzage in bepaalde stukken te verlenen?
De inspecteur mag onder omstandigheden inzage in (bepaalde stukken van) het belastingdossier weigeren. Van deze bevoegdheid mag alleen gebruik worden gemaakt als de inspecteur vindt dat “geheimhouding om gewichtige redenen geboden is”. Op het moment dat inzage in het belastingdossier om deze reden wordt geweigerd, hoef je dit als belastingplichtige natuurlijk niet zomaar te accepteren. Helaas staat tegen deze specifieke beslissing van de inspecteur geen bezwaar en beroep open.

Wél kan in kort geding bij de voorzieningenrechter worden afgedwongen dat de inspecteur inzage in (bepaalde stukken van) het belastingdossier moet verlenen. In sommige gevallen leidt dit tot het gewenste resultaat, maar het verzoek kan ook worden afgewezen. Hoewel het via de rechter afdwingen van informatie (wellicht!) invloed zou kunnen hebben op de bereidwilligheid van de inspecteur om in het hoorgesprek tot een constructieve oplossing te komen, kan het belang van inzage voor de belastingplichtige zwaarder wegen. Dit is een strategische afweging die de belastingplichtige zal moeten maken.

Conclusie
In dit blog zijn enkele punten genoemd waaruit volgt dat een hoorgesprek met de inspecteur (mogelijk) kan bijdragen aan de conflictoplossing. Daarbij is het van belang om te weten wie het initiatief tot het voeren van een hoorgesprek moet nemen. Het is duidelijk geworden dat de bal bij de inspecteur ligt. Ook volgt uit dit blog dat inzage in het eigen belastingdossier voor de belastingplichtige van groot belang is. Zo weet de belastingplichtige waartegen hij zich moet verweren en kan hij zijn positie in het conflict beter bepalen. Mocht de inspecteur inzage in (bepaalde stukken van) het belastingdossier weigeren, dan kan de belastingplichtige via een kort geding proberen om inzage tóch af te dwingen.

Rb. Amsterdam: Belastingadviseur die onderdeel is van een samenwerkingsverband (maatschap) geen instelling in de zin van de Wwft

De rechtbank Amsterdam heeft een belastingadviseur vrijgesproken van het opzettelijk niet melden van ongebruikelijke transacties aan de Financial Intelligence Unit (FIU). Uit de uitspraak valt af te leiden dat een belastingadviseur die onderdeel is van een samenwerkingsverband (maatschap) niet zelfstandig als instelling in de zin van de Wwft kan worden aangemerkt. In deze blog een toelichting op de uitspraak.

De meldplicht
Voordat bovenstaande casus wordt besproken, zal ik eerst ingaan op de meldplicht die voortvloeit uit de Wwft. De Wwft is van toepassing op natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen die als ‘instelling’ in de zin van de Wwft kwalificeren. Alle instellingen hebben de plicht om ongebruikelijke transacties te melden aan de FIU. Instellingen dienen onverwijld melding te maken van een verrichte of voorgenomen transactie wanneer ‘het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden’. Deze zinsnede is niet bepaald concreet en behoeft nadere uitleg.

Aan de hand van objectieve en/of subjectieve indicatoren moet een instelling zelf beoordelen of een transactie als ongebruikelijk kan worden aangemerkt. In de bijlage van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 staan per instelling (bijvoorbeeld t.a.v. banken, beleggingsinstellingen en advocaten) toepasselijke indicatoren genoemd. Aan de hand van deze indicatoren dient te worden beoordeeld of een transactie als ongebruikelijk kan worden gekwalificeerd.

Objectieve indicatoren
Evident ongebruikelijke transacties’ moeten direct aan de FIU worden gemeld. Deze transacties dienen door de instelling te worden geselecteerd aan de hand van een objectieve indicator, want er dient uitsluitend te worden gekeken naar de harde cijfers. Het gedrag van de cliënt of de context is  irrelevant. Objectieve indicatoren zijn gebaseerd op de aard en de werkzaamheden van een instelling en verschillen dan ook per instelling. Een voorbeeld van een objectieve indicator die geldt voor een bank is het volgende:

  • Het gebruik van een creditcard of een vooraf betaald betaalinstrument (prepaid card) in verband met een transactie voor een bedrag van € 15.000,- of meer.

