Horen en zien: het belang van de bezwaarfase voor de conflictoplossing

De hoorplicht

Bij het vaststellen van een belastingaanslag heeft de inspecteur in de meeste gevallen geen verplichting tot het horen van een belanghebbende. Deze situatie wijzigt op het moment dat bezwaar wordt gemaakt tegen de belastingaanslag. In de Awb geldt als uitgangspunt dat voordat de inspecteur op een ingediend bezwaarschrift beslist, de belanghebbende in de gelegenheid moet worden gesteld om te worden gehoord. Deze hoorplicht vormt een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure.

Het belang van een hoorgesprek
In het hoorgesprek krijgt de belastingplichtige de mogelijkheid om zijn standpunten en argumenten mondeling naar voren te brengen. Een persoonlijk contact met de inspecteur kan bepaalde voordelen bieden. Zo bestaat een directe mogelijkheid om elkaar te bevragen en naar aanleiding daarvan elkaar over en weer (extra) informatie te verschaffen. Soms blijkt naar aanleiding van zo’n persoonlijk contact een oplossing mogelijk die eerder onbereikbaar leek. Het komt er eigenlijk op neer dat elkaar in de ogen kijken, elkaars vragen beantwoorden en begrip kweken voor elkaars positie vaak productiever werkt voor het bereiken van een oplossing dan elkaar schriftelijk te bestrijden.

Wie dient eigenlijk het initiatief te nemen voor een hoorgesprek?
Nu het hoorgesprek een belangrijke functie voor de conflictoplossing kan vervullen, is het de vraag wie eigenlijk het initiatief voor een hoorgesprek dient te nemen. Ligt de bal bij de inspecteur of bij de belastingplichtige?

Voor fiscale zaken geldt dat we naast de Awb te maken hebben met de AWR, de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. In art. 25 van deze wet is de hoorplicht in fiscale zaken geregeld. Opmerkelijk is dat in laatstgenoemd artikel het initiatief voor het houden van een hoorgesprek bij de belastingplichtige wordt gelegd. Vraagt die niet om een hoorgesprek, dan zou de inspecteur daaraan voorbij kunnen gaan. Ware het niet dat vervolgens uit het Besluit Fiscaal Bestuursrecht volgt dat het initiatief voor het horen weer bij de inspecteur wordt gelegd. Nu het beleid en de wet elkaar tegenspreken zorgt dit (vanzelfsprekend) voor de nodige verwarring. Gelukkig biedt de rechtspraak uitsluitsel. Uit de jurisprudentie volgt dat het beleid van de Belastingdienst in afwijking van de AWR dient te worden toegepast; het initiatief voor het horen ligt dus bij de inspecteur.

Het inzien van stukken

Voordat een constructief gesprek met de inspecteur kan plaatsvinden is het voor de belastingplichtige (vanzelfsprekend) van groot belang om inzage te krijgen in het eigen belastingdossier. Aan de hand daarvan kan hij bijvoorbeeld controleren op grond van welke informatie een aanslag is opgelegd die afwijkt van de ingediende aangifte. Als die informatie onjuist is, weet de belastingplichtige wat hem te doen staat: bewijzen (“aannemelijk maken”) dat die informatie niet klopt. De belastingplichtige die een conflict met de fiscus heeft, weet na inzage van zijn dossier waartegen hij zich moet verweren en kan dus zijn positie in het conflict beter bepalen. Het recht op inzage in het eigen belastingdossier is gekoppeld aan de hoorzitting tijdens de bezwaarfase. De wet formuleert het zo, dat het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen – gedurende ten minste een week – voor de belastingplichtige ter inzage legt. Uit de jurisprudentie volgt dat de inspecteur niet gehouden is om stukken naar de belastingplichtige toe te sturen.

Wat als de inspecteur weigert om inzage in bepaalde stukken te verlenen?
De inspecteur mag onder omstandigheden inzage in (bepaalde stukken van) het belastingdossier weigeren. Van deze bevoegdheid mag alleen gebruik worden gemaakt als de inspecteur vindt dat “geheimhouding om gewichtige redenen geboden is”. Op het moment dat inzage in het belastingdossier om deze reden wordt geweigerd, hoef je dit als belastingplichtige natuurlijk niet zomaar te accepteren. Helaas staat tegen deze specifieke beslissing van de inspecteur geen bezwaar en beroep open.