Subjectieve indicatoren

Onder de subjectieve indicator vallen ‘transacties waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kunnen houden met witwassen of het financieren van terrorisme’.
Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) en de FIU hebben leidraden gepubliceerd waarin voorbeelden zijn opgenomen van landen, cliënten, dienstverlening en type transacties met een verhoogd risico op witwassen of het financieren van terrorisme. Ook bevatten bijlage II en III van de vierde anti-witwasrichtlijn niet-uitputtende lijsten van factoren en aanwijzingen voor het vaststellen van potentieel lager respectievelijk hoger risico. Een voorbeeld van een subjectieve indicator is het volgende:

Onder de subjectieve indicator vallen ‘transacties waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kunnen houden met witwassen of het financieren van terrorisme’.
Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) en de FIU hebben leidraden gepubliceerd waarin voorbeelden zijn opgenomen van landen, cliënten, dienstverlening en type transacties met een verhoogd risico op witwassen of het financieren van terrorisme. Ook bevatten bijlage II en III van de vierde anti-witwasrichtlijn niet-uitputtende lijsten van factoren en aanwijzingen voor het vaststellen van potentieel lager respectievelijk hoger risico. Een voorbeeld van een subjectieve indicator is het volgende:

  • De cliënt maakt gebruik of wenst gebruik te maken van een of meer tussengeschakelde, buitenlandse of aangekochte rechtspersonen of vennootschappen zonder dat daarvoor legitieme fiscale, juridische of commerciële redenen aanwezig zijn of lijken te zijn.

De casus
Terug naar de casus. In de onderhavige zaak werd de verdachte, een belastingadviseur, verweten dat hij bij het afsluiten van een vaststellingsovereenkomst geen melding had gemaakt van een ongebruikelijke transactie van maar liefst € 225.000,00. Dit bedrag werd contant betaald en de objectieve indicator van € 15.000 was dus in ruime mate overschreden. Overigens dient te worden opgemerkt dat deze zaak speelde in het jaar 2013 en dat per 25 juli 2018 het grensbedrag is verlaagd naar € 10.000. De belastingadviseur in kwestie was werkzaam in een samenwerkingsverband (maatschap). Tussen de maatschap en de persoon die de ongebruikelijke transactie had verricht was een overeenkomst van opdracht afgesloten. De belastingadviseur was echter degene die de feitelijke bijstand verleende aan de persoon die de ongebruikelijke transactie had verricht. De andere maten waren hier niet bij betrokken.

Oordeel van de rechtbank
De rechtbank moest allereerst de vraag beantwoorden of de belastingadviseur als ‘instelling’ in de zin van de Wwft kan worden aangemerkt. In de Wwft staat opgenomen dat ‘natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen die als belastingadviseur zelfstandig onafhankelijk beroepsactiviteiten uitoefenen’ als instelling in de zin van de Wwft kwalificeren.

De rechtbank kwam in deze zaak tot het oordeel dat een belastingadviseur die onderdeel is van een samenwerkingsverband (maatschap) niet ‘zelfstandig onafhankelijk’beroepsactiviteiten uitoefent. Volgens de rechtbank had de belastingadviseur in kwestie namens de maatschap werkzaamheden verricht en bovendien werd namens de maatschap gefactureerd. Daarnaast betrekt de rechtbank bij haar oordeel dat uit de publicatie “Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wwft voor belastingadviseurs en accountants” van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants volgt dat de verplichtingen uit de Wwft rusten op de organisatorische eenheid (de maatschap zelf).

Naar het oordeel van de rechtbank had de maatschap melding moeten maken van de ongebruikelijke transactie en niet de individuele belastingadviseur. Nu de tenlastelegging was toegespitst op de individuele belastingadviseur werd hij door de rechtbank vrijgesproken.

De uitspraak nader bezien
De uitspraak van de rechtbank Amsterdam pakte voor de belastingadviseur gelukkig positief uit. Er bestonden voldoende aanknopingspunten voor de rechtbank om te oordelen dat een belastingadviseur die onderdeel is van een maatschap onvoldoende ‘zelfstandig onafhankelijk’ werkzaamheden verricht om hem als instelling in de zin van de Wwft aan te kunnen merken.

Er zijn echter ook argumenten voor het tegendeel te bedenken. De rechtsvorm van een maatschap wordt immers vooral gekozen door personen die een zogenaamd vrij beroep uitoefenen (e.g. artsen, architecten en tolken). Alle maten zijn, afzonderlijk van elkaar, zelfstandige ondernemers voor de inkomstenbelasting. Bovendien kan een maat alleen voor zichzelf verplichtingen aangaan en niet voor de andere maten, behalve als hier op voorhand afwijkende afspraken over zijn gemaakt.

Een maat is in beginsel ook niet aansprakelijk voor de schulden van een andere maat wanneer onbevoegd wordt gehandeld. Bovendien draaien de maten over het algemeen hun eigen praktijk, bestaat er geen hiërarchische structuur en zijn zij slechts in beperkte mate verantwoording aan elkaar verschuldigd. Gelet op het voorgaande zijn er voldoende argumenten te bedenken waarom een belastingadviseur die werkzaam is in een maatschap tóch ‘zelfstandig onafhankelijk’ is.