Wél kan in kort geding bij de voorzieningenrechter worden afgedwongen dat de inspecteur inzage in (bepaalde stukken van) het belastingdossier moet verlenen. In sommige gevallen leidt dit tot het gewenste resultaat, maar het verzoek kan ook worden afgewezen. Hoewel het via de rechter afdwingen van informatie (wellicht!) invloed zou kunnen hebben op de bereidwilligheid van de inspecteur om in het hoorgesprek tot een constructieve oplossing te komen, kan het belang van inzage voor de belastingplichtige zwaarder wegen. Dit is een strategische afweging die de belastingplichtige zal moeten maken.

Conclusie
In dit blog zijn enkele punten genoemd waaruit volgt dat een hoorgesprek met de inspecteur (mogelijk) kan bijdragen aan de conflictoplossing. Daarbij is het van belang om te weten wie het initiatief tot het voeren van een hoorgesprek moet nemen. Het is duidelijk geworden dat de bal bij de inspecteur ligt. Ook volgt uit dit blog dat inzage in het eigen belastingdossier voor de belastingplichtige van groot belang is. Zo weet de belastingplichtige waartegen hij zich moet verweren en kan hij zijn positie in het conflict beter bepalen. Mocht de inspecteur inzage in (bepaalde stukken van) het belastingdossier weigeren, dan kan de belastingplichtige via een kort geding proberen om inzage tóch af te dwingen.

Rb. Amsterdam: Belastingadviseur die onderdeel is van een samenwerkingsverband (maatschap) geen instelling in de zin van de Wwft

De rechtbank Amsterdam heeft een belastingadviseur vrijgesproken van het opzettelijk niet melden van ongebruikelijke transacties aan de Financial Intelligence Unit (FIU). Uit de uitspraak valt af te leiden dat een belastingadviseur die onderdeel is van een samenwerkingsverband (maatschap) niet zelfstandig als instelling in de zin van de Wwft kan worden aangemerkt. In deze blog een toelichting op de uitspraak.

De meldplicht
Voordat bovenstaande casus wordt besproken, zal ik eerst ingaan op de meldplicht die voortvloeit uit de Wwft. De Wwft is van toepassing op natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen die als ‘instelling’ in de zin van de Wwft kwalificeren. Alle instellingen hebben de plicht om ongebruikelijke transacties te melden aan de FIU. Instellingen dienen onverwijld melding te maken van een verrichte of voorgenomen transactie wanneer ‘het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden’. Deze zinsnede is niet bepaald concreet en behoeft nadere uitleg.

Aan de hand van objectieve en/of subjectieve indicatoren moet een instelling zelf beoordelen of een transactie als ongebruikelijk kan worden aangemerkt. In de bijlage van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 staan per instelling (bijvoorbeeld t.a.v. banken, beleggingsinstellingen en advocaten) toepasselijke indicatoren genoemd. Aan de hand van deze indicatoren dient te worden beoordeeld of een transactie als ongebruikelijk kan worden gekwalificeerd.

Objectieve indicatoren
Evident ongebruikelijke transacties’ moeten direct aan de FIU worden gemeld. Deze transacties dienen door de instelling te worden geselecteerd aan de hand van een objectieve indicator, want er dient uitsluitend te worden gekeken naar de harde cijfers. Het gedrag van de cliënt of de context is  irrelevant. Objectieve indicatoren zijn gebaseerd op de aard en de werkzaamheden van een instelling en verschillen dan ook per instelling. Een voorbeeld van een objectieve indicator die geldt voor een bank is het volgende:

  • Het gebruik van een creditcard of een vooraf betaald betaalinstrument (prepaid card) in verband met een transactie voor een bedrag van € 15.000,- of meer.

Subjectieve indicatoren

Onder de subjectieve indicator vallen ‘transacties waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kunnen houden met witwassen of het financieren van terrorisme’.
Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) en de FIU hebben leidraden gepubliceerd waarin voorbeelden zijn opgenomen van landen, cliënten, dienstverlening en type transacties met een verhoogd risico op witwassen of het financieren van terrorisme. Ook bevatten bijlage II en III van de vierde anti-witwasrichtlijn niet-uitputtende lijsten van factoren en aanwijzingen voor het vaststellen van potentieel lager respectievelijk hoger risico. Een voorbeeld van een subjectieve indicator is het volgende:

Onder de subjectieve indicator vallen ‘transacties waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kunnen houden met witwassen of het financieren van terrorisme’.
Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) en de FIU hebben leidraden gepubliceerd waarin voorbeelden zijn opgenomen van landen, cliënten, dienstverlening en type transacties met een verhoogd risico op witwassen of het financieren van terrorisme. Ook bevatten bijlage II en III van de vierde anti-witwasrichtlijn niet-uitputtende lijsten van factoren en aanwijzingen voor het vaststellen van potentieel lager respectievelijk hoger risico. Een voorbeeld van een subjectieve indicator is het volgende:

  • De cliënt maakt gebruik of wenst gebruik te maken van een of meer tussengeschakelde, buitenlandse of aangekochte rechtspersonen of vennootschappen zonder dat daarvoor legitieme fiscale, juridische of commerciële redenen aanwezig zijn of lijken te zijn.

De casus
Terug naar de casus. In de onderhavige zaak werd de verdachte, een belastingadviseur, verweten dat hij bij het afsluiten van een vaststellingsovereenkomst geen melding had gemaakt van een ongebruikelijke transactie van maar liefst € 225.000,00. Dit bedrag werd contant betaald en de objectieve indicator van € 15.000 was dus in ruime mate overschreden. Overigens dient te worden opgemerkt dat deze zaak speelde in het jaar 2013 en dat per 25 juli 2018 het grensbedrag is verlaagd naar € 10.000. De belastingadviseur in kwestie was werkzaam in een samenwerkingsverband (maatschap). Tussen de maatschap en de persoon die de ongebruikelijke transactie had verricht was een overeenkomst van opdracht afgesloten. De belastingadviseur was echter degene die de feitelijke bijstand verleende aan de persoon die de ongebruikelijke transactie had verricht. De andere maten waren hier niet bij betrokken.

Oordeel van de rechtbank
De rechtbank moest allereerst de vraag beantwoorden of de belastingadviseur als ‘instelling’ in de zin van de Wwft kan worden aangemerkt. In de Wwft staat opgenomen dat ‘natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen die als belastingadviseur zelfstandig onafhankelijk beroepsactiviteiten uitoefenen’ als instelling in de zin van de Wwft kwalificeren.

De rechtbank kwam in deze zaak tot het oordeel dat een belastingadviseur die onderdeel is van een samenwerkingsverband (maatschap) niet ‘zelfstandig onafhankelijk’beroepsactiviteiten uitoefent. Volgens de rechtbank had de belastingadviseur in kwestie namens de maatschap werkzaamheden verricht en bovendien werd namens de maatschap gefactureerd. Daarnaast betrekt de rechtbank bij haar oordeel dat uit de publicatie “Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wwft voor belastingadviseurs en accountants” van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants volgt dat de verplichtingen uit de Wwft rusten op de organisatorische eenheid (de maatschap zelf).

Naar het oordeel van de rechtbank had de maatschap melding moeten maken van de ongebruikelijke transactie en niet de individuele belastingadviseur. Nu de tenlastelegging was toegespitst op de individuele belastingadviseur werd hij door de rechtbank vrijgesproken.

De uitspraak nader bezien
De uitspraak van de rechtbank Amsterdam pakte voor de belastingadviseur gelukkig positief uit. Er bestonden voldoende aanknopingspunten voor de rechtbank om te oordelen dat een belastingadviseur die onderdeel is van een maatschap onvoldoende ‘zelfstandig onafhankelijk’ werkzaamheden verricht om hem als instelling in de zin van de Wwft aan te kunnen merken.

Er zijn echter ook argumenten voor het tegendeel te bedenken. De rechtsvorm van een maatschap wordt immers vooral gekozen door personen die een zogenaamd vrij beroep uitoefenen (e.g. artsen, architecten en tolken). Alle maten zijn, afzonderlijk van elkaar, zelfstandige ondernemers voor de inkomstenbelasting. Bovendien kan een maat alleen voor zichzelf verplichtingen aangaan en niet voor de andere maten, behalve als hier op voorhand afwijkende afspraken over zijn gemaakt.

Een maat is in beginsel ook niet aansprakelijk voor de schulden van een andere maat wanneer onbevoegd wordt gehandeld. Bovendien draaien de maten over het algemeen hun eigen praktijk, bestaat er geen hiërarchische structuur en zijn zij slechts in beperkte mate verantwoording aan elkaar verschuldigd. Gelet op het voorgaande zijn er voldoende argumenten te bedenken waarom een belastingadviseur die werkzaam is in een maatschap tóch ‘zelfstandig onafhankelijk’ is.

Conclusie
Een belastingadviseur die onderdeel is van een maatschap wordt niet zelfstandig als instelling in de zin van de Wwft aangemerkt. Ongebruikelijke transacties dienen dan ook gemeld te worden op het niveau van de organisatorische eenheid, dus door de maatschap zelf.