Conclusie
Een belastingadviseur die onderdeel is van een maatschap wordt niet zelfstandig als instelling in de zin van de Wwft aangemerkt. Ongebruikelijke transacties dienen dan ook gemeld te worden op het niveau van de organisatorische eenheid, dus door de maatschap zelf.

De belastingadviseur in kwestie is met de schrik vrijgekomen, maar het openbaar ministerie zal dezelfde ‘fout’ niet nogmaals maken en de vervolging in de toekomst hoogstwaarschijnlijk toespitsen op de maatschap. Zorg er dus voor dat ongebruikelijke transacties – onder alle omstandigheden – worden gemeld bij de FIU!

Bent u hiermee te laat en wordt u reeds verdacht van overtreding van de Wwft? Neem dan contact met ons op.

Rb. Amsterdam: tussenpersoon geen ‘cliënt’ in de zin van de Wwft

Op 4 juni jl. heeft de rechtbank Amsterdam een rechtspersoon vrijgesproken van het opzettelijk niet melden van meerdere ongebruikelijke transacties aan de Financial Intelligence Unit (FIU). Uit de uitspraak valt af te leiden dat een tussenpersoon niet valt onder de definitie van het begrip ‘cliënt’ in de zin van de Wwft. In deze blog een toelichting op de uitspraak.

Wwft


Op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) dienen entiteiten die onder het bereik van de wet vallen ongebruikelijke transacties te melden aan de FIU.
In de Wwft wordt aan de hand van het begrip ‘instelling’ bepaald op wie deze wet van toepassing is.
De Wwft bevat twee kernverplichtingen: het verrichten van cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.

Op het moment dat meldingsplichtige instellingen verzuimen om aan de meldplicht te voldoen, maakt de instelling zich schuldig aan een economisch delict overeenkomstig artikel 1 onder 2° van de Wet op de economische delicten (WED).

Strafrechtelijk gezien wordt niet bepaald ingehouden gehandhaafd. Illustratief is een passage op de website van het – op initiatief van de FIOD opgezette – Anti Money Laundering Centre (AMLC):

De afgelopen jaren zijn er steeds meer Wwft-onderzoeken door de FIOD en politie gedraaid. Deze aanpak is zeer effectief gebleken en heeft geleid tot mooie resultaten, zoals een hoog percentage aan strafrechtelijke veroordelingen, ogenschijnlijk meer meldingen van ongebruikelijke transacties en meer aandacht door instellingen voor hun integriteitsbeleid.”

De casus


Verdachte hield zich beroeps- of bedrijfsmatig bezig met verkoop van sieraden en/of juwelen. In het jaar 2011 had de verdachte op grote schaal handel gedreven met de medeverdachte (een natuurlijk persoon). Een deel van die handelstransacties werd verricht op naam van de eenmanszaak van de medeverdachte. Een ander deel werd verricht op naam van twee buitenlandse bedrijven. Bij het uitvoeren van de handelstransacties zijn door de medeverdachte vele contante betalingen verricht.

Het OM verweet de verdachte het niet, onjuist en/of te laat melden van ongebruikelijke transacties. Verdachte zou de ongebruikelijke transacties in het geheel niet hebben gemeld of juist hebben gemeld op naam van de twee buitenlandse bedrijven, terwijl – volgens het OM – de transacties feitelijk werden aangegaan met de medeverdachte. De verdachte heeft de naam van de medeverdachte wel opgenomen op de ‘interne formulieren meldingen transacties’, maar vervolgens niet doorgegeven aan de FIU.

De verdediging stelde dat slechts de uiteindelijke koper of opdrachtgever als ‘cliënt’ in de zin van de Wwft kwalificeert, en dat enkel die behoeft te worden opgenomen in de melding aan de FIU.

De rechtbank overweegt dat op grond van de Wwft de (rechts)personen gemeld moeten worden met wie een transactie wordt aangegaan, alsmede degene die een transactie laat uitvoeren en de ‘ultimate beneficial owner’ (UBO). Bij transacties die door de medeverdachte namens de twee buitenlandse bedrijven werden aangegaan, viel medeverdachte als tussenpersoon in geen van deze categorieën.

Conclusie

Het belang van deze uitspraak is gelegen in het feit dat een tussenpersoon niet valt onder de definitie van het begrip ‘cliënt’, zoals genoemd in artikel 1 Wwft.

Blijkens artikel 1 Wwft wordt onder het begrip ‘cliënt’ namelijk het volgende verstaan: “een natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren”.

Dat een tussenpersoon niet degene is met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan, ligt voor de hand. Het belang van de uitspraak ligt dan ook met name in het oordeel dat een tussenpersoon, die namens bedrijven optreedt, niet kan worden gezien als degene “die een transactie laat uitvoeren”.

Deze meldingsplichtige kwam met de schrik vrij, maar dat de lijntjes dun zijn blijkt wel uit deze casus.

mr. V.C. Langenburg