De belastingadviseur in kwestie is met de schrik vrijgekomen, maar het openbaar ministerie zal dezelfde ‘fout’ niet nogmaals maken en de vervolging in de toekomst hoogstwaarschijnlijk toespitsen op de maatschap. Zorg er dus voor dat ongebruikelijke transacties – onder alle omstandigheden – worden gemeld bij de FIU!

Bent u hiermee te laat en wordt u reeds verdacht van overtreding van de Wwft? Neem dan contact met ons op.

Rb. Amsterdam: tussenpersoon geen ‘cliënt’ in de zin van de Wwft

Op 4 juni jl. heeft de rechtbank Amsterdam een rechtspersoon vrijgesproken van het opzettelijk niet melden van meerdere ongebruikelijke transacties aan de Financial Intelligence Unit (FIU). Uit de uitspraak valt af te leiden dat een tussenpersoon niet valt onder de definitie van het begrip ‘cliënt’ in de zin van de Wwft. In deze blog een toelichting op de uitspraak.

Wwft


Op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) dienen entiteiten die onder het bereik van de wet vallen ongebruikelijke transacties te melden aan de FIU.
In de Wwft wordt aan de hand van het begrip ‘instelling’ bepaald op wie deze wet van toepassing is.
De Wwft bevat twee kernverplichtingen: het verrichten van cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.

Op het moment dat meldingsplichtige instellingen verzuimen om aan de meldplicht te voldoen, maakt de instelling zich schuldig aan een economisch delict overeenkomstig artikel 1 onder 2° van de Wet op de economische delicten (WED).

Strafrechtelijk gezien wordt niet bepaald ingehouden gehandhaafd. Illustratief is een passage op de website van het – op initiatief van de FIOD opgezette – Anti Money Laundering Centre (AMLC):

De afgelopen jaren zijn er steeds meer Wwft-onderzoeken door de FIOD en politie gedraaid. Deze aanpak is zeer effectief gebleken en heeft geleid tot mooie resultaten, zoals een hoog percentage aan strafrechtelijke veroordelingen, ogenschijnlijk meer meldingen van ongebruikelijke transacties en meer aandacht door instellingen voor hun integriteitsbeleid.”

De casus


Verdachte hield zich beroeps- of bedrijfsmatig bezig met verkoop van sieraden en/of juwelen. In het jaar 2011 had de verdachte op grote schaal handel gedreven met de medeverdachte (een natuurlijk persoon). Een deel van die handelstransacties werd verricht op naam van de eenmanszaak van de medeverdachte. Een ander deel werd verricht op naam van twee buitenlandse bedrijven. Bij het uitvoeren van de handelstransacties zijn door de medeverdachte vele contante betalingen verricht.

Het OM verweet de verdachte het niet, onjuist en/of te laat melden van ongebruikelijke transacties. Verdachte zou de ongebruikelijke transacties in het geheel niet hebben gemeld of juist hebben gemeld op naam van de twee buitenlandse bedrijven, terwijl – volgens het OM – de transacties feitelijk werden aangegaan met de medeverdachte. De verdachte heeft de naam van de medeverdachte wel opgenomen op de ‘interne formulieren meldingen transacties’, maar vervolgens niet doorgegeven aan de FIU.

De verdediging stelde dat slechts de uiteindelijke koper of opdrachtgever als ‘cliënt’ in de zin van de Wwft kwalificeert, en dat enkel die behoeft te worden opgenomen in de melding aan de FIU.

De rechtbank overweegt dat op grond van de Wwft de (rechts)personen gemeld moeten worden met wie een transactie wordt aangegaan, alsmede degene die een transactie laat uitvoeren en de ‘ultimate beneficial owner’ (UBO). Bij transacties die door de medeverdachte namens de twee buitenlandse bedrijven werden aangegaan, viel medeverdachte als tussenpersoon in geen van deze categorieën.

Conclusie

Het belang van deze uitspraak is gelegen in het feit dat een tussenpersoon niet valt onder de definitie van het begrip ‘cliënt’, zoals genoemd in artikel 1 Wwft.

Blijkens artikel 1 Wwft wordt onder het begrip ‘cliënt’ namelijk het volgende verstaan: “een natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren”.

Dat een tussenpersoon niet degene is met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan, ligt voor de hand. Het belang van de uitspraak ligt dan ook met name in het oordeel dat een tussenpersoon, die namens bedrijven optreedt, niet kan worden gezien als degene “die een transactie laat uitvoeren”.

Deze meldingsplichtige kwam met de schrik vrij, maar dat de lijntjes dun zijn blijkt wel uit deze casus.

mr. V.C. Langenburg